ΣτΕ 1738/2017 : Αντισυνταγματική η συνεχής παράταση παραγραφής φορολογικών υποθέσεων

Αντισυνταγματική είναι η συνεχής παράταση της παραγραφής των φορολογικών αξιώσεων, έκρινε  η  Ολομέλεια του Ανωτάτου Ακυρωτικού Δικαστηρίου με την υπ΄  αριθμ. 1738/2017 απόφασή της, με πρόεδρο τον Νικόλαο Σακελλαρίου και  εισηγητή τον σύμβουλο Επικρατείας Κωνσταντίνο Νικολάου.

         

Η Ολομέλεια του ΣτΕ ασχολήθηκε με το θέμα της συνταγματικότητας της παραγραφής μετά την υπ΄ αρθμ.  ΣτΕ 675/2017 απόφαση  του   Β΄  Τμήματος  του ίδιου δικαστηρίου (με πρόεδρο την αντιπρόεδρο Μαίρη Σάρπ)  που παρέπεμψε το όλο θέμα προς οριστική κρίση στην Ολομέλεια του Ανωτάτου Ακυρωτικού Δικαστηρίου.

                     

Η Ολομέλεια του Ανώτατου Ακυρωτικού δικαστηρίου κινούμενη στο πνεύμα των τμηματων του δικαστηρίου, έκρινε ότι η παραγραφή των φορολογικών αξιώσεων είναι πενταετής και οι συνεχείς παρατάσεις παραγραφής είναι αντισυνταγματικές. Έτσι, όλοι οι φορολογικοί έλεγχοι που έγιναν πλέον της πενταετίας αντιμετωπίζουν θέμα συνταγματικότητας, αφού η επίμαχη απόφαση αναμένεται να χρησιμοποιηθεί από τους ελεγχόμενους.

Η  απόφαση της Ολομέλειας σε γενικές γραμμές κινήθηκε στο πνεύμα της απόφασης του Β΄  Τμήματος του ΣτΕ. (Αποφ. ΣτΕ 675/2017)

         

Ειδικότερα, οι σύμβουλοι Επικρατείας αναφέρουν ότι εν όψει της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας (άρθρο 25 του Συντάγματος) «η παραγραφή πρέπει να έχει  εύλογη διάρκεια ενόψει μάλιστα του ότι πλέον διευκολύνεται η διαδικασία ελέγχου τόσο λόγω των σύγχρονων ηλεκτρονικών μεθόδων ελέγχου όσο και λόγω του γεγονότος ότι πολλά δεδομένα που αφορούν την πάσης φύσεως οικονομική δραστηριότητα των φορολογουμένων (π.χ. εισόδημα από μισθωτές υπηρεσίες, τόκους καταθέσεων, κ.λπ.) εισάγονται στο σύστημα ηλεκτρονικής υποβολής των δηλώσεων φόρου εισοδήματος, χωρίς να χρειάζονται καμία ενέργεια εκ μέρους των φορολογουμένων, έτσι δεν δικαιολογείται   ο καθορισμός μακρού χρόνου παραγραφής πέραν των χρονικών ορίων που όριζαν οι προισχυουσες διατάξεις, σε χρόνο κατά τον οποίο η φορολογική διοίκηση  δεν διέθετε  τα εργαλεία αυτά».

         

Άλλωστε, συνεχίζει το ΣτΕ, «η ταχύτητα των εξελίξεων σε όλους τους τομείς μεταξύ των οποίων και ο οικονομικός και ο επιχειρηματικός επιβάλλει προς προστασία του δημοσίου συμφέροντος την ταχύτητα κατά το δυνατόν εκκαθάρισης των υποχρεώσεων των φορολογουμένων, προκειμένου να προγραμματίζουν την οικονομική τους δραστηριότητα, να γνωρίζουν τις οφειλές τους επικαίρως και κατά τακτά και σχετικώς μικρά χρονικά διαστήματα διότι η συσσώρευση των οφειλών  πολλών ετών, λόγω μη της παρόδου μακρού χρόνου  διενέργειας ελέγχου για περισσότερα έτη και εκδόσεως των σχετικών καταλογιστικών  πράξεων  και η αξίωση συγχρόνου καταβολής αυτών, μπορεί να δημιουργήσει σοβαρά οικονομικά προβλήματα σε φυσικά και νομικά πρόσωπα».

