"Η ρήτρα μη ανταγωνισμού στις ΣΣΕ" [της Μαριλένας Ηλιού, δικηγόρου]

Υποχρέωση πίστης του εργαζομένου

Τα μέρη της ατομικής σύμβασης εργασίας πέρα από τις κύριες υποχρεώσεις βαρύνονται και από ορισμένες παρεπόμενες υποχρεώσεις στα πλαίσια της καλόπιστης και επιμελούς εκπλήρωσης της εργασιακής σύμβασης (ΑΚ 288, 652). Όταν αυτές βαρύνουν τον εργαζόμενο έχουμε τη λεγόμενη υποχρέωση πίστης (υποχρέωση εργαζομένου να αποφεύγει βλαπτικές για τα νόμιμα συμφέροντα του εργοδότη και της επιχείρησης συμπεριφορές). [2] Μία από τις ειδικές υποχρεώσεις που απορρέουν από την υποχρέωση πίστης είναι και η απαγόρευση του ανταγωνισμού, έστω και με μεμονωμένες πράξεις, ως ενέργεια βλαπτική για τα συμφέροντα του εργοδότη. Ανάλογα με την ένταση του δεσμού εμπιστοσύνης μεταξύ εργαζομένου και εργοδότη προσδιορίζονται το περιεχόμενο και τα όρια της υποχρέωσης πίστης. Για παράδειγμα, οι διευθύνοντες υπάλληλοι λόγω του ισχυρού δεσμού της εμπιστοσύνης που δημιουργείται από την θέση τους, βαρύνονται με αυξημένες υποχρεώσεις- για τον λόγο αυτό η συμπεριφορά τους κρίνεται αυστηρότερα.

Ρήτρα μη ανταγωνισμού ειδικότερα

Η υποχρέωση παράλειψης πράξεων ανταγωνισμού δεν ισχύει μετά τη λύση της σύμβασης. Μετά τη λύση της σύμβασης ο εργαζόμενος είναι ελεύθερος σε ό,τι αφορά την επαγγελματική του δράση. Μπορεί να αξιοποιήσει τις επαγγελματικές γνώσεις και την εμπειρία που απέκτησε με όποιον τρόπο επιθυμεί και δεν εμποδίζεται να ασκήσει, για δικό του λογαριασμό, δραστηριότητα ανταγωνιστική προς αυτήν του προηγούμενου εργοδότη του ή να προσφέρει τις υπηρεσίες του  σε τρίτη επιχείρηση επίσης ανταγωνιστική. Τα μέρη όμως, κάνοντας χρήση της συμβατικής ελευθερίας, έχουν τη δυνατότητα να επεκτείνουν την απαγόρευση ανταγωνισμού και για το μετά την λύση της σύμβασης διάστημα, συμφωνώντας σχετικές ρήτρες[5]. Οι ρήτρες αυτές είναι ειδικότεροι όροι της ατομικής σύμβασης εργασίας και μπορούν να έχουν τη μορφή είτε α) της απαγόρευσης πρόσληψης σε άλλο εργοδότη, είτε β) της απαγόρευσης άσκησης επιχείρησης ή επαγγέλματος ανταγωνιστικών προς αυτό του εργοδότη είτε τέλος γ) της απαγόρευσης ανακοίνωσης απόρρητων της επιχείρησης[6].  Οι ανταγωνιστικές αυτές πράξεις δεν είναι αναγκαίο να γίνονται από τον ίδιο τον εργαζόμενο, αρκεί να γίνονται από άλλο, έστω και παρένθετο πρόσωπο για λογαριασμό του ενώ η απαγόρευση διενέργειας ανταγωνιστικών πράξεων παύει να υπάρχει εάν ο εργοδότης ρητώς ή σιωπηρός συγκατατέθηκε σε αυτές, πράγμα το οποίο συμβαίνει όταν έλαβε γνώση των ενεργειών αυτών και δεν αντιτάχθηκε εγκαίρως σε αυτές[7].   Οι ρήτρες αυτές συνομολογούνται συνήθως σε βάρος διευθυνόντων υπαλλήλων εμπορικών επιχειρήσεων καθώς και μισθωτών που έχουν εξειδικευμένη πείρα, ειδικές επιστημονικές γνώσεις, υψηλό επίπεδο εκπαίδευσης[8]. Δεν είναι επίσης σπάνιοι οι όροι αυτοί σε συμβάσεις παροχής καλλιτεχνικής εργασίας, από ηθοποιούς ή μουσικούς, που συνήθως αναφέρονται στην απαγόρευση ταυτόχρονης προσφοράς καλλιτεχνικής εργασίας σε άλλη επιχείρηση επί πληρωμή ή ακόμη δωρεάν χωρίς την έγγραφη συγκατάθεση του εργοδότη[9].

Η θέση των ρητρών μη ανταγωνισμού στην ελληνική έννομη τάξη

Στη χώρα μας δεν υφίστανται ειδικές διατάξεις όπως συμβαίνει σε άλλες χώρες (Γερμανία, Ιταλία) παρά μόνο σε κάποιες περιπτώσεις νομοθετικής ρύθμισης συγκεκριμένων επαγγελματικών κατηγοριών, όπως είναι οι ρυθμίσεις για τις σχέσεις αμειβομένων αθλητών σωματείων και επαγγελματιών ποδοσφαιριστών και ποδοσφαιρικών ΑΕ, σύμφωνα με τις οποίες τίθενται περιορισμοί και όροι στη μεταγραφή αυτών σε άλλο αθλητικό σωματείο[10].    

Καταρχήν καταφάσκεται η νομιμότητά τους καθώς όπως γίνεται δεκτό από την ελληνική επιστήμη και νομολογία, οι ρήτρες μη ανταγωνισμού, ως εκδήλωση της ελευθερίας των συμβάσεων και της ιδιωτικής αυτονομίας (ΑΚ 189, 192, 193 και 361 και 5&1Σ) αποτελούν επιτρεπτό συμβατικό περιορισμό της ελευθερίας της εργασίας (αρ 5&1Σ). Φραγμό ωστόσο στη συμβατική ελευθερία των μερών θέτουν οι ρυθμίσεις των αρ 178 (αντίθεση στα χρηστά ήθη) και 179 ΑΚ (υπέρμετρη δέσμευση της ελευθερίας του προσώπου)[11]. Η αντίθεση της ρήτρας στα χρηστά ήθη μπορεί να προκύπτει είτε από το ίδιο το περιεχόμενο της σύμβασης, ιδίως από το αντικείμενο των παροχών που υποσχέθηκε να παράσχει ο εργαζόμενος είτε από τις περιστάσεις που συνοδεύουν την κατάρτισή της σε συνδυασμό με το περιεχόμενο. Έτσι αντίθεση υπάρχει όταν χωρίς να δεσμεύει υπέρμετρα την επαγγελματική ελευθερία του εργαζομένου, αποβλέπει σε ανήθικο αποτέλεσμα ή συνομολογείται με την πίεση του εργοδότη[12].

Οι ρήτρες λοιπόν αυτές μόνο κατ’ εξαίρεση μπορεί να θεωρηθούν θεμιτές και νόμιμες, γιατί εκτός του ότι τέτοιες ρήτρες είναι οικονομικώς και κοινωνικώς ασυμβίβαστες σε περιόδους κρίσης της απασχόλησης και εν πάση περιπτώσει οδηγούν στο κοινωνικώς παράδοξο αποτέλεσμα αυτός που συνήθως έχει την πρωτοβουλία να περιέλθει ο μισθωτός σε κατάσταση ανεργίας να μπορεί να του απαγορεύσει να ασκήσει τη δραστηριότητα του στον τομέα που είχε αυτός επαγγελματικά ειδικευτεί, είναι προφανές ότι αντιτίθενται στη συνταγματικώς προστατευόμενη ελευθερία της εργασίας ή στο δικαίωμα ελεύθερης οικονομικής ή επαγγελματικής δράσης. Η νομιμότητά τους, μπορεί να γίνει αποδεκτή μόνο εάν υπάρχουν ειδικές περιστάσεις που να δικαιολογούν τον περιορισμό των παραπάνω ατομικών δικαιωμάτων και φυσικά εφόσον δεν δεσμεύεται υπέρμετρα με τις ρήτρες αυτές η ελευθερία του ατόμου για ανάπτυξη της προσωπικότητας και οι ειδικότερες εκφάνσεις της και φυσικά δεν έρχονται σε αντίθεση με τη ρήτρα χρηστών ηθών των άρθρων 178 και 179 ΑΚ[13].

Υπό το πρίσμα αυτό γίνεται ειδικότερα από τη νομολογία δεκτό, ότι το κύρος της ρήτρας μη ανταγωνισμού εξαρτάται από τη διάρκεια αυτής μετά τη λήξη της σύμβασης εργασίας, την τοπική της έκταση και την έκταση απαγόρευσης της επαγγελματικής δραστηριότητας. Η θεωρία μάλιστα αξιώνει επιπλέον την καταβολή στον εργαζόμενο εύλογης αποζημίωσης ως αντιπαροχής για την αποδοχή εκ μέρους του, του περιοριστικού της ελευθερίας όρου. Όσον αφορά την πρόβλεψη καταβολής τέτοιων αποζημιώσεων δεν είναι πάντοτε πολύ σαφές α) αν πρέπει αν αθροίζεται υποχρεωτικά με τις λοιπές προϋποθέσεις ή αν αποτελεί μια προϋπόθεση που λειτουργεί επικουρικά ή ενδεικτικά, δηλαδή διασφαλιστικά της «εγγύησης ορθότητας» της επίμαχης ρήτρας, κυρίως εκείνης που εμπεριέχει σοβαρό περιορισμό της ελευθερίας εργασίας έτσι ώστε σε οριακές περιπτώσεις να μπορεί να σώσει το κύρος της, ή β) αν η συμπερίληψή του στο σχήμα της σώρευσης των προϋποθέσεων νομιμότητας αξιώνει ισχύ ανεξαρτήτως των παραμέτρων και περιστάσεων που συνθέτουν την επίμαχη περίπτωση, μεταξύ των οποίων κεντρικό ρόλο διαδραματίζει η έλλειψη διαπραγματευτικής δύναμης και η ένταση του περιορισμού της ελευθερίας εργασίας. Τέλος, στις προϋποθέσεις νομιμότητας έχει πρόσφατα προστεθεί και η ανάγκη προστασίας των δικαιολογημένων συμφερόντων της επιχείρησης[14].

