ΔΕΕ: Προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορεί να παρέχεται άσυλο στην Ευρωπαϊκή Ένωση σε λιποτάκτη που έχει ιθαγένεια τρίτης χώρας

Το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης με σημερινή του απόφαση διασαφηνίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορεί να παρέχεται άσυλο στην Ευρωπαϊκή Ένωση σε λιποτάκτη που έχει ιθαγένεια τρίτης χώρας.

Η υπόθεση αφορούσε τον Αμερικανό στρατιώτης Andre Lawrence Shepherd, ο οποίος ζήτησε άσυλο στη Γερμανία τον Αύγουστο του 2008. Είχε φύγει από τη μονάδα του, που στάθμευε στη Γερμανία, τον Απρίλιο του 2007, αφού είχε λάβει φύλλο πορείας για δεύτερη φορά για το Ιράκ. Ο A. L. Shepherd έκρινε ότι δεν είχε καμία υποχρέωση να μετέχει πλέον σε έναν κατά την άποψή του παράνομο πόλεμο και στα εγκλήματα πολέμου που θεωρούσε ότι διαπράττονται στο Ιράκ. Κατά την περίοδο που υπηρέτησε για πρώτη φορά στο Ιράκ, κοντά στο Τικρίτ, δηλαδή μεταξύ Σεπτεμβρίου 2004 και Φεβρουαρίου 2005, δεν είχε μετάσχει άμεσα ούτε σε στρατιωτικές επιχειρήσεις ούτε σε μάχες, αλλά ασχολούνταν, ως μηχανικός, με τη συντήρηση ελικοπτέρων. Όταν επέστρεψε από το Ιράκ, ανανέωσε τη σύμβασή του με τον αμερικανικό στρατό, στον οποίο είχε καταταγεί αρχικά τον Δεκέμβριο του 2003 για διάστημα 15 μηνών. Ο A. L. Shepherd στηρίζει την αίτηση παροχής ασύλου που έχει υποβάλει στον ισχυρισμό ότι, λόγω της λιποταξίας του, διατρέχει τον κίνδυνο ποινικής δίωξης. Επιπλέον, η λιποταξία, επειδή αποτελεί, από αμερικανική σκοπιά, πολύ σοβαρό έγκλημα, τον εκθέτει στον κίνδυνο κοινωνικής απόρριψης στη χώρα του.

Κατόπιν της απόρριψης της αίτησης αυτής από το γερμανικό Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (την Ομοσπονδιακή Υπηρεσία Μετανάστευσης και Προσφύγων), ο A. L. Shepherd προσέφυγε στο Bayrisches Verwaltungsgericht München (Διοικητικό Πρωτοδικείο Μονάχου) και ζήτησε την ακύρωση της απορριπτικής αυτής απόφασης και την υπαγωγή του στο καθεστώς πρόσφυγα. Το εν λόγω δικαστήριο ζήτησε από το Δικαστήριο να ερμηνεύσει την ευρωπαϊκή οδηγία για το καθεστώς των προσφύγων.

Με τη σημερινή απόφαση το Δικαστήριο αποφαίνεται ότι

"Η νομική έννοια της "οικογένειας" και τα ομόφυλα ζευγάρια: μαθήματα από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου" (Λίνα Παπαδοπούλου, Αν. Καθηγήτρια Νομικής Σχολής ΑΠΘ)

I. Η σημασία της ΕΣΔΑ στην ελληνική έννομη τάξη.

Θέμα της μελέτης είναι η νομική έννοια της "οικογένειας", έτσι όπως αυτή τυποποιείται στο ελληνικό συνταγματικό και κοινό δίκαιο (ιδίως τον Αστικό Κώδικα), καθώς και στη σχετική νομολογία, με ιδιαίτερη έμφαση στη (μη) ένταξη σε αυτή των ομόφυλων ζευγαριών.

Το γενικότερο ερώτημα που τίθεται είναι, με τα λόγια της τιμώμενης καθηγήτριας, κ Έφης Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, το «κατά πόσο οφείλουμε σήμερα, είτε μέσω της ερμηνείας είτε μέσω της νομοθεσίας, να απονείμουμε δικαιώματα στα μέλη των "εναλλακτικών οικογενειών", και επομένως το κατά πόσο στην έννοια της "οικογένειας" περιλαμβάνονται και οι εναλλακτικές μορφές της».

Την απάντηση θα επιχειρήσουμε να δώσουμε όχι μόνο βάσει του ελληνικού Συντάγματος αλλά και με αναφορά στη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ)

Η οπτική αυτή γωνία είναι κρίσιμη λόγω της άμεσης επίδρασης που η Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (πρέπει να) ασκεί στο ελληνικό δίκαιο,3 βάσει της νομικής υποχρέωσης κάθε χώρας μέλους της Σύμβασης να παίρνει όλα τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να μην παραβιάζει την τελευταία, αλλά και της πιθανότητας καταδίκης της χώρας και επιβολής προστίμων από το ΕΔΔΑ σε αντίθετη περίπτωση. Έτσι, επειδή τα πεδία εφαρμογής Συντάγματος και ΕΣΔΑ συμπίπτουν, η ερμηνεία και εφαρμογή των δύο κειμένων θα πρέπει να είναι συνδυασμένη και εναρμονισμένη4, να υπερτερεί δε η πληρέστερη και ευρύτερη προστασία, στο βαθμό που δεν θίγονται δικαιώματα άλλων. H υποχρέωση του Έλληνα δικαστή να λαμβάνει υπόψη του τη Σύμβαση5 πρέπει να αποτυπωθεί σε δύο διακριτές λογικά στιγμές: πρώτον, κατά τον έλεγχο της αντισυνταγματικότητας του νόμου6, οπότε ο εφαρμοστής (πρέπει να) ερμηνεύει τη συνταγματική διάταξη σύμφωνα με την ΕΣΔΑ7, στο βαθμό που αυτό επιτρέπεται χωρίς να διαστρεβλωθεί το γράμμα της, και με συναίσθηση ότι η συγκριτική ερμηνεία διεισδύει και στη γραμματική, εμπλουτίζοντας την έννοια των συνταγματικών όρων· δεύτερον,  όταν ο δικαστής ελέγχει τον νόμο για τυχόν αντίθεσή του προς την ίδια την Ευρωπαϊκή Σύμβαση, προκειμένου να ανταποκριθεί στην υποχρέωση του κράτους την απορρέουσα από το άρθρο 1 ΕΣΔΑ.8 Η υποχρέωση του δικαστή να προβαίνει και αυτεπάγγελτα σε έλεγχο της τυχόν αντίθεσης ενός κανόνα δικαίου προς τις διεθνείς συμβάσεις για τα δικαιώματα του ανθρώπου, που είναι άμεσα εφαρμοστέες, προκύπτει από τη συνδυασμένη ερμηνεία των άρθρων 87 παρ. 2, 25 παρ. 1 και 2 και 28 παρ. 1 και 3Σ.9 Το βασικό ερμηνευτικό κριτήριο που διέπει, πάντως, και πρέπει να διέπει την παράλληλη εφαρμογή Συντάγματος και ΕΣΔΑ στην υπόθεση που δικάζει ο εθνικός δικαστής είναι η εφαρμογή της ευνοϊκότερης και αποτελεσματικότερης για το υποκείμενο προστασίας και απόλαυσης των δικαιωμάτων και ελευθεριών του10. Και το κριτήριο αυτό «δεν γνωρίζει ιεραρχίες κανόνων αλλά μόνον νοήματα που ευνοούν, περισσότερο ή λιγότερο, αποτελεσματική προστασία των δικαιωμάτων».

«Το δικαίωμα αίτησης διεξαγωγής αποδείξεων: Νομική κατοχύρωση, θεσμική προώθηση και δικονομικές κυρώσεις επί προβολής του»

ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ

* ΑΠ 992/2013
Απόσπασμα

«…Κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β΄ του ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως αποτελεί η έλλειψη ακροάσεως κατά το άρθρο 170 παρ. 2, η οποία επιφέρει aκυρότητα της διαδικασίας. Η ακυρότητα αυτή επέρχεται, κατά τη διάταξη του άρθρου 170 παρ. 2 στοιχ. α` του ΚΠΔ, στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του ζήτησαν να ασκήσουν δικαίωμα που ρητά τους παρέχεται από το νόμο και το Δικαστήριο τους το αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί για τη σχετική αίτηση. Τέτοιο δικαίωμα είναι και αυτό του κατηγορουμένου, ο οποίος, σύμφωνα με το άρθρο 364 παρ. 1 του ΚΠΔ, υποβάλλει αίτημα αναγνώσεως εγγράφου, που βρίσκεται στη δικογραφία. Το δικαστήριο της ουσίας, οφείλει να απαντήσει στο αίτημα αυτό, αιτιολογώντας την απόφασή του, άλλως, αν αρνηθεί ή παραλείψει να αποφaνθεί, δημιουργείται έλλειψη ακροάσεως. Για να επέλθει, όμως, από την τελευταία, κατά το άρθρο 170 παρ. 2 ΚΠΔ, ακυρότητα της διαδικασίας, απαιτείται να υποβληθεί σαφές και ορισμένο αίτημα από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορό του και επιπλέον, σε περίπτωση μη αποδοχής αυτού από τον διευθύνοντα τη συζήτηση, άμεση προσφυγή τους σε ολόκληρο το Δικαστήριο και απόρριψη παρά το νόμο από αυτό της προσφυγής ή παράλειψή του να αποφανθεί. Εάν πρόκειται για φωτογραφίες, η περιγραφή της απεικονίσεως της καθεμιάς από αυτές είναι δυσχερής. Εφ` όσον, λοιπόν, αυτές κατά κυριολεξία δεν αναγιγνώσκονται, ώτε να ακουσθεί το περιεχόμενό τους, αλλά επισκοπούνται από τα μέλη του δικαστηρίου και τους διαδίκους, δια περιφοράς μεταξύ αυτών, η αναγραφή στα πρακτικά της συνεδριάσεως ότι μεταξύ των εγγράφων που ανεγνώσθησαν περιλαμβάνεται και ορισμένος αριθμός φωτογραφιών έχει την έννοια ότι αυτές τέθηκαν υπ` όψη όλων των παραγόντων της διαδικασίας…»