         

Η Ολομέλεια υπογραμμίζει στην επίμαχη απόφασή της ότι οι συνεχείς παρατάσεις παραγραφής των φορολογικών αξιώσεων αντίκειται στην αρχή της ασφάλειας δικαίου διατάξεις του άρθρου 78 του Συντάγματος  (που απορρέει από την αρχή του κράτους δικαίου), γιατί παρατείνουν την προθεσμία παραγραφής φορολογικών αξιώσεων του Δημοσίου αναγομένων σε ημερολογικά έτη προγενέστερα του προηγουμένου της δημοσίευσης των σχετικών νόμων ετών».

         

Με άλλα λόγια οι συνεχείς παρατάσεις παραγραφής παραβιάζουν τις συνταγματικές  αρχές της  αναλογικότητας,   του κράτους δικαίου και της  αρχής της ασφάλειας δικαίου, όπως και το άρθρο 78 του Συντάγματος περί φορολογίας.

         

Σε άλλο σημείο της αποφάσεως αναφέρεται ότι παρατείνεται διαδοχικώς ο χρόνος παραγραφής φορολογικών αξιώσεων του Δημοσίου λίγο πριν από την λήξη είτε της αρχικής παραγραφής είτε της προηγούμενης παρατάσεως αυτής ώστε η θεσπιζόμενη με το άρθρο 84 παρ. 1 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος ως κανόνας πενταετής παραγραφή να φαίνεται ότι δεν έχει πλέον σε καμία περίπτωση εφαρμογή για τις φορολογικές υποχρεώσεις που γεννήθηκαν κατά τις χρήσεις στις οποίες αφορούν.  

         

Παράλληλα, οι σύμβουλοι Επικρατείας επισημαίνουν   για την επιβολή φορολογικών επιβαρύνσεων απαιτείται να εφαρμόζεται προθεσμία παραγραφής, η οποία    πρέπει να ορίζεται εκ των προτέρων και να είναι επαρκώς προβλέψιμη από τον φορολογούμενο. Η παραγραφή αυτή πρέπει, επίσης, να έχει, συνολικά, εύλογη διάρκεια, δηλαδή να συνάδει προς την αρχή της αναλογικότητας, ενώ η μεταβολή της με την πρόβλεψη επιμηκύνσεως είναι δυνατή μόνον υπό τις προϋποθέσεις της παραγράφου 2 του   άρθρου 78 του Συντάγματος, δηλαδή με διάταξη θεσπιζόμενη το αργότερο το επόμενο της γενέσεως της φορολογικής υποχρεώσεως έτος.

         

Ακόμη, αναφέρουν οι σύμβουλοι Επικρατείας, ότι διάταξη νόμου περί παρατάσεως χρόνου παραγραφής φορολογικών αξιώσεων, των οποίων η έναρξη  του χρόνου παραγραφής είναι προγενέστερη του προηγουμένου της δημοσιεύσεως του νόμου αυτού ημερολογιακού έτους, είναι ανίσχυρη ως αντίθετη στην απορρέουσα από την αρχή του κράτους δικαίου αρχή της ασφάλειας δικαίου.   

         

Τους συμβούλους Επικρατείας τους απασχόλησε η περίπτωση εταιρείας εμπορίας πετρελαιοειδών προϊόντων  στην οποία, μετά από έλεγχο στα εισοδήματά της  του έτους 2002, ο προϊστάμενος της Διαπεριφερειακού Ελεγκτικού Κέντρου (ΔΕΚ) Αθηνών ο προϊστάμενος του Κέντρου Ελέγχου Μεγάλων Επιχειρήσεων  επέβαλε σε βάρος της κύριο φόρο 3.986.826 ευρώ και πρόσθετο φόρο 11.102.850 ευρώ, λόγω ανακριβούς δήλωσης.

         

Από το Διοικητικό Εφετείο Αθηνών ακυρώθηκε το από 13.12.2010 φύλλο ελέγχου φόρου για το εισόδημα του 2002 και το Ελληνικό Δημόσιο άσκησε αναίρεση στο Συμβούλιο της Επικρατείας.