Ρήτρα μη ανταγωνισμού ως αντικείμενο ΣΣΕ

Ένα εύλογο ερώτημα που τίθεται είναι αν είναι δυνατόν να ρυθμιστεί το θέμα της απαγόρευσης ανταγωνισμού δια μέσου της συλλογικής αυτονομίας, να αποτελέσει δηλαδή αντικείμενο ρύθμισης ΣΣΕ. Υπό το προϊσχύσαν νομοθετικό καθεστώς (Ν 3239/1955) υπήρχε δισταγμός να αναγνωριστεί τέτοια δυνατότητα[17], δοθέντος ότι κατά το αρ. 1 &2 του νόμου αυτού «ως συλλογική διαφορά εργασίας θεωρείται πάσα διένεξις μεταξύ οργανώσεων εργοδοτών και οργανώσεων μισθωτών, αφορώσα εις τους όρους ή τας συνθήκας ή την αμοιβήν της εργασίας»[18]. Κατά τον Χ. Χριστοφορίδη μάλιστα, η δυνατότητα ρύθμισης των συμφωνιών περί μη ανταγωνισμού δια ΣΣΕ τίθεται σε αμφισβήτηση εν όψει και του άρθρου 2&1 του Ν 3239/55, που ορίζει γενικώς ότι η ΣΣΕ καθορίζει τους όρους που πρέπει να περιλαμβάνουν οι συμβάσεις εργασίας που συνάπτονται μεταξύ προσώπων δεσμευομένων εξ αυτών, χωρίς να αναφέρεται περαιτέρω στις εξ αφορμής της σύμβασης αυτής καταρτιζόμενες συμφωνίες. Ωστόσο αν δεχτούμε την ορθότερη άποψη, σύμφωνα με την οποία η ρήτρα μη ανταγωνισμού αποτελεί όρο της σύμβασης εργασίας, φαίνεται ότι υπήρχε η δυνατότητα ρύθμισης της απαγόρευσης ανταγωνισμού με ΣΣΕ, υπό το προϊσχύσαν καθεστώς.

Σήμερα, ο νόμος 1876/90 προβαίνει σε αναλυτική απαρίθμηση των επιμέρους ζητημάτων που μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενο της ΣΣΕ. Αυτά με βάση τη μεταξύ τους συγγένεια μπορούμε να τα κατατάξουμε σε ορισμένους κύκλους θεμάτων που είναι: ο άμεσος καθορισμός όρων των ατομικών σχέσεων εργασίας, ο καθορισμός όρων εργασίας σε συνάρτηση με τις επιχειρησιακές αποφάσεις, ζητήματα που αφορούν τις συλλογικές εργασιακές σχέσεις και ζητήματα ασφαλιστικού περιεχομένου.

ΕιρΝαυπλίου 95/16 : "Πραγματική δουλεία αντλήσεως ύδατος - σύσταση - με δικαιοπραξία και με έκτακτη χρησικτήσια - απόσβεση. Εμπράγματες αγωγές - πιστοποιητικό ΕΝΦΙΑ"

Πραγματική δουλεία αντλήσεως ύδατος - σύσταση - με δικαιοπραξία και με έκτακτη χρησικτησία - απόσβεση. Εμπράγματες αγωγές - πιστοποιητικό ΕΝΦΙΑ. Αγωγή ομολογήσεως δουλείας του κυρίου του δεσπόζοντος ακινήτου κατά των συγκυρίων του δουλεύοντος ακινήτου. Λόγος απόσβεσης της πραγματικής δουλείας η εικοσαετής αχρησία, η οποία αρχίζει από την τελευταία άσκηση. Δεν αποτελεί ειδική διαδικαστική προϋπόθεση για την εμπράγματη αγωγή η προσκόμιση πιστοποιητικού ΕΝΦΙΑ. Οι εναγόμενοι προσέβαλαν τη δουλεία αντλήσεως ύδατος του δεσπόζοντος ακινήτου με συνέπεια η ενάγουσα και η δικαιοπάροχος της να μην έχουν κάνει χρήση της δουλείας για χρονικό διάστημα άνω της εικοσαετίας. Απόσβεση της δουλείας με εικοσαετή αχρησία. Απορρίπτει την αγωγή.

ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΝΑΥΠΛΙΟΥ

ΑΡΙΘΜΟΣ 95/2016

ΣΥΓΚΡΟΤHΘΗΚΕ από τον Ειρηνοδίκη Ιπποκράτη Μιχαηλίδη, τον οποίο όρισε ο διευθύνων το Πρωτοδικείο Ναυπλίου Πρόεδρος Πρωτοδικών, και από την Γραμματέα Ελένη Παλιούρα.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του στις 6 Οκτωβρίου 2015, για να δικάσει την με αριθμό κατάθεσης ...... υπόθεση μεταξύ:

ΤΗΣ ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ: …………..του………., κατοίκου Άργους, οδός………., η οποία παραστάθηκε μετά της πληρεξούσιας της δικηγόρου ΓΠ (AM ΔΣΑ ....., Αριθμός Παραστ. Προείσπραξης ΔΣΑ ........../2-10-2015) και κατέθεσε προτάσεις.

ΤΩΝ ΕΝΑΓΟΜΕΝΩΝ: 1)…………., κατοίκου Άργους, οδός ........., 2)……………, κατοίκου Άργους, οδός…………., 3)………………, κατοίκου Αθηνών, οδός ……………..και 4) ………………, κατοίκου Αθηνών, οδός …………, οι οποίοι παραστάθηκαν ο μεν πρώτος διά, ο δε δεύτερος μετά του πληρεξουσίου τους δικηγόρου ΙΔ (AM ΔΣΝ ...., Αριθμός Παραστ. Προείσπραξης ΔΣΝ .....-10-2014) και κατέθεσαν προτάσεις, οι δε τρίτος και τέταρτη διά του πληρεξουσίου τους δικηγόρου ΣΕ (Αριθμός Παραστατικού Προείσπραξης ........7-10-2014) και κατέθεσαν προτάσεις.

Η ενάγουσα κατέθεσε στην Γραμματεία του παρόντος Δικαστηρίου την από …………. αγωγή κατά των εναγομένων, με την οποία ζητούσε όσα αναφέρονται σε αυτήν, και έλαβε αριθμό κατάθεσης………... Δικάσιμος για την συζήτησή της προσδιορίσθηκε στις ………..και κατόπιν νόμιμων αναβολών η αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμος, οπότε και εκφωνήθηκε με την σειρά της από το οικείο πινάκιο και συζητήθηκε.

ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΔΗΜΟΣΙΑ ΣΥΖΗΤΗΣΗ της υπόθεσης οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται παραπάνω, και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά της δημόσιας συνεδρίασης του παρόντος Δικαστηρίου και στις έγγραφες προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗΝ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟΝ ΝΟΜΟ

Από τον συνδυασμό των άρθρων 1118 επ. ΑΚ συνάγεται ότι πάνω σε ακίνητο μπορεί να αποκτηθεί εμπράγματο δικαίωμα υπέρ του εκάστοτε κυρίου άλλου ακινήτου, που να του παρέχει κάποια ωφέλεια (πραγματική δουλεία). Οι πραγματικές δουλείες συνιστώνται είτε με δικαιοπραξία είτε με χρησικτησία. Η κτήση πραγματικής δουλείας είναι δυνατή τόσο με δικαιοπραξία εν ζωή, όσο και με δικαιοπραξία αιτία θανάτου (άρθρο 1121 εδ. α' ΑΚ). Μπορεί να συσταθεί με σύμβαση και όχι με μονομερή δικαιοπραξία (άρθρο 1121 εδ. β' ΑΚ, ΑΠ 1343/2010, ΕφΠατρ 444/2005, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών), αλλά και με διαθήκη, στην οποία ο διαθέτης παραχωρεί πάνω σε δικό του ακίνητο δικαίωμα πραγματικής δουλείας υπέρ άλλου ακινήτου. Εξάλλου σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 1118 - 1121 ΑΚ προκύπτει ότι οι πραγματικές δουλείες, με βάση τις οποίες αποκτάται εμπράγματο δικαίωμα σε βάρος ακινήτου υπέρ του εκάστοτε κυρίου άλλου ακινήτου, όπως είναι και η μεταξύ των ενδεικτικά αναφερόμενων στο άρθρο 1120 ΑΚ πραγματικών δουλειών δουλεία άντλησης ύδατος, συνιστώνται και με έκτακτη χρησικτησία, εφόσον σύμφωνα με τις αναλόγως εφαρμοζόμενες διατάξεις των άρθρων 1045 επ. ΑΚ, σε συνδυασμό και με εκείνες των άρθρων 974 - 975 του ίδιου Κώδικα, επί του δουλεύοντος ακινήτου ασκήθηκε υπέρ του δεσπόζοντος ακινήτου από τον κύριο αυτού επί συνεχή εικοσαετία μερική φυσική εξουσίαση, η οποία περιλαμβάνει μία η περισσότερες χρησιμότητες του πράγματος, οι οποίες αποτελούν περιεχόμενο τέτοιος δουλείας με διάνοια δικαιούχου (ΑΠ 618/2014, ΑΠ 1200/2012, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών NOMOS). Διάνοια δικαιούχου όμως δεν υπάρχει, όταν κάποιος ασκεί δικαιωματικές πράξεις πάνω σε ξένο πράγμα με την ανοχή του ιδιοκτήτη του (ΑΠ 176/2014, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών NOMOS, Μπανάκας, σε ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, Τόμος VI, Εμπράγματο Δίκαιο, Έκδοση 1985, άρθρα 1121 - 1123, αρ. 7, σελ. 9, Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, τόμος Δ', Ημίτομος Α', Εμπράγματο Δίκαιο, Έκδοση 2010 άρθρο 1121, αρ. 22, σελ. 901). 