* ΑΠ 898/2013

Απόσπασμα

«…Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 364 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει ότι είναι υποχρεωτική η ανάγνωση των εγγράφων που υπέβαλε για ανάγνωση ο κατηγορούμενος κατά τη διάρκεια της αποδεικτικής διαδικασίας. Αν το δικαστήριο αρνηθεί την άσκηση του δικαιώματος αυτού στον κατηγορούμενο ή δεν απαντήσει, τότε ιδρύεται λόγος αναίρεσης για έλλειψη ακρόασης, σύμφωνα με το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β` και 170 παρ. 2 ΚΠΔ. Η έλλειψη όμως,  κρόασης προϋποθέτει υποβολή έγγραφης ή σαφούς προφορικής αίτησης ή πρότασης, που συνοδεύεται με την άσκηση του δικαιώματος αυτού που παρέχεται στον κατηγορούμενο από το νόμο, η υποβολή δε αυτή πρέπει να προκύπτει από τα πρακτικά της συνεδρίασης, χωρίς να επιτρέπεται αμφισβήτηση της ακρίβειας αυτών, παρά μόνο προσβολή τους για πλαστότητα ή διόρθωσή τους κατά τη διαδικασία του άρθρου 145 ΚΠΔ. Για να επέλθει όμως, ακυρότητα της διαδικασίας από την έλλειψη αυτή, απαιτείται να υποβληθεί σαφές και ορισμένο αίτημα από τον κατηγορούμενο ή τον συνήγορό του και σε περίπτωση παραλείψεως ανάγνωσης, από το διευθύνοντα τη συζήτηση, του εγγράφου που προσκομίσθηκε και του οποίου την ανάγνωση ζήτησε ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του κατά την ακροαματική διαδικασία να προσφύγει αμέσως αυτός σε ολόκληρο το δικαστήριο και σε περίπτωση παραλείψεως τούτου να αποφανθεί ή παρά το νόμο απόρριψης της προσφυγής, τότε μόνον υφίσταται έλλειψη ακρόασης και δημιουργείται λόγος αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β` του ΚΠΔ (ΑΠ 1773/2010)….»

* ΑΠ 879/2013

Απόσπασμα

«…Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 170 παρ. 2 ΚΠΔ, η ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο επέρχεται επίσης και στην περίπτωση που ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του ή ο εισαγγελέας ζήτησαν να ασκήσουν δικαίωμα που ρητά του παρέχεται από το νόμο και το δικαστήριο τους το αρνήθηκε ή παρέλειψε να αποφανθεί για τη σχετική αίτηση, οπότε και ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ. 1Β ΚΠΔ λόγος αναίρεσης. Στην προκείμενη περίπτωση από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης 3491/2012 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, που δίκασε μετά από έφεση του αναιρεσείοντος, προκύπτει ότι μετά την έναρξη της διαδικασίας και την εκφώνηση των ονομάτων των μαρτύρων, ο κατηγορούμενος, δια του συνηγόρου του, μέσω των κατατεθέντων αυτοτελών ισχυρισμών του, ζήτησε την ανάγνωση της προσκομισθείσας υπ` αυτού εκθέσεως πραγματογνωμοσύνης του τεχνολόγου οχημάτων Γ. Κ., πλην το δικαστήριο, χωρίς να δώσει το λόγο στον εισαγγελέα της έδρας επί του αιτήματος αυτού, δεν απάντησε καθόλου και έτσι επήλθε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας για παραβίαση υπερασπιστικού δικαιώματος του κατηγορουμένου, αλλά και για έλλειψη ακροάσεως του εισαγγελέα, ενώ με το να μην απαντήσει το δικαστήριο επί του εν λόγω αιτήματός του, υπερέβη σχετικώς την εξουσία του και παραβιάστηκε η αρχή της δίκαιης δίκης και της ισότητας των δικονομικών όπλων….»

* ΑΠ 1958/2010

Απόσπασμα

«…Κατά τις διατάξεις των άρθρων ΚΠΔ 333, παρ.2 "εκείνος που διευθύνει τη συζήτηση δίνει ... την άδεια στους διαδίκους, όπως και στους συνηγόρους τους, να υποβάλουν ερωτήσεις στους εξεταζόμενους μάρτυρες ...... . Δίνει επίσης σ` αυτούς το λόγο για να αγορεύσουν ή όταν το ζητήσουν, για να κάνουν δηλώσεις, αιτήσεις ή ενστάσεις για οποιοδήποτε θέμα που αφορά την υπόθεση που συζητείται ... παρ.3 "όταν λάβει το λόγο ο εισαγγελέας ή ο δημόσιος κατήγορος ή ένας από τους διαδίκους, έχουν δικαίωμα να λάβουν το λόγο και οι υπόλοιποι διάδικοι. ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του έχουν το δικαίωμα να μιλούν πάντοτε τελευταίοι", 335 παρ.2 "εναντίον των διατάξεων που εκδίδονται από τον Πρόεδρο κατά τα άρθρα 141 παρ.2, 333, ... μπορεί να ασκηθεί αμέσως προσφυγή σε ολόκληρο το δικαστήριο". Εξ αυτών προκύπτει ότι εκείνος που διευθύνει τη συζήτηση δίνει το λόγο στους διαδίκους όταν το ζητήσουν για να κάνουν δηλώσεις, αιτήσεις ή ενστάσεις για οποιοδήποτε θέμα αφορά την υπόθεση, που συζητείται, εάν δε αυτός ο οποίος εζήτησε τον λόγο για να υποβάλει κάποια αίτηση, ένσταση κτλ. είναι ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του, ο διευθύνων την συζήτηση δεν έχει υποχρέωση, μετά την απάντηση του εισαγγελέως και των λοιπών διαδίκων να δώσει και πάλι, εκ νέου δηλαδή τον λόγον εις αυτόν τελευταίον. Μόνο δε αν ζητήσει ούτος και αυθις τον λόγον και δεν του δοθεί υπό του διευθύνοντος την συζήτηση και προσφύγει αμέσως, μη αποδεχόμενος την προεδρική διάταξη, σε ολόκληρο το δικαστήριο και αυτό αρνηθεί να δώσει το λόγο επέρχεται κατ` άρθρον 170 παρ.2 ΚΠΔ ακυρότης. Και ταύτα διότι στην άνω παρ.3 άρθρου 333 γενική διάταξη αναφέρεται ότι "έχουν δικαίωμα να λάβουν το λόγο, (όπως άλλωστε και στη διάταξη του άρθρου 369 παρ.3 ΚΠΔ ειδικώςγια την μετά τη λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας αγόρευση), και όχι ότι "αυτός που διευθύνει τη συζήτηση δίνει το λόγο", όπως στο β`εδάφιο της παρ.2 αυτού του άρθρου (333), (η δε παραβίαση του εκ του άρθρου 333 παρ.3 δικαιώματος του κατηγορουμένου επιφέρει ακυρότητα κατά το άρθρο 171 παρ.2 δ` ΚΠΔ). Στην προκειμένη περίπτωση όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης επι της οποίας εξεδόθη η προσβαλλομένη απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αιγίου, δικάσαντος κατ` έφεση, υπ` αριθμ. 713/2008 ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος δια του συνηγόρου του προέβαλε και ανέπτυξε προφορικώς και κατέθεσεν εγγράφως ενστάσεις και αυτοτελείς ισχυρισμούς. Μετά την απάντηση της εισαγγελέως η οποία πρότεινε την απόρριψη, ο ανωτέρω δεν εζήτησεν εκ νέου τον λόγον από τον διευθύνοντα την συζήτηση προς ανταπάντηση στην εισαγγελική πρόταση και ως εκ τούτου δεν επήλθε ακυρότητα στο ακροατήριο, ώστε να ιδρύεται λόγος αναιρέσεως κατά το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. β` ΚΠΔ, (και) εφ` όσον, κατά τ` άνω, ο πρόεδρος δεν ήτο υποχρεωμένος αυτεπαγγέλτως να δώσει και πάλι στο συνήγορο τον λόγο. Εντεύθεν και ο σχετικός πρώτος λόγος της κρινομένης αναιρέσεως, υποστηρίζων τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και απορριπτέος….»

* ΑΠ 1527/2010

Απόσπασμα

«…Από το άρθρο 357 παρ.3 του ΚΠΔ, κατά το οποίο ο κατηγορούμενος και οι άλλοι διάδικοι, όπως και οι συνήγοροί τους, έχουν δικαίωμα να απευθύνουν απευθείας στον μάρτυρα κ.λ.π. ερωτήσεις χρήσιμες για την εξακρίβωση της αλήθειας, σε συνδυασμό και προς τα άρθρα 333 παρ.2, 335 παρ.2 και 170 παρ.2 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι, αν ο διευθύνων τη συζήτηση πολυμελούς δικαστηρίου δεν δώσει τον λόγο στον συνήγορο του κατηγορουμένου, για να υποβάλει ερωτήσεις στους μάρτυρες κ.λ.π. ή αν απαγορεύσει σ` αυτόν περαιτέρω ερωτήσεις, ως άσκοπες, άσχετες και γενικώς μη χρήσιμες για την ανακάλυψη της αλήθειας, επέρχεται ακυρότητα της διαδικασίας για έλλειψη ακρόασης, η οποία ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Β του ΚΠΔ λόγο αναίρεσης, αν έγινε αμέσως προσφυγή σε ολόκληρο το δικαστήριο για την άσκηση του παραπάνω δικαιώματος και τούτο παρέλειψε να αποφανθεί επί της προσφυγής ή παρά τον νόμο την απέρριψε…(ΑΠ 1480/2005)….»

 

Καταγγελία συμβάσεως εγκύου

Σύμφωνα με το άρθρο 15 του Νόμου 1483/1984 το οποίο αναφέρει:

 

Απαγορεύεται και είναι απόλυτα άκυρη η καταγγελία της σύμβασης ή σχέσης εργασίας εργαζόμενης από τον εργοδότη της, τόσο κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης της όσο και για το χρονικό διάστημα δεκαοκτώ (18) μηνών μετά τον τοκετό ή κατά την απουσία της για μεγαλύτερο χρόνο, λόγω ασθένειας που οφείλεται στην κύηση ή τον τοκετό, εκτός εάν υπάρχει σπουδαίος λόγος για καταγγελία. Η προστασία από την καταγγελία της σύμβασης ή σχέσης εργασίας ισχύει τόσο έναντι του εργοδότη, στον οποίο η τεκούσα προσλαμβάνεται, χωρίς να έχει προηγουμένως απασχοληθεί αλλού, πριν συμπληρώσει δεκαοκτώ (18) μήνες από τον τοκετό ή το μεγαλύτερο χρόνο που προβλέπεται στην παρούσα, όσο και έναντι του νέου εργοδότη, στον οποίο η τεκούσα προσλαμβάνεται και μέχρι τη συμπλήρωση των ανωτέρω χρόνων.