         

Το Β΄  Τμήμα του ΣτΕ παρέπεμψε την υπόθεση προς οριστική κρίση   στην Ολομέλεια του ΣτΕ για να κριθεί η συνταγματικότητα των νόμων 3513/2006, 3697/2008, 3790/2009 και  3842/2010 ως προς το σκέλος εκείνο που παρέτειναν  συνεχώς το χρόνο παραγραφής των φορολογικών αξιώσεων.

Πηγή: Καθημερινή καθώς και το σύνολο των ΜΜΕ

Πηγή: Taxheaven © Δείτε περισσότερα https://www.taxheaven.gr/news/news/view/id/35645

"Η αστική ευθύνη των δημοσίων νοσηλευτικών ιδρυμάτων. Η ευθύνη του ιατρικού και νοσηλευτικού προσωπικού - Γενική θεωρητική και νομολογιακή προσέγγιση" [Δημήτριος Α. Εμμανουηλίδης, Σύμβουλος Επικρατείας]

*Εισήγηση στο συνέδριο περί ιατρικής ευθύνης του Πανεπιστημίου Πατρών και του Δικηγορικού Συλλόγου Πατρών (Πάτρα, 26 και 27.5.2017).

Α 1. Η οργάνωση και λειτουργία των κρατικών νοσοκομειακών υπηρεσιών αποτελεί στο σύγχρονο κοινωνικό κράτος δικαίου ένα από τα κύρια μέσα για την προαγωγή και τη βελτίωση της υγείας των ανθρώπων (άρθρ. 21 § 3 Συντ). Η υγεία του ανθρώπου στο πλαίσιο αυτό δεν αντιμετωπίζεται απλώς ως δημόσιο αγαθό, αλλά έχει το χαρακτήρα κοινωνικού δικαιώματος που στρέφεται κατά του Κράτους και θεμελιώνει, στο μέτρο που οι σχετικές υπηρεσίες έχουν συσταθεί και οργανωθεί, αξίωση των χρηστών τους για την επιστημονικά αρτιότερη δυνατή παροχή τους, με σκοπό την αποκατάσταση της υγείας όσων προσφεύγουν σ’ αυτές.

        

   2. Περαιτέρω, το κράτος αναλαμβάνει ρητώς την ευθύνη για την παροχή υπηρεσιών υγείας σε όλους τους ανθρώπους και είναι κατ' επέκταση υπόχρεο να λαμβάνει θετικά μέτρα για τον σκοπό αυτό. Κύριο και ίσως σημαντικότερο χαρακτηριστικό της ευθύνης αυτής είναι η υποχρέωση των κρατικών υπηρεσιών υγείας να αντιμετωπίζουν όλους τους ανθρώπους ισότιμα, ανεξάρτητα από τις κοινωνικοοικονομικές συνθήκες υπό τις οποίες τελεί κάθε ένας.

        