Ο δικαιούχος της πραγματικής δουλείας, που προσβάλλεται στο δικαίωμά του αυτό, μπορεί να προσφύγει στην ειδική προστασία για το εμπράγματο δικαίωμα της δουλείας (αγωγή ομολογήσεως δουλείας), που εισάγει το άρθρο 1132 ΑΚ, να καταφύγει στις περί προστασίας της οιονεί νομής διατάξεις, δηλαδή τις αγωγές διατάραξης και αποβολής της οιονεί νομής, την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ακόμη και εναντίον του νομέα ή και να ζητήσει δικαστική αναγνώριση του δικαιώματος του με αναγνωριστική αγωγή σε περίπτωση αμφισβήτησης της δουλείας ή καύχησης για ανυπαρξία του δικαιώματος δουλείας (ΕιρΚαλαυρ 24/2006, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών NOMOS, Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, τόμος Δ', Ημίτομος Α', έκδοση 2007, άρθρο 1132, παρ. 2, σελ. 921, Παπαδόπουλος, Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου, τόμος I, έκδοση 1989, παρ. 167, σελ. 386, Μπανάκας, σε ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, τόμος VI, Εμπράγματο Δίκαιο, άρθρα 1132 - 1133, παρ. 1 επ., σελ. 21, Γεωργιάδης Απ., Εμπράγματο Δίκαιο, έκδοση 2010, παρ. 73, αρ. 17, σελ. 906). Τα στοιχεία της βάσης της αγωγής ομολογήσεως δουλείας είναι: α) το δικαίωμα της πραγματικής δουλείας, δηλαδή η κυριότητα του ενάγοντος στο δεσπόζον, που πρέπει να περιγράφεται με σαφήνεια, και ο τρόπος κτήσης της δουλείας η κυριότητα του παραχωρήσαντος την δουλεία (εφόσον πρόκειται για κτήση με δικαιοπραξία) και η κυριότητα στο δουλεύον ακίνητο, β) προσβολή κατά την άσκηση της δουλείας λόγω ή έργω, καθολική ή μερική. Η προσβολή μπορεί να προέρχεται είτε από τον кύριο του δουλεύοντος είτε από τρίτο ανεξάρτητα αν ο τελευταίος είναι νομέας ή όχι. Ως προσβολή νοείται κάθε πράξη, η οποία περιέχει διατάραξη ή αφαίρεση της οιονεί νομής του δικαιούχου (ΕφΑΘ 5316/1999, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών NOMOS) και γ) ορισμένο αίτημα, το οποίο με την σειρά του συνίσταται: α) στην αναγνώριση του δικαιώματος της δουλείας του ενάγοντος, β) στην άρση της προσβολής και γ) στην παράλειψη κάθε μελλοντικής διατάραξης του δικαιώματος του ενάγοντος (ΑΠ 643/1998, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών, ΕφΠατρ 421/2004, ΜΠρΚαλαμ 22/2004, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών NOMOS, Βαθρακοκοαης, ΕΡΝΟΜΑΚ, τόμος Δ', Ημίτομος Α', έκδοση 2007, άρθρο 1132, παρ. 3, σελ. 921, και παρ. 18, σελ. 924 με τις εκεί αναφερόμενες νομολογιακές παραπομπές, Παπαδόπουλος, Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου, τόμος I, έκδοση 1989, παρ. 167, σελ. 386 επ., Μπανάκας, σε ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, τόμος VI, Εμπράγματο Δίκαιο, έκδοση 1985, άρθρα 1132 - 1133, παρ. 11, σελ. 22 - 23, Γεωργιάδης Απ., Εμπράγματο Δίκαιο, έκδοση 2010, παρ. 73, αρ. 7, σελ. 903). Ενάγων, μεταξύ άλλων, στην αγωγή ομολογήσεως δουλείας είναι ο εκάστοτε κύριος του δεσπόζοντος ακινήτου. Εναγόμενος είναι όποιος επιχείρησε την προσβολή, είτε αυτός είναι ο εκάστοτε κύριος του δουλεύοντος ακινήτου είτε τρίτος (ΑΠ 1352/1988, Τράπεζα Νομικών ΠληροφοριώνNOMOS, ΕιρΚαλαυρ 24/2006, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών NOMOS, Βαθρακοκοβης, ΕΡΝΟΜΑΚ, τόμος Δ', Ημίτομος Α', έκδοση 2007, άρθρο 1132, παρ. 4, σελ. 922, Παπαδόπουλος, Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου, τόμος I, έκδοση 1989, παρ. 170, σελ. 389, Μπανάκας, σε ΑΚ Γεωργιάδη -Σταθόπουλου, τόμος VI, Εμπράγματο Δίκαιο, έκδοση 1985, άρθρα 1132 - 1133, παρ. 9, σελ 22, Γεωργιάδης Απ., Εμπράγματο Δίκαιο, έκδοση 2010, παρ. 73, αρ. 6, σελ. 903), ενώ, αν το δουλεύον ακίνητο ανήκει σε πολλούς συγκύριους, συντρέχουν οι προϋποθέσεις της αναγκαστικής ομοδικίας κατά το άρθρο 76 παρ. 1 ΚΠολΔ, διότι η ύπαρξη δουλείας είναι ζήτημα επιδεχόμενο ενιαία μόνο ρύθμιση (ΑΠ 1353/2014, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών NOMOS, ΑΠ 1906/1988, ΝοΒ 1989, σελ. 734, ΑΠ 669/1976, ΝοΒ 25, σελ. 37, Νίκας, σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, τόμος I, έκδοση 2001, άρθρο 76, παρ. 2, σελ. 173, Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, τόμος Δ', Ημίτομος Α', έκδοση 2007, άρθρο 1132, παρ. 4, σελ. 922, Παπαδόπουλος, Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου, τόμος I, έκδοση 1989, παρ. 170, σελ. 389, Μπανάκας, σε ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, τόμος VI, Εμπράγματο Δίκαιο, έκδοση 1985, άρθρα 1132 - 1133, παρ. 9, σελ. 22). Κατά το άρθρο 1136 ΑΚ η δουλεία αποσβήνεται, αν από λόγους πραγματικούς ή νομικούς η άσκησή της καθίσταται αδύνατη κατά τρόπο όμως απόλυτο, οριστικό και διαρκή, χωρίς την δυνατότητα επαναφοράς στην προηγούμενη κατάσταση (Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, τόμος Δ', Ημίτομος Α', έκδοση 2007, άρθρο 1136, παρ. 1, σελ. 931, και παρ. 9, σελ. 933 με τις εκεί αναφερόμενες νομολογιακές παραπομπές, Δακορώνια, σε ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, τόμος VI, Εμπράγματο Δίκαιο, έκδοση 1985, άρθρο 1136, παρ. 2, σελ. 30). 

Το διοικητικό δίκαιο πρέπει να ξαναγίνει νομολογιακό; (με αφορμή την απόφαση ΣτΕ 1392/2016) [Ευγενία Β. Πρεβεδούρου, Αν. Καθηγήτρια Νομικής ΑΠΘ]

1.Το παραπάνω ερώτημα και την εξαιρετική ανάλυσή του στο σχετικό άρθρο του F. Melleray, Le droit administratif doit-il redevenir jurisprudentiel? Remarques sur le déclin paradoxal de son caractère jurisprudentiel (AJDA 12/2005, σ. 637) θυμίζει η πρόσφατη απόφαση ΣτΕ 1392/2016 του Ε΄ Τμήματος 5μ, η οποία φέρνει στο προσκήνιο τον γενικότερο προβληματισμό για τον ρόλο νομοθεσίας (ακριβέστερα, του γραπτού δικαίου) και νομολογίας στη διαμόρφωση του δικαίου της διοικητικής διαδικασίας. Η απόφαση εκδόθηκε επί της έφεσης που ασκήθηκε κατά απόφασης του ΔΕφ Πειραιώς και αφορούσε αίτηση ακύρωσης της εκκαλούσας κατά απόφασης της Επιτροπής Εξέτασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Ροδίων, με την οποία είχε απορριφθεί η ένστασή της  κατά έκθεσης αυτοψίας υπαλλήλου της ανωτέρω υπηρεσίας με την οποία είχαν χαρακτηριστεί αυθαίρετες και κατεδαφιστέες κατασκευές που έγιναν από την εκκαλούσα σε ξενοδοχείο της εντός της πόλης της Ρόδου και υπολογίστηκαν τα οικεία πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης. Κατά την έννοια των εφαρμοστέων διατάξεων του Ν. 1337/1983 «Επέκταση των πολεοδομικών σχεδίων, οικιστική ανάπτυξη και σχετικές ρυθμίσεις» και του πδ 267/1998, η έκθεση αυτοψίας αυθαίρετης κατασκευής συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη πραγματοπαγούς χαρακτήρα, η οποία αναφέρεται αποκλειστικώς και μόνον στην αυθαίρετη κατασκευή και όχι στον εκάστοτε ιδιοκτήτη, νομέα, κάτοχο ή κατασκευαστή της (ΣτΕ 4585/2009) και, κατά πάγια νομολογία, η κατ’ αυτής ασκηθείσα ένσταση συνιστά ενδικοφανή προσφυγή κατά την έννοια του άρθρου 45 παρ. 2 του πδ 18/1989 (ΣτΕ 4585/2009, 251/2007). Ως εκ τούτου, η έκθεση που ενσωματώθηκε στη μεταγενεστέρως εκδοθείσα απόφαση της αρμόδιας Επιτροπής απώλεσε κατ’ αυτόν τον τρόπο την εκτελεστότητά της (πρβλ. ΣτΕ 4601/2009, 4011/2008, 2655/2007, 2988/2005). Μεταξύ άλλων, το ΔΕφΠειραιώς, το οποίο επιλήφθηκε της αίτησης ακύρωσης που ασκησε η εκκαλούσα κατά της απόφασης της Επιτροπής Ενστάσεων, απέρριψε τον λόγο ακύρωσης περί παραβίασης του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης πριν από την έκδοση της έκθεσης αυτοψίας, με το σκεπτικό ότι η έκθεση αυτοψίας εκδόθηκε βάσει αντικειμενικών δεδομένων, επομένως, δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης πριν από την έκδοσή της.

