ΠΠρΑθ 1941/2018 : "Παράνομη προσβολή προσωπικότητας - Άρνηση προβολής προεκλογικού οπτικοακουστικού μηνύματος - Αοριστία αγωγής"

Αγωγή με την οποία ζητείτο α) η αναγνώριση παράνομης προσβολής της προσωπικότητας και η πρόκληση ηθικής βλάβης, η μη επανάληψη της προσβολής στο μέλλον και η άρση της προσβολής με την προβολή ρεπορτάζ στο κεντρικό δελτίο ειδήσεων του τηλεοπτικού σταθμού, καθώς και β) η ικανοποίηση ηθικής βλάβης με την επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης, λόγω αρνήσεως προβολής προεκλογικού οπτικοακουστικού μηνύματος από τηλεοπτικό σταθμό, με την αιτιολογία ότι περιείχε φράσεις σε γλώσσα μη κατανοητή στο κοινό για τις οποίες δεν υπήρχαν υπότιτλοι ή μεταγλώττισή τους στα ελληνικά. Απόρριψη αγωγής ως απαράδεκτης λόγω αοριστίας. Δεν εκτίθενται στο δικόγραφο τα απαιτούμενα στοιχεία ώστε να θεμελιωθούν οι αξιώσεις του ενάγοντος αναφορικά με την ικανοποίηση της ηθικής του βλάβης. Απόρριψη αναγνωριστικού αιτήματος ως μη νόμιμου. Με αυτό δεν ζητείται η αναγνώριση ύπαρξης ή ανυπαρξίας έννομης σχέσης, αλλά ο νομικός χαρακτηρισμός πραγματικών γεγονότων.

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ - ΤΜΗΜΑ ΕΝΟΧΙΚΟ

Αριθμός Απόφασης 1941/2018

ΤΟ ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές Ελένη Οικονόμου, Πρόεδρο Πρωτοδικών, Βασιλική Καρακώστα, Πρωτοδίκη, Ελένη Σφήκα, Πρωτοδίκη -Εισηγήτρια και από τη Γραμματέα Βασιλική Βασιλοπούλου.

Συνεδρίασε δημόσια, στο ακροατήριο του, την 28 Σεπτεμβρίου 2017, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Του καλούντος - ενάγοντος: πολιτικού κόμματος με την επωνυμία "ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΛΕΥΘΕΡΗ ΣΥΜΜΑΧΙΑ - ΟΥΡΑΝΙΟ ΤΟΞΟ", που εδρεύει στη Φλώρινα (οδός .........) κι εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου ΒΣ (AM ΔΣΑ ....).

Της καθ' ης η κλήση - εναγομένης: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΕΙΔΗΣΕΙΣ ΝΤΟΤ ΚΟΜ ΑΝΩΝΥΜΗ ΡΑΔΙΟΤΗΛΕΟΠΤΙΚΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΠΑΡΟΧΗΣ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΩΝ ΚΑΙ ΕΝΗΜΕΡΩΣΗΣ", που εδρεύει στο Ν. Φάληρο Αττικής κι εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου ΚΜ (AM ΔΣΑ........ ).

Το καλούν - ενάγον ζητεί να γίνει δεκτή η από 2-11-2009 (αρ. κατ. 208889/11707/4-11-2009) αγωγή του, την οποία επαναφέρει προς συζήτηση με την από 19-1-2015 (αρ. κατ. 6628/99/19-1-2015) κλήση του, η συζήτηση της οποίας προσδιορίστηκε αρχικά για τη δικάσιμο της 11-5-2017, κατά την οποία αναβλήθηκε για την παρούσα δικάσιμο και γράφτηκε στο πινάκιο, απ' όπου εκφωνήθηκε στη σειρά της.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων, αφού ανέπτυξαν προφορικά τους ισχυρισμούς τους, ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις προτάσεις τους.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΚΑΙ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 19-1-2015 (αρ. κατ. 6628/99/19-1-2015) κλήση του ενάγοντος νομίμως φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου στην παρούσα δικάσιμο, εξ αναβολής από την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 11-5-2017, η από 2-11-2009 (αρ. κατ. 208889/11707/4-11-2009) αγωγή του, που συζητήθηκε την 25-9-2014 ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και επί της οποίας εκδόθηκε η υπ' αρ. 6395/2014 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, που την παρέπεμψε προς εκδίκαση στο παρόν Δικαστήριο ως καθ' ύλην και κατά τόπον αρμόδιο.

Κατά το άρθρο 57 ΑΚ, όποιος προσβάλλεται παράνομα στην προσωπικότητα του έχει το δικαίωμα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να μην επαναληφθεί στο μέλλον, επιπλέον δε, κατά το άρθρο 59 ΑΚ, το δικαστήριο με την απόφαση του, ύστερα από αίτηση αυτού που έχει προσβληθεί και αφού λάβει υπόψη το είδος της προσβολής, μπορεί να καταδικάσει τον υπαίτιο και σε ικανοποίηση της ηθικής  βλάβης  του προσβληθέντος και ειδικότερα να τον υποχρεώσει (τον υπαίτιο) σε πληρωμή χρηματικού ποσού, σε δημοσίευμα ή σε ο,τιδήποτε άλλο επιβάλλεται από τις περιστάσεις. Προστατεύεται έτσι με τα παραπάνω άρθρα η προσωπικότητα και κατ' επέκταση η αξία του ανθρώπου ως ατομικό δικαίωμα κατοχυρωμένο από το άρθρ. 2 § 1 του Συντάγματος (ΑΠ 1735/2009), αποτελεί 8ε η προσωπικότητα πλέγμα αγαθών που συνθέτουν την υπόσταση του προσώπου και είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένα μαζί του. Τα αγαθά αυτά δεν αποτελούν μεν αυτοτελή δικαιώματα, αλλά επί μέρους εκδηλώσεις - εκφάνσεις (πλευρές) του ενιαίου  δικαιώματος επί της προσωπικότητας, όμως η προσβολή της προσωπικότητας σε σχέση με οποιαδήποτε από τις εκδηλώσεις αυτές συνιστά προσβολή της συνολικής έννοιας της προσωπικότητας. Τέτοια προστατευόμενα αγαθά είναι, μεταξύ άλλων, η τιμή και η υπόληψη κάθε ανθρώπου, είναι δε τιμή η εκτίμηση που απολαμβάνει το άτομο στην κοινωνία με βάση την ηθική αξία που έχει λόγω της συμμόρφωσης του με τις νομικές και ηθικές του υποχρεώσεις, ενώ υπόληψη είναι η εκτίμηση που απολαμβάνει το άτομο στην κοινωνία με βάση την κοινωνική του αξία συνέπεια των ιδιοτήτων και εκπλήρωση των ιδιαίτερων κοινωνικών του έργων ή του επαγγέλματος του. Ο νόμος καθιερώνει αντικειμενική ευθύνη του προσβάλλοντος, μόνο ως προς την αξίωση άρσης της προσβολής και παράλειψης της στο μέλλον, ενώ για την αξίωση  χρηματικής, λόγω ηθικής βλάβης, ικανοποίησης, απαιτεί και το στοιχείο της υπαιτιότητας [ΟλΑΠ 812/1980, ΑΠ 265/2015 Τ.Ν.Π. "NOMOS", ΑΠ 1599/2000, ΑΠ 1735/2009].

Επιπροσθέτως, η αξίωση για άρση της προσβολής της προσωπικότητας προϋποθέτει ότι η πράξη της προσβολής ευρίσκεται εις ενέργειαν. Εάν η προσβολή έχει λήξει, η άρση των αποτελεσμάτων της επιτυγχάνεται συμφώνως προς την διάταξη του άρθρου 59 ΑΚ (ΕφΛαρ 431/2000 Τ.Ν.Π. "NOMOS"). Προϋποθέσεις συνεπώς για την προστασία της προσωπικότητας με τις διατάξεις των παραπάνω άρθρων είναι: α) η ύπαρξη προσβολής της προσωπικότητας με πράξη ή παράλειψη άλλου που διαταράσσει μια ή περισσότερες εκδηλώσεις της σωματικής, ψυχικής, πνευματικής και κοινωνικής ατομικότητας του βλαπτόμενου κατά τη στιγμή της προσβολής, β) η προσβολή να είναι παράνομη που συμβαίνει όταν γίνεται χωρίς δικαίωμα ή με βάση δικαίωμα, το οποίο όμως είτε είναι μικρότερης σπουδαιότητας στο πλαίσιο της έννομης τάξης είτε ασκείται καταχρηστικά κατά την έννοια των άρθρ. 281 ΑΚ και 25 § 3. του Συντάγματος και γ) πταίσμα του προσβολέα όταν πρόκειται ειδικότερα για επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης εξ αιτίας της παράνομης προσβολής της προσωπικότητας (ΟλΑΠ 2/2008, ΑΠ 1599/2000, 333/2010, 355/2010, 1007/2010). Στην περίπτωση αυτή η παράνομη  και συγχρόνως υπαίτια προσβολή  της προσωπικότητας συνιστά ασφαλώς  ειδικότερη  μορφή αδικοπραξίας (ΑΠ 167/2000), οπότε συνδυαστικά εφαρμόζονται και οι διατάξεις των άρθρ. 914, 919, 920 και 932 ΑΚ, ιδίως για την αποκατάσταση της τυχόν υλικής ζημίας του προσβληθέντος (άρθρ. 57 § 2 ΑΚ), ενώ αδιάφορη για το χαρακτήρα της προσβολής ως παράνομης είναι η φύση της διάταξης που ενδέχεται με την προσβολή να παραβιάζεται και η οποία έτσι μπορεί να ανήκει σε οποιοδήποτε κλάδο ή τμήμα του δικαίου (ενδ. ΑΠ 1587/2017 Τ.Ν.Π. "NOMOS").

"Η αναζήτηση της βιολογικής ταυτότητας" [Δήμητρας Παπαδοπούλου-Κλαμαρή, Καθηγήτριας Αστικού Δικαίου της Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ]

Περίληψη: Στις περιπτώσεις στις οποίες νομική και βιολογική συγγένεια δεν συμπίπτουν, ανακύπτει το ζήτημα της βιολογικής καταγωγής. Για την αναζήτηση αυτής, το δίκαιο μας παρέχει τέσσερις αγωγές προσωπικής κατάστασης: την αγωγή προσβολής πατρότητας (1467 ΑΚ), την αγωγή αναγνώρισης πατρότητας (1479 ΑΚ), την αγωγή προσβολής εκούσιας αναγνώρισης της πατρότητας (1477 ΑΚ) και την αγωγή προσβολής μητρότητας (1464 παρ. 2 ΑΚ). Στις αγωγές για την πατρότητα, νομιμοποιούμενο ενεργητικά πρόσωπο για την άσκησή τους είναι και το παιδί. Προς διευκόλυνση της ασκήσεως των αγωγών αυτών οι γονείς είναι υπόχρεοι προς το παιδί για την παροχή πληροφοριών για την καταγωγή του. Στα πλαίσια αυτά - και με γνώμονα πάντα το συμφέρον του παιδιού - το παιδί μπορεί να ζητήσει πληροφορίες από τους γονείς του για το εάν έχει συλληφθεί με τη βοήθεια δότη. Στην περίπτωση της τεχνητής γονιμοποίησης το παιδί δεν μπορεί να ζητήσει πληροφορίες για την βιολογική του καταγωγή, δεδομένου ότι στο δίκαιό μας ισχύει η ανωνυμία του δότη (1460 ΑΚ).

