ΑΝΑΣΚΟΠΗΣΗ ΤΗΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΣΤΕ ΓΙΑ ΤΑ ΕΙΔΙΚΑ ΠΛΑΙΣΙΑ ΧΩΡΟΤΑΞΙΚΟΥ ΣΧΕΔΙΑΣΜΟΥ [ΑΝΤΩΝΙΟΣ Κ. ΦΟΒΑΚΗΣ, Εισηγητής Συμβουλίου της Επικρατείας]

i. Συνταγματικές προβλέψεις για τον χωροταξικό σχεδιασμό

► Από τις διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 1 και 2, 79 παρ. 8 και 106 παρ. 1 του Συντάγματος συνάγεται ότι ο χωροταξικός σχεδιασμός, ο οποίος αποτελεί τη χωρική έκφραση των προγραμμάτων οικονομικής και κοινωνικής ανάπτυξης, ανήκει στην αρμοδιότητα του κράτους, το οποίο υποχρεούται, σύμφωνα με τις αρχές και τα πορίσματα της επιστήμης της χωροταξίας, να λαμβάνει τα αναγκαία για τον ορθολογικό χωροταξικό σχεδιασμό μέτρα, προκειμένου να διασφαλίζεται η προστασία του περιβάλλοντος, οι κατά το δυνατόν βέλτιστοι όροι διαβιώσεως του πληθυσμού και η οικονομική ανάπτυξη σύμφωνα με την αρχή της αειφορίας. Εντός του πλαισίου αυτού, ουσιώδης συντελεστής για τη βιώσιμη ανάπτυξη και, κατά μείζονα λόγο, για την προστασία των ευαίσθητων οικοσυστημάτων, των οποίων η οικιστική και εν γένει οικονομική ανάπτυξη πρέπει να συνδέεται με τη διατήρηση του χαρακτήρα τους και του ανθρωπογενούς και φυσικού περιβάλλοντος και να μην παραβιάζει τη φέρουσα ικανότητά τους, είναι τα χωροταξικά σχέδια, με τα οποία τίθενται, με βάση την ανάλυση των δεδομένων και την πρόγνωση των μελλοντικών εξελίξεων, οι μακροπρόθεσμοι στόχοι της οικονομικής και κοινωνικής ανάπτυξης και ρυθμίζεται, μεταξύ άλλων, το πλαίσιο για τη διαμόρφωση των οικιστικών περιοχών, των περιοχών ασκήσεως παραγωγικών δραστηριοτήτων και των ελεύθερων χώρων στις εκτός σχεδίου περιοχές (ΣτΕ Ολομέλεια 3920/2010, ΣτΕ 1421/2013, 1422/2013, 4013/2013, 4784/2013, 4785/2013, 4982/2014, 4966/2014 κ.ά.).

ii. Νομολογία ΣτΕ για τον χωροταξικό σχεδιασμό συγκεκριμένων τομέων της εθνικής οικονομίας (προ της εγκρίσεως των ειδικών χωροταξικών πλαισίων)

Ανανεώσιμες πηγές ενέργειας: Μέχρι την ολοκλήρωση της διαδικασίας χωροταξικού σχεδιασμού κατά τις διατάξεις του ν. 2742/1999, η οποία, πάντως, δεν επιτρέπεται να υπερβεί τα εύλογα χρονικά όρια, η χορήγηση αδείας για την άσκηση της δραστηριότητας αυτής επιτρέπεται μόνον αν έχει προηγηθεί σε επίπεδο νομού ή σχετικώς ευρείας διοικητικής περιφέρειας (επαρχίας κ.ά.) συνολική μελέτη, κατά την οποία να έχουν συνεκτιμηθεί αφενός οι ενεργειακές ανάγκες, τις οποίες πρόκειται να καλύψουν οι προς εγκατάσταση σταθμοί, και αφετέρου οι επιπτώσεις στην περιοχή από την εγκατάσταση του συνόλου των ανεμογεννητριών και να έχει προσδιοριστεί ο συνολικός αριθμός των αιολικών σταθμών και ανεμογεννητριών που μπορεί να εγκατασταθούν στην περιοχή, ενιαίως ή κατά τμήματα αυτής, με τήρηση των ορίων της φέρουσας ικανότητάς της, χωρίς να απαιτείται σε κάθε περίπτωση προηγούμενος καθορισμός περιοχών εγκατάστασης αιολικών σταθμών με χωροταξικό σχέδιο. Αν, όμως, το σχετικό αίτημα έχει υποβληθεί για περιοχή, για την οποία έχει ήδη εκδοθεί μεγάλος αριθμός αδειών εγκατάστασης αιολικού σταθμού ή εκκρεμεί μεγάλος αριθμός σχετικών αιτήσεων, η άδεια χορηγείται μόνον αν έχει προηγηθεί η σύνταξη ειδικών ή περιφερειακών πλαισίων χωροταξικού σχεδιασμού ή ο χαρακτηρισμός της περιοχής, κατά το άρθρο 10 του ν. 2742/1999, ως περιοχής οργανωμένης ανάπτυξης παραγωγικών δραστηριοτήτων (ΣτΕ 2569/2004).

Βιομηχανία: Κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1 και 2, 6 παρ. 1 περ. α, 6 παρ. 2 ν. 3325/2005 (Α΄ 68), σε συνδυασμό με εκείνες του άρθρου 24 του ν. 1650/1986 (Α΄ 160), όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 του ν. 2742/1999 (Α΄ 207), ερμηνευομένων ενόψει των επιταγών του άρθρου 24 του Συντάγματος, η εγκατάσταση βιομηχανικής ή βιοτεχνικής επιχειρήσεως είναι επιτρεπτή μόνο σε ειδικώς εκ των προτέρων καθορισμένες περιοχές και όχι σε όσες περιοχές απλώς και μόνο δεν απαγορεύεται ρητά η συγκεκριμένη χρήση. Ειδικότερα, η εγκατάσταση αυτή, που από τη φύση της επάγεται οχλήσεις και για τις οικιστικές περιοχές και για το περιβάλλον, είναι επιτρεπτή, ενόψει των ορισμών των άρθρων 24 παρ. 2 και 106 παρ. 1 του Συντάγματος, μόνο σε περιοχές που εκ των προτέρων και με βάση νόμιμα κριτήρια έχουν καθορισθεί ως περιοχές προοριζόμενες για την ανάπτυξη της δραστηριότητος αυτής. Τα κριτήρια αυτά πρέπει να ανάγονται τόσο στην ανάγκη αναπτύξεως της παραγωγικής αυτής δραστηριότητος, όσο και στην ανάγκη προστασίας του φυσικού, οικιστικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος, ούτως ώστε η ανάπτυξη που επιδιώκεται με την εγκατάσταση της επιχειρηματικής μονάδος να παραμένει στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας. Μέχρι δε να εκπονηθούν και εγκριθούν τα χωροταξικά σχέδια, και εφόσον το ζήτημα του τόπου ασκήσεως της σχετικής δραστηριότητος δεν γίνεται με εγκεκριμένο ρυθμιστικό ή χωροταξικό ή πολεοδομικό σχέδιο ή με ζώνη οικιστικού ελέγχου ή με την πρόβλεψη βιομηχανικής ή βιοτεχνικής ζώνης, η εγκατάσταση βιομηχανιών επιτρέπεται, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, σε περιοχές οργανωμένης ανάπτυξης παραγωγικών δραστηριοτήτων, (Π.Ο.Α.Π.Δ.) καθοριζόμενες κατά το άρθρο 24 του ν. 1650/1986, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 2742/1999. Συνεπώς, δεν είναι επιτρεπτή η εγκατάσταση βιομηχανίας ή βιοτεχνίας σε περιοχή που δεν έχει αναγνωρισθεί με διοικητική πράξη ως κατάλληλη για την ανάπτυξη βιομηχανικής ή βιοτεχνικής δραστηριότητος (βλ. ΣτΕ 2468/2011, 3825/2010, 3460/2009, 2269/2007, 2319/2002). Από τον κανόνα αυτό μπορούν να εξαιρεθούν στοιχειώδεις μόνο, ως προς την κλίμακα και τις επιπτώσεις τους στο περιβάλλον, παραγωγικές δραστηριότητες χαμηλής οχλήσεως, εφόσον η συγκεκριμένη δραστηριότητα είναι σχετική με τις παραδοσιακές καλλιέργειες της περιοχής ή την αναπτυσσόμενη σ’ αυτήν κτηνοτροφία ή δασοπονία (ΣτΕ 3825/2010, 3175/2009, πρβλ. ΣτΕ 2468/2011). Περαιτέρω, στις περιπτώσεις στις οποίες με χωροταξικό ή ρυθμιστικό σχέδιο προβλέπονται περιοχές, όπου είναι μεν κατ’ αρχήν επιτρεπτή η άσκηση βιομηχανικής ή βιοτεχνικής δραστηριότητας, δεν έχουν όμως καθορισθεί βιομηχανικές ή βιοτεχνικές ζώνες ή ανάλογες περιοχές ή ζώνες, αναγνωριζόμενες κατά τρόπο συγκεκριμένο, με διοικητική πράξη εκδιδόμενη δυνάμει των οικείων διατάξεων, ως προοριζόμενες για τον ανωτέρω σκοπό, για την εγκατάσταση και λειτουργία ορισμένης μονάδας στις περιοχές αυτές, απαιτείται η αξιολόγηση της καταλληλότητας της συγκεκριμένης θέσεως εγκαταστάσεως της μονάδας, κατά τη διαδικασία προεγκρίσεως χωροθετήσεως, που προβλεπόταν αρχικώς στον ν. 1650/1986, ή κατά τη διαδικασία προκαταρκτικής περιβαλλοντικής εκτιμήσεως, υπό τους όρους του μεταγενέστερου ν. 3010/2002 (ΣτΕ 3991/2015, 380/2014, 3825/2010, 3460/2009, 2951/2006 κ.ά.).