     3. Τα ανωτέρω νομικά δεδομένα αναδεικνύουν δύο κυρίαρχα χαρακτηριστικά της ανάμειξης του κράτους στην προστασία της υγείας των ανθρώπων : Το πρώτο είναι η «δεσπόζουσα θέση» των κρατικών υπηρεσιών στο σύνολο των παρεχομένων υπηρεσιών υγείας (κρατικών και ιδιωτικών). Την θέση αυτή την επιβάλλει το Σύνταγμα και την εξειδικεύουν οι κανόνες δικαίου της κοινής νομοθεσίας, που διέπουν την οργάνωση και λειτουργία του εθνικού συστήματος υγείας. Απόρροια της ιδιάζουσας αυτής θέσης του κράτους στον τομέα της υγείας είναι η αυξημένη έως απόλυτη εξάρτηση της πλειοψηφίας των ανθρώπων από τις κρατικές υπηρεσίες υγείας, και ιδίως εκείνων που δεν διαθέτουν τα απαιτούμενα οικονομικά μέσα για να προσφύγουν στον ιδιωτικό τομέα της υγείας ^.  το δεύτερο χαρακτηριστικό είναι η νομοθετικά διακηρυγμένη υποχρέωση του κράτους να παρέχει κρατικές υπηρεσίες υγείας ισότιμα προς όλους τους ανθρώπους. Η ισοτιμία αυτή αποτελεί εκδήλωση της κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος αρχής της ισότητας ενώπιον του νόμου. Από την αρχή της ισότητας, σε συνδυασμό με το συνταγματικά κατοχυρωμένο κοινωνικό δικαίωμα στην υγεία (21 παρ. 3Σ) και τη νομοθεσία περί ΕΣΥ, απορρέει η αξίωση κάθε χρήστη των κρατικών υπηρεσιών υγείας να του παρέχονται όχι οποιεσδήποτε υπηρεσίες, αλλά εκείνες που αρμόζουν στην κατάστασή του και είναι αντικειμενικά ικανές να οδηγήσουν στην ορθή αντιμετώπιση του προβλήματος υγείας που αντιμετωπίζει. Εξάλλου, οι υπηρεσίες αυτές δεν μπορεί να είναι παρά αυτές που υπαγορεύουν το σύνολο των ιατρικών γνώσεων και οι θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης, που αποτελούν κοινό κτήμα της παγκόσμιας επιστημονικής εμπειρίας. Είναι, εξάλλου, αυτονόητο ότι τα πορίσματα κάθε επιστήμης, που σχετίζεται πρακτικά με την παροχή υπηρεσιών υγείας, διαδραματίζουν καθοριστικό ρόλο, αν ορισμένη διαγνωστική ή θεραπευτική πράξη είναι στη συγκεκριμένη περίπτωση ενδεδειγμένη ή μη. Η τεχνική δε αυτή κρίση περί του ενδεδειγμένου ή μη χαρακτήρα της ανάγεται τελικά σε νομική κρίση, αφού η θεσμική οργάνωση της κρατικής υγείας οδηγεί επιτακτικά σε νομικό δέον την εκτέλεση επιστημονικά ενδεδειγμένων ιατρικών πράξεων και την αποφυγή παραλείψεων, οι οποίες δεν ενδείκνυνται επιστημονικά.

        

       4. Οι κανόνες ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος δεν νοούνται ως γενικοί και αφηρημένοι κανόνες συμπεριφοράς των γιατρών, αλλά ως αντικειμενικοί όροι της οργάνωσης και λειτουργίας των κρατικών υπηρεσιών υγείας. Στο πλαίσιο αυτό, έννοιες, όπως οι «θεμελιώδεις αρχές της Ιατρικής επιστήμης και της κτηθείσης εμπειρίας» και η «ευσυνείδητη άσκηση του ιατρικού επαγγέλματος» αποτελούν αόριστες έννοιες αξιολογικού χαρακτήρα. Το έργο της εξειδίκευσής τους ανατίθεται στο δικαστή και είναι ιδιαίτερα σύνθετο, αν ληφθεί υπ’ όψη ότι πέρα από την κοινή λογική και εμπειρία που εξ ορισμού αυτός διαθέτει, απαιτείται η συνεκτίμηση ειδικών γνώσεων ή επιστημονικών πορισμάτων, που προϋποθέτουν ειδική εμπειρία και αντίστοιχη αποδεικτική τεκμηρίωση. Η επιτυχής ερμηνευτική εξειδίκευση των εννοιών αυτών είναι προαπαιτούμενο για την ορθή κρίση ως προς τον παράνομο ή μη χαρακτήρα ορισμένης διαγνωστικής ή θεραπευτικής πράξης κατά τα άρθρα 105 και 106 Εισ.Ν.ΑΚ. Ο χαρακτήρας των τελευταίων ως «λευκών κανόνων» δεν αίρεται αυτομάτως με τον εντοπισμό από το δικαστή της κρίσιμης κάθε φορά διάταξης ^. αν η τελευταία περιέχει και αόριστες έννοιες, το κανονιστικό κριτήριο της παρανομίας συγκροτείται τελικά με την ερμηνευτική παρέμβαση του δικαστή. Το κρίσιμο περιεχόμενο της δικαιοπλαστικής του παρέμβασης αποτελεί, όπως πάντα, την τομή της εξειδικευόμενης αόριστης έννοιας με τη σύνθεση του συγκεκριμένου πραγματικού, που αντλείται από το αποδεικτικό υλικό κάθε υπόθεσης.