Ως σπουδαίος λόγος δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να θεωρηθεί ενδεχόμενη μείωση της απόδοσης στην εργασία της εγκύου που οφείλεται στην εγκυμοσύνη.

 

Η απαγόρευση της καταγγελίας ισχύει ανεξάρτητα της γνώσεως του εργοδότη περί της εγκυμοσύνης (Α.Π. 1291/1988) και ανεξάρτητα της γνώσεως ακόμα και της ίδιας της εγκύου (Μον. Πρωτ. Θηβών 117/1993).

 

Απαγορεύεται και είναι άκυρη η καταγγελία σύμβασης εργαζόμενης από τον εργοδότη τόσο κατά την διάρκεια της εγκυμοσύνης όσο και για χρονικό διάστημα δεκαοκτώ μηνών (18) μετά τον τοκετό, παράγραφος 1 του άρθρου 15 του Ν.1483/1984 όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 36 του Ν.3996/2011, εκτός αν υπάρχει σπουδαίος λόγος για καταγγελία σύμβασης. Δεν υπάρχει διάταξη που να καθορίζει ποιοι θεωρούνται ως σπουδαίοι λόγοι. Η τελική κρίση ανήκει στο δικαστήριο. Σύμφωνα όμως, με το άρθρο 672 του Α.Κ το οποίο αναφέρει: «Καταγγελία για σοβαρό λόγο. Καθένα από τα μέρη έχει δικαίωμα σε κάθε περίπτωση να καταγγείλει οποτεδήποτε τη σύμβαση για σπουδαίο λόγο, χωρίς να τηρήσει προθεσμία.

 

Το δικαίωμα αυτό δεν μπορεί να αποκλειστεί με συμφωνία.», ως σπουδαίοι λόγοι για καταγγελία της σύμβασης θεωρούνται:

α) Η αντισυμβατική συμπεριφορά της εργαζόμενης. Άρθρο 652 του Α.Κ.: Υποχρεώσεις του εργαζόμενου. Ο εργαζόμενος οφείλει να εκτελέσει με επιμέλεια την εργασία που ανέλαβε και ευθύνεται για τη ζημία που προξενείτε στον εργοδότη από δόλο ή από αμέλεια του. 

Ο βαθμός της επιμέλειας, για την οποία ευθύνεται ο εργαζόμενος κρίνεται με βάση τη σύμβαση, ενόψει της μόρφωσής του ή των ειδικών γνώσεων που απαιτούνται για την εργασία, καθώς και των ικανοτήτων και των ιδιοτήτων του εργαζόμενου που ο εργοδότης γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει. (Α.Π. 1006/75) 

 

β) Η διάπραξη αξιόποινης πράξης και εν προκειμένω η εξύβριση πελάτη της επιχείρησης. (Α.Π. 8/2007, Εφ. Αθηνών 4571/1973)

γ) Η παράβαση καθηκόντων της μισθωτού, ή η πλημμελής ή η μη προσήκουσα εκτέλεση των καθηκόντων της. (Α.Π. 865/2003, Α.Π. 1051/1988, Εφετ. Αθηνών 340/1997, Εφετ. Αθηνών 6523/1989, Εφετ. Αθηνών 3354/1988, Εφετ. Αθηνών 1758/1970, Α.Π.522/1979)

δ) Η μη συμμόρφωση της προς τις οδηγίες του εργοδότη ή η αμελής εκτέλεση και η επανειλημμένη εγκατάλειψη της θέσης εργασίας της. (ΑΠ 865/2003)

ε) Η διακοπή της λειτουργίας του υποκαταστήματος της επιχείρησης που λειτουργούσε σε άλλη πόλη. (Εφετ. Θες/νίκης 47/1991)

Κατόπιν των ανωτέρω ο εργοδότης για να καταγγείλει τη σύμβαση εργαζόμενης τόσο κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης της, όσο και κατά το χρονικό διάστημα δεκαοκτώ μηνών (18), μετά τον τοκετό ή κατά την απουσία της για μεγαλύτερο χρονικό διάστημα λόγω ασθένειας που οφείλεται στην κύηση ή τοκετό, θα πρέπει να υπάρχει σπουδαίος λόγος.

Αντιθέτως η άρνηση της εργαζόμενης που επανήλθε από άδεια κυοφορίας-λοχείας ή της ειδικής άδειας του άρθρου 142 του Νόμου 3655/2008, να εργαστεί με άλλη ειδικότητα και σε διαφορετικό τόπο εργασίας με όχι λιγότερο ευνοϊκούς επαγγελματικούς όρους και συνθήκες, λόγω πληρώσεως της θέσεως της στον προηγούμενο τόπο απασχόλησης κατά την διάρκεια της παραπάνω άδειάς της, παρά τις σχετικές διευκολύνσεις, από απόψεως μειωμένου ωραρίου απασχόλησης και μετακινήσεως, τις οποίες προσέφερε ο εργοδότης, συνιστά σιωπηρή καταγγελία της συμβάσεως εργασίας εκ μέρους της εργαζόμενης. (Α.Π. 998/1995).

 

πηγή : taxheaven.gr

ΣτΕ 150/2015 (Ολομ.): ΟΙ ΟΔΟΝΤΙΑΤΡΙΚΟΙ ΣΥΛΛΟΓΟΙ ΣΥΝΙΣΤΟΥΝ "ΕΝΩΣΕΙΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ" ΚΑΙ ΟΙ ΑΠΟΦΑΣΕΙΣ ΤΟΥΣ ΠΕΡΙ ΚΑΤΩΤΑΤΩΝ ΟΡΙΩΝ ΑΜΟΙΒΩΝ ΑΝΤΙΚΕΙΝΤΑΙ ΣΤΟ ΑΡΘΡΟ 1 ΤΟΥ Ν. 703/1977

* Οι οδοντίατροι, υπό την ιδιότητά τους ως ανεξάρτητων οικονομικών μονάδων, παρέχουν υπηρεσίες στη σχετική αγορά (οδοντιατρικών υπηρεσιών), λαμβάνοντας αμοιβή από τους ασθενείς τους και αναλαμβάνοντας τους οικονομικούς κινδύνους σχετικά με την άσκηση της δραστηριότητάς τους. Υπό τις συνθήκες αυτές, οι οδοντίατροι ασκούν οικονομική δραστηριότητα και, επομένως, αποτελούν «επιχειρήσεις» κατά την έννοια του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 703/1977, ανεξαρτήτως του γεγονότος ότι ρυθμίζεται η άσκηση του επαγγέλματός τους. Εξ άλλου, σύμφωνα με τα άρθρα 2 (παρ. 1), 3 και 4 παρ. 1 του ν. 1026/1980, οι Οδοντιατρικοί Σύλλογοι έχουν καθένας τους υποχρεωτικώς ως μέλη όλους τους οδοντιάτρους που είναι επαγγελματικά εγκατεστημένοι στην περιφέρειά του (το νομό στον οποίον εδρεύει και του οποίου φέρει το όνομα), αποτελούν νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, έχουν δε ως σκοπούς, μεταξύ άλλων, τη μέριμνα για τη διατήρηση της αξιοπρέπειας των οδοντιάτρων και την υποστήριξη των επαγγελματικών τους συμφερόντων. Υπό τα δεδομένα αυτά, οι Οδοντιατρικοί Σύλλογοι, ως επαγγελματικές ενώσεις οδοντιάτρων οι οποίοι συνιστούν «επιχειρήσεις» κατά την έννοια του άρθρου 1 του ν. 703/1977, αποτελούν «ενώσεις επιχειρήσεων» κατά την ίδια διάταξη και, συντρεχουσών και των λοιπών προϋποθέσεων, εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της· τούτο δε, ανεξάρτητα από την ιδιότητά τους ως νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και την εντεύθεν κρατική εποπτεία επ’ αυτών (άρθρα 43, 74, 76 ν. 1026/1980), καθώς και από το γεγονός ότι έχουν, μεταξύ άλλων, και σκοπούς αναγόμενους στην προστασία εν γένει της δημόσιας υγείας. 

* Αποφάσεις των οδοντιατρικών συλλόγων περί καθορισμού κατωτάτων ορίων αμοιβών δεν διαφεύγουν από το πεδίο των κανόνων του ανταγωνισμού εκ μόνου του λόγου ότι χαρακτηρίζονται από τους ως άνω συλλόγους ως «δεοντολογικοί κανόνες» (πρβλ. ΣτΕ 4356/1980, 1045/1982). Οι αποφάσεις αυτές συνιστούν αποφάσεις «ενώσεων επιχειρήσεων» που έχουν ως συνέπεια τον περιορισμό του ανταγωνισμού και, ως εκ τούτου, αντίκεινται στο άρθρο 1 του ν. 703/1977.

Αριθμός 150/2015 

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Μαρτίου 2013, με την εξής σύνθεση: Κ. Μενουδάκος, Πρόεδρος, Ν. Ρόζος, Μ. Βηλαράς, Αικ. Σακελλαροπούλου, Δ. Αλεξανδρής, Μ.Ε. Κωνσταντινίδου, Π. Ευστρατίου, Ε. Νίκα, Ι. Γράβαρης, Ε. Αντωνόπουλος, Σπ. Μαρκάτης, Α. Ντέμσιας, Φ. Ντζίμας, Σπ. Χρυσικοπούλου, Ηρ. Τσακόπουλος, Β. Καλαντζή, Μ. Σταματελάτου, Ε. Κουσιουρής, Ο. Ζύγουρα, Κ. Κουσούλης, Θ. Αραβάνης, Κ. Πισπιρίγκος, Α. Χλαμπέα, Δ. Μακρής, Μ. Πικραμένος, Τ. Κόμβου, Β. Αναγνωστοπούλου-Σαρρή, Σύμβουλοι, Σ. Βιτάλη, Ρ. Γιαννουλάτου, Δ. Βασιλειάδης, Πάρεδροι. Από τους ανωτέρω οι Σύμβουλοι Θ. Αραβάνης και Μ. Πικραμένος, καθώς και η Πάρεδρος Ρ. Γιαννουλάτου μετέχουν ως αναπληρωματικά μέλη, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 2 του ν. 3719/2008. Γραμματέας η Μ. Παπασαράντη. 