ΑΠ 37/2017 : "Φοροδιαφυγή. Αποδοχή εικονικών τιμολογίων. Ζήτημα συρροής της πράξης αποδοχής εικονικών φορολογικών στοιχείων και την πράξης της φοροδιαφυγής, όταν τα εικονικά φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για την τέλεση φοροδιαφυγής"

Αριθμός 37/2017 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ 

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (σύμφωνα με την υπ’ αριθμ....2016 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Χρυσούλα Παρασκευά, Αριστείδη Πελεκάνο - Εισηγητή, Αρτεμισία Παναγιώτου και Χρήστο Βρυνιώτη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 4 Οκτωβρίου 2016, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Βασιλείου Πλιώτα (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Κ. Κ. του Θ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΧΚ, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 139/2016 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Λαρίσης. 

Με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, νομίμως εκπροσωπούμενο, που εκπροσωπήθηκε από την Πάρεδρο του ΝΣΚ, ΑΒ.

Το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Λαρίσης με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 21 Ιανουαρίου 2016 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ...2016 

Αφού άκουσε 

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, την Πάρεδρο του ΝΣΚ του πολιτικώς ενάγοντος Ελληνικού Δημοσίου, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 94 παρ. 1 και 2 ΠΚ, πραγματική συρροή υπάρχει όταν με περισσότερες υλικές πράξεις του υπαιτίου τελούνται ισάριθμα αυτοτελή εγκλήματα, για τα οποία επιβάλλονται αντίστοιχες αυτοτελείς ποινές και τελικά επιβάλλεται μία συνολική εκτιτέα ποινή με τον προβλεπόμενο τρόπο επαύξησης της βαρύτερης από αυτές, ενώ κατ’ ιδέα (ή τυπική) αληθινή συρροή υπάρχει όταν με μία υλική πράξη του υπαιτίου τελούνται περισσότερα αυτοτελή εγκλήματα, για τα οποία επιβάλλονται αντίστοιχες ποινές και τελικά επαυξάνεται ελεύθερα η βαρύτερη από αυτές μέχρι το ανώτατο όριο του είδους της ποινής βάσης (εκτός αν προβλέπεται διαφορετικά με ειδική διάταξη νόμου). Τόσο η πραγματική όσο και η αληθινή κατ’ ιδέα συρροή μπορεί να προσβάλλει, το ίδιο έννομο αγαθό (ομοειδής συρροή) ή διαφορετικά έννομα αγαθά (ετεροειδής συρροή). Αντίθετα, φαινομενική συρροή ή συρροή νόμων, στην οποία δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις για τη συρροή εγκλημάτων του άρθρου 94 ΠΚ, υπάρχει όταν η εγκληματική δράση του υπαιτίου εμφανίζεται (φαίνεται) να εμπίπτει στο πραγματικό περισσότερων ποινικών νόμων, αλλά, από τη λογική και αξιολογική συσχέτιση αυτών και με βάση τις αρχές της ειδικότητας, της επικουρικότητας και της απορρόφησης, συνάγεται ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση μόνο ένας έχει εφαρμογή και αποκλείονται η λοιποί, ώστε να τελείται μία μόνο αξιόποινη πράξη, για την οποία επιβάλλεται μία ποινή. Ειδικότερα, με βάση την αρχή της ειδικότητας, αν δύο ποινικές διατάξεις τελούν σε σχέση γενικής προς ειδική και δεν υπάρχει ρήτρα επικουρικότητας, η ειδική διάταξη αποκλείει την εφαρμογή της γενικής. Με βάση της αρχή της επικουρικότητας, αν η μία ποινική διάταξη είναι επικουρική έναντι της άλλης, έχει εφαρμογή η αυστηρότερη. Ενώ, με βάση την αρχή της απορρόφησης, αν οι περισσότερες πράξεις δεν είναι μεταξύ τους ανεξάρτητες και αυτοτελώς κολάσιμες, επειδή συγκροτούν την έννοια του ίδιου εγκλήματος και με την εφαρμογή της μίας ποινικής διάταξης καλύπτεται πλήρως η απαξία και η υπόσταση της πράξης του υπαιτίου, οι λοιπές απορροφώνται, όπως συμβαίνει όταν είτε η μία πράξη (στο σύνολο της) είναι στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης ή επιβαρυντική περίπτωση της άλλης είτε προσβάλλει, το ίδιο έννομο αγαθό και τελέστηκε για να γίνει δυνατή η τέλεση της άλλης που ακολούθησε (αναγκαίο μέσο τέλεσής της) ή η νεότερη πράξη αποτελεί αναγκαία συνέπεια εκείνης που προηγήθηκε (Ολ.ΑΠ 179/90). Στην περίπτωση της αληθινής κατ’ ιδέα συρροής, το δεδικασμένο (ή η εκκρεμοδικία) εξαντλείται στην αξιόποινη πράξη, για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη, και δεν κωλύεται νέα ποινική δίωξη για την άλλη πράξη, που συρρέει κατ’ ιδέα με την πρώτη και δεν έχει κριθεί (ΟλΑΠ 1110/82). Κατά το άρθρο 57 παρ. 1 και 3 ΚΠΔ, αν κάποιος έχει αμετάκλητα καταδικαστεί ή αθωωθεί ή έχει παύσει η ποινική δίωξη εναντίον του, δεν μπορεί να ασκηθεί και πάλι σε βάρος του δίωξη για την ίδια πράξη, ακόμη και αν δοθεί σ’ αυτή διαφορετικός νομικός χαρακτηρισμός. Αν, παρά την απαγόρευση αυτή, ασκηθεί ποινική δίωξη, κηρύσσεται απαράδεκτη λόγω δεδικασμένου. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για την ύπαρξη δεδικασμένου, που στοιχειοθετεί λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. ΣΤ’ ΚΠΔ, πρέπει να συντρέχουν : α) αμετάκλητη απόφαση (ή βούλευμα) που αποφαίνεται για τη βασιμότητα ή μη της κατηγορίας ή παύει οριστικά την ποινική δίωξη για μια αξιόποινη πράξη ή την κηρύσσει απαράδεκτη (τυπικό δεδικασμένο), β) ταυτότητα προσώπου και γ) ταυτότητα πράξης, ως προς το πραγματικό σκέλος της στο σύνολο του (τρόπο, χρόνο, τόπο και λοιπές ιστορικές περιστάσεις τέλεσης της) και ανεξάρτητα από τον νομικό χαρακτηρισμό της, που περιλαμβάνει τόσο την πράξη του δράστη (ενέργεια ή παράλειψη) όσο και το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκλήθηκε από αυτή, αμέσως με την τέλεσή της ή σε μεταγενέστερο χρόνο.