I. Γενικά**

Ένα πρόσωπο είναι συνήθως νομικά και συγχρόνως βιολογικά συγγενής προς ένα άλλο, αλλά πολλές φορές νομική και βιολογική συγγένεια δεν συμπίπτουν. Αυτό συμβαίνει κυρίως λόγω λειτουργίας των τεκμηρίων πατρότητας, αλλά πλέον και λόγω του τρόπου θεμελίωσης της μητρότητας και της διάδοσης της τεχνητής γονιμοποίησης.

Είναι έτσι δυνατόν, παιδί που έχει υπέρ αυτού το τεκμήριο πατρότητας, να μην κατάγεται βιολογικά από το σύζυγο της μητέρας. Και αντίστροφα παιδί που γεννιέται εκτός γάμου ή καθίσταται εκτός γάμου εκ των υστέρων λόγω ευδοκίμησης της αγωγής προσβολής της πατρότητας, να μην συνδέεται νομικά προς τον βιολογικό του πατέρα μέχρις ότου (και αν) αναγνωριστεί εκούσια ή δικαστικά από αυτόν.

Μέχρι πρότινος ο τοκετός σήμαινε και τη βιολογική καταγωγή του παιδιού από τη μητέρα, άρα μητρότητα βιολογική και μητρότητα νομική συνέπιπταν πάντα (για τον λόγο αυτόν δεν γινόταν και διάκριση της μητρότητας σε βιολογική και νομική). Πλέον με τη δυνατότητα χρησιμοποίησης δανεικού ωαρίου, η διάκριση αυτή μπορεί να γίνει, αλλά έχει περιορισμένη σημασία για το δίκαιο της συγγένειας, εφόσον θεμελιωτικό στοιχείο της μητρότητας είναι η γέννηση (ο τοκετός), δεν υπάρχει δε πρακτικά - πλην της περιθωριακής, εν σχέσει προς τον αριθμό των γεννήσεων, περίπτωσης της παρένθετης - δυνατότητα αμφισβήτησης της μητρότητας.

Βασικό στοιχείο συγγένειας στο σύστημα του ΑΚ αποτελεί η βιολογική καταγωγή. Αυτό αποδεικνύεται από την ρύθμιση ιδίως της πατρότητας. Ενώ η πλειονότητα των ανθρώπων στηρίζει τη σύνδεσή της προς τον πατέρα και τους συγγενείς του, στα τεκμήρια πατρότητας - που ακριβώς δημιουργούν τη νομική συγγένεια - αν αυτά τα τεκμήρια δεν αποδίδουν και τη βιολογική αλήθεια, παρέχεται από το δίκαιο η δυνατότητα ανατροπής των τεκμηρίων και συνακολούθως της νομικής συγγένειας - ώστε να αποκατασταθεί η βιολογική αλήθεια (δηλ. η μη ύπαρξη βιολογικής σχέσεως πατέρα-παιδιού και στη συνέχεια, ενδεχομένως, η θεμελίωση σχέσεως γονέα-παιδιού με τον βιολογικό πατέρα).

Για το λόγο αυτόν παρέχεται στο δίκαιό μας ο ανάλογος εξοπλισμός - οι λεγόμενες αγωγές προσωπικής κατάστασης.

Κάθε μία από τις αγωγές αυτές ρυθμίζεται λεπτομερώς από τον ΑΚ και τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, όσον αφορά τα νομιμοποιούμενα πρόσωπα, τις προϋποθέσεις και τα αποτελέσματα.

Προβλέπονται έτσι για την ανατροπή του τεκμηρίου της πατρότητας:

- η αγωγή προσβολής της πατρότητας, 1467 ΑΚ

Για δε την θεμελίωση της πατρότητας:

- η αγωγή αναγνώρισης της πατρότητας, 1479 ΑΚ

Συναφής είναι και η αγωγή προσβολής της εκούσιας αναγνώρισης της πατρότητας, όταν προσβάλλεται η εκούσια αναγνώριση της πατρότητας, 1477 ΑΚ.

Όσον αφορά τη μητρότητα, η μόνη αγωγή που προβλέπεται στον ΑΚ είναι στο πλαίσιο των μεθόδων τεχνητής γονιμοποίησης, ειδικά για την μέθοδο της παρένθετης, η αγωγή προσβολής της μητρότητας, όταν το παιδί κατάγεται από την παρένθετη μητέρα, 1464 παρ. 2 ΑΚ.

Όλες αυτές οι αγωγές, 4 κατά τον αριθμό, έχουν ως αποτέλεσμα, αν ευδοκιμήσουν, την αλλαγή της προσωπικής κατάστασης του παιδιού, είναι επομένως αγωγές διαπλαστικές. Έτσι το παιδί στην αγωγή προσβολής της πατρότητας, καθίσταται εκτός γάμου, 1472 ΑΚ.

- στην αγωγή προσβολής της εκούσιας αναγνώρισης χάνει την πατρότητα, 1477 ΑΚ

- στην αγωγή αναγνώρισης της πατρότητας καθίσταται παιδί εντός γάμου, με πατέρα τον συγκεκριμένο άνδρα, 1484 ΑΚ.

- στην αγωγή προσβολής της μητρότητας καθίσταται τέκνο της γυναίκας που χρησιμοποιήθηκε ως παρένθετη μητέρα, ενώ καταλύεται η μητρότητα της γυναίκας που - μολονότι δεν γέννησε - είχε λάβει την άδεια για τη χρησιμοποίηση της παρένθετης, 1464 παρ. 2 ΑΚ. Υπάρχει δηλαδή επάνοδος στον κανόνα (1465 ΑΚ) ότι μητέρα είναι αυτή που γέννησε το παιδί.

Στις αγωγές που αναφέρθηκαν ήδη για την πατρότητα, νομιμοποιούμενο ενεργητικά πρόσωπο για την άσκησή τους, είναι κατά τον ΑΚ και το παιδί.

Αντίθετα, εντελώς περιορισμένος είναι ο κύκλος των νομιμοποιούμενων προσώπων και πολύ βραχεία η προθεσμία για την αγωγή προσβολής της μητρότητας. Αυτήν μπορούν να προσβάλουν μέσα σε 1 εξάμηνο από τη γέννηση μόνον οι δύο γυναίκες, αυτή που έλαβε την άδεια για την χρησιμοποίηση παρένθετης και αυτή που χρησιμοποιήθηκε ως παρένθετη, κυοφόρησε δε και γέννησε το παιδί, και μόνο για τον λόγο, ότι το ωάριο που χρησιμοποιήθηκε ανήκε στην παρένθετη 1464 παρ. 2 ΑΚ.

Άλλα πρόσωπα, π.χ. ο σύζυγος που καθίσταται πατέρας λόγω των τεκμηρίων, το παιδί κ.λπ. δεν έχουν το δικαίωμα να ασκήσουν την αγωγή προσβολής της μητρότητας. Εξάλλου για το εδώ εξεταζόμενο θέμα η αγωγή προσβολής της μητρότητας δεν έχει ιδιαίτερη σημασία, εφόσον η παρένθετη μητέρα είναι γνωστή. Όσον αφορά το χρησιμοποιούμενο ωάριο, αυτό μπορεί να προέρχεται από την γυναίκα που πέτυχε τη χορήγηση της άδειας (είναι γνωστή), την παρένθετη (γνωστή) ή δότρια (άγνωστη· για την τελευταία περίπτωση ισχύει ό,τι και για τον δότη σπέρματος).

Είναι αναγκαία η επισήμανση, ότι η περίπτωση αυτή είναι εντελώς περιθωριακή στο δίκαιό μας, αν υπολογίσουμε ότι ποσοστό 1%-5% των γεννήσεων (δεν υπάρχουν στοιχεία, κατά προσωπική εκτίμηση) είναι αποτέλεσμα μεθόδων τεχνητής γονιμοποίησης, από αυτό το ποσοστό πάλι 1-5% θα αφορά την μέθοδο της παρένθετης, ενώ ίσως από αυτές τις περιπτώσεις μόνο το 1% θα έχει την επιπλοκή της προσβολής της μητρότητας - ο νόμος εφαρμόζεται ήδη μία 10ετία, η γράφουσα δεν γνωρίζει, αν έχει εκδικασθεί τέτοια υπόθεση.

Προκειμένου να καταστεί δυνατή η άσκηση της αγωγής προσωπικής κατάστασης από το παιδί, αυτό, θα πρέπει ασφαλώς να βρίσκεται τουλάχιστον κοντά στην βιολογική αλήθεια. Πράγματι, ποιο είναι το νόημα να ασκήσει την αγωγή προ-σβολής της πατρότητας, αν δεν αμφιβάλει για την βιολογική του σχέση προς τον τεκμαιρόμενο πατέρα;

ΣυμβΕφΠατρών 75/2018 : "Άρση απορρήτου τραπεζικών καταθέσεων - Λιμενικοί υπάλληλοι "

Άρση του απορρήτου τραπεζικών καταθέσεων λιμενικών υπαλλήλων με σκοπό τη διακρίβωση της τέλεσης - μεταξύ άλλων εγκλημάτων - και των κακουργημάτων της ένταξης και διεύθυνσης εγκληματικής οργάνωσης, δωροδοκίας υπαλλήλου και νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα. Διαταγή δέσμευσης των περιουσιακών στοιχείων, ήτοι απαγόρευση κινήσεως των λογαριασμών και η εκποίηση καθ’ οιονδήποτε τρόπο μεταβίβαση ή επιβάρυνση με εγγραφή προσημείωσης υποθήκης ή/και υποθήκης επί ακίνητης περιουσίας. Αποδείχθηκε ότι οι εν λόγω λογαριασμοί περιέχουν χρήματα προερχόμενα από το κακούργημα της δωροληψίας κατ’ εξακολούθηση, αλλά και ότι η απόκτηση ακινήτων έχει προέλθει από το έγκλημα της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα.

Αριθμός: 75/2018

(Αριθ. Ειδ. Βιβλίου: 75/2018)

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΠΑΤΡΩΝ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Στεφάνια Καρατζά, Πρόεδρο Εφετών, Αγγελική Τσώλα - Εισηγήτρια και Μαρία Παπαϊωάννου, Εφέτες.

Συνεδρίασε στο γραφείο των διασκέψεων στις 2 Μαΐου 2018 παρουσία και του Γραμματέως Δημητρίου Παπαπάνου.