Για να δικάσει την από 23 Μαΐου 2007 αίτηση:

των : 1) ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Οδοντιατρικός Σύλλογος Αττικής», που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Νικηταρά αρ. 8-10), 2) ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Οδοντιατρικός Σύλλογος Θεσσαλονίκης» (ΟΣΘ), που εδρεύει στη Θεσσαλονίκη (οδός Μητροπόλεως αρ. 40), 3) ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Οδοντιατρικός Σύλλογος Μαγνησίας» (ΟΣΜ), που εδρεύει στο Βόλο (οδός Ξενοφώντος αρ. 1), 4) ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Οδοντιατρικός Σύλλογος Ηρακλείου» (ΟΣΗ), που εδρεύει στο Ηράκλειο Κρήτης (οδός Κριτοβουλίδου αρ. 19), 5) ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Οδοντιατρικός Σύλλογος Σερρών» (ΟΣΣ), που εδρεύει στις Σέρρες (οδός Τσαλοπούλου αρ. 12) και 6) ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Οδοντιατρικός Σύλλογος Αχαΐας» (ΟΣΑχ), που εδρεύει στην Πάτρα (οδός Παντανάσσης αρ. 70-72), οι οποίοι παρέστησαν με τον δικηγόρο Σ. Β (Α.Μ. ), που τον διόρισαν με ειδικό πληρεξούσιο,

κατά της Επιτροπής Ανταγωνισμού, που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Κότσικα αρ. 1Α), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Β.T (Α.Μ. ), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.

Η πιο πάνω αίτηση παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της υπ’ αριθμ. 127/2009 παραπεμπτικής αποφάσεως του Β΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, προκειμένου να επιλύσει η Ολομέλεια τα ζητήματα που αναφέρονται στην απόφαση.

Με την αίτηση αυτή οι αναιρεσείοντες Σύλλογοι επιδιώκουν να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 1028/2007 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της παραπεμπτικής αποφάσεως, η οποία επέχει θέση εισηγήσεως από τον Εισηγητή, Σύμβουλο Ι. Γράβαρη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο των αναιρεσείοντων Συλλόγων, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο της αναιρεσίβλητης Επιτροπής Ανταγωνισμού, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι 

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο Ν ό μ ο 

1. Επειδή, πριν από τη διάσκεψη του Δικαστηρίου για την παρούσα υπόθεση, αποχώρησε λόγω συμπληρώσεως του ορίου ηλικίας ο Πρόεδρος Κ. Μενουδάκος, ο οποίος είχε προεδρεύσει της συνθέσεως κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της υποθέσεως. Κατόπιν αυτού, αναπληρώθηκε κατά τη διάσκεψη από τον αρχαιότερο της συνθέσεως Αντιπρόεδρο Ν. Ρόζο, αντιστοίχως δε, ο Σύμβουλος Θ. Αραβάνης, αναπληρωματικό έως τότε μέλος της συνθέσεως, μετέσχε της διασκέψεως ως τακτικό μέλος. (Άρθρο 26 ν. 3719/2008, πρακτικό διασκέψεως της Ολομελείας του Δικαστηρίου 16/2014). Εξ άλλου, λόγω κωλύματος, κατά την ως άνω διάταξη, της Συμβούλου Β. Καλαντζή, τακτικού μέλους της συνθέσεως, έλαβε αντ’ αυτής μέρος στη διάσκεψη, ως τακτικό μέλος, ο μέχρι τότε δεύτερος αναπληρωματικός της συνθέσεως Σύμβουλος Μ. Πικραμένος. (βλ. ανωτ. πρακτικό της Ολομελείας).

2. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση ζητείται η αναίρεση της 1028/2007 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε προσφυγή των αναιρεσειόντων οδοντιατρικών συλλόγων κατά της 292/IV/12.9.2005 (και όχι 26.5.2005, όπως εκ παραδρομής αναφέρεται στο δικόγραφο της κρινόμενης αιτήσεως) αποφάσεως της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Με την απόφασή της αυτή, η Επιτροπή, μεταξύ άλλων, είχε διαπιστώσει ότι οι αναιρεσείοντες, προσδιορίζοντας τα κατώτατα όρια αμοιβών των οδοντιατρικών πράξεων των μελών τους, περιόριζαν τον ανταγωνισμό στην αγορά παροχής οδοντιατρικών υπηρεσιών κατά παράβαση του άρθρου 1 του ν. 703/1977, και τους είχε, κατόπιν αυτού, υποχρεώσει να παύσουν την παράβαση και να την παραλείψουν στο μέλλον.

3. Επειδή, με την 127/2009 απόφαση του Β΄Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, η υπόθεση παραπέμφθηκε, λόγω σπουδαιότητας, στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, εξαιρέσει της οριστικής κρίσεως της εν λόγω αποφάσεως (σκέψεις 4, 15 και διατακτικό) περί επιστροφής στους αναιρεσείοντες παραβόλου 30 ευρώ, ως καταβληθέντος επιπλέον του νομίμου.

«Η δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής ως δικονομικό όχημα εισόδου του ζημιωθέντος στην ποινική δίκη (άρθρ. 68,82,83,84 ΚΠΔ)»

ΕΝΔΕΙΚΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ
Ι) Παράσταση πολιτικής αγωγής από τα νομικά πρόσωπα
Ζητήματα τυπικής νομιμοποίησης
ΑΠ 1129/2013
(Νόμος)
Περίληψη
Έκδοση ακάλυπτης επιταγής. Ποινική ευθύνη εκδότη. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Λόγοι. Έλλειψη αιτιολογίας. Απόλυτη ακυρότητα. Υπέρβαση εξουσίας. Υποβολή εγκλήσεως για λογαριασμό Α.Ε. Εκπροσώπηση Α.Ε. Υποκατάστατος του Δ.Σ. της Α.Ε. και διορισμός δικηγόρου από τον υποκατάστατο. Δεν απαιτείτο βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής των μελών του Δ.Σ. Παράσταση πολιτικής αγωγής. Νόμιμη η παράσταση. Ποινής αναστολή. Ποινή φυλάκισης που δεν υπερβαίνει τα 3 έτη. Αυτεπάγγελτη έρευνα από το Δικαστήριο των προϋποθέσεων χορήγησης αναστολής. Μετατροπή της ποινής σε χρηματική χωρίς να ερευνηθούν οι προϋποθέσεις χορήγησης της αναστολής. Αναιρεί εν μέρει την υπ΄ αριθμ. 31307/2012 απόφαση του Τριμ. Πλημμ. Αθηνών για υπέρβαση εξουσίας και μόνο ως προς τη διάταξη περί μετατροπής της ποινής. Απορρίπτει κατά τα λοιπά αναίρεση.
ΑΠ 751/2013
(Νόμος)
Περίληψη
Εκδοση ακάλυπτης επιταγής. Ποινική ευθύνη εκδότη και δη Διευθύνοντα Συμβούλου Α.Ε. Πραγματικά περιστατικά. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Λόγοι. Υπέρβαση εξουσίας. Εκπροσώπηση Α.Ε. Υποβολη εγκλήσεως, για λογαριασμό Α.Ε. Υποβολή εγκλήσεως από απλό εντολοδόχο και όχι από υποκατάστατο Δ.Σ. (που ορίζεται στο καταστατικό). Απαιτείται προσκόμιση του πρακτικού του Δ.Σ. με θεωρημένο το γνήσιο των υπογραφών των μελών του Δ.Σ. Αναιρεί την υπ΄ αριθμ. 36486/2012 απόφαση του Τριμ. Πλημμ. Αθηνών για τον ως άνω λόγο, αφού το πρακτικό του Δ.Σ. δεν έφερε τις υπογραφές των μελών του Δ.Σ. και, κατά συνέπεια, η γενόμενη επ΄ αυτού θεώρηση ανύπαρκτων υπογραφών είναι μη σύννομη. Κηρύσσει απαράδεκτη την ποινική δίωξη. 5
ΑΠ 494/2013
(Νόμος)
Περίληψη
Ποινική Δικονομία. Εκδοση ακάλυπτης επιταγής κατ΄ εξακολούθηση. Υποβολή εγκλήσεως για λογαριασμό ΑΕ από τρίτο πρόσωπο. Υποβολή από εντολοδόχο. Διατυπώσεις. Υποβολή από υποκατάστατο όργανο του ΔΣ της ΑΕ. Κήρυξη ποινικής διώξεως απαράδεκτης, λόγω υποβολής από εντολοδόχο και μη προσκόμιση του πρακτικού του ΔΣ με βεβαίωση της γνησιότητας των υπογραφών των μελών. Αναίρεση Εισαγγελέως. Λόγοι. Υπέρβαση εξουσίας. Το Δικαστήριο υπερέβη την εξουσία του διότι ο τρίτος ενεργούσε ως υποκατάστατος, καθ΄ όσον σύμφωνα με το καταστατικό της ΑΕ το ΔΣ είχε δικαίωμα να εξουσιοδοτεί και τρίτους στη διενέργεια πράξεων
εκπροσώπησης. Ως εκ τούτου δεν ήταν αναγκαία η βεβαίωση της υπογραφής των μελών του ΔΣ στο Πρακτικό. Αναιρεί την υπ΄ αριθμ. 2448/2012 απόφαση του Μον. Πλημμ. Κατερίνης για τον ως άνω λόγο.
ΑΠ 315/2013
(Νόμος)
Περίληψη
Πλαστογραφία μετά χρήσεως κατ΄ εξακολούθηση. Υφαρπαγή ψευδούς βεβαιώσεως. Στοιχεία αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης. Χρόνος τέλεσης της πράξης. Θεωρείται ο χρόνος κατά τον οποίο ενήργησε ο υπαίτιος ή όφειλε να ενεργήσει. Αδιάφορος ο χρόνος κατά τον οποίο επήλθε το αποτέλεσμα. Πραγματικά περιστατικά. Κατάρτιση πλαστών ιατρικών βεβαιώσεων μεsκοπό την παραπλάνηση των μελών Υγειονομικής Επιτροπής Υποκαταστήματος ΙΚΑ και προσκόμισή τους στην εν λόγω Επιτροπή. Υφαρπαγή ψευδούς γνωματεύσεως από την Επιτροπή με σκοπό την εξαπάτηση της Υπηρεσίας και τη λήψη άδειας ασθενείας. Ποινική Δικονομία. Αναίρεση. Λόγοι. Ελλειψη αιτιολογίας. Εσφαλμένη ερμηνεία. Ισχυρισμοί αυτοτελείς. Πραγματική πλάνη. Συγγνωστή νομική πλάνη. Αιτιολογημένη απόρριψή τους. Απόλυτη ακυρότητα. Παράσταση πολιτικής αγωγής για χρηματική ικανοποίηση, λόγω ηθικής βλάβης. Νομικά πρόσωπα. Παράσταση πολιτικής αγωγής από το νόμιμο εκπρόσωπο της παθούσας ΑΕ για λογαριασμό της. Δήλωση παραστάσεως για την ηθική βλάβη που υπέστη η ΑΕ μόνο για το έγκλημα της υφαρπαγής ψευδούς βεβαιώσεως και όχι για την πλαστογραφία. Αιτίαση περί μη εκπροσώπησης της εταιρείας κατά τη συζήτηση ενώπιον του Εφετείου από τον παραστάντα. Δεν ασκεί επιρροή στη νομιμότητα της πολιτικής αγωγής, αφού η πληρεξουσιότητα που του είχε δοθεί δεν έχει ανακληθεί. Παραγραφή της αξίωσης για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Δεν προκύπτει από τα πρακτικά ότι προβλήθηκε σχετική ένσταση παραγραφής. Η εν λόγω απόσβεση της σχετικής αξιώσεως δεν λαμβάνεται υπ΄ όψιν αυτεπαγγέλτως. Εγγράφων ανάγνωση. Υπεράσπιση - υπερασπίσεως δικαιώματα. Λήψη υπ΄ όψιν μη αναγνωσθέντος εγγράφου. Το περιεχόμενό του, ωστόσο, προκύπτει από άλλα έγγραφα. Επαρκώς προσδιορίζεται η ταυτότητά τους. Επίμαχες βεβαιώσεις. Δεν ήταν αναγκαίο να αναγνωσθούν,διότι αποτελούν το σώμα του εγκλήματος της
πλαστογραφίας. Μη δόση του λόγου στον κατηγορούμενο επί της πολιτικής αξιώσεως. Δόθηκε ο λόγος στο συνήγορο της κατηγορουμένης πριν από την απαγγελία της αποφάσεως επί της ποινής και της αξιώσεως της πολιτικής αγωγής. Ωστόσο ο ίδιος περιορίστηκε μόνο στο ζήτημα της ποινής και δεν αναφέρθηκε σ΄ αυτό της πολιτικής αξιώσεως. Υπέρβαση εξουσίας. Χειροτέρευση της θέσεως. Επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης στην πολιτική αγωγή ίσου ύψους με το από το πρωτοβάθμιο επιδικασθέν ποσό, έστω και αν καταδικάστηκε για μία λιγότερη από τις μερικότερες πράξεις της πλαστογραφίας. Αφ΄ ενός η επιδίκαση έγινε μόνο για το έγκλημα της υφαρπαγής και αφ΄ ετέρου δεν συνιστά χειροτέρευση της θέσεως του κατηγορουμένου η επιδίκαση του ίδιου ποσού, ακόμα κι αν του επιβλήθηκε μικρότερη ποινή. Ορθή και αιτιολογημένη η απόφαση. Απορρίπτει αναίρεση.