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 36, 43, 125 και 132 ΚΠΔ συνάγεται ότι, εάν ασκηθεί νέα ποινική δίωξη σε βάρος του ίδιου προσώπου για την ίδια πράξη, δημιουργείται εκκρεμοδικία, για την οποία δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση στον νόμο, αλλά έχει γι’ αυτή ανάλογη εφαρμογή η διάταξη του άρθρου 57 παρ. 3 ΚΠΔ για το δεδικασμένο. Έτσι, καταρχήν, κηρύσσεται απαράδεκτη η δεύτερη ποινική δίωξη, εφόσον η πρώτη ποινική δίωξη έχει κριθεί οριστικά, αλλά όχι αμετάκλητα. Διαφορετικά, αν δεν κηρυχτεί απαράδεκτη η δεύτερη ποινική δίωξη και εκδικαστεί η σχετική κατηγορία, στοιχειοθετείται λόγος αναίρεσης από το άρθρο 510 στοιχ. Η’ ΚΠΔ για υπέρβαση εξουσίας. Ο ισχυρισμός για ύπαρξη εκκρεμοδικίας είναι αυτοτελής και πρέπει να έχει προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, η δε προβολή του για πρώτη φορά στον Άρειο Πάγο είναι απαράδεκτη. Επίσης, για να είναι παραδεκτός ο λόγος αναίρεσης για υπέρβαση εξουσίας λόγω ύπαρξης εκκρεμοδικίας, πρέπει να αναφέρεται στο αναιρετήριο με τρόπο σαφή και ορισμένο, ότι είναι οριστική και όχι αμετάκλητη η προγενέστερη απόφαση, που εκδόθηκε για την ίδια αξιόποινη πράξη κατά του ίδιου κατηγορουμένου, τα πραγματικά περιστατικά που είναι αναγκαία για να διακριβωθεί η ταυτότητα της πράξης και οι παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης, με βάση τις οποίες (εσφαλμένα) αποκρούστηκε η ύπαρξη εκκρεμοδικίας. Η απόφαση που απορρίπτει παραδεκτό και νόμιμο αυτοτελή ισχυρισμό εκκρεμοδικίας πρέπει να περιέχει την επιβαλλόμενη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας παρέχει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ, ενώ η μη απάντηση του δικαστηρίου σε τέτοιο ισχυρισμό συνιστά έλλειψη ακρόασης, που παρέχει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β’ ΚΠΔ.

Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 17, 18, και 19 του ν. 2523/1997 (Διοικητικές και ποινικές κυρώσεις στη φορολογική νομοθεσία) προκύπτει ότι τα εγκλήματα φοροδιαφυγής που προβλέπονται από τις διατάξεις αυτές αναφέρονται περιοριστικά και μόνο α) στην παράλειψη υποβολής ή στην υποβολή ανακριβούς δήλωσης φόρου εισοδήματος (άρθρο 17 παρ. 1), β) στην μη απόδοση ή ανακριβή απόδοση ΦΠΑ και παρακρατουμένων φόρων, τελών ή εισφορών (άρθρο 18 παρ. 1) και γ) στην έκδοση ή αποδοχή πλαστών, νοθευμένων ή εικονικών φορολογικών στοιχείων (άρθρο 19 παρ. 1). Ειδικότερα, κατά το άρθρο 18 παρ. 1 του ν. 2523/1997, υπό το καθεστώς του οποίου φέρεται ότι τελέστηκε η ένδικη φοροδιαφυγή, όπως αυτό ίσχυε μετά την αντικατάσταση του με την παρ. 2 περ. δ’ και ε’ του άρθρου 2 ν. 3943/2011, "Όποιος, προκειμένου να αποφύγει την πληρωμή του φόρου προστιθέμενης αξίας, του φόρου κύκλου εργασιών και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών, δεν αποδίδει ή αποδίδει ανακριβώς ή συμψηφίζει αυτούς, καθώς και όποιος παραπλανά τη φορολογική αρχή με την παράσταση ψευδών γεγονότων ως αληθινών ή με την αθέμιτη παρασιώπηση ή απόκρυψη αληθινών γεγονότων και λαμβάνει επιστροφή, καθώς και όποιος διακρατεί τέτοιους φόρους, τέλη ή εισφορές, τιμωρείται : α) με φυλάκιση εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α., που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση έως το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ, β) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση (πάνω) από το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ μέχρι το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και γ) με κάθειρξη εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα εβδομήντα πέντε χιλιάδες (75.000) ευρώ".

"Ο διακρατικός έλεγχος των διοικητικών πράξεων υπερεθνικής ισχύος (ΔΕΕ, 16 Μαΐου 2017, C-682/15, Berlioz Investment Fund SA)" [Ευγενία Β. Πρεβεδούρου, Αν. Καθηγήτρια Νομικής ΑΠΘ]

Ο διακρατικός έλεγχος των διοικητικών πράξεων υπερεθνικής ισχύος (ΔΕΕ, 16 Μαΐου 2017, C-682/15, Berlioz Investment Fund SA)

1.Tα διοικητικά δικαστήρια μπορούν να ελέγξουν τη νομιμότητα των διοικητικών πράξεων μόνον εφόσον αυτές προέρχονται από τις εθνικές διοικητικές αρχές, ενώ αποκλείονται από τον έλεγχο οι πράξεις διοικητικών αρχών άλλων κρατών. Ο ανωτέρω κοινός τόπος που αποτελεί εγγενές στοιχείο της κρατικής κυριαρχίας, δημιουργεί προβλήματα λόγω της αύξησης των διακρατικών διοικητικών πράξεων [1]. Υπό το πρίσμα του δικαίου της Ένωσης και κυρίως –όχι όμως και αποκλειστικά– λόγω της αρχής της αμοιβαίας αναγνώρισης [2], αυτός ο τύπος πράξεων πολλαπλασιάστηκε στον ευρωπαϊκό χώρο. Ως διακρατική πράξη χαρακτηρίζεται η απόφαση εθνικής διοικητικής αρχής, η οποία εκδίδεται βάσει των διαδικαστικών κανόνων του οικείου κράτους μέλους, κατ’εφαρμογή όμως ουσιαστικών διατάξεων του δευτερογενούς ενωσιακού δικαίου, παράγει δε έννομα αποτελέσματα εντός του συνόλου της Ένωσης. Ως παραδείγματα θα μπορούσαν να αναφερθούν οι άδειες κυκλοφορίας προϊόντων, όπως αυτοκινήτων ή νέων τροφίμων, που αποτελούν ενίοτε την κατάληξη μιας σύνθετης διοικητικής ενέργειας η οποία εκτυλίσσεται τόσο σε εθνικό όσο και σε κοινοτικό επίπεδο, η αναγνώριση πιστοποιητικών με τα οποία βεβαιώνεται γνώση και ικανότητα άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας και στηρίζονται σε εναρμονισμένες διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου, η άδεια μεταφοράς αποβλήτων κατά τον κανονισμό 259/1993, σχετικά με την παρακολούθηση και τον έλεγχο της μεταφοράς αποβλήτων, η οποία χορηγείται από την αρμόδια αρχή του κράτους προορισμού και έχει ως αποδέκτη τον αιτούμενο τη μεταφορά ο οποίος είναι εγκατεστημένος στο κράτος αποστολής, οι αποφάσεις των αρμοδίων αρχών των κρατών μελών περί απομάκρυνσης υπηκόου τρίτων χωρών ευρισκομένου στο έδαφος άλλου κράτους μέλους (που καλείται κράτος εκτέλεσης) κ.λπ.

2. Υπενθυμίζεται ότι το εν ευρεία εννοία ιδιωτικό διεθνές δίκαιο –κλάδο του οποίου αποτελεί και το διοικητικό διεθνές δίκαιο– προβλέπει την αναγνώριση στο έδαφος ενός κράτους διοικητικών πράξεων άλλων κρατών οι οποίες αποσκοπούν στη ρύθμιση σχέσεων εκτός της εθνικής επικράτειας, οπότε παράγουν αποτελέσματα εκτός της έννομης τάξεως προέλευσής τους [3]. Η αναγνώριση αυτή στηρίζεται είτε σε διατάξεις του συμβατικού διεθνούς δικαίου που έχουν τύχει νομικής κύρωσης στο οικείο κράτος, είτε στο ιδιωτικό διεθνές δίκαιο του forum και υπόκειται σε ορισμένες διαδικασίες ελέγχου, περισσότερο ή λιγότερο αυστηρού, αναλόγως του περιεχομένου των πράξεων, βάσει κριτηρίων όπως η αρμοδιότητα του οργάνου έκδοσης, η αμοιβαιότητα, η ισοδυναμία του επιτυγχανομένου αποτελέσματος και η εσωτερική δημόσια τάξη. Οι διαδικασίες όμως αυτές δεν είναι οι πλέον κατάλληλες για την εξασφάλιση της διοικητικής συνεργασίας στον βαθμό και την έκταση που απαιτεί η ευρωπαϊκή ολοκλήρωση και ειδικότερα η ενιαία και ομοιόμορφη εφαρμογή του ενωσιακού δικαίου που ανήκει κατά κύριο λόγο στα κράτη μέλη βάσει των εθνικών διαδικαστικών και δικονομικών κανόνων. Με το μόρφωμα της διακρατικής διοικητικής πράξης, σκοπείται η απλούστευση των διαδικασιών αυτών και η αυ- τόματη ισχύς της διοικητικής πράξης σε όλα τα κράτη μέλη, με σκοπό την άρση των εμποδίων της πραγματοποίησης της εσωτερικής αγοράς. Ελλείψει του θεσμού αυτού, ο πολίτης της Ευρωπαϊκής Ένωσης που επιθυμεί να ασκήσει μια από τις θεμελιώδεις ελευθερίες της Συνθήκης θα ήταν υποχρεωμένος να ζητήσει 25 διαφορετικές άδειες για να δραστηριοποιηθεί εντός της Ένωσης.