 2. Στη σκέψη 8 της απόφασής του, το Συμβούλιο της Επικρατείας διαλαμβάνει τα εξής: « … το Σύνταγμα στο άρθρο 20 παράγραφος 2 ορίζει ότι
«2. Το δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης του ενδιαφερόμενου ισχύει και για κάθε διοικητική ενέργεια ή μέτρο που λαμβάνεται σε βάρος των δικαιωμάτων ή συμφερόντων του». Κατά την έννοια της διάταξης αυτής η άσκηση του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος της προηγούμενης ακρόασης –το οποίο προβλέπεται και στο άρθρο 6 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (Ν. 2690/1999)– αποβλέπει στην παροχή της δυνατότητας στον διοικούμενο, τον οποίον αφορά η δυσμενής διοικητική πράξη να προβάλει συγκεκριμένους ισχυρισμούς ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού οργάνου, ούτως ώστε να επηρεάσει τη λήψη από το όργανο αυτό της σχετικής απόφασης ύστερα από διαφορετική εμφάνιση ή εκτίμηση του πραγματικού υλικού, και τούτο, ανεξαρτήτως του αν παρέχεται στον διοικούμενο αυτό η δυνατότητα να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή κατά της διοικητικής πράξης. Συνεπώς, για το λυσιτελές της προβολής από τον διοικούμενο λόγου ακυρώσεως περί μη τηρήσεως του δικαιώματος προηγουμένης ακροάσεως πριν την έκδοση της δυσμενούς γι’ αυτόν πράξεως απαιτείται και παράλληλη αναφορά και των ισχυρισμών που αυτός θα προέβαλλε ενώπιον της Διοικήσεως αν είχε κληθεί. Εξάλλου, όταν βάσει της συγκεκριμένης ειδικής νομοθεσίας που διέπει την έκδοση της δυσμενούς διοικητικής πράξης προβλέπονται, πέραν της αρχικής προηγουμένης ακροάσεως, και ένα ή περισσότερα στάδια ενδικοφανούς διαδικασίας ενώπιον ανωτέρων οργάνων η μη τήρηση του προβλεπομένου τύπου της προηγούμενης ακρόασης κατά την διαδικασία έκδοσης της αρχικής πράξης καλύπτεται, εφόσον ο ενδιαφερόμενος ασκήσει την ή τις ενδικοφανείς προσφυγές και προβάλει τους κρίσιμους, κατ’ αυτόν, ισχυρισμούς που δεν προέβαλε πριν την έκδοση της αρχικής πράξεως. Στην περίπτωση, μάλιστα αυτή, θα πρέπει να θεωρηθεί ως εκτελεστή διοικητική πράξη η τελικώς εκδιδομένη, μετά την άσκηση από τον ενδιαφερόμενο της ή των ενδικοφανών προσφυγών, διότι ως οριστική διοικητική πράξη είναι η τελικώς εκδιδομένη μετά την εξάντληση της ενδικοφανούς διαδικασίας (ΣτΕ Ολ 4447/2012). Συνεπώς, εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση η εκκαλούσα άσκησε την ενδικοφανή προσφυγή του άρθρου 4 του π.δ. 267/1998 και προέβαλε τους κρίσιμους, κατ’ αυτήν, ισχυρισμούς που δεν προέβαλε πριν την έκδοση της έκθεσης αυτοψίας, η μη τήρηση του τύπου της προηγούμενης ακρόασης κατά την διαδικασία έκδοσης της έκθεσης αυτοψίας καλύφθηκε”. Η παραπάνω κρίση του Δικαστηρίου, η οποία αφορά πραγματικά περιστατικά που έλαβαν χώρα μετά τη δημοσίευση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, επομένως, του άρθρου 6 παρ. 4 αυτού, το οποίο ορίζει ρητώς ότι οι κανόνες περί προηγούμενης ακρόασης εφαρμόζονται και όταν οι σχετικές με τη δυσμενή πράξη διατάξεις προβλέπουν τη δυνατότητα άσκησης διοικητικής προσφυγής, αφενός, αντιβαίνει στη διάταξη αυτή, και, αφετέρου, έρχεται σε ευθεία αντίθεση με αποφάσεις τόσο του Α΄ Τμήματος, οι οποίες δέχονται ότι, ενόψει του άρθρου 6 παρ. 4 του ΚΔΔιαδ, η υποχρέωση των ασφαλιστικών οργάνων να καλέσουν τον εργοδότη προς παροχή εξηγήσεων πριν από την έκδοση ΠΕΕ και ΠΕΠΕΕ, η επιβολή των οποίων συνδέεται κατά νόμον με την υποκειμενική συμπεριφορά του, δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τη δυνατότητα που παρέχεται σ’ αυτόν να ζητήσει τη διοικητική επίλυση της διαφοράς, καθόσον η ακρόαση του ενδιαφερομένου πρέπει να λαμβάνει χώρα οπωσδήποτε πριν από τη λήψη του δυσμενούς εις βάρος του μέτρου, δηλαδή πριν από την έκδοση της αρχικής εκτελεστής απόφασης από το αρμόδιο διοικητικό όργανο (ΣτΕ 2348/2015, 2180/2013, 2521, 3489/2011), όσο και του Δ΄ Τμήματος, με τις οποίες κρίθηκε ότι η μη τήρηση του τύπου της προηγουμένης ακρόασης στις υποθέσεις που διέπονται κατά χρόνον από τον ΚΔΔιαδ δεν καλύπτεται με την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής από τον διοικούμενο κατά της βλαπτικής των συμφερόντων του πράξης (ΣτΕ 3114/2010, 2159/2009). Και το Β΄ Τμήμα έκρινε επίσης, με την απόφαση ΣτΕ 2383/2012 για τις φορολογικές διαφορές, ότι «η συμμόρφωση της φορολογικής αρχής προς την υποχρέωσή της αυτή [της προηγούμενης ακροάσεως] αποτελεί προϋπόθεση νομιμότητος της σχετικής διαδικασίας και δεν μπορεί να αναπληρωθεί από τη δυνατότητα που παρέχεται στον επιτηδευματία, στον οποίο επιβλήθηκε το πρόστιμο, από την… διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 34 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, να ζητήσει τη διοικητική επίλυση της διαφοράς, μετά την έκδοση της πράξεως επιβολής προστίμου, επιδιώκοντας την εξαφάνιση ή την τροποποίησή της», πρβλ. ΔΕΕ C-277/11 M. κατά Ιρλανδίας της 22.11.2012)”.

ΝΟΜΟΘΕΤΗΣ, ΔΙΟΙΚΗΣΗ, ΔΙΚΑΣΤΗΣ ΚΑΙ ΑΥΘΑΙΡΕΤΗ ΔΟΜΗΣΗ [του Ν. ΡΟΖΟΥ, Επίτιμου Αντιπροέδρου ΣτΕ, Δρ.Ν]

Η διάσταση μεταξύ της «ισχύος» (validité, validity, Geltung) και της «εφαρμογής», «αποτελεσματικότητας» ή «δραστικότητας» (effectivité, efficacy, Effectivität, Wirksamkeit) ενός ή πολλών νομικών κανόνων έχει αποτελέσει αντικείμενο πολλών συγγραφέων[1]και νομίζω ότι είναι το ορθό σημείο εκκινήσεως για την κατανόηση και κριτική της νομοθεσίας, της διοικητικής δραστηριότητας και της νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας όσον αφορά την αυθαίρετη δόμηση, κυρίως δε της Ολομ. 1858/2015.

Έτσι, ο H. Kelsen[2] θεωρεί ότι η ισχύς του νομικού κανόνα αντιστοιχεί στο δέον (sollen) ενώ η εφαρμογή του στο είναι (sein), δηλαδή στην εν τοις πράγμασι εφαρμογή του[3]. Θεωρεί δε ότι ένας κανόνας που δεν εφαρμόζεται πουθενά και ποτέ, που δεν τυγχάνει δηλαδή μιας ελάχιστης εφαρμογής, δεν είναι νομικώς ισχυρός: ένα ελάχιστο εφαρμογής είναι λοιπόν όρος ισχύος του και, συνεπώς, όταν στερείται διαρκώςεφαρμογής δεν είναι ισχυρός. Και ένας κανόνας εφαρμόζεται είτε όταν εφαρμόζεται σε συγκεκριμένες περιπτώσεις από τα όργανα της εννόμου τάξεως, είτε από τα άτομα, τη συμπεριφορά των οποίων ρυθμίζει[4]. Οι κανόνες συνεπώς είναι κανόνες ισχυροί μόνον εάν στη συμπεριφορά την οποία επιτάσσει αντιστοιχεί γενικώς η εν τοις πράγμασι υφισταμένη συμπεριφορά: εάν η τελευταία είναι αντίθετη προς την επιτασσομένη από τον κανόνα οδηγεί στην απώλεια της ισχύος του μόνο αν υπερβαίνει μιαν ορισμένη συχνότητα[5]. Το συμπέρασμά του είναι ότι μια έννομη τάξη είναι ισχυρή εάν οι κανόνες της πράγματι εφαρμόζονται ως επί το πλείστον και εν γένει[6] (en gros et de façon générale): ένας (μεμονωμένος δηλαδή) κανόνας της αποβάλλει την ισχύ του μόνον όταν διαρκώς δεν εφαρμόζεται[7] και όχι όταν δεν εφαρμόζεται σε ορισμένες μόνο περιπτώσεις[8].