Το Συμβούλιο καλείται να αποφανθεί για την ποινική υπόθεση στην οποία ο Αντεισαγγελέας Εφετών Πατρών Γεώργιος Μπισμπίκης, έχει υποβάλει την πρόταση του με αριθμό 69/2018 που έχει ως εξής:

«Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου Σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1 και 3 ΝΔ 1059/1971 οε συνδ. με τα άρθρα 49 και 52 Ν 2935/2001, αίτημα για την άρση του απορρήτου τραπεζικών καταθέσεων λιμενικών υπαλλήλων με σκοπό την διακρίβωση της τέλεσης - μεταξύ άλλων εγκλημάτων - και των κακουργημάτων της ένταξης και διεύθυνσης εγκληματικής οργάνωσης (187 παρ. 1,3 ΠΚ), δωροδοκίας υπαλλήλου (236 παρ.2 ΠΚ) και νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα (45 παρ.1 περιπτώσεις α', β' και γ' του Ν.3691/2008) και Σας εκθέτω τα ακόλουθα:

Α) Σύμφωνα με το άρθρο 1 Ν.1059/1971 ως τροποποιήθηκε με το άρθρο 25§3 Ν.2214/1994: "Οι κάθε μορφής καταθέσεις σε πιστωτικά ιδρύματα είναι απόρρητες. Το απόρρητο αυτό δεν ισχύει έναντι της Τράπεζας της Ελλάδος κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων της, των σχετικών με τον έλεγχο του τραπεζικού συστήματος και της εφαρμογής των νομισματικών, πιστωτικών και συναλλαγματικών κανόνων. «Εξαιρετικά, επιτρέπεται η άρση του τραπεζικού απορρήτου ύστερα από ενέργεια του προϊσταμένου της αρμόδιας Δ.Ο.Υ., στην περίπτωση που προσκομίζεται προσωπική επιταγή ποσού άνω του 1.000.000 δραχμ., για εξόφληση χρεών προς το Δημόσιο, οπότε και δίδεται πρόβλεψη και δέσμευση του ποσού υπέρ της Δ.Ο.Υ.». Σύμφωνα δε με το άρθρο 3 του ίδιου Νόμου ως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 27§1 του Ν. 1868/1989. "Εξαιρετικώς επιτρέπεται η παροχή πληροφοριών για τις απόρρητες χρηματικές ή άλλες καταθέσεις σε τράπεζες που λειτουργούν στην Ελλάδα μετά από ειδικά αιτιολογημένη παραγγελία ή αίτηση ή απόφαση του αρμόδιου για την άσκηση ποινικής δίωξης ή τη διενέργεια προκαταρκτικής εξέτασης ή προανάκρισης ή κύριας ανάκρισης οργάνου διά του δικαστικού συμβουλίου ή δικαστηρίου, στο οποίο διενεργείται η σχετική διαδικασία, εφ' όσον η παροχή των πληροφοριών αυτών είναι απολύτως αναγκαία για την ανίχνευση και τον κολασμό κακουργήματος. Οι σχετικές αποφάσεις και τα βουλεύματα αποστέλλονται από τις δικαστικές αρχές στην Τράπεζα της Ελλάδος, η οποία, με ευθύνη της, τα διαβιβάζει αμέσως στις διατασσόμενες από αυτές τράπεζες".

Περαιτέρω σύμφωνα με το άρθρο 49 Ν. 2935/2001:

1. Στο Υπουργείο Εμπορικής Ναυτιλίας (Υ.Ε.Ν.) συνιστάται αυτοτελές ειδικό γραφείο, υπαγόμενο απευθείας στον Γενικό Γραμματέα του Υπουργείου, το οποίο ονομάζεται «Γραφείο Εσωτερικών Υποθέσεων Υ.Ε.Ν. «Σύμφωνα με την παραγρ. 2 του ίδιου Νόμου ως αντικ. με το άρθρο 5 παρ,8 Ν.3938/2011 "Το Γραφείο Εσωτερικών Υποθέσεων του Λιμενικού Σώματος - Ελληνικής Ακτοφυλακής έχει ως αποστολή τη διερεύνηση, εξιχνίαση και δίωξη στην περιοχή ευθύνης του: α) των εγκλημάτων που διαπράττει ή συμμετέχει σε αυτά προσωπικό του Λιμενικού Σώματος - Ελληνικής Ακτοφυλακής όλων των βαθμών και προβλέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 134-137Δ, 216-222, 235-246, 252- 263Α, 322-324, 336-353, 372-400 και 402-406 του Ποινικού Κώδικα και της νομοθεσίας για τα ναρκωτικά, τα παίγνια, τα όπλα, τις αρχαιότητες, τη λαθρεμπορία και τους αλλοδαπούς και β) των εγκλημάτων των άρθρων 216 έως και 222, 235 έως και 246, 252 έως και 263Α, 323Α, 323Β, 324, 385 του Ποινικού Κώδικα, καθώς και των λοιπών εγκλημάτων που προβλέπονται στο άρθρο δεύτερο, τέταρτο και πέμπτο του Ν.3666/2008 (ΦΕΚ 105 Λ*)( που διαπράττουν ή συμμετέχουν σε αυτά υπάλληλοι και λειτουργοί του ευρύτερου δημόσιου τομέα, όπως αυτός καθορίστηκε με τις διατάξεις της παρ.6 του άρθρου 1 του ν. 1256/1982 (ΦΕΚ 65 Λ') και επαναοριοθετήθηκε με τις διατάξεις του άρθρου 51 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Λ'), καθώς και υπάλληλοι ή αξιωματούχοι της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή Διεθνών Οργανισμών που δραστηριοποιούνται στην Ελληνική Επικράτεια. 3. Για την εκπλήρωση της αποστολής του, το προσωπικό του Γραφείου Εσωτερικών Υποθέσεων Υ.Ε.Ν. ενεργεί έχοντας τις αρμοδιότητες του ανακριτικού υπαλλήλου και στο πλαίσιο αυτό διερευνά, συλλέγει, αξιολογεί και αξιοποιεί πληροφορίες και στοιχεία που αφορούν τη διάπραξη των παραπάνω εγκλημάτων, διενεργεί προκαταρκτική εξέταση ή προανάκριση κατ' άρθρο 243 παρ.2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας για τη βεβαίωση τους και παραπέμπει τους υπαίτιους στην αρμόδια για την άσκηση της ποινικής δίωξης εισαγγελική αρχή. Όταν ο αρμόδιος Εισαγγελέας παραγγέλλει, σύμφωνα με τα άρθρα 43 και 50 παρ.2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση, για τα εγκλήματα της προηγούμενης παραγράφου, δύναται να αναθέτει τη διενέργεια αυτής στο Γραφείο Εσωτερικών Υποθέσεων Υ.Ε.Ν. Κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του το προσωπικό του Γραφείου Εσωτερικών Υποθέσεων Υ.Ε.Ν. έχει απρόσκοπτη πρόσβαση στα αρχεία όλων των υπηρεσιών του Υ.Ε.Ν. και των άλλων αστυνομικών αρχών ή υπηρεσιών του ευρύτερου δημόσιου τομέα, για τα θέματα που αφορούν προσωπικό του Υ.Ε.Ν., με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 52 του νόμου αυτού. Τέλος κατά τις παρ.1, 2 και 3 του άρθρου 52 Ν.2935/2001: 1. Κατά τη διάρκεια προκαταρκτικής εξέτασης ή προανάκρισης που ενεργείται για τα εγκλήματα που αναφέρονται στο άρθρο 49 παρ.2, αν κριθεί ότι επιβάλλεται από τις ανάγκες της έρευνας η αποδέσμευση από το απόρρητο της επιστολής και της τηλεφωνικής ή κάθε άλλης μορφής ανταπόκρισης, ο κατά το άρθρο 49 εισαγγελικός λειτουργός μπορεί, αυτεπάγγελτα ή ύστερα από αίτηση του προϊσταμένου του  Γραφείου Εσωτερικών Υποθέσεων Υ.Ε.Ν., να υποβάλλει σχετική προς τούτο αίτηση στο αρμόδιο Συμβούλιο Εφετών ή του Αναθεωρητικού Δικαστηρίου. Το Συμβούλιο αποφασίζει σε σαράντα οκτώ ώρες για την άρση ή όχι του απορρήτου με βούλευμα του, που περιέχει τα στοιχεία που αναφέρονται στη διάταξη της παρ.2 του άρθρου 5 του Ν.2225/1994 (ΦΕΚ 121 Α'). Σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις την άρση μπορεί να διατάξει και ο κατά το άρθρο 49 εισαγγελικός λειτουργός. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται  ανάλογα οι διατάξεις των παραγράφων 3 και 6 εδάφια β' και γ' του άρθρου 4 και των παραγράφων 4, 5, 6, 7, 8, 9, εδάφιο β', γ' δ' και ε' και της παραγράφου 10 του άρθρου 5 του Ν.2225/1994.

2.         Η διάταξη του άρθρου 3 του Ν.Δ. 1059/1971 (ΦΕΚ 270 Α'), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 27 του Ν. 1868/1989 (ΦΕΚ 230 Α), για την άρση των απορρήτων των τραπεζικών ή χρηματιστηριακών λογαριασμών, εφαρμόζεται και για τα εγκλήματα που αναφέρονται στο άρθρο 49 παρ.2. Στην περίπτωση αυτή την πρόταση προς το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο υποβάλλει ο κατά το άρθρο 49 εισαγγελικός λειτουργός. Στις περιπτώσεις όπου διενεργείται προανάκριση ή προκαταρκτική εξέταση για εγκλήματα που αναφέρονται στο άρθρο 49 παρ.2 δεν ισχύει το φορολογικό απόρρητο.

3.         Με τη διαδικασία της προηγούμενης παραγράφου μπορεί να διαταχθεί η απαγόρευση κινήσεως των λογαριασμών ή του ανοίγματος των θυρίδων, εφόσον υπάρχουν βάσιμες υπόνοιες ότι οι λογαριασμοί ή οι θυρίδες περιέχουν χρήματα ή πράγματα προερχόμενα από τη διάπραξη των εγκλημάτων που αναφέρονται στο άρθρο 49 παρ. 2. Η διάταξη των εισαγγελικών λειτουργών ή το βούλευμα του Συμβουλίου επέχουν θέση εκθέσεως κατασχέσεως, εκδίδονται χωρίς προηγούμενη κλήση του κατηγορουμένου ή του τρίτου, δεν είναι απαραίτητο να αναφέρουν συγκεκριμένο λογαριασμό ή θυρίδα και επιδίδονται στον κατηγορούμενο και στο διευθυντικό στέλεχος του πιστωτικού ιδρύματος ή του χρηματοπιστωτικού οργανισμού ή στο διευθυντή του υποκαταστήματος του τόπου όπου εδρεύει ο εισαγγελέας. Σε περίπτωση κοινού λογαριασμού ή κοινής θυρίδας επιδίδεται και στον τρίτο. Οι διατάξεις των παραγράφων 2, 3 και 4 του άρθρου 5 του Ν.2331/1995 (ΦΕΚ 173 Α') εφαρμόζονται ανάλογα και για τα εγκλήματα που αναφέρονται στο άρθρο 49 παρ.2. Το Δημόσιο δικαιούται να αξιώσει και να προβεί σε δήμευση, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 3 του Ν.2331/1995 (ΦΕΚ 173 Α'), κάθε περουσίας που αποκτήθηκε από τη διάπραξη των εγκλημάτων του άρθρου 49 του νόμου αυτού.