3. Ο εδαφικός περιορισμός του δικαστικού ελέγχου των πράξεων που έχουν διακρατικές συνέπειες δημιουργεί κενό έννομης προστασίας. Πάντως, ο διακρατικός δικαστικός έλεγχος παραμένει σε μεγάλο βαθμό αδιανόητος για τη θεωρία του δικαίου [4]. Διακρατικές διοικητικές πράξεις που εκδόθηκαν από όργανα άλλων κρατών μελών και αναπτύσσουν έννομα αποτελέσματα στην ημεδαπή δεν μπορούν να προσβληθούν με τα ένδικα βοηθήματα του ελληνικού διοικητικού δικονομικού δικαίου. Πράγματι, αν τα δικαστήρια όλων των κρατών μελών είχαν εξουσία ελέγχου, θα εκδίδονταν πλήθος αντιφατικών, ενδεχομένως, αποφάσεων για τη νομιμότητα των εν λόγω πράξεων και δεν θα ήταν δυνατόν να επιτευχθεί η ενιαία ισχύς τους στο σύνολο της Ένωσης. Εξαιρέσεις θα μπορούσαν ενδεχομένως να αναγνωριστούν σε ευαίσθητους για τα θεμελιώδη δικαιώματα τομείς, στους οποίους πολίτες, οι οποίοι δεν διαθέτουν επαρκή μέσα για την άσκηση δικαστικών αγώνων στην αλλοδαπή, είναι αποδέκτες δυσμενών διοικητικών πράξεων. Οι εξαιρέσεις όμως αυτές θα πρέπει να συνομολογηθούν ρητώς μεταξύ των εμπλεκομένων κρατών μελών ή να προβλέπονται ρητώς από το ενωσιακό δίκαιο. Έτσι, το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 8 παρ 2 και 4 της οδηγίας 91/439/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 29ης Ιουλίου 1991, για την άδεια οδηγήσεως (ΕΕ L 237, σ. 1), επιτρέπει στα κράτη μέλη (στις αρμόδιες διοικητικές αρχές και στα δικαστήριά τους), σε ορισμένες περιστάσεις και μεταξύ άλλων για λόγους ασφάλειας της οδικής κυκλοφορίας, να εφαρμόζουν τις εθνικές διατάξεις περί περιορισμού, αναστολής, αφαίρεσης και ακύρωσης του δικαιώματος οδήγησης σε κάθε κάτοχο άδειας οδήγησης που έχει τη συνήθη διαμονή του στην ημεδαπή και να αρνηθούν να αναγνωρίσουν υπέρ ενός προσώπου που στην ημεδαπή είναι το αντικείμενο ενός από τα πιο πάνω μέτρα την ισχύ κάθε άδειας οδήγησης που χορηγήθηκε εντός άλλου κράτους μέλους [ΔΕΚ της 26.06.2008, C-329/06 και C-343/06, Wiedermann και Funk, ECLI:EU:C:2008:366, της 20.11.2008, C-1/07, Ποινική δίκη κατά Frank Weber, ECLI:EU:C:2008:640]. 
Περαιτέρω, η ύπαρξη του συστήματος πληροφοριών Σένγκεν (SIS) παρέχει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να αρνηθούν την είσοδο στο έδαφός τους ή να προβούν σε διοικητική απέλαση υπηκόου τρίτου κράτους στηριζόμενα στην εγγραφή στο SIS από την αρχή άλλου κράτους μέλους. Ενώπιον του δικαστή που ελέγχει τη νομιμότητα της άρνησης χορήγησης άδειας παραμονής ή της διοικητικής απέλασης μπορεί να προβληθεί ο παράνομος χαρακτήρας της εγγραφής στο SIS. Στο πλαίσιο σχετικής υπόθεσης, το γαλλικό Conseil d’Etat προέβη στον παρεμπίπτοντα έλεγχο νομιμότητας της γερμανικής απόφασης εγγραφής Ρουμάνων υπηκόων στο SIS, στην οποία στηρίχθηκε η απόφαση του Γάλλου προξένου περί άρνησης θεώρησης [CE, 9 juin 1999, Epoux Forabosco (n° 190384), Lebon, σ. 169, AJDA 1999, σ. 725, concl. B. Martin Laprade: εναπόκειται στον διοικητικό δικαστή, ο οποίος επελήφθη ενδίκου βοηθήματος κατά διοικητικής απόφασης στηριζόμενης στην εγγραφή προσώπου στο SIS, να αποφανθεί επί του βασίμου του λόγου ακύρωσης που αντλείται από τον αδικαιολόγητο χαρακτήρα της εγγραφής, έστω και αν αυτή προέρχεται από αλλοδαπή διοικητική αρχή. Για την έκταση του ελέγχου αυτού βλ. CE 23 mai 2003, Catrina (n° 237934), AJDA 2003, σ. 1576: ο διοικητικός δικαστής δεν είναι αρμόδιος να αποφανθεί επί της νομιμότητας των αποφάσεων των άλλων κρατών στις οποίες στηρίζεται η εγγραφή αυτή].