O H.L.A. Hart, κινούμενος και αυτός βασικώς στο πνεύμα του H. Kelsen, διακρίνει μεταξύ βασικών (basic or primary) και μη βασικών κανόνων δικαίου[9]. Οι πρώτοι επιβάλλουν υποχρεώσεις και καθορίζουν τα πρόσωπα στα οποία αυτές επιβάλλονται, είτε αυτά το θέλουν είτε όχι[10]. Οι δεύτεροι προβλέπουν τον τρόπο με τον οποίο τίθενται, καταργούνται ή τροποποιούνται οι βασικοί κανόνες και απονέμουν δημόσιες ή ιδιωτικές εξουσίες[11].

Σε ένα νομικό σύστημα – ταυτιζόμενο με την οικειότερη σε εμάς διατύπωση «έννομη τάξη» – που λειτουργεί όμως ομαλώς και όπου υπάρχει υψηλό ποσοστό κυρώσεων σε περίπτωση παραβιάσεως των ανωτέρω υποχρεώσεων, αυτές ισχύουν ανεξαρτήτως αν ορισμένες δεν εκπληρώθηκαν[12]. Και τούτο γιατί οι βασικοί κανόνες θεωρούνται ότι είναι βασικοί κανόνες όταν το γενικό αίτημα για τη συμμόρφωσή τους σε αυτούς είναι έντονο και η κοινωνική πίεση για την επιβολή κυρώσεων στους μη συμμορφούμενους μεγάλη[13]. Το αίτημα και η πίεση αυτή οφείλονται στο ότι οι ανωτέρω κανόνες είναι αναγκαίοι για τη διατήρηση της κοινωνικής ζωής και στο ότι γίνεται δεκτό ότι είναι επιτρεπτό η συμπεριφορά που οι κανόνες αυτοί επιβάλλουν να ευνοεί ορισμένους αν και δεν το επιθυμούν εκείνοι εις βάρος των οποίων επιβάλλονται υποχρεώσεις[14].

Σημαντική είναι η παρατήρηση του H. Hart ότι τους κανόνες αυτούς μπορούμε να τους δούμε από «εσωτερική» και από «εξωτερική» άποψη. Η εσωτερική είναι εκείνη της κοινωνικής ομάδας η οποία αποδέχεται τους κανόνες και η εξωτερική του παρατηρητή της ομάδας. Για τον παρατηρητή, λέει ο H. Hart, η μη συμμόρφωση ενός μέλους της ομάδας προς τον κανόνα σημαίνει απλώς την πιθανότητα να υποστεί για τη συμπεριφορά του αυτή κυρώσεις· για το μέλος όμως της ομάδας είναι ο λόγος για τον οποίο ο μη συμμορφούμενος θα υποστεί κυρώσεις[15].

Κατά τον H. Hart, μια κοινωνία μπορεί να διέπεται μόνο από βασικούς κανόνες εάν συντρέχουν οι εξής τρεις προϋποθέσεις: είναι μικρή, ζει συνέχεια υπό τις ίδιες συνθήκες και τα μέλη της που δεν τους δέχονται εντούτοις τους σέβονται διότι αποτελούν μειονότητα η οποία διαθέτει ισχύ μικρότερη εκείνης που διαθέτουν εκείνοι οι οποίοι τους δέχονται[16]. Εάν δεν συντρέχουν, δεν αίρονται η αβεβαιότητα που θα προκύψει ως προς το ποιοι ακριβώς είναι ή τι εννοούν οι βασικοί κανόνες, το πρόβλημα της στατικότητάς τους, εφόσον δεν προβλέπεται πώς τροποποιούνται αν αλλάξουν οι συνθήκες καθώς και η ανεπάρκεια της κοινωνικής πιέσεως για την τήρησή τους, διότι πάντα θα προκύπτουν αμφιβολίες ως προς το εάν ένας κανόνας παραβιάστηκε, αμφιβολίες οι οποίες θα συνεχίζονται διαρκώς εάν δεν προβλέπεται αυθεντικώς πώς διαπιστώνεται η παραβίαση ή η μη παραβίασή του[17].

Τα μειονεκτήματα αυτά αντιμετωπίζονται με τη θέσπιση των προαναφερόμενων μη βασικών (ή δευτερευόντων) κανόνων, οι οποίοι είναι: α) αναγνωριστικοί (rules of recognition), βάσει των οποίων αντιμετωπίζεται η αβεβαιότητα ως προς την ύπαρξη πρωτευόντων κανόνων με τη θέσπιση του τρόπου αυθεντικής παραγωγής τους[18], β) τροποποιητικοί (rules of change), βάσει των οποίων αντιμετωπίζεται η στατικότητα με την εισαγωγή νέων πρωτευόντων κανόνων ή την κατάργηση υπαρχόντων[19], και γ) επιδικαστικοί (rules of adjudication), βάσει των οποίων αντιμετωπίζεται η ανεπάρκεια της κοινωνικής πίεσης για την τήρηση των πρωτευόντων κανόνων: είναι εκείνοι που καθορίζουν αυθεντικώς από ποιους και με ποιο τρόπο διαπιστώνεται αν σε μια συγκεκριμένη περίπτωση παραβιάστηκε ή όχι ένας πρωτεύων κανόνας, πράγμα που συνεπάγεται ότι ταυτοχρόνως διαπιστώνεται και ποιος είναι ο κανόνας αυτός[20].

Ερχόμενος στο ζήτημα της διαστάσεως μεταξύ της ισχύος και της εφαρμογής των νομικών κανόνων, ο H. Hart δέχεται ότι ως εφαρμογή νοείται ότι περισσότερο τηρείται παρά παραβιάζεται ένας νομικός κανόνας. Διότι μόνο αν ένας αναγνωριστικός κανόνας προβλέπει ότι η μη εφαρμογή ενός κανόνα συνεπάγεται τη λήξη της ισχύος του τότε ο κανόνας αυτός παύει να ισχύει[21]. Διακρίνει όμως περαιτέρω μεταξύ της μη εφαρμογής ενός συγκεκριμένου κανόνα και της γενικής μη συμμορφώσεως προς τους κανόνες μιας εννόμου τάξεως, με την οποία περαιτέρω ασχολείται. Η τελευταία πρέπει να είναι τόσο παρατεταμένη και εκτεταμένη ώστε αν μεν πρόκειται για μια νέα έννομη τάξη να μπορούμε να πούμε ότι ποτέ δεν υπήρξε, αν δε για μία υπάρξασα ότι πλέον δεν υφίσταται[22]. Κατά τον H. Hart, υπάρχουν δύο ελάχιστες αλλά ικανές προϋποθέσεις για την ύπαρξη μιας εννόμου τάξεως: α) οι πρωτεύοντες κανόνες που θεωρούνται ισχυροί από εσωτερική σκοπιά πρέπει εν γένει να γίνονται σεβαστοί από εκείνους στους οποίους απευθύνονται, δηλαδή τους πολίτες, που πρέπει να τους σέβονται ο καθένας ατομικώς, αν και σε μια υγιή κοινωνία γίνονται δεκτοί ως κοινοί και υποχρεωτικοί κανόνες συμπεριφοράς, και β) οι δευτερεύοντες κανόνες πρέπει να γίνονται δεκτοί ως κοινά δημόσια σταθερότυπα δημόσιας συμπεριφοράς από όλους τους δημόσιους παραγωγούς και εφαρμοστές τους (officials). Η υπάρχουσα έννομη τάξη είναι ένας Ιανός που κοιτά και προς τους ιδιώτες ως προς τους πρωτεύοντες κανόνες και προς τους δημόσιους παραγωγούς και εφαρμοστές των δευτερευόντων κανόνων[23], που είναι τα όργανα της εννόμου τάξεως. Συνεπώς πρέπει να υπάρχει ομοφωνία στους κόλπους των τελευταίων ως προς την ισχύ των κανόνων εάν θέλουμε να διασφαλίσουμε τη χαρακτηριστική ενότητα και συνέχεια της εννόμου τάξεως, η άρση της οποίας οδηγεί σε χάος[24] εκ του ότι οι πολίτες δεν θα υπακούουν γενικώς στους κανόνες που θεωρούνται ισχυροί μόνο από τους παραγωγούς και εφαρμοστές τους. Για την τελευταία αυτή περίπτωση, ο H. Hart γράφει: «Η κοινωνία στην οποία αυτό συμβαίνει μπορεί να είναι σαν ένα αξιολύπητο πρόβατο που μπορεί να καταλήξει στο σφαγείο. Αλλά αυτό δεν σημαίνει ότι δεν μπορεί να συμβεί ή ότι δεν της αναγνωρίζεται ο τίτλος της εννόμου τάξεως»[25].