Β) Την 11-10-2017 διαβιβάστηκε στην Εισαγγελία Κεφαλληνίας το με αριθ. πρωτοκ. Εμπιστευτικό ΑΠ 1300.6(46)/16/11744/2017/22-09-2017 έγγραφο του Υπουργείου Ναυτιλίας και Νησιωτικής Πολιτικής, Υπηρεσία Εσωτερικών Υποθέσεων Κλιμάκιο Βορείου Ελλάδος σχετικά με : 1) τον Αντιπλοίαρχο Λιμενικού Σώματος εν αποστρατεία ... κάτοικο Αργοστολίου, οδός ..., κάτοχο του υπ' αριθ. ... ΔΑΤ, με ΑΦΜ ... Δ.Ο.Υ. ..., 2) ..., Σημαιοφόρο του Λιμενικού Σώματος, με A.M. ..., κάτοικο Φυτειών Αιτωλοακαρνανίας, με ΑΦΜ ... Δ.Ο.Υ. ..., 3) ... κατοίκου Αργοστολίου, κάτοχο του υπ' αριθ. ... Διαβατηρίου των Αλβανικών Αρχών και της υπ' αριθ. ... άδειας παραμονής, με ΑΦΜ ... Δ.Ο.Υ. ..., 4) ..., κάτοικο Αργοστολίου οδός ..., κάτοχο του υπ' αριθ. ... Δ.Α.Τ., με ΑΦΜ ... Δ.Ο.Υ. ..., και 5) ..., Αρχικελευστή Λιμενικού, με AM ..., με ΑΦΜ ... Δ.Ο.Υ. ...

Συγκεκριμένα κατόπιν καταγγελίας που είχε περιέλθει στην Υπηρεσία Εσωτερικών Υποθέσεων του Υπουργείου Ναυτιλίας, φέρονταν ότι οι ανωτέρω έχοντας συγκροτήσει εγκληματική οργάνωση προέβαιναν σε διακινήσεις ποσοτήτων ναρκωτικών στην περιοχή της Κεφαλληνίας. Επί τη βάσει της καταγγελίας αυτής και κατόπιν υποβολή σχετικών αιτημάτων περί άρσεως του απορρήτου της τηλεφωνικής επικοινωνίας των ανωτέρω στην Εισαγγελία Κεφαλληνίας, είχαν εκδοθεί τα υπ' αριθ. 25/216, 32/2016, 36/2016, 46/2016, 54/2016, 61/2016,   και 12/2017 Βουλεύματα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Κεφαλληνίας, τπου επικύρωσαν τις υπ’ αριθ. 20/2016, 23/2016, 28/2016, 34/2016, 38/2016 51/2016 και 10/2017 Διατάξεις του Εισαγγελέως Πλημμελειοδικών Κεφαλληνίας. Από το σύνολο του καταγραφέντος υλικού δεν προέκυψε, τουλάχιστον μέχρι τώρα, το έγκλημα της διακίνησης ναρκωτικών ουσιών. Αντιθέτως από τις μεταξύ τους συνομιλίες προέκυψαν επαρκείς ενδείξεις της τελέσεως των κακουργημάτων που προβλέπονται και τιμωρούνται από τις διατάξεις των άρθρων: 235 παρ. 2, 236 παρ. 2 ΠΚ (δωροληψία και δωροδοκία υπαλλήλου), 299, 272 ΠΚ (ανθρωποκτονία, παραβάσεις σχετικά με τις εκρηκτικές ύλες), άρθρο 157 παρ. ιγ του Ν.2960/2001 (λαθρεμπορία), άρθρο 15 παρ.1 Ν.2168/1993 (διακεκριμένες περιπτώσεις οπλοκατοχής) σε συνδυασμό με 45 παρ.1 περιπτώσεις α', β' και γ' του Ν.3691/2008 (νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματική δραστηριότητα). Κατόπιν τούτων υποβλήθηκε προς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Κεφαλληνίας σχετική πρόταση ώστε να επιτραπεί η χρήση και αξιολόγηση του συγκεντρωθέντος υλικού για έτερα των αρχικώς ερευνόμενων εγκλημάτων κατά την επιταγή του άρθρου 5 παρ. 10 Ν.2225/1994. Το Συμβούλιο αυτό εξέδωσε το υπ' αριθ. 85/2017 Βούλευμα όπου παρέπεμψε το σχετικό αίτημα στην Εισαγγελία Εφετών Πατρών κατ’ επιταγή του άρθρου 52 Ν.2935/2001, λόγω της ιδιότητας του Λιμενικού Υπαλλήλου που κατείχαν μερικοί των φερομένων ως δραστών. Εν συνεχεία το Συμβούλιο Εφετών Πατρών εξέδωσε το υπ’ αριθ. 26/2018 Βούλευμα που επέτρεπε την άρση - χρήση - του απορρήτου της επικοινωνίας μόνο των Λιμενικών Υπαλλήλων: ..., Αντιπλοιάρχου, ..., Σημαιοφόρου, ..., Σημαιοφόρου και ..., Αρχικελευστή, για τα κακουργήματα της συμμετοχής σε εγκληματική οργάνωση, δωροληψίας υπαλλήλου (235 παρ. 2 ΠΚ), λαθρεμπορίας (άρθρο 157 παρ. ιγ του Ν.2960/2001) και παραβάσεων περί όπλων νομοθεσίας. Μετά δε την έκδοση του ανωτέρω Βουλεύματος υποβλήθηκε νέα πρόταση προς το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Κεφαλληνίας, σύμφωνα με την αρχικώς υποβληθείσα, ώστε να επιτραπεί η χρήση του συλλεγέντος αποδεικτικού υλικού και για τους ιδιώτες και εκδόθηκε το υπ’ αριθ. 5/2018 Βούλευμα, που επέτρεπε την χρήση.

"Η οικονομική κρίση και το έγκλημα της λαθρανασκαφής" [ΣΠΥΡΙΔΩΝ ΒΡΕΛΛΗΣ, Ομότιμος Καθηγητής της Νομικής Σχολής Εθνικού και Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, Διευθυντής του Ελληνικού Ινστιτούτου Διεθνούς και Αλλοδαπού Δικαίου]

Ι. Εισαγωγή

Η λαθρανασκαφή ή παράνομη (χωρίς προηγούμενη άδεια) ανασκαφή αποτελεί την κύρια πηγή εφοδιασμού της διεθνούς αγοράς με αρχαιολογικά αντικείμενα[1] και τον μεγαλύτερο ίσως από τους κινδύνους που απειλούν την πολιτιστική κληρονομιά ενός λαού και της ανθρωπότητας ολόκληρης. Αυτό συμβαίνει, όχι μόνο γιατί με τον τρόπο που επιχειρείται η λαθρανασκαφή[2] καταστρέφονται σε πολύ μεγάλο βαθμό τόσο τα συγκεκριμένα αφαιρούμενα αντικείμενα όσο και τα εναπομένοντα τμήματα του αρχαίου μνημείου, αλλά κυρίως διότι χάνονται οριστικά, χωρίς δυνατότητα ανακτήσεως, όλες οι σημαντικές αρχαιολογικές και ιστορικές πληροφορίες που συνδέονται με την προέλευση των αντικειμένων[3]. Καθίσταται έτσι προφανής η αυξημένη ανάγκη προστασίας του δημοσίου συμφέροντος στην προκειμένη περίπτωση.

ΙΙ. Η ποινική αντιμετώπιση της λαθρανασκαφής στο ελληνικό δίκαιο

1. Η προγενέστερη νομοθεσία

Ο παλαιότερος κωδικοποιημένος ν. 5351/1932 «περί αρχαιοτήτων» όριζε (άρθρο 46), ότι «ο άνευ προηγουμένης αδείας του Υπουργείου [Πολιτισμού] και ειδοποιήσεως της αρμοδίας αρχαιολογικής Αρχής ενεργών ανασκαφάς εν ιδίω ή αλλοτρίω κτήματι προς ανεύρεσιν αρχαιοτήτων τιμωρείται διά φυλακίσεως 1 μηνός έως 2 ετών και χρηματικής ποινής 1000-10.000 δραχμών. –Ο επί τη πράξει ταύτη καταδικασθείς εις φυλάκισιν πλέον των δύο μηνών εκπίπτει αυτοδικαίως και πάντων των εν άρθρω 21 Π.Νόμου [ήδη άρθρων 59-65 ΠοινΚ] αναγραφομένων δικαιωμάτων και πλεονεκτημάτων [αποστέρηση πολιτικών δικαιωμάτων] επί πενταετίαν, εάν μη βραχύτερος χρόνος ορίζεται εν τη αποφάσει, όστις όμως δεν δύναται να είναι κατώτερος των έξ μηνών. […]».

2. Ο ν. 3028/2002

Ο ν. 3028/2002 για την προστασία των αρχαιοτήτων και εν γένει της πολιτιστικής κληρονομιάς, στο 9ο Κεφάλαιο (ποινικές διατάξεις, άρθρα 53 επ.), μεταξύ των διαφόρων ποινικά κολασίμων πράξεων που θίγουν τα πολιτιστικά αγαθά, όπως είναι π.χ. η παράνομη εισαγωγή και εξαγωγή πολιτιστικών αγαθών, η κλοπή, η υπεξαίρεση, η παράνομη εμπορία ή η φθορά τους, προβλέπει και τιμωρεί την λαθρανασκαφή (άρθρο 61, «παράνομη ανασκαφή ή άλλη αρχαιολογική έρευνα»).

Σύμφωνα με την διάταξη αυτή, «1. Όποιος χωρίς προηγούμενη άδεια διενεργεί ανασκαφή με σκοπό την ανεύρεση ή αποκάλυψη αρχαίων τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) ετών. -2. Αν οι πράξεις της προηγούμενης παραγράφου τελέσθηκαν μέσα σε αρχαιολογικούς χώρους ή αν ο υπαίτιος τις επιχειρεί κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια[4], επιβάλλεται κάθειρξη [δηλ. και ισόβια]. -3. Όποιος χωρίς προηγούμενη άδεια διενεργεί άλλης μορφής παράνομη αρχαιολογική έρευνα με σκοπό την ανεύρεση ή αποκάλυψη αρχαίων τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους. Αν ο δράστης διαπράττει την πράξη του προηγούμενου εδαφίου κατά συνήθεια ή κατ’ επάγγελμα, επιβάλλεται κάθειρξη έως δέκα (10) ετών»[5].

Μερικές σύντομες παρατηρήσεις φαίνονται χρήσιμες:

(α) Το άρθρο 61 διακρίνει μεταξύ αφ’ ενός παράνομης ανασκαφής, την οποία τιμωρεί με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών ή, αν η πράξη τελέσθηκε μέσα σε αρχαιολογικό χώρο ή ο υπαίτιος τις επιχειρεί κατ’ επάγγελμα ή κατά συνήθεια, με κάθειρξη (§§ 1-2) και αφ’ ετέρου «άλλης μορφής παράνομη[ς] αρχαιολογική[ς] έρευνα[ς] με σκοπό την ανεύρεση ή αποκάλυψη αρχαίων», την οποία τιμωρεί κατ’ αρχήν με φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους, μόνον δε αν ο δράστης διαπράττει την τελευταία αυτή πράξη κατά συνήθεια ή κατ’ επάγγελμα, με κάθειρξη μέχρι 10 ετών.