        

        Β. Το παράνομο της ιατρικής συμπεριφοράς μπορεί να συνίσταται :

      I.    στην εσφαλμένη διάγνωση της ασθένειας, υπό την έννοια είτε της μη πραγματοποίησης των αναγκαίων και κατάλληλων εξετάσεων είτε της μη ορθής εκτίμησής τους

    II.    στην εσφαλμένη επιλογή της προσήκουσας θεραπευτικής μεθόδου,

   III.    στην πλημμελή εκτέλεση της ιατρικής πράξης,

  IV.    στη μη ενημέρωση ή (στην) πλημμελή ενημέρωση του ασθενούς, και

   V.    στην πλημμελή τήρηση του ιατρικού αρχείου, από το οποίο ο ασθενής ή ο θεράπων ιατρός του θα μπορούσε να εξασφαλίσει ακριβείς και πολύτιμες για την υγεία του πρώτου πληροφορίες.

          

      Γ. Η κρίση περί του «παρανόμου» μπορεί να στηριχθεί είτε σε ιατρικό σφάλμα είτε στην πλημμελή οργάνωση του νοσοκομείου ως δημόσιας υπηρεσίας.

           

       1. Η πλέον συνήθης περίπτωση ευθύνης του δημόσιου νοσοκομείου αφορά σφάλματα του ιατρικού και νοσηλευτικού προσωπικού κατά την παροχή νοσηλείας στους ασθενείς, δηλαδή πράξεις ή παραλείψεις που συνιστούν πλημμελή τήρηση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης εκ μέρους του ιατρού. Στο αστικό δίκαιο της ιατρικής ευθύνης θεωρείται ότι στην έννοια του ιατρικού σφάλματος εμπεριέχεται και η υπαιτιότητα υπό την έννοια της αθέτησης της υποχρέωσης επιμέλειας του ιατρού. Το ίδιο ισχύει και στο ποινικό δίκαιο, όπου η υπαιτιότητα (δόλος και αμέλεια) έχει καθοριστική σημασία. Στο αντίστοιχο πεδίο του δημόσιου δικαίου το ζήτημα της υπαιτιότητας είναι αδιάφορο, έστω και αν κατά κανόνα συντρέχει, γιατί η ευθύνη είναι αντικειμενική. Με τις ΣτΕ 572/2013  και 2224/2014 αποφάσεις έγινε δεκτό ότι ο ιατρός ευθύνεται σε αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη ασθενής του από κάθε αμέλεια αυτού, ακόμη και ελαφριά, αν κατά την εκτέλεση των ιατρικών του καθηκόντων παρέβη την υποχρέωσή του να ενεργήσει σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές της ιατρικής επιστήμης, επιδεικνύοντας τη δέουσα επιμέλεια, δηλαδή αυτήν που αναμένεται από το μέσο εκπρόσωπο του κύκλου του.

    2. Η θεμελίωση του παρανόμου υπάρχει κι όταν έχουμε αθέτηση θεσμοθετημένης, δηλαδή ρητώς ρυθμισμένης, υποχρέωσης. Ειδικότερα, με την ΣτΕ 2539/2008 κρίθηκε ότι ο θεσμός της εφημερίας συνιστά πτυχή της αρχής της συνέχειας της δημόσιας υπηρεσίας της υγείας. Τούτο σημαίνει ότι η υποχρέωση εφημερίας παρακολουθεί την ένταξη του ιατρού σε θέση συγκεκριμένης ειδικότητας όπως και σε συγκεκριμένη κλινική. Επομένως, είναι υποχρεωτική η παρουσία του ιατρού κατά την εφημερία, αν δε αυτός παραλείψει να μεταβεί στο νοσοκομείο για την εξέταση περιστατικού που απέληξε σε θάνατο ή η παράλειψη αυτή είχε ως συνέπεια τη μη σωστή διάγνωση της πάθησης οδηγεί σε ευθύνη του ιατρού και περαιτέρω του δημόσιου νοσηλευτικού ιδρύματος. Επίσης το παράνομο θεμελιώνεται και όταν απαιτείται προηγούμενη ενημέρωση και εξασφάλιση της συναίνεσης του ασθενούς, όταν αυτή είναι δυνατή. Νομική βάση αποτελούν τα άρθρα 5-10 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των Ανθρώπινων Δικαιωμάτων και τη Βιοϊατρική (Σύμβαση του Οβιέδο, κυρωμένη με τον ν. 2619/1998), 47 παρ. 3 & 4 του ν. 2071/1992 και 11 παρ. 1 και 12 του ν. 3418/2005 (Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας). Οι διατάξεις αυτές διαμορφώνουν το δικαίωμα πλήρους, ενδελεχούς και ακριβούς ενημέρωσης του ασθενούς τόσο ως προς την κατάστασή του όσο και ως προς την προτεινόμενη ιατρική αγωγή. Όπως επισημαίνεται σχετικώς, το δικαίωμα αυτό συνδέεται με το δικαίωμα αυτοδιάθεσης του ασθενούς, αποτελώντας το θεμέλιο για την ενημερωμένη συγκατάθεσή του. Μάλιστα με δεδομένο ότι η γνώση υπάρχει στον ιατρό και η άγνοια στον ασθενή, το βάρος απόδειξης της προσήκουσας ενημέρωσης ανήκει στον ιατρό.