Με την περίπτωση της μη εφαρμογής συγκεκριμένων κανόνων δικαίου εντός μιας ισχυρής και πράγματι εφαρμοζόμενης εννόμου τάξεως ασχολείται ο E. Bodenheimer[26], ιδιαίτερα στην περίπτωση που ο νομοθέτης θέλει να μεταβάλει συμπεριφορές, οι οποίες συνδέονται με αξίες που επικρατούν μεν σε μια κοινωνία αλλά καθίστανται ιδιαίτερα προβληματικές[27], όταν δηλαδή αναλαμβάνει την ηγετική του αποστολή[28]. Θεωρεί ότι ένας κανόνας δεν είναι ισχυρός όταν ένα μεγάλο μέρος των προσώπων των οποίων ρυθμίζει τη συμπεριφορά δεν συμμορφώνεται προς αυτόν διότι τον θεωρεί πλήρως παράλογο ή άδικο[29]. Είναι δε, κατ’αυτόν, πλήρως παράλογος ή άδικος εάν παραβιάζει τα ελάχιστα σταθερότυπα του πολιτισμού τα οποία αναγνωρίζει ένας έμφρων άνθρωπος, όπως π.χ. όταν επιτρέπει το λυντσάρισμα ή τη δυνατότητα διεξαγωγής ποινικής δίκης χωρίς να παρασχεθεί στον κατηγορούμενο το δικαίωμα της υπεράσπισης. Υπάρχει, ισχυρίζεται ο E. Bodenheimer, θεμελιώδης διαφορά μεταξύ των κανόνων αυτών και των κανόνων που δεν παραβιάζουν τα ελάχιστα αυτά σταθερότυπα, όπως π.χ. ένας φορολογικός νόμος για τον οποίο ένα μεγάλο μέρος του πληθυσμού θεωρεί ότι επιβάλλει υπέρμετρα βάρη ή ένας νόμος που αλλάζει βαθιά ριζωμένα ήθη ή ιδέες, όπως όταν καταργούνται φυλετικές ή θρησκευτικές διακρίσεις[30]. Υπό το αυτό πνεύμα ο J. Rawls δέχεται ότι «σε μια κατάσταση τουλάχιστο κατά προσέγγιση δικαιοσύνης, υφίσταται κανονικά το καθήκον (και για ορισμένους μάλιστα και η σχετική υποχρέωση) να συμμορφωνόμαστε με άδικους νόμους, υπό τον όρο βέβαια ότι αυτοί δεν υπερβαίνουν ορισμένα όρια αδικίας»[31].

O J. Dabin[32] επίσης δέχεται ότι η ισχύς είναι διαφορετική από την εφαρμογή· ως lex lata δέχεται όμως το δίκαιο το οποίο εν γένει εφαρμόζεται (“le droit généralement obei”)[33]. Στο ερώτημα δε αν τα όργανα της εννόμου τάξεως[34], όταν ευρίσκονται ενώπιον μη εφαρμογής, οφείλουν να επιβάλουν κυρώσεις ή να απόσχουν για λόγους σκοπιμότητας, απαντά ότι τα θέματα των σχέσεων μεταξύ της νομοθετικής και της εκτελεστικής λειτουργίας διέπονται από το Σύνταγμα[35].

Και ο J. Carbonnier, εξετάζοντας το ζήτημα από την άποψη της κοινωνιολογίας του δικαίου[36], δέχεται ότι η μη εφαρμογή του δικαίου οδηγεί στην ανυπαρξία του (non-droit) όταν τούτο (το δίκαιο) σωρευτικώς παύει να ασχολείται με τη μη εφαρμογή του και η παύση αυτή είναι γενικευμένη[37]. Παρατηρεί, περαιτέρω, ότι μερικές φορές ο κανόνας δικαίου δεν εφαρμόζεται διότι τα όργανα της εννόμου τάξεως κρίνουν ότι, εν όψει των περιστάσεων, η εφαρμογή του θα προξενούσε περισσότερο κακό παρά καλό (dispensatio του κανονικού δικαίου, αντίστοιχη της δικής μας εκκλησιαστικήςοικονομίας). Η κρίση αυτή στηρίζεται στην πεποίθησή τους ότι η μη επιβολή της κυρώσεως για τη μη εφαρμογή δεν θέτει σε κίνδυνο την έννομη τάξη εφόσον περιορίζεται σε ορισμένο αριθμό ειδικών περιπτώσεων[38]. Κατά τον J. Carbonnier, η αντιμετώπιση αυτή είναι προβληματικό αν θα οδηγήσει στη μείωση ή στην αύξηση της μη εφαρμογής και θέτει ερωτήματα ως προς την αρχή της ισότητας και το μέγιστο της ανεκτής μη εφαρμογής[39]. Προσθέτει δε πως συχνά ξεχνάμε ότι η μη εφαρμογή ενός κανόνα δεν τον καθιστά άχρηστο γιατί η ύπαρξή του και μόνο δημιουργεί, πάντως, αίσθημα ευθύνης που εμποδίζει την περαιτέρω παραβίασή του[40].

ΕφΑθ 4948/2015 (ΧρΙΔ 2016, 29) : "Λειτουργική κατανομή της άσκησης επιμέλειας ανηλίκων μεταξύ των γονέων"

Λειτουργική κατανομή της άσκησης της επιμέλειας ανηλίκων μεταξύ των γονέων. Ανάθεση ορισμένων επιμέρους τομέων της επιμέλειας στον πατέρα ανηλίκων, με ταυτόχρονη ανάληψη από αυτόν της υποχρεώσεως απευθείας καλύψεως των σχετιζόμενων με τους εν λόγω τομείς εξόδων. Τρόπος υπολογισμού του ύψους της διατροφής ανήλικων τέκνων και τρόπος καταβολής της σε χρήμα ή με απευθείας κάλυψη δαπανών. (Βλ. συναφώς τη γνωμοδότηση του Γ. Γεωργιάδη, Η λειτουργική κατανομή επιμέρους τομέων της επιμέλειας ανηλίκου μεταξύ των γονέων, ΧρΙΔ 2016, 73 επ.)

[…] Oι διάδικοι τέλεσαν μεταξύ τους νόμιμο (θρησκευτικό) γάμο στην Εκάλη Αττικής την … 2002 και από το γάμο τους αυτό απέκτησαν δύο (δίδυμα) τέκνα, τον … και την … που γεννήθηκαν την … 2002. Η έγγαμη συμβίωσή τους δεν εξελίχθηκε ομαλά και εν τέλει διασπάσθηκε κατά μήνα Μάρτιο του έτους 2010. Τότε, με ιδιωτικό συμφωνητικό που υπέγραψαν εν όψει της προοπτικής λύσεως του γάμου τους με διαζύγιο, ανέλαβε η διάδικος μητέρα των ανηλίκων την επιμέλειά τους και καθορίσθηκε ο τρόπος καλύψεως των εξόδων διαβιώσεώς τους. Η ένταση που επικράτησε στις σχέσεις των διαδίκων δεν επέτρεψε την τήρηση των όρων του εν λόγω συμφωνητικού και έτσι ακολουθήθηκε η δικαστική οδός. Ειδικότερα, με την υπ’ αριθμ. 4665/2012 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών απαγγέλθηκε η λύση του γάμου των διαδίκων με διαζύγιο, αλλά της αποφάσεως αυτής δεν προκύπτει το αμετάκλητο. Παράλληλα, με την υπ’ αριθμ. 4096/2013 απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, ανατέθηκε προσωρινά στη διάδικο μητέρα των ανηλίκων η επιμέλεια του προσώπου τους και υποχρεώθηκε προσωρινά ο έτερος διάδικος πατέρας τους να της καταβάλει, με αυτή την ιδιότητα, ως διατροφή των ανηλίκων σε χρήμα, ποσό 9500,00 € μηνιαία. Περαιτέρω, με την υπ’ αριθμ. 6598/2011 απόφαση ασφαλιστικών μέτρων του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και ακολούθως με την υπ’ αριθμ. 1070/2012 οριστική απόφαση του ίδιου Δικαστηρίου, ρυθμίσθηκε το δικαίωμα επικοινωνίας του διαδίκου πατέρα των ανηλίκων με αυτά. Ακολούθησε η έκδοση της εδώ εκκαλουμένης υπ’ αριθμ. 932/2014 οριστικής αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία ανατέθηκε οριστικά η επιμέλεια των δύο ανηλίκων στη διάδικο μητέρα τους και προσδιορίσθηκε η υποχρέωση συμμετοχής του ετέρου διαδίκου πατέρα τους στην κάλυψη των εξόδων διαβιώσεώς τους στο ποσό των 12.000.00 € μηνιαία. Αμφότεροι οι διάδικοι προέρχονται από οικονομικά εύρωστες και κοινωνικά προβεβλημένες οικογένειες, οι ίδιοι δε έχουν τύχει αξιόλογης παιδείας και υψηλού επιπέδου οικογενειακής και κοινωνικής αγωγής, ώστε θα αναμενόταν ευλόγως να έχουν επιτύχει να θέσουν υπό έλεγχο τις προσωπικές τους διαφορές και να οριοθετήσουν με σωφροσύνη και ρεαλισμό την πορεία ανατροφής των δύο τέκνων τους, τα οποία ήδη έχουν εισέλθει σε ιδιαίτερα κρίσιμο για τη διαμόρφωση της προσωπικότητας τους ηλικιακό στάδιο. Κάτι τέτοιο, όμως, δεν έχει επιτευχθεί μέχρι τώρα, αλλ’ αμφότεροι οι διάδικοι επιδίδονται στη διατύπωση μομφών κατ’ αλλήλων σχετιζόμενων με τα καθήκοντά τους ως γονέων και με το ενδιαφέρον τους για την ορθή ανατροφή των ανηλίκων τέκνων τους. Εντεύθεν ανακύπτει ιδιαιτέρως αυξημένη η ανάγκη αναζητήσεως και διαμορφώσεως λύσεως ακριβοδίκαιης και απόλυτα ισορροπημένης, ταυτόχρονα δε λειτουργικής, στην προκειμένη διαφορά, ώστε, με την παραλλήλως προσδοκώμενη επίδειξη εκ μέρους των διαδίκων της αντιστοίχως αυξημένης υπευθυνότητας, να αποκατασταθεί το απαραίτητο κλίμα γαλήνης, ηρεμίας, σταθερότητας και ασφάλειας, που είναι αναγκαίο για την απρόσκοπτη εξέλιξη της συνολικής διαδικασίας ολοκληρώσεως της προσωπικότητας των ανηλίκων. Η διάδικος μητέρα των ανηλίκων δεν αρνείται ότι σε προσωπικό επίπεδο έχει συνδεθεί με άλλον άνδρα, τον πολιτικό μηχανικό ...