Οι έννοιες της ανασκαφής και της άλλης αρχαιολογικής έρευνας δεν προσδιορίζονται από την άνω διάταξη. Ερμηνευτικά όμως η έννοια της ανασκαφής από μια πλευρά διευρύνεται, όταν στην έννοιά της εμπίπτει, όπως είχε γίνει δεκτό ήδη υπό την παλαιά νομοθεσία «και πάσα ενέργεια ερεύνης εν τω πυθμένι της θαλάσσης προς ανεύρεσιν αρχαιοτήτων»[6], ενώ από άλλη πλευρά συστέλλεται, όταν εκτιμάται ότι η εννοιολογική της συγκρότηση εξαρτάται από το αν επιχειρείται με κατάλληλα (πρόσφορα) σκαπτικά εργαλεία, που επιτρέπουν όχι την απλώς επιφανειακή αλλά την σε επαρκές βάθος και πλάτος απαιτούμενη για την ανεύρεση αρχαιοτήτων εκσκαφή[7].

(β) Η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος της παράνομης ανασκαφής, σύμφωνα με τη σαφή διατύπωση του άρθρου 61 ν. 3028/ 2002, πληρούται με μόνη την (χωρίς προηγούμενη άδεια) διενέργεια της ανασκαφής, χωρίς να απαιτείται και ανεύρεση ή αποκάλυψη ή, ακόμη λιγότερο, αφαίρεση αρχαίου αντικειμένου. Αν με την παράνομη ανασκαφή ανακαλυφθεί και αφαιρεθεί από τον δράστη αρχαίο αντικείμενο, τότε, τουλάχιστον σε συστήματα, όπως το ελληνικό, που προβλέπουν ότι η κυριότητα και η νομή (στην οποία εννοιολογικά εμπεριέχεται και η κατοχή) των αρχαιοτήτων που αποτελούν ευρήματα ανασκαφών, ανήκει στο Κράτος, υπάρχει αληθής πραγματική συρροή παράνομης ανασκαφής και (ορθότερα, όχι υπεξαιρέσεως αλλά) κλοπής[8], η οποία κλοπή, εφ’ όσον το αντικείμενο αφαιρέθηκε «από χώρο ανασκαμμένο», τιμωρείται, σύμφωνα με το άρθρο 53 § 1 ν.3028/2002, με κάθειρξη μέχρι 10 ετών. Σε μια τέτοια περίπτωση, η βαρύτερη ποινή του άρθρου 61 § 2 επαυξάνεται σύμφωνα με τους ορισμούς του άρθρου 94 ΠΚ.

 (γ) Η υποκειμενική υπόσταση της παράνομης ανασκαφής συνίσταται στον «σκοπό της ανευρέσεως ή αποκαλύψεως αρχαίων». Έτσι, η τυχαία ανεύρεση αρχαίου μνημείου κατά την διάρκεια εκσκαφής για ανέγερση οικοδομής[9], δεν συνιστά παράνομη ανασκαφή.

 (δ) Είναι προφανής η μεταβολή (ορθώς) επί το αυστηρότερον της απειλουμένης κατά της λαθρανασκαφής ποινικής κυρώσεως που επήλθε με τον ν. 3028/2002, εν όψει της βαρύτητος του εγκλήματος και της αυξημένης ανάγκης προστασίας του εννόμου αγαθού που απειλείται από την πράξη αυτή[10].

Μον. Πρωτ. Λαμ. 186/2018 : "Αν δεν έχει προηγηθεί διαπραγμάτευση με τους χρήστες περί καθορισμού αμοιβής, κρίνεται απαράδεκτη η αναζήτηση προσωρινής αμοιβής μέσω της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων"

Από τα άρθρα 46 έως 53, 55 και 56 Ν. 2121/1993, σε συνδυασμό με τη γενική αρχή της απαγόρευσης της καταχρηστικής εκμετάλλευσης της δεσπόζουσας θέσης των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης των δικαιωμάτων της πνευματικής ιδιοκτησίας και των συγγενικών δικαιωμάτων, ... η οποία (αρχή) απέναντι στους χρήστες υλοποιείται με την απαγόρευση εξαναγκασμού αυτών προς καθορισμό μη δικαίων τιμών, συνάγεται ότι, η προσφυγή του οργανισμού συλλογικής διαχείρισης στο Μονομελές Πρωτοδικείο για τον προσωρινό καθορισμό της εύλογης αμοιβής κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, πρέπει να γίνει αφού προηγηθούν, χωρίς να επιτευχθεί συμφωνία μεταξύ των μερών, οι διαπραγματεύσεις με τους χρήστες, οι οποίες βεβαίως επιβάλλεται να γίνουν πριν από οποιαδήποτε χρήση, έτσι, ώστε να αποφεύγονται οι αυθαιρεσίες και οι καταχρηστικές διακρίσεις από τους οργανισμούς, σε βάρος των χρηστών, χωρίς να εξαναγκάζονται σε καθορισμό μη δικαίων τιμών, με την παροχή σ' αυτούς της δυνατότητας διαπραγμάτευσης του ύψους της οφειλόμενης αμοιβής, με βάση τα συγκεκριμένα προσωπικά τους στοιχεία (μέγεθος ή είδος επιχείρησης, είδος εκτελούμενης μουσικής, διάρκεια αυτής κ.ά.) και να αποφασίσουν ακόμη και για την περίπτωση να μην προβούν στη συγκεκριμένη χρήση.

Επομένως, σε κάθε περίπτωση προσφυγής στο Δικαστήριο για προσδιορισμό της αμοιβής εφ' όσον αυτή αφορά χρήση που έχει ήδη πραγματοποιηθεί πρόκειται για οριστικό προσδιορισμό, ο οποίος γίνεται από το αρμόδιο τακτικό δικαστήριο, αποκλεισμένης της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων.

---

ΑΠΟΦΑΣΗ 186/2018 

(Αριθμός Κατάθεσης αίτησης 242/Ασφ/75/2018) 

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΛΑΜΙΑΣ 

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από την Δικαστή Σοφία - Αλεξάνδρα Ζήκου, Πρόεδρο Πρωτοδικών, που ορίσθηκε κατόπιν νόμιμης κλήρωσης.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριο του στις 26 Απριλίου 2018, χωρίς τη σύμπραξη γραμματέα, για να δικάσει τις αιτήσεις με αριθμούς κατάθεσης 242/Ασφ/75/6-3- 2018 και αντικείμενο τον προσωρινό καθορισμό αμοιβής και την προσωρινή επιδίκαση αμοιβής, μεταξύ :

ΤΩΝ ΑΙΤΟΥΝΤΩΝ : 1. Αστικού συνεταιρισμού περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «ΔΙΟΝΥΣΟΣ - Οργανισμός Συλλογικής Διαχείρισης Δικαιωμάτων Ελλήνων Ηθοποιών ΣΥΝ.ΠΕ», έδρα στην Αθήνα, Στουρνάρα 35, με ΑΦΜ 096191760, όπως νόμιμα εκπροσωπείται, 2. αστικής μη κερδοσκοπικής εταιρίας με την επωνυμία «GΕΑ - GRAMMO. ΕΡΑΤΩ, ΑΠΟΛΛΩΝ, Ενιαίος Οργανισμός Συλλογικής Διαχείρισης και Είσπραξης του Συγγενικού Δικαιώματος των Παραγωγών Υλικών Φορέων Ήχου και των Ερμηνευτών/Εκτελεστών Καλλιτεχνών» και τον διακριτικό τίτλο «GEA - GRAMMO, ΕΡΑΤΩ, ΑΠΟΛΛΩΝ», έδρα στο Δήμο Αθηναίων Αττικής, Λαζ. Σώχου αρ. 4, ΑΦΜ 997495285, και εκπροσωπείται νόμιμα, τους οποίους εκπροσώπησε η πληρεξούσια δικηγόρος τους ΝΤ (AM ΔΣ Αθηνών .........).

ΤΗΣ ΚΑΘ' ΗΣ Η ΑΙΤΗΣΗ : Ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «... Ο.Ε.», έδρα στο δήμο Λαμιέων, ....., ιδιοκτήτριας του ξενοδοχείου ....., που βρίσκεται στη Λαμία, .... για την οποία δεν εμφανίστηκε νόμιμος εκπρόσωπος ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο.

ΚΑΤΑ τη συζήτηση της υπόθεσης, που έγινε δημόσια στο ακροατήριο του Δικαστηρίου κατά την παραπάνω δικάσιμο, η πληρεξούσια δικηγόρος των αιτούντων ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του και ζήτησε να γίνουν δεκτοί.

Από τη με αριθμό 6679Γ77-3-2018 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Λαμίας ΕΠ, που προσκομίζουν οι αιτούντες, προκύπτει ότι επικυρωμένο ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης με πράξη ορισμού δικασίμου για την παραπάνω δικάσιμο με κλήση προς συζήτηση στην εν λόγω δικάσιμο επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα στην καθ' ης η αίτηση εταιρία. Επομένως, εφόσον για την τελευταία δεν εμφανίστηκε νόμιμος εκπρόσωπος της ούτε εκπροσωπήθηκε από πληρεξούσιο δικηγόρο στη δικάσιμο αυτή, όταν εκφωνήθηκε και συζητήθηκε νόμιμα η υπόθεση με τη σειρά εγγραφής της στο οικείο έκθεμα, πρέπει να δικαστεί ερήμην, η διαδικασία ωστόσο πρέπει να προχωρήσει σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι (άρθρα 687 § 1, 690 § 1, και 691 § 1 ΚΠολΔ).

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με τις διατάξεις του όγδοου κεφαλαίου που περιλαμβάνει τα άρθρα 46 έως 53 του ν. 2121/1993 «Πνευματική ιδιοκτησία, συγγενικά δικαιώματα και πολιτιστικά θέματα», καθιερώθηκε η προστασία των συγγενικών προς την πνευματική ιδιοκτησία δικαιωμάτων, δηλαδή των δικαιωμάτων σε εργασίες («εισφορές» κατά την ορολογία του νόμου), που σχετίζονται με την πνευματική ιδιοκτησία ή έχουν κάποιες ομοιότητες με αυτή, δεν μπορούν βεβαίως να αναχθούν σε αυτοτελή πνευματικά έργα, διότι δεν εμφανίζουν τα κρίσιμα στοιχεία της πνευματικής δημιουργίας, συμβάλλουν όμως, και μάλιστα πολλές φορές καθοριστικά, στή δημόσια εκτέλεση, στην αναπαραγωγή και γενικά στη διάδοση των έργων αυτών.

Ο καθορισμός των δικαιούχων των συγγενικών δικαιωμάτων προκύπτει από τους κανόνες που αναγνωρίζουν τα σχετικά δικαιώματα. Έτσι, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 46 § 1, 47 § 1 και 48 § 1 του ίδιου νόμου, εισφορές παρέχουν κυρίως οι καλλιτέχνες που ερμηνεύουν ή εκτελούν τα έργα και οι παραγωγοί υλικών φορέων ήχου και εικόνας. Οι εισφορές των προσώπων αυτών χρήζουν προστασίας, ώστε να μη γίνονται αντικείμενο οικειοποίησης και εκμετάλλευσης από τρίτους, η δε προστασία αυτή θεμελιώνεται στη διάταξη του άρθρου 49 του ως άνω νόμου (ΕφΘεσ 259/2010, ΕφΘεσ 2178/2008, ΤΝΠ Νόμος).