ΜΠρΑθ 39/2015: Κοινή γονική μέριμνα - Επιμέλεια - Επικοινωνία - Διατροφή -Αναστολή δικηγόρου

O δικηγόρος που υπηρετεί ως Λέκτορας σε Νομική Σχολή δεν εμπίπτει στις διατάξεις του Κώδικα Δικηγόρων περί μερικής αναστολής του δικηγορικού λειτουργήματος. Σε περίπτωση διαζυγίου ή διακοπής συμβίωσης, για την ανάθεση της γονικής μέριμνας από κοινού στους δύο γονείς απαιτείται προηγούμενη συμφωνία τους ως προς την ανάθεση και τον τόπο διαμονής του τέκνου. Το δικαστήριο μπορεί να κατανείμει τη γονική μέριμνα μεταξύ των γονέων λειτουργικά, δηλαδή να αναθέσει ορισμένες λειτουργίες σε ένα γονέα και τις υπόλοιπες στον άλλο ή χρονικά, δηλαδή, δηλαδή να ορίσει εναλλασσόμενη την άσκηση της γονικής μέριμνας και της επιμέλειας. Η χρονική κατανομή δε νοείται ως από κοινού ανάθεση της γονικής μέριμνας στους γονείς, αλλά ως ανάθεση της αποκλειστικής άσκησής της στον καθένα για το χρονικό διάστημα, που του αναλογεί. Μη νόμιμο το αίτημα για την ανάθεση μέρους της επιμέλειας από κοινού στους δυο γονείς, επειδή προφανώς δεν υφίσταται μεταξύ τους συμφωνία εν όψει της αντιδικίας τους. Το αίτημα του πατέρα για χρονική κατανομή της γονικής μέριμνας προσκρούει αναμφίβολα στο συμφέρον των ανηλίκων, διότι θα τα υποβάλει σε μία διαρκή μετακίνηση, οι δε απόψεις των γονέων για την ανατροφή και διαπαιδαγώγηση τω ν τέκνων διαφέρουν και οι σχέσεις τους είναι τεταμένες. Ανάθεση της επιμέλειας στη μητέρα. Ρύθμιση της επικοινωνίας των τέκνων με τον πατέρα. Ρύθμιση τηλεφωνικής επικοινωνίας των παιδιών κάθε γονέα, με τον οποίο δεν διαμένουν συγκεκριμένη μέρα. Επιδίκαση διατροφής των τέκνων λαμβανομένης υπόψη και της φοίτησής τους σε ιδιωτικό σχολείο.

 

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΠΟΥ ΑΦΟΡΟΥΝ ΔΙΑΤΡΟΦΗ ΚΑΙ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΤΕΚΝΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΣ 39/2015

TO ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από το Δικαστή Ιωάννη Σταυρόπουλο, Πρωτοδίκη, τον οποίο όρισε ο Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διοικήσεως του Πρωτοδικείου, και από το Γραμματέα Ηλία Ηλιάδη.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στην Αθήνα την 3.11.2014, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΗΣ ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ-ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ: ..., κατοίκου Αμαρουσίου Αττικής, ατομικά και υπό την ιδιότητα της ως ασκούσας προσωρινά την επιμέλεια των ανηλίκων τέκνων της Ν............... και E............., η οποία εμφανίσθηκε στο Δικαστήριο με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γ Μ

ΤΟΥ ΕΝΑΓΟΜΕΝΟΥ-ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ: ..., κατοίκου Αμαρουσίου Αττικής, ατομικά και υπό την ιδιότητά του ως ασκούντος τη γονική μέριμνα των ανηλίκων τέκνων του Ν............ & Ε.............., ο οποίος εμφανίσθηκε στο Δικαστήριο με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΠΝ

Η ενάγουσα ζητεί να γίνει δεκτή η από 21.1.2013 αγωγή της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού με αριθμό έκθεσης κατάθεσης δικογράφου 115/2013, προσδιορίσθηκε για τη δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας, και γράφθηκε στο πινάκιο.

 

Ο ενάγων ζητεί να γίνει δεκτή η από 15.9.2014 αγωγή του, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού με αριθμό έκθεσης κατάθεσης δικογράφου 2000/2014, προσδιορίσθηκε για τη δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας, και γράφθηκε στο πινάκιο.

 

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν προφορικά τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και τις έγγραφες προτάσεις τους.

 

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ /ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

 

"Ζητήματα από την πρόσφατη νομολογία του Αρείου Πάγου στις διαφορές από το άρθρο 681 Α’ του ΚΠολΔ". (Εισήγηση: Αθαν. Γ. Κρητικού. Αντιπροέδρου του Α.Π. ε.τ.)

Βάσεις και θεμέλια αστικής ευθύνης επί αυτοκινητικού ατυχήματος.

1) ΑΚ 914 και Ν. Γ Ν/1911

Η κατά την ΑΚ 914 υποκειμενική ευθύνη σε βάρος του οδηγού του ζημιογόνου αυτοκινήτου προϋποθέτει υπαιτιότητα, δηλαδή συνήθως αμέλεια. Αν τέτοια στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν συντρέχει γιατί π.χ. ο οδηγός κινούμενος κανονικώς με ελάχιστη ταχύτητα δεν μπορούσε να αποφύγει το ατύχημα με οποιοδήποτε τρόπο (π.χ. λόγω αιφνίδιας εμφανίσεως ανηλίκου κάτω των 10 ετών όπισθεν σταθμευμένου φορτηγού αυτοκινήτου), τότε δεν θεμελιώνεται υποκειμενική ευθύνη και η βάση της αγωγής απορρίπτεται. Δεν υπάρχει λόγος προσφυγής στην ΑΚ 918 ελλείψει οποιασδήποτε συνυπαιτιότητας από πλευράς ανηλίκου.