4. Κατά συνέπεια, τα διοικητικά δικαστήρια, σε εντελώς εξαιρετικές περιπτώσεις αναγκάζονται να αποκλίνουν από τον βασικό κανόνα και να αναγνωρίσουν περιπτώσεις όπου ο δικαστής ενός κράτους Α μπορεί, επ’ ευκαιρία ελέγχου πράξης διοικητικού οργάνου του εν λόγω κράτους Α, να ελέγξει παρεμπιπτόντως τη νομιμότητα διοικητικής πράξης που προέρχεται από κράτος B. Αυτήν ακριβώς την εξαίρεση αναγνώρισε το Δικαστήριο της Ένωσης στο πλαίσιο της εφαρμογής της οδηγίας 2011/16/ΕE, της 15ης Φεβρουαρίου 2011, σχετικά με τη διοικητική συνεργασία στον τομέα της φορολογίας και με την κατάργηση της οδηγίας 77/799/ΕΟΚ (ΕΕ 2011, L 64, σ. 1). Η απόφαση της 16 Μαΐου 2017, C-682/15, Berlioz Investment Fund SA εκδόθηκε επί προδικαστικής παραπομπής που υπέβαλε το Διοικητικό Εφετείο του Λουξεμβούργου. Η διαφορά της κύριας δίκης αφορούσε μέτρο της λουξεμβουργιανής φορολογικής διοίκησης, με το οποίο επιβλήθηκε σε διοικούμενο κύρωση λόγω μη συμμόρφωσής του προς απόφαση της εν λόγω αρχής που τον υποχρέωσε να της παράσχει ορισμένες πληροφορίες βάσει των οποίων αυτή θα μπορούσε να ανταποκριθεί σε αίτημα που της υπέβαλε η γαλλική φορολογική αρχή δυνάμει της οδηγίας 2011/16. Δεδομένου ότι η κύρωση αυτή έχει ως βάση της εθνική διάταξη η οποία θέτει σε εφαρμογή το δίκαιο της Ένωσης, κατά την έννοια του άρθρου 51 παρ. 1 του Χάρτη των θεμελιωδών δικαιωμάτων, οι διατάξεις του Χάρτη, ιδίως το άρθρο 47, είναι εφαρμοστέες στην υπόθεση της κύριας δίκης (σκέψη 50 της απόφασης Berlioz, απόφαση της 26ης Σεπτεμβρίου 2013, Texdata Software, C‑418/11, EU:C:2013:588, σκέψεις 74 έως 77). Eπί τη βάσει του άρθρου 47 του Χάρτη [5], το Δικαστήριο δέχθηκε ότι ο διοικούμενος στον οποίο επιβλήθηκε χρηματική κύρωση από διοικητική αρχή (εν προκειμένου του Λουξεμβούργου) επειδή αρνήθηκε να απαντήσει σε διαταγή παροχής πληροφοριών η οποία εκδόθηκε επίσης από τις αρχές του ιδίου κράτους (του Λουξεμβούργου) βάσει αιτήματος πληροφοριών το οποίο στηρίζεται στην οδηγία 2011/16/ΕE και υποβλήθηκε από τις αρχές άλλου κράτους μέλους (εν προκειμένω από τις γαλλικές), μπορεί να αμφισβητήσει τη νομιμότητα του εν λόγω αιτήματος πληροφοριών επ’ευκαιρία προσφυγής κατά του προστίμου που του επιβλήθηκε. Ειδικότερα, το εθνικό δικαστήριο, στο πλαίσιο προσφυγής διοικουμένου κατά κύρωσης επιβληθείσας από την αρχή κράτους μέλους λόγω μη συμμόρφωσής του προς απόφαση με την οποία η αρχή αυτή τον υποχρέωσε να παράσχει ορισμένες πληροφορίες και την οποία εξέδωσε κατόπιν αιτήματος της αρχής άλλου κράτους μέλους για παροχή πληροφοριών δυνάμει της οδηγίας 2011/16/ΕΕ, έχει, πέραν της εξουσίας να μεταρρυθμίσει την επιβληθείσα κύρωση, και αρμοδιότητα να ελέγξει τη νομιμότητα της απόφασης που τον υποχρεώνει στην παροχή πληροφοριών. Παρουσιάζει ενδιαφέρον το γεγονός ότι η Επιτροπή υποστήριξε ότι τυχόν παροχή στον διοικούμενο δικαιώματος προσφυγής κατά της διαταγής παροχής πληροφοριών θα ισοδυναμούσε με αναγνώριση περισσότερων δικονομικών δικαιωμάτων απ’ όσα έχει ένας φορολογούμενος, καθόσον το αίτημα παροχής πληροφοριών με αποδέκτη φορολογούμενο, το οποίο εντάσσεται στο στάδιο της έρευνας κατά το οποίο συλλέγονται πληροφορίες, είναι απλώς προπαρασκευαστική πράξη της τελικής απόφασης και δεν μπορεί να αμφισβητηθεί [σκέψη 40 της αποφάσεως της 22ας Οκτωβρίου 2013, Sabou (C‑276/12, EU:C:2013:678)]. Το Δικαστήριο έκρινε όμως ότι το άρθρο 47 του Χάρτη που κατοχυρώνει την αρχή της αρχή της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας έχει την έννοια ότι διοικούμενος στον οποίο έχει επιβληθεί χρηματική κύρωση λόγω μη συμμόρφωσής του προς διοικητική απόφαση που τον υποχρεώνει να παράσχει ορισμένες πληροφορίες στο πλαίσιο ανταλλαγής πληροφοριών μεταξύ εθνικών φορολογικών διοικήσεων δυνάμει της οδηγίας 2011/16 έχει δικαίωμα να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της απόφασης αυτής που συνδέεται με τη νομιμότητα του αιτήματος παροχής πληροφοριών στο οποίο στηρίζεται.

Άρειος Πάγος 723/2017, Ε΄ Ποινικό Τμήμα: Παραπέμπεται στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το ζήτημα του εάν μπορεί ή όχι να μετατραπεί σε χρήμα η ποινή κάθειρξης των πέντε ετών.

Άρειος Πάγος 723/2017, Ε΄ Ποινικό Τμήμα: Παραπέμπεται στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το ζήτημα του εάν μπορεί ή όχι να μετατραπεί σε χρήμα η ποινή κάθειρξης των πέντε ετών.

Είχε προηγηθεί η έκδοση των ΑΠ 315/2017, Ε΄ Ποιν. Τμήμα (με αντίθ. μειοψηφία), ΑΠ 130/2017, Ζ΄ Ποιν. Τμήμα, ΑΠ 94/2017, ΣΤ΄ Ποιν. Τμήμα και ΑΠ 454/2016, Ε΄ Ποιν. Τμήμα, οι οποίες είχαν υιοθετήσει την καταφατική άποψη (: υπέρ της μετατροπής της πενταετούς κάθειρξης), ενώ την ακριβώς αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή είχε δεχθεί ως ορθότερη η ΑΠ 1586/2016, Ε΄ Ποιν. Τμήμα.

Αριθμός 723/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Γαλάνη - Λεοναρδοπούλου, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη και Γεώργιο Αναστασάκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 13 Ιανουαρίου 2017, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Δ. Β. του Α., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΘΜ, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 3910/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών.

Με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο εκπροσωπείται νόμιμα και το οποίο εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από την Πάρεδρο Ν.Σ.Κ. Γ Μ.

Το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 31-3-2016 αίτησή του αναιρέσεως η οποία επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 1-4-2016 και στους από 27-12-2016 προσθέτους λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ..2016.

Αφού άκουσε την Πάρεδρο Ν.Σ.Κ. του πολιτικώς ενάγοντος και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Η από 1-4-2016 (αρ.πρ....2016) αίτηση του Δ. Β. του Α. και οι από 28-12-2016 πρόσθετοι λόγοι αυτού, για αναίρεση της απόφασης 3910/2015 του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και πρέπει να συνεκδικαστούν λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας.

ΙΙ. Κατά την παρ. 1 του άρθρου 19 του Ν. 2523/1997, όπως τροποποιήθηκε με άρθρο 40 παρ. 1 του Ν. 3220/2004 "Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολο της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ και β) με ποινή κάθειρξης μέχρι δέκα (10) ετών εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ ...", κατά δε την παρ. 4 του ίδιου, ως άνω, άρθρου, "Εικονικό είναι το στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της ή μέρος αυτής ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στοιχείο ή το ένα από αυτά είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματος του, ούτε έχει θεωρήσει στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια, σύμφωνα με την αναγραφόμενη στο στοιχείο διεύθυνση, δημόσια οικονομική υπηρεσία ...". Η διάταξη αυτή τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 του Ν.4337/2015, ήδη, δε ισχύει ως άρθρο 66 παρ.5 του Ν.4173/2013 (που εφαρμόζεται ως επιεικέστερος νόμος στην προκείμενη περίπτωση του αναιρεσείοντος, κατ’ άρθρο 2 ΠΚ) και έχει ως εξής: 5. Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, εκτός και αν τα φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος. Ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και β) με κάθειρξη έως δέκα (10) έτη, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις διακόσες χιλιάδες (200.000) ευρώ. Για την κάλυψη των παραπάνω ορίων δεν υπολογίζονται φορολογικά στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος θεωρείται ως πλαστό και το φορολογικό στοιχείο που έχει διατρηθεί ή σφραγιστεί με οποιονδήποτε τρόπο, χωρίς να έχει καταχωριστεί στα οικεία βιβλία της αρμόδιας φορολογικής αρχής σχετική πράξη θεώρησής του και εφόσον η μη καταχώριση τελεί σε γνώση του υπόχρεου για τη θεώρηση του φορολογικού στοιχείου, θεωρείται επίσης ως πλαστό το φορολογικό στοιχείο και όταν το περιεχόμενο και τα λοιπά στοιχεία του πρωτότυπου ή αντίτυπου αυτού είναι διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στέλεχος του ίδιου στοιχείου. Εικονικό είναι το φορολογικό στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή στην οποία το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη που αναγράφονται στο στοιχείο είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματός του ούτε έχει θεωρήσει στοιχεία στη Φορολογική Διοίκηση. Εικονικό είναι επίσης το στοιχείο που φέρεται ότι εκδόθηκε ή έχει ληφθεί από εικονική εταιρία, κοινοπραξία, κοινωνία ή άλλη οποιασδήποτε μορφής επιχείρηση ή νομική οντότητα ή από φυσικό πρόσωπο για το οποίο αποδεικνύεται ότι είναι παντελώς αμέτοχο με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση η ποινική δίωξη ασκείται κατά του πραγματικού υπευθύνου που υποκρύπτεται. Τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία συναλλαγής κατώτερη της πραγματικής θεωρούνται πάντοτε για τους σκοπούς του παρόντος νόμου ως ανακριβή, ενώ τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία μεγαλύτερη της πραγματικής θεωρούνται ως εικονικά κατά το μέρος της μεγαλύτερης αυτής αξίας. Δεν είναι εικονικό για τον λήπτη το φορολογικό στοιχείο το οποίο αφορά πραγματική συναλλαγή, αν το πρόσωπο του εκδότη είναι διαφορετικό από αυτό που αναγράφεται στο στοιχείο" Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του ανωτέρω εγκλήματος της φοροδιαφυγής, απαιτείται: α) αντικειμενικά μεν, η έκδοση από το δράστη πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή η αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, ως εικονικού θεωρουμένου από το νόμο, εκτός των άλλων, και του στοιχείου εκείνου που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της, β) υποκειμενικά δε απαιτείται δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της πλαστότητας ή εικονικότητας των φορολογικών στοιχείων και την αποδοχή αυτών και περαιτέρω τη θέληση ή την αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση των πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή να αποδεχθεί εικονικά ολικά ή εν μέρει φορολογικά στοιχεία, χωρίς να απαιτείται σκοπός του τελευταίου για την απόκρυψη φορολογητέας ύλης (ΑΠ 61/2013 Α.Π 936/2014).