Από την εκτίμηση και αξιολόγηση του συνόλου του αποδεικτικού υλικού δεν προέκυψε ότι επ’ ευκαιρία της σχέσεως αυτής έχουν υπάρξει αρνητικές ή –πολύ περισσότερο– τραυματικές εμπειρίες των ανηλίκων τέκνων των διαδίκων ή ότι η μητέρα τους αμελεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο τα σχετιζόμενα με τη φροντίδα και την προσωπική τους περιποίηση καθήκοντά της. Ελέχθη ήδη ανωτέρω ότι η ένταση στις σχέσεις των διαδίκων δεν έχει μέχρι τώρα εκτονωθεί. Απότοκες της εντάσεως αυτής είναι ορισμένες εκδηλώσεις υπερβολής, στις οποίες προβαίνει κατά καιρούς η μητέρα των ανηλίκων κατά την επικοινωνία των τελευταίων με τον πατέρα τους και μία φορά με τον παππού τoυς … όπως η εμμονή της να βιντεοσκοπεί τη στιγμή της συναντήσεως και παραλαβής τους, που ουδένα ουσιαστικό σκοπό εξυπηρετεί και μόνο συμβάλλει στη διατήρηση του κλίματος αντιπαλότητας και καχυποψίας μεταξύ των διαδίκων. Οι εκδηλώσεις αυτές, εν τούτοις, δεν είναι τέτοιας μορφής και σπουδαιότητας, ώστε να χαρακτηρισθούν ως «κακή άσκηση της γονικής μέριμνας εκ μέρους της μητέρας», που θα οδηγούσε στο ενδεχόμενο αφαιρέσεως από αυτή του συνόλου της γονικής μέριμνας των ανηλίκων. Ούτε επαρκές ουσιαστικό έρεισμα στο αποδεικτικό υλικό ευρίσκουν οι προς τον ίδιο στόχο διατυπούμενες αιτιάσεις του διαδίκου πατέρα των ανηλίκων, ότι δεν ενημερώνεται επαρκώς από τη μητέρα τους για θέματα σχετιζόμενα με την ανατροφή τους, ότι η τελευταία ενίοτε καταφεύγει σε επιλήψιμες ή και ποινικά κολάσιμες ενέργειες, όπως η χρήση νοθευμένων εγγράφων, προς ενίσχυση των θέσεών της στη μεταξύ τους δικαστική διένεξη, που σχετίζεται με τα ανήλικα τέκνα, καθώς και ότι η ίδια, επιδεικνύοντας ασύγγνωστη επιπολαιότητα, προμήθευσε διάφορα μέσα ενημερώσεως με φωτογραφικό υλικό και λοιπές πληροφορίες, που σχετίζονται με την οικογενειακή τους διένεξη, προκαλώντας έτσι, με τη δημοσιοποίηση του εν λόγω υλικού, πλήγμα στον ψυχικό κόσμο των ανηλίκων. Υπ’ αυτά τα δεδομένα, το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του απέρριψε κατ’ ουσία την από 17.7.2014 και με αριθμό εκθέσεως καταθέσεως δικογράφου 1525/17.7.2014 αγωγή του διαδίκου …, πατέρα των ανηλίκων, περί αφαιρέσεως από τη μητέρα τους του συνόλου της γονικής μέριμνας επ’ αυτών, αποφάνθηκε ορθά και ουδόλως έσφαλε ως προς την εκτίμηση και αξιολόγηση του ενώπιόν του προσκομισθέντος αποδεικτικού υλικού. Όλα τα περί του αντιθέτου υποστηριζόμενα από τον διάδικο … με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση δικής του εφέσεως, που αναλύεται σε επτά επί μέρους αιτιάσεις, ελέγχονται ως αβάσιμα κατ’ ουσία και πρέπει να απορριφθούν.

ΕγκΕισ ΑΠ 4/2016: "Περί δημοσιοποίησης στοιχείων ταυτότητας διωκομένων προσώπων κατ' άρθρο 2 περ. β΄ του Ν.2472/97"

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ  ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Αθήνα 7/9/2016

Αριθ. Πρωτ 1618 (γεν. 2865)

Αριθμ. Εγκυκλ. 4/2016

Προς

Τους Εισαγγελείς Εφετών και δι' αυτών και στους Εισαγγελείς και Αντεισαγγελείς της περιφερείας τους

ΘΕΜΑ: «Περί δημοσιοποίησης στοιχείων ταυτότητας διωκομένων προσώπων κατ' άρθρο 2 περ. β' του Ν. 2472/97».

- Ως γνωστόν, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 περ.β' του Ν. 2472/97, ως ισχύει, έχετε -κατά περίπτωση και κατά λόγο αρμοδιότητά σας- την δυνατότητα έκδοσης διατάξεων δημοσιοποιήσεως των στοιχείων ταυτότητας των προσώπων, εναντίον των οποίων ασκήθηκαν ποινικές διώξεις ή εκκρεμούν καταδίκες για τα αναφερόμενα στο άρθρο 3 §2β' του ίδιου νόμου εγκλήματα που τιμωρούνται: "...ως κακουργήματα ή πλημμελήματα με δόλο και ιδίως εγκλημάτων κατά της ζωής, κατά της γενετήσιας ελευθερίας, της οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής, κατά της προσωπικής ελευθερίας, κατά της ιδιοκτησίας, κατά των περιουσιακών δικαιωμάτων, παραβάσεων της νομοθεσίας περί ναρκωτικών, επιβουλής της δημόσιας τάξης, των τελουμένων σε βάρος ανηλίκων θυμάτων.... καθώς επίσης στις περιπτώσεις εγκλημάτων, των οποίων ο δράστης κρίνεται ιδιαίτερα επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη και ασφάλεια και διαφεύγει τη σύλληψη ή είναι αγνώστου διαμονής....".

- Όπως προκύπτει και από την ίδια τη διατύπωση του ν. 2472/1997, η κατά τα ανωτέρω δημοσιοποίηση αποσκοπεί στην προστασία του κοινωνικού συνόλου, των ανηλίκων, των ευάλωτων ή ανίσχυρων πληθυσμιακών ομάδων και προς ευχερέστερη πραγμάτωση της αξίωσης της Πολιτείας για τον κολασμό των παραπάνω αδικημάτων.

- Περαιτέρω, σας γνωρίζουμε, ότι με το υπ αριθμ. 1533/16/312265 από 15- 2-2016 έγγραφο της, η Διεύθυνση Διεθνούς Αστυνομικής Συνεργασίας έθεσε υπόψη της υπηρεσία μας, ότι:

α) Με τη στήριξη της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, έχει συσταθεί, σε ευρωπαϊκό επίπεδο, άτυπο Ευρωπαϊκό Δίκτυο Επιχειρησιακών Ομάδων Αναζήτησης Διωκομένων, στο οποίο συμμετέχει και η Ελλάδα.

β) Η βασική αποστολή του εν λόγω Δικτύου είναι η άμεση ανταλλαγή πληροφοριών σχετικά με υποθέσεις διεθνώς διωκόμενων προσώπων, όταν αυτές έχουν το χαρακτήρα του κατεπείγοντος, με σκοπό τον εντοπισμό και τη σύλληψη αυτών.

γ) Στο πλαίσιο αυτό, σε συνεργασία με την Ευρωπαϊκή Αστυνομική Υπηρεσία (Europol), έχει καταρτιστεί λίστα με τους «πλέον Καταζητούμενους» (Most Wanted) των κρατών που συμμετέχουν στο Δίκτυο, η οποία είναι ήδη δημοσιευμένη στον ιστότοπο www.eumostwanted.eu. 

Στην εν λόγω λίστα, κάθε συμμετέχον κράτος καλείται να δημοσιεύσει τα στοιχεία δύο (2) προσώπων, τα οποία διώκονται από τις αρμόδιες αρχές του και συγκεκριμένα: ονοματεπώνυμο, ημερομηνία γέννησης, πιθανή τελευταία γνωστή διαμονή, διαπραχθέν αδίκημα (με σύντομη περιγραφή), σωματομετρικά χαρακτηριστικά και φωτογραφίες

δ) Η εισαγωγή των στοιχείων αυτών δεν είναι δεσμευτική για τα συμμετέχοντα κράτη, πλην όμως καθίσταται αναγκαία προκειμένου να επιτευχθεί ο σκοπός του εγχειρήματος, ο οποίος συνίσταται στην ενημέρωση, ενεργοποίηση και συμμετοχή του ευρωπαϊκού κοινού στις έρευνες των διωκτικών αρχών για τον εντοπισμό των διωκόμενων, μέσω της παροχής προς αυτές τυχόν διαθέσιμων πληροφοριών.

- Οι Υπηρεσίες της Ελληνικής Αστυνομίας, έχουν ενεργοποιήσει σε αρκετές περιπτώσεις τις προαναφερθείσες διατάξεις του ν. 2472/1997, υποβάλλοντας αιτήματα δημοσίευσης. Στις περιπτώσεις αυτές, μετά την έκδοση της σχετικής εισαγγελικής διάταξης, τα στοιχεία αναρτώνται στον επίσημο ιστότοπο της Ελληνικής Αστυνομίας (www.astynomia.gr), με σκοπό την ενεργοποίηση του κοινού και την απόκτηση πληροφοριών. Πλην όμως οι συγκεκριμένες δημοσιοποιήσεις καίτοι πραγματοποιούνται σε ιστότοπο ελληνικής αρχής είναι,- λαμβανομένης υπόψη της ευρυζωνικότητας του διαδικτύου-, προσβάσιμες διεθνώς.