Δυσχερέστερα είναι τα πράγματα κατά την εξέταση της αγωγής υπό την οπτική γωνία της αντικειμενικής ευθύνης κατά το Ν. Γ Ν/1911. Εδώ ο οδηγός ευθύνεται ανεξαρτήτως αμελείας. Απαλλαγή του επέρχεται κατά το άρθ. 5 Ν. Γ Ν /1911 αν η ζημία οφείλεται στην αποκλειστική υπαιτιότητα του θύματος. Εφαρμόζεται ακόμη και η ΑΚ 300 αν στο θύμα μπορεί ν’ αποδοθεί συντρέχουσα υπαιτιότητα. Αλλά τόσο η αποκλειστική υπαιτιότητα του θύματος όσο και η συντρέχουσα υπαιτιότητα του τελευταίου προϋποθέτουν ικανότητα προς καταλογισμό η οποία όμως λείπει επί ανηλίκου κάτω των (10) ετών. Επομένως ο αναίτιος οδηγός θα έπρεπε πάντοτε να ευθύνεται όταν το θύμα είναι ηλικίας κάτω των (10) ετών. Η εφαρμογή του Ν. Γ Ν/1911 όμως μπορεί ν’ αποβεί σκληρή σε βάρος του αναίτιου οδηγού. Ο νομοθέτης του Ν. Γ Ν/1911 έχει τούτο υπόψη του και ορίζει στο άρθρο 9 αυτού ότι δικαστής κατά την επιδίκαση της αποζημιώσεως οφείλει να λαμβάνει υπόψη τας κατ’ ιδίαν περιστάσεις οίον την τυχόν ύπαρξιν ή μη πταίσματος, το μέγεθος αυτού, τον ποινικόν ή μη χαρακτήρα της πράξεως ή παραλείψεως, τας περιουσιακάς συνθήκας ζημιώσαντος και ζημιωθέντος. Τελευταία η νομολογία του Αρείου Πάγου με μία τολμηρή απόφαση εφήρμοσε το άρθρο 9 του Ν. Γ Ν/1911 για να αποκλείσει οποιαδήποτε ευθύνη του ανυπαιτίου οδηγού όταν ήταν πρόδηλη η “συντρέχουσα υπαιτιότητα ” του ανηλίκου θύματος. Δηλαδή εφήρμοσε το άρθρο 9 του νόμου όχι στον προσδιορισμό του ύψους της αποζημιώσεως του θύματος αλλά και για τον αποκλεισμό της (βλ. έτσι ΑΠ 1446/2009 Χρ ΙΔ 2010, 342 όπου και παρατηρήσεις Χριστακάκου).

2) Ευθύνη προστήσαντος (ΑΚ 922)

Βασική προϋπόθεση για την έναντι τρίτου ευθύνη του προστήσαντος κατά την ΑΚ 922 είναι η ένταξη του προστηθέντος στην υπηρεσία του προστήσαντος με τη θέληση του τελευταίου. Τέτοια λε’ιπει όταν ο υιός αφαιρεί τα κλειδιά του αυτοκινήτου του πατέρα του και ακολούθως με αυτό προκαλεί ατύχημα σε τρίτον. Εν προκειμένω μάλιστα συντρέχει αυτογνώμων κατάληψη που στερεί από τον ιδιοκτήτη την ιδιότητα του κατόχου και του ανοίγει το δρόμο για προβολή ισχυρισμού (περί) περιορισμού της ευθύνης του μέχρι την αξία του ζημιογόνου αυτοκινήτου. Κατά τις παραδοχές του το Εφετείο δέχθηκε πρόστηση του υιού από τον πατέρα παρόλο που συγχρόνως δέχθηκε ότι ο υιός αφήρεσε τα κλειδιά του αυτοκινήτου που ήσαν εκτεθειμένα χωρίς προφύλαξη. Από τον ΑΠ κρίθηκε βάσιμος (και η απόφαση αναιρέθηκε) ο προβληθείς αναιρετικός λόγος από τον αριθμό 19 του άρθ. 559 ΚΠολΔ (αντιφατικές παραδοχές) (βλ. έτσι ΑΠ 1228/2010 αδημ.).

Από το Εφετείο έγινε δεκτή πρόστηση (ΑΚ 922) μεταξύ του κυρίου του οχήματος και του υπευθύνου του συνεργείου επισκευής στο οποίο ο πρώτος το εμπιστεύθηκε για την αποκατάσταση βλάβης. Ο υπεύθυνος του συνεργείου θεωρήθηκε προστηθείς. Συνέβη ατύχημα όταν ο προστηθείς μετά την επισκευή επέστρεφε το αυτοκίνητο στην οικία του προστήσαντος. Η πλειοψηφία της αποφάσεως του ΑΠ δέχθηκε ευθύνη του προστήσαντος. Αντιθέτως η μειον/ηφία (του προεδρεύοντος) είχε την άποψη ότι ήταν βάσιμος ο αναιρετικός λόγος από τον αρ. 19 του άρθ. 559 ΚΠολΔ γιατί δεν προέκυπτε από την απόφαση του Εφετείου ότι ο ιδιοκτήτης επεφύλαξε δικαίωμα ασκήσεως ελέγχου ή παροχής οδηγιών στον προστηθέντα (βλ. έτσι ΑΠ 687/2011 αδημ.).

Ως προς το κύριο αντικείμενο της συμβάσεως έργου ο εργολάβος κατά κανόνα δεν θεωρείται προστηθείς του εργοδότη. Εν προκειμένω όμως το ατύχημα συνέβη στη φάση διαδρομής από το συνεργείο στην οικία του εργοδότη μετά την ολοκλήρωση του έργου. Η διαδρομή αυτή φαίνεται ότι έγινε κατά την επιθυμία του ιδιοκτήτη (και εργοδότη). Εδώ δεν έχει αξία η επιφύλαξη δικαιώματος ασκήσεως ελέγχου που συνήθως αφορά το κύριο αντικείμενο της συμβάσεως. Επομένως κατά κανόνα πρέπει να θεωρείται προστήσας ο ιδιοκτήτης_ο οποίος ζήτησε από το συνεργείο να του μεταφέρουν στην οικία του το αυτοκίνητο μετά τη επισκευή. Επομένως θεμελιώθηκε ευθύνη του εργοδότη ως προστήσαντος.

3)             Ευθύνη εποπτεύοντος (ΑΚ 923)

Θανάτωση (2)ετούς ανηλίκου από πλημμελή άσκηση εποπτείας εκ μέρους της μητέρας του συνεπεία ατυχήματος προκληθέντος από τρίτον. Η ΑΚ 923 προβλέπει ευθύνη εποπτεύοντος για ζημία που ο εποπτευόμενος προκαλεί σε τρίτο. Για τη ζημιά του ίδιου του εποπτευόμενου από αδικοπραξία τρίτου με συρρέουσα πλημμελή εποπτεία του γονέα δεν εφαρμόζεται η ΑΚ 923. Η ευθύνη του εποπτεύοντος γονέα έναντι του εποπτευόμενου στηρίζεται στην ΑΚ 1510. Εις ολόκληρον ευθύνη (ΑΚ 926) εποπτεύοντος γονέα και τρίτου ( βλ. ΑΠ 239/2010 αδημ.). Στην περίπτωση κατά την οποία την εποπτεία του ανηλίκου τέκνου έχει αναλάβει τρίτος κατόπιν συμβάσεως με τον εποπτεύοντα πατέρα του ανηλίκου ο εποπτεύων πατήρ δεν ελευθερώνεται από τη δική του ευθύνη παρά μόνο αν είχε βεβαιωθεί ότι ο τρίτος έχει τις αναγκαίες ικανότητες ν’ αναλάβει την εποπτεία και είχε ελέγξει ότι αυτός εκπληρώνει προσηκόντως την υποχρέωση που ανέλαβε ή εκ των πραγμάτων δεν ήταν δυνατή η παράλληλη άσκηση της εποπτείας από τον πατέρα και ελέγχου του τρίτου (βλ. ΑΠ 731/2008 ΕλλΔνη 2010, 394).

"Η ανάδειξη του πρωθυπουργού και η εκλογή του Προέδρου της Δημοκρατίας. Διακριτές, ασύμπτωτες και, κατ’ εξαίρεση, διασταυρούμενες διαδικασίες" (Θανάσης Ξηρός, Δ.Ν., Δικηγόρος)

Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις
 
Η μη εξασφάλιση της αυξημένης πλειοψηφίας των τριών πέμπτων του συνόλου των βουλευτών κατά την τρίτη ψηφοφορία για την εκλογή του νέου Προέδρου της Δημοκρατίας σηματοδότησε την ατελέσφορη ολοκλήρωση της πρώτης φάσης της διαδικασίας. Η Βουλή διαλύθηκε υποχρεωτικά και η διεξαγωγή της ψηφοφορίας ορίστηκε την Κυριακή 25 Ιανουαρίου 2015. Έτσι, η προεδρική εκλογή, για δεύτερη φορά στη μακρά μεταπολιτευτική περίοδο, προκάλεσε την προσφυγή στη λαϊκή ετυμηγορία. Η απήχηση των πολιτικών δυνάμεων, όπως εμφανίζεται στις δημοσκοπήσεις, επιτρέπει την προβολή ποικίλων σεναρίων για την επόμενη ημέρα. Όποιο τελικά επικρατήσει στην πράξη, θα διαμορφώσει τους όρους της κυβερνησιμότητας αλλά και της διαδοχής του Κ. Παπούλια.
Η αυτοδυναμία, σενάριο που δεν φαίνεται πάντως να συγκεντρώνει πολλές πιθανότητες επικράτησης, θα απλοποιήσει τα πράγματα, επιταχύνοντας τις εξελίξεις και στα δύο ανοικτά ζητήματα. Αντιθέτως, την αντιμετώπισή τους θα δυσχεράνει ιδιαίτερα η σχετικά πλειοψηφική εκδοχή της δεδηλωμένης. Τότε η ανάδειξη του πρωθυπουργού αναμένεται να αποδειχθεί εξίσωση αυξημένης δυσκολίας και το αποτέλεσμά της θα καθορίσει τη δεύτερη φάση της προεδρικής εκλογής. Στην περίπτωση που οι διερευνητικές εντολές και η κοινή προσπάθεια των πολιτικών αρχηγών, υπό τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας, αποβούν, εντέλει, άκαρπες, λύση στο κυβερνητικό αδιέξοδο θα αναζητηθεί με την προκήρυξη νέας εκλογικής αναμέτρησης, προκειμένου να εκφραστεί νωπή λαϊκή εντολή.
Όταν η αναζήτηση συνεργασιών και ευρύτερων συναινέσεων ή, έστω, της ανοχής για το σχηματισμό βιώσιμης κοινοβουλευτικά κυβέρνησης, κατ’ ακραία εξαίρεση στη συνήθη πορεία των μετεκλογικών πραγμάτων, παραμένει ακόμη ζωντανή μετά τη σύγκληση της νέας Βουλής σε Α΄ Τακτική Σύνοδο και τη συγκρότησή της με την εκλογή του προεδρείου της, ανακύπτει το ερώτημα, εάν είναι δυνατόν να εκκινήσει η δεύτερη φάση της προεδρικής εκλογής. Με άλλα λόγια, εάν οι δύο, συστηματικά, διακριτές και χρονικά ασύμπτωτες διαδικασίες θα μπορούσαν, τότε και μόνον τότε, να διασταυρωθούν, κινούμενες παράλληλα. Το ενδεχόμενο, εφόσον αποκτήσει επικαιρότητα, θα συγκεντρώσει για πρώτη φορά τα φώτα της δημοσιότητας. Θα αποτελέσει, γι’ αυτό, μοναδικό πραγματικό σε μια, κυριολεκτικά, «αχαρτογράφητη» ακόμη, ελλείψει θεωρητικής επεξεργασίας, περιοχή στη λειτουργία του πολιτεύματος.
     