Εξ άλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτουμένη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ Κ.Π.Δ, όταν αναφέρονται σ" αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Γν ΝΣΚ 163/17 : Ζητήματα που προκύπτουν από τη διοικητική εκτέλεση σε σχέση με την αίτηση υπαγωγής του οφειλέτη στις ρυθμίσεις του Ν. 3869/10

Γν ΝΣΚ 163/17 : Ζητήματα που προκύπτουν από τη διοικητική εκτέλεση σε σχέση με την αίτηση υπαγωγής του οφειλέτη στις ρυθμίσεις του Ν. 3869/10 -  Ειδικότερα τίθεται το ερώτημα, εάν ασκεί κάποια επίδραση η κατάθεση αίτησης από τον οφειλέτη για υπαγωγή στον ν. 3869/2010, κατ' άρθρο 4 αυτού, στις κατασχέσεις εις χείρας τρίτου κατ' άρθρο 30 επ. του Κ.Ε.Δ.Ε., που έχουν ήδη νομίμως επιβληθεί από το Δημόσιο σε βάρος του οφειλέτη κατά το χρόνο κατάθεσης της αίτησης, όπως επίσης, εάν ασκεί επίδραση στις ανωτέρω νομίμως επιβληθείσες κατασχέσεις η έκδοση προσωρινής διαταγής κατ' άρθρο 5 του ν.3869/10.

Γν. ΝΣΚ 163/2017

ΤΜΗΜΑ B'

Συνεδρίαση της 26ης Ιουνίου 2017

Σύνθεση :

Πρόεδρος: Αλέξανδρος Καραγιάννης, Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ..

Μέλη: Νικόλαος Μουδάτσος, Αντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ., Στέφανος Δέτσης, Κωνσταντίνος Χαραλαμπίδης, Αδαμαντία Καπετανάκη, Ελένη Πασαμιχάλη, Χριστίνα Διβάνη, Διονύσιος Χειμώνας, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους. Εισηγήτρια: Σπυριδούλα Ραυτοπούλου, Πάρεδρος Ν.Σ.Κ..

Αριθμ. Ερωτήματος: Το με αριθμ. πρωτ. Δ.ΕΙΣΠΡ. Ε 1055661ΕΞ 2017/6-4-2017 έγγραφο της Διεύθυνσης Εισπράξεων/Ε' Τμήματος της Γενικής Διεύθυνσης Φορολογικής Διοίκησης της ΑΑΔΕ.

Ερώτημα: «1. Ασκεί κάποια επίδραση η κατάθεση αίτησης από τον οφειλέτη για υπαγωγή στον ν. 3869/2010, κατ' άρθρο 4 αυτού, στις κατασχέσεις εις χείρας τρίτου κατ' άρθρο 30 επ. του Κ.Ε.Δ.Ε., που έχουν ήδη νομίμως επιβληθεί από το Δημόσιο σε βάρος του οφειλέτη κατά το χρόνο κατάθεσης της αίτησης, και συγκεκριμένα στην απόδοση των κατασχεθέντων στο Δημόσιο, λαμβανομένης υπ' όψιν της σχετικής διάταξης της παραγράφου 5 του άρθρου 4 του ν. 3869/2010 περί «απαγόρευσης λήψης καταδιωκτικών μέτρων κατά του οφειλέτη και μεταβολή της πραγματικής και νομικής κατάστασης της περιουσίας του» ; Αν ναι, ποια;

2. Ασκεί κάποια επίδραση στις ανωτέρω νομίμως επιβληθείσες κατασχέσεις εις χείρας τρίτου η έκδοση προσωρινής διαταγής κατ' άρθρο 5 του ν. 3869/2010, με περιεχόμενο την προβλεπόμενη στην παράγραφο 2 αυτού «αναστολή των καταδιωκτικών μέτρων κατά του οφειλέτη και τη διατήρηση της πραγματικής και νομικής κατάστασης της περιουσίας του», εμπίπτει δηλαδή η απόδοση ποσών από ήδη επιβληθείσες κατασχέσεις στο πεδίο εφαρμογής των ανωτέρω όρων της διάταξης; Αν ναι, πως επιδρά;

3. Ειδικότερα, σε περίπτωση θετικής απάντησης στην προηγούμενη ερώτηση:

α) Καθίσταται η τράπεζα (τρίτος) μεσεγγυούχος των κατασχεθέντων και, αν ναι, πως καθορίζεται η τύχη των κατασχεθέντων μετά τη λήξη της προσωρινής διαταγής και την έκδοση οριστικής απόφασης (θετικής ή απορριπτικής) κατ' άρθρα 8 και 9 του ν. 3869/2010;

β) Υφίσταται νόμιμο έρεισμα για την άρση των κατασχέσεων, και αν ναι, από πότε δημιουργείται υποχρέωση άρσης αυτών και ποια είναι η τύχη των κατασχέσεων μετά τη λήξη της προσωρινής διαταγής και την έκδοση οριστικής απόφασης (θετικής ή απορριπτικής) κατ' άρθρα 8 και 9 του ν. 3869/2010;».

Εισηγήτρια: Σπυριδούλα Ραυτοπούλου, Πάρεδρος Ν.Σ.Κ..

Επί του ανωτέρω ερωτήματος το Β' Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους γνωμοδότησε ως ακολούθως:

Ιστορικό

Από το έγγραφο της ερωτώσης υπηρεσίας και τα στοιχεία του φακέλου που το συνοδεύουν προκύπτει το ακόλουθο πραγματικό, με βάση το οποίο, λαμβανομένης υπόψη και της με αριθμ. 341/2014 γνωμοδότησης της Ολομέλειας του ΝΣΚ, υποβλήθηκαν τα εξεταζόμενα ερωτήματα:

1. Την 9-9-2016 επιδόθηκαν ηλεκτρονικά από τη Δ.Ο.Υ. Κοζάνης σε πέντε πιστωτικά ιδρύματα, και συγκεκριμένα στις Τράπεζες Αττικής, Άλφα, Εθνική, Eurobank και Πειραιώς, κατασχετήρια εις χείρας τρίτου σε βάρος του οφειλέτη Κ.Ι. για οφειλές αυτού που έχουν βεβαιωθεί στην ανωτέρω Δ.Ο.Υ. με τα τριπλότυπα βεβαίωσης υπ' αριθ. 60041/20-1-2014 (με υπόλοιπο βασικής οφειλής 10.322,79 €), 82110/14-7-2014 (ποσού βασικής οφειλής 26.724,21 €) και 82099/13-7-2016 (ποσού βασικής οφειλής 490,79 €) και προέρχονται από χρεωστικές δηλώσεις Φ.Π.Α. οικονομικού έτους 2013 και φόρο εισοδήματος & ειδική εισφορά ν. 3986/2011 οικονομικών ετών 2014 και 2016, αντίστοιχα. Για τις ανωτέρω κατασχέσεις υποβλήθηκαν εμπρόθεσμα από τα πιστωτικά ιδρύματα-τρίτους θετικές δηλώσεις.

2. Την 24-11-2016 ο οφειλέτης και η σύζυγος αυτού κατέθεσαν στο Ειρηνοδικείο Κοζάνης αίτηση (υπ' αριθ. κατάθεσης 106/24-11-2016) υπαγωγής των οφειλών του πρώτου με Α.Τ.Β. 60041/20-1-2014 και 82110/14-7-2014 στις διατάξεις του ν. 3869/2010 περί «Ρύθμισης των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων», όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει, δυνάμει της μεταβατικής διάταξης της παραγράφου 3 του άρθρου 2 της υποπαραγράφου A4 Μέρους B' του ν. 4336/2015 («αίτηση συμπλήρωσης οφειλών»), σε συνέχεια και συμπλήρωση της υπ' αριθ. κατάθεσης 53/2014 αρχικής αίτησης που είχαν ασκήσει οι αιτούντες ενώπιον του ίδιου ως άνω δικαστηρίου για υπαγωγή στον ν. 3869/2010 οφειλών τους έναντι τρίτων πιστωτών. Οι ανωτέρω αιτήσεις (αίτηση συμπλήρωσης οφειλών και αρχική αίτηση) επιδόθηκαν στη Δ.ΟΎ Κοζάνης στις 28-11-2016 σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 5 του ν. 3869/2016. Δικάσιμος για τη συζήτηση της αρχικής αίτησης έχει οριστεί η 15-9-2021, οπότε θα συνεκδικαστεί και η αίτηση συμπλήρωσης οφειλών.