- Όθεν, ενόψει των προεκτεθέντων και του διασυνοριακού χαρακτήρα της σύγχρονης εγκληματικότητας, καθίσταται αδήριτη η ανάγκη αξιοποίησης από τις διωκτικές αρχές των δυνατοτήτων που παρέχει η τεχνολογία των πληροφοριών.

- Ως εκ τούτου -στις περιπτώσεις που συντρέχει νόμιμη κατά τα άνω περίπτωση δημοσιοποίησης των στοιχείων ταυτότητας και των φωτογραφιών προσώπων, που διώκονται κατά τα προαναφερθέντα, με τις εκδιδόμενες Διατάξεις σας, επιβάλλεται όπως -η διατασσόμενη δημοσιοποίηση των εν λόγω στοιχείων να μην περιορίζεται μόνο στον επίσημο ιστότοπο της Ελληνικής Αστυνομίας-, αλλά δία μέσου αυτής, να επεκτείνεται σε όλα τα ΜΜΕ, στις διεθνείς ευρωπαϊκές αστυνομικές και διωκτικές αρχές, καθώς και στους αντίστοιχους διαδικτυακούς τόπους αυτών, στα πλαίσια της υφιστάμενης διακρατικής αστυνομικής συνεργασίας) EUROPOL, INTERPOL, www.eumostwanted.eu. κλπ.)

Γεώργιος Μπόμπολης

Αντεισαγγελέας Αρείου Πάγου

http://www.eisap.gr/?q=node/1140

"ΜΜΕ και προσωπικά δεδομένα δημοσίων προσώπων" [του Γεωργίου Αργυρόπουλου, Δικηγόρου, Υπ. Διδ. Νομικής Σχολής Αθηνών]

   
 Το δημόσιο ενδιαφέρον για την πληροφόρηση είναι εντονότερο και δικαιολογεί μεγαλύτερη διείσδυση στον ιδιωτικό βίο του προσώπου, όταν το άτομο ανήκει στην κατηγορία των «δημόσιων προσώπων». Δημόσια πρόσωπα θεωρούνται γενικά εκείνα στα οποία έχει ανατεθεί δημόσια εξουσία, αλλά και τα πρόσωπα «απόλυτης επικαιρότητας», τα πρόσωπα δηλαδή που κατέχουν μια ιδιαίτερη θέση στην κοινωνία με ισχύ και επιρροή στα κοινωνικά δρώμενα, όπως πολιτικοί, καλλιτέχνες, αθλητές κτλ. και ενδιαφέρουν εν γένει το κοινό, καθώς και τα πρόσωπα σχετικής επικαιρότητας.

   Η ενσυνείδητη ή μη επιλογή του ατόμου για αυτοέκθεση και ενεργό συμμετοχή στο δημόσιο βίο καθιστά εύλογο το ενδιαφέρον του κοινού για πληροφόρηση επί του προσώπου του και αναμενόμενη την έρευνα σχετικά με τη δραστηριότητά του από τον Τύπο[1]. Τα πρόσωπα, μάλιστα, της απόλυτης επικαιρότητας πρέπει να ανέχονται δραστικές επεμβάσεις στην προσωπική τους σφαίρα κάτι που δεν ισχύει για κάθε πρόσωπο επικαιρότητας. Το ΕΔΔΑ έχει ασχοληθεί σε μια σειρά αποφάσεών του με τη σύγκρουση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ με το άρθρο 10 αυτής, μεταξύ δηλαδή του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή και του δικαιώματος ενημέρωσης του τύπου. Όσον αφορά τα δημόσια πρόσωπα η πιο διάσημη απόφαση του ΕΔΔΑ είναι η απόφαση της Καρολίνας του Μονακό (Von Hannover κατά Γερμανίας, 24/6/2004). Υποστήριξε κατ’ αρχήν ότι το δικαίωμα ενημέρωσης του κοινού υπερέχει του δικαιώματος της ιδιωτικής ζωής των απόλυτων προσωπικοτήτων έστω και αν η δημοσίευση αποβλέπει στην ψυχαγωγία και όχι στη strict sensu ενημέρωση των αναγνωστών. Εξέφρασε, όμως, έντονες αμφιβολίες ως προς το αν η Καρολίνα είναι πρόσωπο απόλυτης επικαιρότητας, με περιορισμένη, συνεπώς, προστασία της ιδιωτικής της ζωής αφού αν και είναι μέλος πριγκηπικής οικογένειας, δεν ασκεί επίσημα καθήκοντα. Σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, τα εθνικά δικαστήρια πρέπει πάντα να προβαίνουν σε στάθμιση των άρθρων 8 και 10 ΕΣΔΑ και πρέπει να εξετάζεται κατά πόσον η επαπειλούμενη προσβολή της ιδιωτικής ζωής συμβάλλει στην προαγωγή μιας συζήτησης γενικού ενδιαφέροντος, που δε συνέβαινε στη συγκεκριμένη περίπτωση. 
Τελικά, όμως, σύμφωνα με το ΕΔΔΑ για τη δημοσίευση μιας πληροφορίας που αφορά την ιδιωτική ζωή του ατόμου κρίσιμο στοιχείο δεν είναι αν το πρόσωπο είναι απόλυτης ή σχετικής επικαιρότητας ή αν η πληροφορία αφορά τον πυρήνα ή την περιφέρεια της ιδιωτικής του ζωής αλλά αν η πληροφορία είναι ευθέως πρόσφορη για την ενημέρωση της κοινής γνώμης. Η Καρολίνα του Μονακό προσέφυγε εκ νέου στο ΕΔΔΑ για τη μη συμμόρφωση των γερμανικών αρχών με την προηγούμενη απόφασή του καθώς υπήρξε δημοσίευση νέων φωτογραφιών της στον Τύπο. Στην υπόθεση Von Hannover κατά Γερμανίας ΙΙ[2] της 7^ης Φεβρουαρίου 2012, το Δικαστήριο έκρινε ότι αυτή τη φορά τα γερμανικά δικαστήρια προέβησαν σε σωστή στάθμιση του δικαιώματος ενημέρωσης των ΜΜΕ και του δικαιώματος ιδιωτικής ζωής της προσφεύγουσας αφού ακολούθησαν τις αρχές που έθεσε το ΕΔΔΑ στην προηγούμενη απόφαση.

   Στο άρθρο 7§2 του ν. 2472/97 προβλέπονται οι περιπτώσεις εξαίρεσης από την αρχή της απαγόρευσης επεξεργασίας των ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων ύστερα, όμως, από άδεια της Αρχής. Στην περ. ζ’ ειδικά προβλέπεται η επεξεργασία δεδομένων δημοσίων προσώπων, εφόσον συνδέονται με την άσκηση δημόσιου λειτουργήματος ή τη διαχείριση συμφερόντων τρίτων και πραγματοποιείται αποκλειστικά για την άσκηση του δημοσιογραφικού επαγγέλματος και εφόσον η επεξεργασία είναι απολύτως αναγκαία για την εξασφάλιση του δικαιώματος πληροφόρησης επί θεμάτων δημοσίου ενδιαφέροντος. Γίνεται δεκτό ότι εκτός του πεδίου εφαρμογής μένουν τα πρόσωπα απόλυτης επικαιρότητας, καθώς όπως ειπώθηκε ανωτέρω, ως εκ της ιδιαίτερης θέσης τους στην κοινωνία με τη βαρύνουσα συμμετοχή στη διαμόρφωση του δημόσιου βίου, πρέπει να ανέχονται δραστικές επεμβάσεις στην ιδιωτική τους σφαίρα. Τα πρόσωπα σχετικής επικαιρότητας οφείλουν να ανέχονται επεμβάσεις στην ιδιωτική τους ζωή μόνο κατά το διάστημα που βρίσκονται στην επικαιρότητα. Η απόφαση ΣτΕ 3545/02 έκρινε ότι δεν υπάγονται στην περ. ζ’ τα πρόσωπα απόλυτης και σχετικής επικαιρότητας. Ο νόμος ορίζει ότι η άδεια της Αρχής δίνεται μόνο για την επεξεργασία των ευαίσθητων εκείνων δεδομένων που σχετίζονται με την άσκηση του δημόσιου αξιώματος του δημοσίου προσώπου ή τη διαχείριση των συμφερόντων τρίτων και μόνο όσα είναι απολύτως αναγκαία για την εξασφάλιση του δικαιώματος πληροφόρησης επί θεμάτων δημοσίου ενδιαφέροντος. Είναι εύλογο ότι πρέπει πάντοτε να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας. Το δικαίωμα πληροφόρησης και το δημόσιο ενδιαφέρον δεν μπορεί ποτέ να οδηγήσει στην ανοχή της διαπόμπευσης ή του εξευτελισμού του ατόμου.

   Η δράση της Αρχής προς την επαύξηση της προστασίας των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα από τη δράση του τύπου είναι φανερή ιδιαίτερα στις αποφάσεις της σχετικά με τη χρήση προσωπικών δεδομένων για τις ανάγκες τηλεοπτικής εκπομπής, όταν αποφάσισε ότι η τοποθέτηση σε αρχείο και η χρήση τόσο βιντεοταινίας που αφορούσε ιδιωτικές στιγμές γνωστού τραγουδιστή όσο και ημερολογίου γνωστού σχεδιαστή μόδας αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας και της προσφορότητας σε σχέση με το σκοπό της επεξεργασίας[3].