ΙΙ. Η ανάδειξη του πρωθυπουργού

1. Με την προσφυγή στις γενικές βουλευτικές εκλογές επιδιώκεται, πρωταρχικά και πάντως προνομιακά, η έκφραση νωπής λαϊκής θέλησης και σε, απώτερη αναγωγή, η συγκρότηση βιώσιμου κοινοβουλευτικά κυβερνητικού σχήματος. Οι διεργασίες σχηματισμού του εκκινούν ευθύς μόλις οριστικοποιηθεί το αποτέλεσμα της ψηφοφορίας και τις καθορίζει ο επικρατούν, κάθε φορά, συσχετισμός των πολιτικών δυνάμεων. Η απόλυτα πλειοψηφική εκδοχή της δεδηλωμένης, δηλαδή όταν πολιτικό κόμμα εξασφαλίσει την αυτοδυναμία, επιτρέπει την άμεση ανάδειξη του πρωθυπουργού.
Έτσι, η γενετική και πάντως η σημαντικότερη από τις επιμέρους στιγμές στην πρώτη φάση της ζωής μιας κυβέρνησης[1] δεν θα αντιμετωπίσει κανένα απολύτως πρόβλημα. Την εντολή σχηματισμού λαμβάνει ο αρχηγός του κόμματος, με πρότασή του διορίζονται δε οι Υπουργοί και οι Υφυπουργοί[2]. Εάν δεν υπάρχει επικεφαλής ή εκπρόσωπος, ενδεχόμενα μάλλον απίθανα στα σύγχρονα κοινοβουλευτικά πολιτεύματα, καθώς επίσης όταν μεν υπάρχει, αλλά δεν έχει καταφέρει να εκλεγεί βουλευτής, εξέλιξη που δεν επέτρεψαν να αποκτήσει έως σήμερα επικαιρότητα τα, κατά καιρούς ισχύοντα μεταπολιτευτικά, εκλογικά συστήματα, εντολοδόχος θα είναι ο προτεινόμενος από την κοινοβουλευτική ομάδα[3].
2. Τα πράγματα εμφανίζονται περισσότερο σύνθετα και σαφώς πιο περίπλοκα, με αυξημένες πιθανότητες να καταλήξουν σε αδιέξοδο, όταν επικρατεί η σχετικά πλειοψηφική εκδοχή της δεδηλωμένης[4]. Από τη στιγμή που κανένα κόμμα δεν εξασφαλίζει την απόλυτη πλειοψηφία των εδρών, ο πρωθυπουργός αναδεικνύεται στο πλαίσιο καθορισμένης, κατά τρόπο μάλιστα αναλυτικό στο Σύνταγμα, διαδικασίας. Ο σχηματισμός βιώσιμης κοινοβουλευτικά κυβέρνησης προϋποθέτει ευρύτερες συναινέσεις και απαιτεί τη συνεργασία περισσοτέρων, που αναζητούνται μέσω των διερευνητικών εντολών. Όπως συμβαίνει και με την εντολή σχηματισμού, δεν περιβάλλονται το γραπτό τύπο[5], αποδέκτες τους είναι, κατά σειρά, τα τρία πρώτα σε κοινοβουλευτική δύναμη πολιτικά κόμματα[6] και οι διαβουλεύσεις του, κάθε φορά, φορέα τους με τους λοιπούς πολιτικούς αρχηγούς διαρκούν το μέγιστο τρεις ημέρες[7].
Η άκαρπη έκβασή τους, δηλαδή η αποτυχία να καταλήξουν σε σχήμα που θα το περιλάβει με την εμπιστοσύνη ή την ανοχή της η Βουλή, πιστοποιεί την αδυναμία συμπόρευσης των πολιτικών δυνάμεων και σηματοδοτεί την ατελέσφορη ολοκλήρωση της διαδικασίας. Η επόμενη συνταγματικά φάση[8] για την ανάδειξη του πρωθυπουργού, εκκινεί άμεσα, συνήθως την επαύριον, και εξελίσσεται με ενεργότερη τη συμμετοχή του Προέδρου της Δημοκρατίας. Προς τούτο, καλεί τους πολιτικούς αρχηγούς, από κοινού ή κατά μόνας[9], σε μία ή και περισσότερες συναντήσεις.
Η διάρκεια των κοινών προσπαθειών δεν ορίζεται συνταγματικά, δεν μπορεί όμως να εκτείνεται πέραν ενός ευλόγου χρόνου. Τα όριά του συγκεκριμενοποιούνται, κατά περίπτωση και στις επικρατούσες κάθε φορά συνθήκες, με αναγωγή, πρωταρχικά, στον επιδιωκόμενο συνταγματικά σκοπό, το σχηματισμό βιώσιμης κοινοβουλευτικά κυβέρνησης. Δεδομένου ότι η Βουλή δεν μπορεί να διαλυθεί πριν συνέλθει στην Α΄ Τακτική της Σύνοδο και συγκροτηθεί[10], το απώτατο σημείο του ευλόγου χρόνου συμπίπτει, καταρχήν, χρονικά με την εκλογή του προεδρείου. Υπέρβασή του και, συνεπώς, παράταση αυτής της φάσης χωρεί επιτρεπτά, κατ’ εξαίρεση και μόνον όταν οι διαβουλεύσεις αφήνουν ακόμη ανοικτό το ενδεχόμενο να εξευρεθεί λύση, όχι αναγκαστικά στη σύνθεση της κυβέρνησης, αλλά πάντως στον εντολοδόχο πρωθυπουργό.
Προς τούτο απαιτείται και αρκεί η σύμπτωση στο πρόσωπο του πολιτικών δυνάμεων με αριθμό βουλευτών επαρκή για να τον περιβάλουν με την εμπιστοσύνη ή, έστω, την ανοχή τους. Διαφορετικά, η φάση των κοινών προσπαθειών δεν επιτρέπεται να παραταθεί πέραν του ακραίου χρονικά ορίου της, όπως συγκεκριμενοποιήθηκε παραπάνω[11], και επιβάλλεται να ολοκληρωθεί χωρίς άλλη καθυστέρηση. Άμεση συνέπεια της, έτσι βεβαιωμένης, αδυναμίας να επιτευχθεί συμφωνία σε βιώσιμη κοινοβουλευτικά λύση είναι η διάλυση της Βουλής[12]. Την ευθύνη διενέργειας των εκλογών αναλαμβάνει κυβέρνηση από όλα τα εκπροσωπούμενα κοινοβουλευτικά  πολιτικά κόμματα ή υπηρεσιακή υπό τον, αρχαιότερο, Πρόεδρο ενός των ανωτάτων δικαστηρίων της χώρας.
 

ΕιρηνΧαλανδρίου 32/2014: Αμοιβή Δικηγόρων- Αμοιβή για εξώδικες εργασίες- Χρονοχρέωση

ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΧΑΛΑΝΔΡΙΟΥ ΤΜΗΜΑ ΑΜΟΙΒΩΝ
Αριθμός απόφασης 32/2014
ΤΟ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΧΑΛΑΝΔΡΙΟΥ
Συγκροτήθηκε από τον Ειρηνοδίκη Θεόδωρο Δημητρακόπουλο και από τον Γραμματέα Γεώργιο Μάρδα.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 19 Δεκεμβρίου 2013, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της ενάγουσας: ............., κατοίκου Αθηνών, η οποία παραστάθηκε αυτοπροσώπως ως φέρουσα την δικηγορική ιδιότητα.
Της εναγόμενης: ............., κατοίκου Χαλανδρίου, η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξούσιου δικηγόρου της ΠΣ.
Η ενάγουσα ζητεί να γίνει δεκτή η από 29-10-2013 και με αύξοντα αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 997/2013 αγωγή της, η συζήτηση της οποίας καθορίστηκε για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της απόφασης, γράφτηκε στο πινάκιο και εκφωνήθηκε νόμιμα.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στις προτάσεις τους.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τον συνδυασμό των άρθρων 111 παρ. 2, 118 εδ. 4 και 216 παρ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι το δικόγραφο της αγωγής πρέπει, με ποινή απαραδέκτου, να περιέχει εκτός από τα άλλα στοιχεία, και σαφή έκθεση των γεγονότων που στηρίζουν κατά νόμο την αγωγή, έτσι ώστε αφενός μεν το δικαστήριο να είναι σε θέση να εκτιμήσει το περιεχόμενό της, αφετέρου δε ο εναγόμενος να μην στερείται το δικαίωμα άμυνας και αντίκρουσης των αγωγικών ισχυρισμών. Η έλλειψη έκθεσης, με σαφή και ορισμένο τρόπο, των πραγματικών γεγονότων που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής και θεμελιώνουν κατά νόμο το αξιούμενο δικαίωμα ή η ασαφής και ελλιπής αναφορά αυτών, καθιστούν την αγωγή άκυρη και απορριπτέα ως απαράδεκτη λόγω της αοριστίας της. Η αοριστία της αγωγής εξετάζεται τόσο με την προβολή σχετικού ισχυρισμού του εναγομένου όσο και αυτεπάγγελτα από το Δικαστήριο, αφού το απαράδεκτο αυτής ανάγεται στην προδικασία και αφορά την δημόσια τάξη, δεν μπορεί δε να συμπληρωθεί με τις προτάσεις ή με παραπομπή σε άλλα έγγραφα ή με εκτίμηση των αποδείξεων (ΑΠ 762/2000 ΕλλΔνη 2001, 142, ΑΠ 1073/1993 ΕλλΔνη 1994, 1582, ΕφΑθ 6001/2000 Δ 2001,449).