3. Στην ως άνω υπ' αριθ. κατάθεσης 106/2016 αίτηση περιλαμβάνεται επικουρικό (σε περίπτωση μη επίτευξης προδικαστικού συμβιβασμού) αίτημα χορήγησης προσωρινής διαταγής, με το οποίο - μεταξύ άλλων - ζητείται «.....να εκδοθεί προσωρινή διαταγή..... δυνάμει της οποίας να ανασταλεί κάθε ατομικό καταδιωκτικό μέτρο εναντίον μας, υπό τον όρο διατήρησης της πραγματικής και νομικής κατάστασης της περιουσίας μας και ειδικότερα να διαταχθεί η άρση της κατάσχεσης εις χείρας τρίτου, στην οποία προέβη η καθ' ης Δ. Ο. Υ. Κοζάνης κατά των ανωτέρω αναφερομένων λογαριασμών μας και την απαγόρευση κάθε μελλοντικού καταδιωκτικού μέτρου εις βάρος της ακίνητης και κινητής περιουσίας μας και ειδικότερα κατά των αναφερομένων στην παρούσα τραπεζικών λογαριασμών μας και για κάθε ποσό που θα κατατεθεί σ' αυτούς ανεξαρτήτως ύψους μισθοδοσίας ή παροχής υπηρεσιών......»

Demetra Sorvatzioti : "Sentencing in Continental and Common Law System"

Summary : Sentencing is relatively similar in the common law and continental systems in that both occur post-trial. They are dissimilar however, in that the common law system has a separate trial for sentencing purposes while the continental system has neither method nor procedure for sentencing examination. 
In the common law system evidence and arguments regarding all mitigating and aggravating factors occur in the sentencing trial where the Court issues a separate decision on it. In the continental system any mitigating and aggravating factor is examined within the substantive trial and is actually considered as part of sentencing. 
As sentencing is a crucial part of the criminal trial, which is linked to the rehabilitation and recidivism of the convicted person, in the continental system it lacks the necessary procedural frame and hearing detail. 
This paper will therefore argue that the common law system is not only structured but also more focused in the criminological and legal aspect of sentencing.

"Ο «εξαρτημένος» δράστης – η ποινική μεταχείρισή του" [Κώστας Κοσμάτος, Επίκουρος Καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ]

Η μεταχείριση των εξαρτημένων δραστών ρυθμίζεται από τις διατάξεις των άρθρων 21 παρ. 1α΄, 30 έως και 35 του Ν 4139/2013[1]. Οι προβλέψεις αφορούν σε τρία επίπεδα: α) στο πεδίο της διάγνωσης της εξάρτησης, β) στην ιδιαίτερη ποινική μεταχείριση των εξαρτημένων παραβατών του νόμου, γ) στην έμφαση στη θεραπεία, με την παροχή δυνατοτήτων για παρακολούθηση από μέρους των εξαρτημένων δραστών θεραπευτικών προγραμμάτων απεξάρτησης σε όλο το φάσμα της ποινικής διαδικασίας, καθώς των εννόμων αποτελεσμάτων που επιφέρει η ολοκλήρωσή τους [2].

Ι. Η εξάρτηση και η διάγνωσή της

Αρχικά είναι κρίσιμο να σημειωθεί ότι η έννοια της εξάρτησης του κατηγορουμένου χρησιμοποιείται από το νομοθέτη κυρίως με την έννοια της «ψυχικής» εξάρτησης, όπως προκύπτει ρητά από την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 4139/2013[3].  Η θέση αυτή ακολουθώντας τα διεθνώς κρατούντα στην επιστήμη, θεωρεί  ότι η εξάρτηση του ατόμου από τα ναρκωτικά έχει ως βασικό χαρακτηριστικό μια κατάσταση όπου ο χρήστης διακατέχεται από µια  µη ελεγχόμενη επιθυµία χρησιμοποίησης των ουσιών αυτών.  Περαιτέρω είναι δυνατόν να συντρέχει παράλληλα με την «ψυχική» και η λεγόμενη «σωματική» εξάρτηση, ωστόσο η τελευταία δεν μπορεί να εμφανίζεται αυτοτελώς αλλά θα πρέπει να συντρέχει συνδυαστικά και με τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της «ψυχικής» εξάρτησης. Από τα παραπάνω  προκύπτει ότι στο μέτρο που καθορίζεται από το νομοθέτη μια ουσία ως ναρκωτική, εισάγεται τεκμήριο ότι η ουσία αυτή προκαλεί εξάρτηση (τουλάχιστον «ψυχική») στον χρήστη της.  Άλλωστε ρητά η Εισηγητική Έκθεση στην διάταξη του άρθρου 30 αναφέρει ρητά ότι «η εξάρτηση αφορά σε όλες ανεξαιρέτως τις ουσίες που περιγράφονται στο άρθρο 1».  Στο πλαίσιο αυτό θα πρέπει να επισημανθεί ότι με βάση τον ορισμό των ναρκωτικών κατά το άρθρο 1 δεν στηρίζεται στο νόμο, ούτε αποτελεί επαρκή αιτιολογία η απόρριψη ισχυρισμού του κατηγορουμένου σχετικά με την αναγνώριση της ιδιότητάς του ως εξαρτημένου με μόνη (ή βασική) την αιτίαση ότι η ουσία που κάνει χρόνια χρήση (λχ η κάνναβη) δεν δημιουργεί εξάρτηση.  

Στο πεδίο της διάγνωσης της εξάρτησης του κατηγορουμένου η διάταξη του άρθρου 30 παρ. 3 του Ν 4139/2013[4] αυξάνει τα κριτήρια που μπορεί να χρησιμοποιήσει το δικαστήριο προκειμένου να αχθεί σε ασφαλέστερη κρίση. Η νέα διάταξη απαριθμεί ενδεικτικά (και όχι περιοριστικά) διαγνωστικά κριτήρια[5], τα οποία (ένα η περισσότερα) συνεκτιμώνται στην κρίση για την εξάρτηση του κατηγορουμένου. Τα προβλεπόμενα από τη διάταξη αυτή διαγνωστικά κριτήρια είναι:

α) πιστοποιήσεις αναγνωρισμένων υπηρεσιών απεξάρτησης (δηλαδή των αναφερόμενων στο άρθρο 51[6] εγκεκριμένων οργανισμών θεραπείας στο πλαίσιο του ποινικού συστήματος)[7],

β) πιστοποιήσεις αναγνωρισμένων υπηρεσιών χορήγησης υποκατάστατων κατά το άρθρο 22 παρ. 3[8] ή ανταγωνιστικών στα οπιοειδή ουσιών κατά το άρθρο 22 παρ. 6[9],

γ) πιστοποιητικά περίθαλψης για παθήσεις συνδεόμενες με τη χρήση ουσιών[10],

δ) ψυχολογικά και κοινωνικά δεδομένα που αφορούν τον κατηγορούμενο[11],

ε) ευρήματα εργαστηριακών εξετάσεων που αποκαλύπτουν χρήση ναρκωτικών για μακρόχρονες περιόδους[12].

Παράλληλα σε κάθε φάση της ποινικής διαδικασίας παρέχεται η δυνατότητα να διαταχθεί ιατροδικαστική πραγματογνωμοσύνη[13], είτε αυτεπάγγελτα είτε μετά από αίτημα του κατηγορουμένου, προκειμένου να καθοριστεί αν πράγματι υπάρχει εξάρτηση, όπως επίσης και το είδος (σωματική ή ψυχική) και η βαρύτητα αυτής (χρόνος, εξαρτησιογόνα ουσία, απαιτούμενη ημερήσια δόση).