Κατά το άρθρο 49 παρ. 1, 3 και 5 αυτού "1. Όταν υλικός φορέας ήχου που έχει νόμιμα εγγραφεί χρησιμοποιείται για ραδιοτηλεοπτική μετάδοση με οποιοδήποτε τρόπο ... ή για παρουσίαση στο κοινό, ο χρήστης οφείλει εύλογη και ενιαία αμοιβή στους ερμηνευτές ή εκτελεστές καλλιτέχνες, των οποίων η ερμηνεία ή η εκτέλεση έχει εγγραφεί στον υλικό φορέα και στους παραγωγούς των υλικών αυτών φορέων. Η αμοιβή αυτή καταβάλλεται υποχρεωτικά σε οργανισμούς συλλογικής διαχείρισης των σχετικών δικαιωμάτων. Οι οργανισμοί αυτοί υποχρεούνται να διαπραγματεύονται, να συμφωνούν τις αμοιβές, να προβάλλουν τις σχετικές αξιώσεις για την καταβολή και να εισπράττουν τις σχετικές αμοιβές από τους χρήστες. Σε περίπτωση διαφωνίας μεταξύ των χρηστών και των οργανισμών συλλογικής διαχείρισης, το ύψος της εύλογης αμοιβής και οι όροι της πληρωμής καθορίζονται από το μονομελές πρωτοδικείο κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Οριστικά περί της αμοιβής αποφαίνεται το αρμόδιο δικαστήριο. 2 ... 3. Οι εισπραττόμενες αμοιβές κατανέμονται εξ ημισείας μεταξύ ερμηνευτών ή εκτελεστών καλλιτεχνών και παραγωγών των υλικών φορέων. Η κατανομή των εισπραττόμενων αμοιβών μεταξύ των ερμηνευτών ή εκτελεστών καλλιτεχνών και μεταξύ των παραγωγών γίνεται κατά τις μεταξύ τους συμφωνίες που περιέχονται στον κανονισμό του κάθε οργανισμού συλλογικής διαχείρισης. 4.... 5. Όταν υλικός φορέας εικόνας ή ήχου και εικόνας που έχει νόμιμα εγγραφεί χρησιμοποιείται για ραδιοτηλεοπτική μετάδοση με οποιονδήποτε τρόπο ... ή για παρουσίαση στο κοινό, ο χρήστης οφείλει εύλογη αμοιβή στους ερμηνευτές ή εκτελεστές των οποίων η ερμηνεία έχει εγγραφεί στους υλικούς αυτούς φορείς. Κατά τα λοιπά εφαρμόζονται η παράγραφος 1 εδάφια β\ γ\ δ' και ε\ καθώς και οι παράγραφοι 2 και 4 του παρόντος άρθρου".

Εξ άλλου, κατά το άρθρο 55 παρ. 1 περ. α και 56 παρ. 1 και 2 του ιδίου ως άνω νόμου, που σύμφωνα με το άρθρο 58 αυτού εφαρμόζονται αναλόγως στη διαχείριση και την προστασία των συγγενικών δικαιωμάτων, κατά μεν το πρώτο οι οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης ή προστασίας έχουν μεταξύ των άλλων την αρμοδιότητα να καταρτίζουν συμβάσεις με τους χρήστες για τους όρους εκμετάλλευσης των έργων, καθώς και για την οφειλόμενη αμοιβή, κατά δε το δεύτερο:

"Κληρονομικού δικαίου συνέπειες από το νέο σύμφωνο συμβίωσης (Ν 4356/2015)" [Κίμωνα Σαϊτάκη, Δικηγόρου, Διδάκτορα Νομικής Σχολής Πανεπιστημίου Αθηνών]

Περίληψη: Στην παρούσα μελέτη επιχειρείται μια πρώτη προσέγγιση των κληρονομικού δικαίου συνεπειών που επιφέρει η λύση του συμφώνου συμβίωσης του πρόσφατου Ν 4356/2015 με τον θάνατο ενός από τους συμβίους, με συγκριτική αναφορά στα ισχύοντα για τον γάμο και στα όσα προέβλεπε ο προϊσχύσας νόμος 3719/2008. Η ελλειπτική ρύθμιση του άρθρου 8 του Ν 4356/2015 που αφορά τα κληρονομικά δικαιώματα των συμβίων αφήνει κενά και δημιουργεί ερμηνευτικά ζητήματα, τα οποία καλείται να αντιμετωπίσει η νομική επιστήμη. Η μελέτη εστιάζει στο εξ αδιαθέτου κληρονομικό δικαίωμα και στο δικαίωμα νόμιμης μοίρας του επιζώντος συμβίου, τα οποία ρυθμίζονται με τρόπο διαφορετικό από ό,τι στον προϊσχύσαντα Ν 3719/2008, ενώ αναφορά γίνεται και στο εξαίρετο, την αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα και το δικαίωμα στην οικογενειακή στέγη του επιζώντος συμβίου. Τέλος, εξετάζεται η δυνατότητα ανάλογης εφαρμογής διατάξεων του κληρονομικού δικαίου που αφορούν τους συζύγους και στο σύμφωνο συμβίωσης.

Ι. Ο εκσυγχρονισμός της νομοθεσίας για το σύμφωνο συμβίωσης

Με τον Ν 4356/2015 με τίτλο «Σύμφωνο συμβίωσης, άσκηση δικαιωμάτων, ποινικές και άλλες διατάξεις» επήλθαν καίριες αλλαγές στον μόλις προ επτά ετών ψηφισθέντα Ν 3719/2008, με τον οποίο θεσμοθετήθηκε το σύμφωνο συμβίωσης ως μια εναλλακτική μορφή νομικά ρυθμισμένης συμβίωσης. Η σπουδαιότερη καινοτομία του νέου νόμου υπήρξε η επέκταση του θεσμού και στα ομόφυλα ζευγάρια, τα οποία υπό το κράτος του προϊσχύσαντος Ν 3719/2008 αποκλείονταν ρητώς από τη δυνατότητα σύναψης συμφώνου συμβίωσης [1] . Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του Ν 4356/2015, με τις νέες ρυθμίσεις επιδιώκεται ο εκσυγχρονισμός της νομοθεσίας για το σύμφωνο συμβίωσης προς δύο βασικές κατευθύνσεις: Αφενός η ισχύς του συμφώνου επεκτείνεται και στα ομόφυλα ζευγάρια και αφετέρου η σημασία και οι συνέπειες του συμφώνου ενισχύονται, δεδομένου ότι αναγνωρίζονται οικογενειακοί δεσμοί μεταξύ των μερών. Επίσης, ενισχύεται η ιδιωτική αυτονομία των μερών, ιδίως ως προς τη ρύθμιση των περιουσιακών σχέσεων τους. Γενική επιδίωξη του νέου νομοθετήματος είναι κατά την Αιτιολογική Έκθεση η επίτευξη ισορροπίας μεταξύ αφενός της ιδιωτικής αυτονομίας και αφετέρου της ανάγκης προστασίας των οικογενειακών σχέσεων, με βάση τις αρχές της ισότητας και της αλληλεγγύης.

Το νέο θεσμικό πλαίσιο ισχύει για όσα σύμφωνα συμβίωσης καταρτίζονται μετά την έναρξη ισχύος του Ν 4356/2015 (24.12.2015), ενώ τα σύμφωνα συμβίωσης που έχουν καταρτιστεί μέχρι την έναρξη ισχύος του εν λόγω νόμου εξακολουθούν να διέπονται από το Ν 3719/2008, με εξαίρεση τις ρυθμίσεις των §§ 1 και 2 του άρθρου 7 του Ν 4356/2015, οι οποίες εφαρμόζονται και στα καταρτισθέντα υπό τον Ν 3719/2008 σύμφωνα συμβίωσης (άρθρο 62 § 1 του Ν 4356/2015). Τα μέρη έχουν πάντως δικαίωμα να υπαχθούν συνολικά στις διατάξεις του Ν 4356/2015 με συμβολαιογραφική πράξη, αντίγραφο της οποίας καταχωρίζεται στο ειδικό βιβλίο του Ληξιαρχείου, όπου είχε καταχωριστεί και η σύσταση του συμφώνου.

Μεταξύ των ρυθμίσεων του Ν 4356/2015 για το νέο σύμφωνο συμβίωσης είναι και οι κληρονομικές σχέσεις σε περίπτωση λύσης του συμφώνου συμβίωσης λόγω θανάτου ενός από τους συμβίους. Στον προϊσχύσαντα Ν 3719/2008 τα θέματα αυτά ρυθμίζονταν διαφορετικά, με τρόπο που είχε συγκεντρώσει την κριτική πολλών θεωρητικών. Τα κυριότερα σημεία της κριτικής που είχε ασκηθεί στις ρυθμίσεις του άρθρου 11 του Ν 3719/2008ελήφθησαν υπόψη από τον νομοθέτη του Ν 4356/2015, προκειμένου να μην επαναληφθούν οι αστοχίες του παρελθόντος. Προτιμήθηκε πάντως και εδώ μια λιτή και άκρως συνοπτική διατύπωση, που αφήνει χωρίς ρητή ρύθμιση πολλά και σημαντικά επιμέρους ζητήματα κληρονομικού δικαίου. Στην παρούσα μελέτη επιχειρείται μια πρώτη προσέγγιση των κληρονομικού δικαίου συνεπειών που επιφέρει η λύση του συμφώνου συμβίωσης με τον θάνατο ενός από τους συμβίους [2] .

ΙΙ. Το εξ αδιαθέτου κληρονομικό δικαίωμα του επιζώντος συμβίου

1. Ποσοστό - Παραπομπή στις διατάξεις του Αστικού Κώδικα: Στο άρθρο 8 εδ. α΄ του Ν 4356/2015 ορίζεται ότι ως προς το κληρονομικό δικαίωμα των μερών του συμφώνου εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα που αφορούν τους συζύγους. Σύμφωνα δε με τις κατά παραπομπή εφαρμοζόμενες διατάξεις του ΑΚ, ο σύμβιος που επιζεί συντρέχει ως κληρονόμος με τους συγγενείς της πρώτης τάξης στο τέταρτο (1/4) της κληρονομίας, ενώ με τους συγγενείς των άλλων τάξεων στο μισό (1/2) της κληρονομίας (ΑΚ 1820 εδ. α΄). Αν δεν υπάρχουν καθόλου συγγενείς πρώτης, δεύτερης, τρίτης και τέταρτης τάξης, ο επιζών σύμβιος καλείται στην πέμπτη τάξη ως μοναδικός εξ αδιαθέτου κληρονόμος και παίρνει ολόκληρη την κληρονομία (ΑΚ 1821).