Η σχέση δικηγόρου και του πελάτη του, για δικαστικές ή εξώδικες ενέργειες του δικηγόρου, χαρακτηρίζετοα ως αμειβόμενη εντολή και ο δικηγόρος δικαιούται να λάβει από τον εντολέα του, πλην της δαπάνης, δικαστηριακής ή άλλης, την οποία εξ ιδίων κατέβαλε, και αμοιβή για κάθε εργασία του, δικαστική ή εξώδικη. Η εντολή αυτή, για το κύρος της, δεν υπόκειται σε τύπο και αποδεικνύεται κατά τις κοινές δικονομικές διατάξεις (ΚΠολΔ). Η αμοιβή του δικηγόρου κανονίζεται με συμφωνία αυτού και του εντολέως - πελάτη του και περιλαμβάνει είτε την όλη διεξαγωγή της δίκης είτε μέρος ή κατ` ιδίαν πράξεις της ή άλλες κάθε φύσεως νομικές εργασίες - υποθέσεις, ενώ σε καμία περίπτωση δεν επιτρέπεται να υπολείπεται των ελάχιστων νομίμων ορίων.Ο εντολεύς οφείλει την αμοιβή στο δικηγόρο, εφόσον έδωσε εντολή επ ονόματι και για λογαριασμό του, ανεξάρτητα αν είναι διάδικος και η συμφωνία αυτή, για τον καθορισμό της αμοιβής του δικηγόρου, καταρτίζεται ατύπως, ήτοι δεν προϋποθέτει, για το κύρος της, την τήρηση έγγραφου τύπου και αποδεικνύεται, κατά τις κοινές δικονομικές διατάξεις. Το δικαστήριο, εάν δεν υπάρχει συμφωνία για την αμοιβή του δικηγόρου ή δεν συντρέχει περίπτωση υπολογισμού της αμοιβής του με βάση συντελεστή, θα προσδιορίσει το ελάχιστο νόμιμο όριο της αμοιβής του (άρθρα 713 ΑΚ, 91 παρ. 1, 92, 98, 99, 100 - 106 Κώδικας Δικηγόρων/ν.δ. 3026/1954 (ΦΕΚ Α` 235), 38 ΕισΝΚΠολΔ). Για την αξίωση τέτοιας δικηγορικής αμοιβής είναι αδιάφορο αν η αγωγή έγινε εν όλω ή μερικώς δεκτή ή απορρίφθηκε ολοσχερώς ή η υπόθεση διεκπεραιώθηκε ή όχι επιτυχώς (ΑΠ 415/2004 ΕλλΔνη 45.1375, ΑΠ 417/2003 ΔΕΝ 59.1202, ΑΠ 381/2001 ΕλλΔνη 43.117, ΑΠ 1225/2001 ΕλλΔνη 43.117, ΑΠ 372/2000 ΕλλΔνη 41.1320, ΑΠ 1580.2000 ΕλλΔνη 42.1294, ΑΠ 591/2000 ΕλλΔνη 41.1603, ΑΠ 1217/1998 ΕλλΔνη 41.75, ΑΠ 980/1998 ΕλλΔνη 40.303, ΑΠ 273/1991 ΔΕΝ 48.23, ΑΠ 988/1982 ΝοΒ 31.1001). Για τις παραστάσεις του δικηγόρου ενώπιον των δικαστηρίων, τη σύμπραξη του σε εξώδικες ενέργειες -και συμβάσεις, όπως προβλέπουν οι οικείες διατάξεις καθώς και για κάθε άλλη νομική υπηρεσία, που ο δικηγόρος παρέχει στον εντολέα του, καθορίζεται, το μήνα Δεκέμβριο κάθε δεύτερου έτους, με κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Δικαιοσύνης, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ύστερα από γνώμη της ολομέλειας των προέδρων των δικηγορικών συλλόγων της Ελλάδος, ελάχιστη αμοιβή, ενιαία για όλους τους δικηγορικούς συλλόγους της χώρας. Η ελάχιστη αυτή αμοιβή προεισπράπεται από τον οικείο δικηγορικό σύλλογο με τετραπλότυπο γραμμάτιο, ενώ οι δικηγορικοί σύλλογοι υποχρεούνται να ενεργούν παρακράτηση φόρου εισοδήματος με συντελεστή 15% στο ακαθάριστο ποσό των αμοιβών, που αναγράφονται στα τε-τραπλότυπα γραμμάτια (άρθρο 7 παρ. 2 ν. 2753/1999 (ΦΕΚ Α` 249). Οι προηγούμενες διατάξεις του ν. 2753/1999 έχουν φορολογικό χαρακτήρα και αποσκοπούν στη μεταρρύθμιση και απλοποίηση του φορολογικού συστήματος, με την καθιέρωση αντικειμενικής φορολογικής μεταχειρίσεως των δικηγόρων προς το σκοπό της δικαιότερης κατανομής των φορολογικών βαρών, που προκαλεί η φορολογική διάρθρωση στην κατανομή των πόρων, της μειώσεως των οικονομικών στρεβλώσεων της αυξήσεως της ανταγωνιστικότητας και της προσαρμογής της φορολογίας στο ενοποιούμενο διεθνές οικονομικό περιβάλλον. Ετσι, αυτές οι διατάξεις δεν καταργούν τις διατάξεις του Κώδικα Δικηγόρων/ν.δ. 3026/1954, ως άνω, που αφορούν τον καθορισμό του κατώτατου ορίου αμοιβής των δικηγόρων (ΑΠ 760/2007 ΕλλΔνη 48.797).

Απόφαση 440/2014 Μονομελούς Πρωτοδικείου Ηλείας (υποθέσεις Ν. 3869/2010)

Γραμματική και τελεολογική ερμηνεία του άρθρου 4 παρ. 1. του ν. 3869/2010.

Με την υπ΄ αριθμ. 440/2014 απόφαση το Μονομελές Πρωτοδικείο Ηλείας (ως Εφετείο) ξεκαθαρίζει ότι δεν νοείται δολιότητα του δανειολήπτη από μόνη της η ανάληψη δανειακής υποχρεώσεως, της οποίας η εξυπηρέτηση είναι επισφαλής αλλά ούτε και η ανακυκλούμενη πίστωση αποτελεί ένδειξη δόλιας αδυναμίας πληρωμών.

 

Σύντομο ιστορικό

Η αιτούσα – εφεσίβλητη άσκησε στο Ειρηνοδικείο Αρήνης την από 28-2-2013 αίτησή της, όπου εκδόθηκε η υπ΄ αρ. 7/2014 οριστική απόφαση του παραπάνω Ειρηνοδικείου η οποία διέσωσε την κύρια κατοικία της και για τις οφειλές της ύψους 185.659,08 ευρώ, την υποχρέωσε να καταβάλλει συνολικά το ποσό των 21.079,20 ευρώ, απαλλάσσοντάς την  για το υπόλοιπο των οφειλών της, ύψους 164.579,88 ευρώ. Με την από 3-6-2014 έφεση της ως άνω οριστικής απόφασης του Ειρηνοδικείου Αρήνης η πιστώτρια – εκαλλούσα τράπεζα ζήτησε την εξαφάνιση, άλλως την μεταρρύθμιση της ως άνω απόφασης. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η εκκαλούμενη απόφαση, ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και εκτίμησε τις αποδείξεις και έκανε μερικώς δεκτή την αίτηση της αιτούσας – εφεσίβλητης και απέρριψε την κρινόμενη έφεση κατά το ουσιαστικό της μέρος.  

 

Ειδικότερα το Μονομελές Πρωτοδικείο Ηλείας έκρινε τα ακόλουθα:

 

« Κατά τη γραμματική ερμηνεία της διάταξης του άρθρου 4 παρ. 1του νόμου 3869/2010, η αδυναμία εξόφλησης, συνεπώς, και η έλλειψη δόλου σε τέτοια περιέλευση αδυναμίας, αναφέρεται στο μετά την ανάληψη του χρέους χρόνο, ώστε να αποκλείεται από την υπαγωγή του στο νόμο – στην οποία υπαγωγή ίσως και να απέβλεψε περιερχόμενος σε υπερημερία – όποιος καθιστά οφειλές του ληξιπρόθεσμες, παρότι έχει τη δυνατότητα εξυπηρέτησης των περιοδικών καταβολών. Εξάλλου, δόλια περιέλευση σε αδυναμία πληρωμών μπορεί να προκύπτει όταν ο οφειλέτης δεν φροντίζει για τη διατήρηση του ενεργητικού του ή τη σωστή διαχείριση  του προκειμένου επαρκώς να εξυπηρετήσει τα χρέη του, όταν αποκρύπτοντας εισοδήματα, δεν ικανοποιεί τις υποχρεώσεις του και αφήνει αυτές να καταστούν μη αντιμετωπίσιμες, όταν προβαίνει  σε καταδολιευτικές μεταβιβάσεις περιουσιακών του στοιχείων είτε σε ευτελείς τιμές, είτε σε δωρεές είτε με γονικές παροχές καθώς και όταν κατασπαταλά τα εισοδήματα του σε τυχερά παίγνια, σε χαρτοπαιξία.

  

Κατ΄ ορθή τελεολογική ερμηνεία, όμως, ο δόλος δεν αποκλείεται να προϋπάρχει της ανάληψης της σχετικής υποχρέωσης, αφού κάποιος μπορεί να δημιουργήσει υπέρογκες οφειλές με συνεχή δανεισμό, παρότι γνωρίζει ότι θα βρίσκεται σε αδυναμία εξόφλησης τους και επομένως νομίμως προβάλλεται αντίστοιχη ένσταση από οποιοδήποτε πιστωτή, που βαρύνεται με την απόδειξή της. Στη δόλια ανάληψη επισφαλούς υποχρέωσης εμπεριέχεται λογικά η πρόγνωση, εκ μέρους του οφειλέτη, της ανεπάρκειας των εισοδημάτων του προς εξόφληση, των αναλαμβανομένων χρεών  με ταυτόχρονη αδυναμία (εκ των πραγμάτων ή λόγω αντισυμβατικής συμπεριφοράς του οφειλέτη) αντίστοιχης γνώσης της επισφάλειας εκ μέρους των πιστωτών και τα στοιχεία αυτά απαιτούνται, με παράθεση αντίστοιχων πραγματικών περιστατικών, για το ορισμένο της προβολής σχετικής ένστασης δόλου, όπως θα πρέπει να εξειδικεύονται τα στοιχεία επικαλούμενου δόλου περιέλευσης σε αδυναμία εξόφλησης και για το στάδιο μετά την ανάληψη του χρέους (κατά το συνδυασμό των άρθρων 741 και 262 παρ. 1 του ΚΠολΔ).