Η προσέγγιση αυτή του νομοθέτη αρχικά απαντά σε ένα βασικό χρόνιο πρόβλημα, το οποίο έχει σχέση με το ότι στην πράξη δεν ήταν δυνατόν να υλοποιηθούν τα προβλεπόμενα στο νόμο, όπως είναι ο κλινικός έλεγχος επί 5νθήμερο με την εισαγωγή του κατηγορουμένου σε νοσηλευτικό ίδρυμα[14]. Περαιτέρω θα πρέπει να επισημανθεί ότι η προηγούμενη πρόβλεψη για άμεση λήψη δειγμάτων σωματικών υγρών (ούρων και αίματος) ή άλλου βιολογικού υλικού του κατηγορουμένου για διενέργεια τοξικολογικής ανάλυσης και εργαστηριακού ελέγχου, αναφέρεται μόνο στην διαπίστωση της πρόσφατης χρήσης και όχι της εξάρτησης του κατηγορουμένου. Ως εκ τούτου η ισότιμη (μαζί με την έκθεση πραγματογνωμοσύνης) ύπαρξη και άλλων αποδεικτικών μέσων για την διάγνωση της εξάρτησης του κατηγορουμένου κινείται σε ορθή κατεύθυνση και σε απόλυτη συμβατότητα με την έννοια της “δίκαιης δίκης” που προβλέπεται στο άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, με την έννοια της . Με τη νέα ρύθμιση του άρθρου 30 παρ. 3 το δικαιοδοτικό όργανο που θα επιληφθεί θα πρέπει αιτιολογημένα[15] να συνεκτιμήσει κάθε στοιχείο και αποδεικτικό μέσο που αφορά την εξάρτηση του κατηγορουμένου, το οποίο έχει ισάξια (κατά το νόμο) βαρύτητα με την πραγματογνωμοσύνη και πολλές φορές είναι σε θέση να καλύψει τα κενά ή τις ατέλειές της.

Επίσης θα πρέπει να σημειωθεί ότι το τεκμήριο για την εξάρτηση του κατηγορουμένου που εισάγεται στη διάταξη του άρθρου 33 παρ. 2, σύμφωνα με την οποία η βεβαίωση ολοκλήρωσης εγκεκριμένου κατά νόμο θεραπευτικού προγράμματος απεξάρτησης, οδηγεί υποχρεωτικά στην κρίση ότι κατά την εισαγωγή του κατηγορουμένου για θεραπεία και τουλάχιστον πέντε (5) έτη από αυτήν[16], αυτός είχε αποκτήσει την έξη της χρήσης ναρκωτικών ουσιών.

ΙΙ. Η ιδιαίτερη ποινική μεταχείριση των εξαρτημένων παραβατών του νόμου

Γίνεται δεκτό ότι το στοιχείο της εξάρτησης του κατηγορουμένου αποτελεί κατ' ουσίαν λόγο άρσης ή μείωσης του καταλογισμού του δράστη[17], που πρέπει να οδηγεί είτε σε απαλλαγή είτε σε μείωση ποινής. Η διάταξη του άρθρου 30 παρ. 4 προβλέπει την εξής ποινική μεταχείριση των εξαρτημένων:

α) Αν πρόκειται για εξαρτημένο που τέλεσε πράξη του άρθρου 29 παρ. 1, αυτός παραμένει ατιμώρητος[18].

β) Αν πρόκειται για εξαρτημένο που τέλεσε τις βασικές πράξεις διακίνησης του άρθρου 20, αυτός τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους[19].

γ) Αν πρόκειται για εξαρτημένο που τέλεσε τις διακεκριμένες μορφές διακίνησης του άρθρου 22, αυτός τιμωρείται με πρόσκαιρη κάθειρξη μέχρι δέκα (10) έτη[20].

Περαιτέρω (χωρίς νομοτεχνική λογική) κατά τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 περ. α΄[21] προβλέπεται ως ιδιαίτερη (προνομιούχα) περίπτωση που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης μέχρι τρία έτη η διακίνηση μικροποσοτήτων ναρκωτικών, με σκοπό ο εξαρτημένος δράστης να εξασφαλίσει την κάλυψη των καθημερινών ατομικών του αναγκών χρήσης. Πάντως βασικά διαγνωστικά στοιχεία για την παραπάνω κρίση θα πρέπει να αποτελούν: α) στο πεδίο της εξασφάλισης της κάλυψης των καθημερινών αναγκών χρήσης θα πρέπει να επισημανθεί ότι η μικροδιακίνηση μπορεί να λαμβάνει χώρα όχι μόνο για την ημερήσια κάλυψη των αναγκών χρήσης, αλλά και για μεγαλύτερα χρονικά διαστήματα ημερών, β) σε κάθε περίπτωση πρέπει να λαμβάνεται υπόψη ο χρόνος χρήσης του κατηγορουμένου, ο βαθμός εξάρτησής του, το είδος της εξαρτητικής ουσίας, η απαιτούμενη ημερήσια δόση, τα ειδικά χαρακτηριστικά του κατηγορουμένου, γ) καθοριστικό στοιχείο αποτελεί και το εύρος της μικροδιακίνησης, με την έννοια ότι και αυτή θα πρέπει να καλύπτει τις ανάγκες χρήσης των χρηστών που τις προμηθεύονται.

Σε σχέση με το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς (του Ν 3459/2006) για την ποινική μεταχείριση του εξαρτημένου δράστη που τελεί έγκλημα διακίνησης υπό επιβαρυντικές περιστάσεις παρατηρούμε ότι ο νέος νόμος για τα ναρκωτικά:

α) Δεν τυποποιεί πλέον τις περιπτώσεις όπου ο εξαρτημένος δράστης ενεργεί καθ' έξη, συνεπώς η τέλεση οποιουδήποτε εγκλήματος διακίνησης από εξαρτημένο δράστη στο πρόσωπο του οποίου συνέτρεχε κατά την ισχύ του Ν 3459/2006 η παραπάνω ιδιότητα, υπάγεται πλέον στις ρυθμίσεις του άρθρου 30 παρ. 4 περ. β΄ ή του άρθρου 21 παρ. 1 περ. α΄.

β) Δεν τυποποιεί πλέον τις περιπτώσεις όπου ο εξαρτημένος δράστης είναι υπότροπος. Τούτο προκύπτει υπό το πρίσμα της νέας διάταξης του άρθρου 22 παρ. 2 περ. γ΄, καθώς προβλέπεται ότι για τη στοιχειοθέτηση της υποτροπής απαιτείται ο δράστης να μην έχει κριθεί ως εξαρτημένος[22] . Με δεδομένο ότι δε νοείται πλέον «εξαρτημένος υπότροπος» η τέλεση οποιουδήποτε εγκλήματος διακίνησης από εξαρτημένο δράστη στο πρόσωπο του οποίου συνέτρεχε κατά την ισχύ του Ν 3459/2006 η παραπάνω ιδιότητα, υπάγεται στις ρυθμίσεις του άρθρου 30 παρ. 4 περ. β΄ ή του άρθρου 21 παρ. 1 περ. α΄.

γ) Προέκρινε να μην υπάρξει ειδική πρόβλεψη για μειωμένο πλαίσιο ποινής στους εξαρτημένους που τέλεσαν πράξεις διακίνησης υπό τις επιβαρυντικές περιστάσεις του (ισχύοντος) άρθρου 23. Οι λόγοι που οδήγησαν στην παραπάνω επιλογή εξηγούνται από την Εισηγητική Έκθεση «δεδομένων των κριτηρίων … για τη διάγνωση της εξάρτησης, καθώς και των αυξημένων προϋποθέσεων για τη συνδρομή των επιβαρυντικών περιστάσεων διακίνησης». Η θέση αυτή που επιλέχθηκε πάντως ελέγχεται, στο μέτρο όπου αναιρεί την αρχή ότι η μειωμένη ευθύνη του εξαρτημένου θεμελιώνεται στο γεγονός ότι η διάγνωση της εξάρτησης του κατηγορουμένου έχει άμεση επίδραση στην ικανότητά του για καταλογισμό. Για τον λόγο άλλωστε αυτό στην Εισηγητική Έκθεση σημειώνεται ότι «γίνεται ρητή σχετικά με τον έλεγχο και την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 36 του Ποινικού Κώδικα, προκειμένου να κριθεί αν η εξάρτηση του κατηγορουμένου είχε επίδραση στην ικανότητά του για καταλογισμό».

Για την αποφυγή παρερμηνειών επαναλαμβάνεται με σαφήνεια ότι ο κατά νόμο ποινικός χαρακτήρας των πράξεων που τελέστηκαν από εξαρτημένο δράστη κρίνεται με βάση την απειλούμενη στο νόμο ποινή, συνεπώς η νομοθετική πρόβλεψη για πλημμεληματική ποινή του εξαρτημένου διακινητή συνεπάγεται και τον αντίστοιχο χαρακτηρισμό της πράξης του (άρθρο 30 παρ. 5)[23].