Διαφορετική ήταν η ρύθμιση του προϊσχύσαντος Ν 3719/2008. Σύμφωνα με το άρθρο 11 § 1 του νόμου αυτού, με τη λύση του συμφώνου συμβίωσης λόγω θανάτου, ο επιζών σύμβιος είχε κληρονομικό δικαίωμα εξ αδιαθέτου, το οποίο ανήρχετο στο έκτο (1/6) της κληρονομίας, αν συνέτρεχε με κληρονόμους της πρώτης τάξης, στο τρίτο (1/3), αν συνέτρεχε με κληρονόμους άλλων τάξεων και σε ολόκληρη την κληρονομία (πρβλ. ΑΚ 1821), αν δεν υπήρχε συγγενής του κληρονομουμένου που να καλείτο ως εξ αδιαθέτου κληρονόμος. Η αναγνώριση μειωμένου εξ αδιαθέτου κληρονομικού δικαιώματος στον επιζώντα σύμβιο σε σχέση με αυτό του επιζώντος συζύγου, ανταποκρινόταν στη διάθεση του νομοθέτη του Ν 3719/2008 για «χαλαρότερη» αντιμετώπιση του συμφώνου συμβίωσης σε σχέση με τον γάμο [3] και συνάντησε τη δικαιολογημένη κριτική της θεωρίας [4] . Η επιλογή της νομοθετικής εξίσωσης με τον νέο Ν 4356/2015 της εξ αδιαθέτου μερίδας του επιζώντος συμβίου με την εξ αδιαθέτου μερίδα του επιζώντος συζύγου σε περίπτωση λύσης του συμφώνου ή του γάμου, αντίστοιχα, λόγω θανάτου του άλλου συμβίου ή του άλλου συζύγου χρήζει οπωσδήποτε επιδοκιμασίας.

Εξ αδιαθέτου κληρονομικό δικαίωμα υπέρ του επιζώντος συμβίου θεμελιώνεται και στην περίπτωση που ο άλλος σύμβιος κηρυχθεί σε αφάνεια. Το εν λόγω κληρονομικό δικαίωμα αποκτάται από τον χρόνο έναρξης των αποτελεσμάτων της αφάνειας που όρισε η σχετική δικαστική απόφαση (ΑΚ 48).

2. Προϋποθέσεις κλήσης στην εξ αδιαθέτου διαδοχή: Η θεμελίωση κληρονομικού δικαιώματος του επιζώντος συμβίου προϋποθέτει την ύπαρξη έγκυρου συμφώνου συμβίωσης μεταξύ αυτού και του κληρονομουμένου κατά τον χρόνο θανάτου (ή κήρυξης σε αφάνεια) του τελευταίου. Αν το σύμφωνο συμβίωσης είχε λυθεί πριν από τον θάνατο του κληρονομουμένου, ο επιζών σύμβιος δεν έχει κληρονομικό δικαίωμα απέναντι στον θανόντα, αφού δεν υπάρχει μεταξύ τους σύμφωνο συμβίωσης κατά τον κρίσιμο χρόνο. Σύμφωνα με το άρθρο 7 § 1 του Ν 4356/2015 η λύση του συμφώνου συμβίωσης επέρχεται είτε με συμφωνία των μερών, που γίνεται αυτοπροσώπως με συμβολαιογραφικό έγγραφο, είτε με μονομερή συμβολαιογραφική δήλωση, εφόσον έχει επιδοθεί προηγουμένως με δικαστικό επιμελητή πρόσκληση για συναινετική λύση στο άλλο μέρος και έχουν παρέλθει τρεις μήνες από την επίδοση, είτε αυτοδικαίως, αν συναφθεί γάμος μεταξύ των μερών. Στην τελευταία περίπτωση (σύναψη γάμου) θα υφίσταται βέβαια εξ αδιαθέτου κληρονομικό δικαίωμα του επιζώντος συζύγου κατ’ ΑΚ 1820-1821.

Η ακυρότητα του συμφώνου συμβίωσης δεν εμποδίζει καταρχήν τη θεμελίωση κληρονομικού δικαιώματος του επιζώντος συμβίου. Τούτο διότι σύμφωνα με τη νέα ρύθμιση του άρθρου 3 § 1 του Ν 4356/2015 η ακυρότητα του συμφώνου συμβίωσης δεν είναι πλέον αυτοδίκαιη (όπως υπό το κράτος ισχύος του Ν 3719/2008), αλλά κηρύσσεται με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, όπως ακριβώς ισχύει για τον άκυρο γάμο. Μέχρις ότου ακυρωθεί με αμετάκλητη δικαστική απόφαση, το άκυρο σύμφωνο συμβίωσης παράγει όλα τα έννομα αποτελέσματά του. Συνεπώς, ακόμη και αν το σύμφωνο συμβίωσης που συνήφθη είναι άκυρο για κάποιον από τους λόγους που αναφέρονται στο άρθρο 2 του Ν 4356/2015, το εξ αδιαθέτου κληρονομικό δικαίωμα του επιζώντος συμβίου δεν θίγεται, αν δεν έχει εκδοθεί μέχρι τον θάνατο του άλλου συμβίου αμετάκλητη δικαστική απόφαση που ακυρώνει το σύμφωνο συμβίωσης. Με την έκδοση τέτοιας απόφασης αίρονται αναδρομικά τα αποτελέσματα του συμφώνου συμβίωσης (άρθρο 3 § 3 του Ν 4356/2015), άρα επέρχεται και ex tunc ανατροπή του κληρονομικού δικαιώματος που έχει ο ένας σύμβιος στην κληρονομία του άλλου [5] . Πρακτική σημασία θα έχει βέβαια αυτό μόνο σε περίπτωση που το σύμφωνο συμβίωσης ακυρώνεται μετά τον θάνατο του ενός από τους συμβίους, καθώς επί ακυρώσεώς του εν ζωή αμφότερων των συμβίων, δεν είναι νοητή ούτε μεταγενέστερη (μετά την ακύρωση) γέννηση ούτε επομένως και ανατροπή κληρονομικού δικαιώματος για κανέναν από τους συμβίους. Τα ίδια ισχύουν και για την περίπτωση του ακυρώσιμου συμφώνου συμβίωσης, καθώς, σύμφωνα με το άρθρο 3 § 2 του Ν 4356/2015, σε περίπτωση ελαττωμάτων της βούλησης εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις για τον ακυρώσιμο γάμο, η δε σχετική δικαστική απόφαση απαιτείται να γίνει αμετάκλητη.

ΜονΠρΑθ 381/18 : ΕΠΕ - Εκκαθάριση - Αντικατάσταση εκκαθαριστή. Αίτηση εταίρου ΕΠΕ για την αντικατάσταση του εκκαθαριστή της εταιρίας - δεύτερου καθού και συνεταίρου του - επικαλούμενος σπουδαίο λόγο που συνίσταται εν γένει στη διενέργεια πράξεων εκ μέρους του εκκαθαριστή προς βλάβη της εταιρίας και προς όφελος άλλης εταιρίας δικών του συμφερόντων.

ΜονΠρΑθ 381/18 : ΕΠΕ - Εκκαθάριση - Αντικατάσταση εκκαθαριστή. Αίτηση εταίρου ΕΠΕ για την αντικατάσταση του εκκαθαριστή της εταιρίας - δεύτερου καθού και συνεταίρου του - επικαλούμενος σπουδαίο λόγο που συνίσταται εν γένει στη διενέργεια πράξεων εκ μέρους του εκκαθαριστή προς βλάβη της εταιρίας και προς όφελος άλλης εταιρίας δικών του συμφερόντων. Η εκφρασθείσα δυσπιστία που υφίσταται ως προς το πρόσωπο του εκκαθαριστή, δεν εξασφαλίζει την απρόσκοπτη και ομαλή διεξαγωγή της εκκαθάρισης, με αποτέλεσμα να δυσχεραίνεται ουσιωδώς η διεκπεραίωση των εργασιών αυτής. Επομένως, είναι πρόδηλο ότι συντρέχει σπουδαίος λόγος που επιβάλλει την αντικατάσταση του δεύτερου καθ’ ου εκκαθαριστή και το διορισμό νέου. Η πρόταση του αιτούντα περί διορισμού του ιδίου ως εκκαθαριστή κρίνεται απορριπτέα, λαμβανομένου υπόψη ότι ο ανωτέρω δεν είναι αποδεκτός από τους λοιπούς συνεταίρους του και διατηρεί ιδιαιτέρως τεταμένες σχέσεις με αυτούς, ενώ και ο επικουρικώς προτεινόμενος οικονομολόγος, προέκυψε ότι δεν είναι αμέτοχος στις προστριβές και στις διενέξεις των διαδίκων εταίρων.Το Δικαστήριο, χωρίς να δεσμεύεται από την πρόταση του αιτούντος εταίρου, άγεται στην κρίση ότι πρέπει να διοριστεί ως εκκαθαριστής το αναφερόμενο στο διατακτικό πρόσωπο, από τον κατάλογο πραγματογνωμόνων, που τηρείται στο Πρωτοδικείο. Η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης ως προς την πρώτη καθ’ ης ΕΠΕ  και να γίνει δεκτή ως προς τον δεύτερο και τρίτο εκ των καθ'ων ως και κατ' ουσίαν βάσιμη.

ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

ΑΡΙΘΜΟΣ 381/2018

ΑΠΟΤΕΛΟΥΜΕΝΟ από τη Δικαστή Δήμητρα Μάντζαρη, Πρωτοδίκη, την οποία όρισε ο Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Πρωτοδικείου Αθηνών και από το Γραμματέα Θεόδωρο Βλαχάκη.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριο του στις 30 Οκτωβρίου 2017, για να δικάσει την υπόθεση με αντικείμενο την αντικατάσταση εκκαθαριστή :

ΤΟΥ ΑΙΤΟΥΝΤΟΣ - ΚΑΛΟΥΝΤΟΣ: ... του ... (Α.Φ.Μ. …), κατοίκου Θεσσαλονίκης επί της οδού …, αριθμός …) , ο οποίος παραστάθηκε στο ακροατήριο μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου Θεσσαλονίκης ΛΞ, που κατέθεσε έγγραφες προτάσεις.

ΤΩΝ ΚΑΘ'ΩΝ Η ΑΙΤΗΣΗ - ΚΑΘ' ΩΝ Η ΚΛΗΣΗ : 1) Της υπό εκκαθάριση τελούσας Εταιρείας Περιορισμένης Ευθύνης με την επωνυμία (ΥΠΟ ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΗ) «….» και τη διακριτική επωνυμία (ΥΠΟ ΕΚΚΑΘΑΡΙΣΗ) "…", που εδρεύει στη ... Αττικής επί της οδού … αριθμός … (τέως έδρα επί της οδού …αριθμός …στη ... Αττικής), νομίμως εκπροσωπούμενης υπό του ορισθέντος εκκαθαριστή .... του .... , 2) .... του ...., κατοίκου … Θεσσαλονίκης, οδός … αριθμός … και 3) ... του ..., κατοίκου Καλαμαριάς Θεσσαλονίκης, οδός …αριθμός …, οι οποίοι παραστάθηκαν στο ακροατήριο διά του πληρεξουσίου δικηγόρου Θεσσαλονίκης ... που κατέθεσε έγγραφες προτάσεις. Ο αιτών άσκησε στο παρόν Δικαστήριο την από 27-03-2017 αίτηση του κατά της πρώτης και δεύτερου εκ των καθ'ων που κατατέθηκε στη Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου με γενικό αριθμό κατάθεσης …/2017 και ειδικό αριθμό κατάθεσης …/28-03-2017. Το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών με την υπ’ αριθμ. 1588/2017 απόφαση του κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση της αίτησης. Ήδη η υπόθεση φέρεται προς περαιτέρω συζήτηση με την από 1-09-2017 κλήση με γενικό αριθμό κατάθεσης …/2017 και ειδικό αριθμό κατάθεσης …/6-09-2017, η οποία προσδιορίσθηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και γράφτηκε στο πινάκιο.

ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΖΗΤΗΣΗ της υπόθεσης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις έγγραφες προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Νομίμως επαναφέρεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου με την από 1-09-2017 κλήση με γενικό αριθμό κατάθεσης .../2017 και ειδικό αριθμό κατάθεσης .../6-09-2017 η από 27-03-2017 αίτηση , όπως παραδεκτώς ο πληρεξούσιος δικηγόρος του καλούντος- αιτούντος διόρθωσε αυτήν ως προς την επωνυμία της πρώτης καθ’ ης υπό εκκαθάριση εταιρείας , με δήλωση του που περιλαμβάνεται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά της δημόσιας συνεδρίασης και με τις νομίμως κατατεθείσες προτάσεις του (άρθρα 741, 224 εδ. β' ΚΠολΔ).

Με την κρινόμενη αίτηση, ο αιτών εξέθετε ότι δυνάμει του υπ’ αριθμ. …/ 10-11-1995 συμβολαιογραφικού εγγράφου συνεστήθη μεταξύ του ιδίου ( αιτούντος), του .... του .... ( δεύτερου καθ’ ου η αίτηση ) και του .... του .... η εταιρεία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία «…» και τη διακριτική επωνυμία "….........", με έδρα τη .... Αττικής. Ότι η ανωτέρω εταιρεία δυνάμει της από 10-06-2016 απόφασης της συνέλευσης των εταίρων της τέθηκε υπό εκκαθάριση και διορίσθηκε σύμφωνα με το άρθρο 17 του καταστατικού αυτής ως εκκαθαριστής ο δεύτερος καθ’ ου. Επικαλούμενος δε σπουδαίο λόγο και δη ότι ο ανωτέρω εκκαθαριστής δεν έχει προβεί σε απογραφή της περιουσίας και κατάρτιση του ισολογισμού της υπό εκκαθάριση εταιρείας και στη δημοσίευση αυτών, ότι δεν επιδεικνύει διάθεση συνεργασίας και δεν τον ενημερώνει ως προς την πορεία των εταιρικών υποθέσεων και ότι εν γένει διενεργεί πράξεις εκκαθάρισης προς βλάβη αυτής και προς όφελος άλλης εταιρείας δικών του συμφερόντων, ζητούσε να αντικατασταθεί ο ανωτέρω εκκαθαριστής και να ορισθεί ο ίδιος ως εκκαθαριστής, άλλως το προτεινόμενο από αυτόν πρόσωπο, άλλως οικονομολόγος από τον τηρούμενο κατάλογο πραγματογνωμόνων του Πρωτοδικείου Αθηνών. Τέλος, ζητούσε να καταδικασθούν οι καθ' ων στην καταβολή της δικαστικής του δαπάνης. Επί της ως άνω αίτησης, η οποία συζητήθηκε κατά τη δικάσιμο της 5ης Μαΐου 2017 αντιμωλία των διαδίκων, εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. 1588/2017 απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου , η οποία αφού έκρινε ότι η κρινόμενη αίτηση αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, το οποίο είναι καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμόδιο για να τη δικάσει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (739, 740 εδ. α' (όπως ισχύει, τροποποιηθέν αρχικά με το άρθρο 8 παρ.1 Ν.4198/2013, και εκ νέου αντικατασταθέν από το άρθρο 1 άρθρο έκτο Ν.4335/2015 [ΦΕΚ A' 87/23.7.2015]) , 786 ΚΠολΔ (όπως ισχύει, τροποποιηθέν αρχικά με το άρθρο 65 παρ. 4,5 του Ν.4139/2013, και εκ νέου αντικατασταθέν από το άρθρο 1 άρθρο έκτο παρ.2 Ν.4335/2015), 22 ΚΠολΔ, απέρριψε αυτήν ως απαράδεκτη ελλείψει παθητικής νομιμοποίησης ως προς την πρώτη καθ’ ης (ΕφΑΘ 6396/1994 ΕΕμπΔ 1995/413, ΜΠρΚαρδ 30/2013 Α’ Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ) και κήρυξε απαράδεκτη τη συζήτηση, καθόσον δεν είχε τηρηθεί η υποχρεωτική προδικασία και δη η ως άνω αίτηση δεν στρεφόταν κατά του έτερου εταίρου της υπό εκκαθάριση εταιρείας ..., ήδη τρίτου καθ’ ου η κλήση.

Ι. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 777, 778 ΑΚ και 786 παρ. 3 ΚΠολΔ, συνάγεται: α) ότι η εταιρία λογίζεται ότι εξακολουθεί και μετά τη λύση της, εφόσον το απαιτούν οι ανάγκες και ο σκοπός της εκκαθάρισης, δηλαδή η περαίωση των εκκρεμών δικαστικών υποθέσεων και ο προσδιορισμός του ενεργητικού της εταιρικής περιουσίας, ώστε να προπαρασκευαστεί η διανομή μεταξύ των εταίρων, είτε εξωδίκως είτε δικαστικώς, β) ότι το στάδιο της εκκαθάρισης ακολουθεί υποχρεωτικά και αυτοδικαίως τη λύση της εταιρίας, γ) ότι η εκκαθάριση, αν δεν συμφωνήθηκε κάτι άλλο, ενεργείται από όλους τους εταίρους μαζί ή από εκκαθαριστή, που έχει διοριστεί με ομόφωνη απόφαση όλων, δ) ότι, σε περίπτωση διαφωνίας, ο εκκαθαριστής διορίζεται ή αντικαθίσταται από το δικαστήριο με αίτηση του ενός από τους εταίρους και η αντικατάσταση γίνεται μόνο για σπουδαίους λόγους και ε) ότι σπουδαίο λόγο για την αντικατάσταση του εκκαθαριστή αποτελεί κάθε γεγονός το οποίο καθιστά αδύνατη ή πολύ δυσχερή την πραγματοποίηση του σκοπού της εκκαθάρισης, ή από το οποίο προκύπτει ότι η διατήρηση του εκκαθαριστή ή των εκκαθαριστών δεν εξασφαλίζει την ομαλή και απρόσκοπτη διεξαγωγή της εκκαθάρισης και δημιουργεί φόβους σοβαρών ζημιών στα συμφέροντα της εταιρίας και των εταίρων, ώστε η εξακολούθηση της διαχειριστικής εξουσίας του εκκαθαριστή αποβαίνει μη ανεκτή κατά την καλή συναλλακτική πίστη και τα χρηστά ήθη, από την πλευρά των εταίρων. Στην τελευταία περίπτωση ανήκει και η μεταξύ του εκκαθαριστή και κάποιου από τους συνεταίρους εχθρότητα, ακόμη και από λόγους άσχετους προς την εκκαθάριση, καθώς και η δικαιολογημένη δυσπιστία ενός από τους εταίρους ως προς το πρόσωπο του εκκαθαριστή, η οποία μπορεί να ανάγεται σε πιθανολογούμενη μονομερή προστασία των συμφερόντων κάποιου ή κάποιων από τους συνεταίρους (ΑΠ 1363/1998 ΕΕΜΠΔ 1999.55, ΑΠ 1274/2000 Ελλ.Δικ 43.138, Μον.Εφ. Πειρ 460/2014 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΕΑ 3248/2010 ΔΕΕ 2000.1303, ΕΑ 4415/2000 ΕλλΔικ 43.1479, ΕΑ 3431/1999 ΕλλΔικ 41.181).Ειδικότερα, σπουδαίος λόγος μπορεί να είναι η άσκηση των καθηκόντων του εκκαθαριστή από δόλο ή αμέλεια προς βλάβη των συμφερόντων της εταιρίας, η πλημμελής ή άπιστη διαχείριση, η απαγόρευση σε κάποιον εταίρο ή τον πληρεξούσιο του να ελέγξει τις εργασίες της εκκαθάρισης, η εχθρότητα μεταξύ εκκαθαριστή και κάποιου εταίρου, η άρνηση του εκκαθαριστή να ενημερώσει τον αιτούντα εταίρο ως προς την πορεία των εργασιών της εκκαθάρισης, διότι και ο σπουδαίος λόγος μπορεί να αναφέρεται και στις σχέσεις του με τον αιτούντα την αντικατάσταση, εκτός αν η ανεπαρκής ενημέρωση οφείλεται σε υπαιτιότητα του ίδιου και στην άρνηση του να συνεργαστεί με αυτόν, η αυθαίρετη μονομερής μεταφορά των στοιχείων της διαχείρισης, ή ενέργειες του από τις οποίες δημιουργήθηκε ένταση και εύλογη αμφιβολία για την καλή διενέργεια της εκκαθάρισης, ή η ύπαρξη διαφωνιών και διενέξεων μεταξύ των υπαρχόντων εκκαθαριστών ή μεταξύ αυτών και των εταίρων, εξαιτίας της οποίας καθίσταται αδύνατη ή δυσχερής η πραγματοποίηση του έργου της εκκαθάρισης της εταιρικής περιουσίας [βλ. ΑΠ 374/1997 ΕλλΔνη 1997.1834, ΕφΠατρ 1011/2009, δημοσ. ΝΟΜΟΣ , Μον. Εφ. Αθ. 613/2015 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΕφΑΘ 3248/2010, ΔΕΕ 2010.1303, ΕφΛαρ 167/2008 ΕλλΔνη 2008.584, ΕφΛαρ 641/2001 ΕπισκΕΔ 2002.151, ΕφΑΘ 3431/1999 ΕλλΔνη 2000.182]. Όταν συντρέχει ο σπουδαίος λόγος, το δικαστήριο οφείλει να προβεί στο διορισμό εκκαθαριστή ή εκκαθαριστών, χωρίς να δεσμεύεται από τα πρόσωπα, τα οποία προτείνουν ο αιτών ή οι παρεμβαίνοντες εταίροι, όπως επίσης δεν δεσμεύεται στον καθορισμό του αριθμού των εκκαθαριστών, εκτός αν ο αριθμός ορίζεται στο καταστατικό ή σε άλλη απόφαση τους, οπότε το δικαστήριο δεσμεύεται από τον, με τον τρόπο αυτό, καθορισμένο αριθμό των εκκαθαριστών, διότι η απόφαση του αναπληρώνει την ελλείπουσα ομοφωνία τους ως προς την επιλογή του προσώπου των εκκαθαριστών, ενώ ως προς τον αριθμό δεν υφίσταται διαφωνία (ΑΠ 1363/1998 ΕΕμπΔ 1999,55, ΕφΠατρ 415/2003 ΔΕΕ 2004,422, ΕφΑΘ 4415/2000 ΕφΑΘ 3431/1999 Nomos). Ως εκκαθαριστές μπορεί να διοριστούν ένας ή περισσότεροι από τους συνεταίρους ή συνηθέστερα τρίτα προς την εταιρία πρόσωπα, που να έχουν ειδικότητα για την διεξαγωγή της εκκαθάρισης και να είναι αμέτοχα στις προστριβές και διενέξεις των συνεταίρων (βλ. σχετ. Εφ, Πατρών 50/2014 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, Εφ. Αθ. 3248/2010 ΤΝΠ ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ, ΕφΠειρ 1096/1995 ΔΕΕ 1996,267, ΕφΑΘ 4883/1979 Αρμ ΛΔ',46).