"Ζητήματα παραγραφής της αξίωσης του πολιτικώς ενάγοντος" [Χαράλαμπος Θ. Σεβαστίδης, Πρόεδρος Πρωτοδικών, Μέλος της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής Σύνταξης νέου ΚΠΔ]

         * Η μελέτη αυτή αποτέλεσε εισήγηση στην Ημερίδα του Δικηγορικού Συλλόγου Πάτρας με θέμα «Ειδικά ζητήματα ποινικού δικαίου», που διεξήχθη στις 9.6.2017.

              Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις.

            Όπως είναι γνωστό, η πολιτική αγωγή στην ποινική δίκη είναι το δικαίωμα του αδικηθέντος από την αξιόποινη πράξη να συμμετέχει ενεργά στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας, επιδιώκοντας την αποκατάσταση της περιουσιακής του ζημίας ή την ικανοποίησή του λόγω της ηθικής βλάβης ή της ψυχικής του οδύνης. Μόνο κατ’ εξαίρεση μπορεί να ασκηθεί πολιτική αγωγή στο ποινικό δικαστήριο προς υποστήριξη της κατηγορίας.

Σύμφωνα με την κρατούσα και ορθότερη άποψη η πολιτική αγωγή, όταν εισάγεται στο ποινικό δικαστήριο, έχει «μικτό χαρακτήρα»∙ αστικό και ποινικό[1]. Ο πολιτικώς ενάγων δεν επιδιώκει απλά και μόνο την ικανοποίηση των αστικής φύσεως αξιώσεών του, αλλά κατά πρωτεύοντα λόγο την καταδίκη του κατηγορουμένου. Αυτό προκύπτει ξεκάθαρα και από την πρακτική εφαρμογή του θεσμού, δεδομένου ότι σχεδόν πάντοτε το ύψος των αιτούμενων ποσών είναι ασήμαντο, έως και «εικονικό».

Στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας τα δικαστήρια έρχονται συχνά αντιμέτωπα με προβλήματα παραγραφής της ουσιαστικής αξίωσης του ζημιωθέντος και καθορισμού των συνεπειών που η παραγραφή έχει στην ποινική διαδικασία και την παράσταση του πολιτικώς ενάγοντος. Τα προβλήματα γίνονται εντονότερα, όταν ο ζημιωθείς παρίσταται στην ποινική διαδικασία μόνο για την υποστήριξη της κατηγορίας. Οι λύσεις που δίνονται από τα δικαστήρια δεν είναι πάντοτε ικανοποιητικές, αφού φαίνεται να μην λαμβάνονται υπόψη ο μικτός χαρακτήρας της πολιτικής αγωγής και οι ιδιαιτερότητες της ποινικής έναντι της πολιτικής δίκης. Στα πλαίσια της εισήγησης αυτής θα επιχειρηθεί η αντιμετώπιση δύο επιμέρους ζητημάτων που συνδέονται με την παραγραφή της αξίωσης του πολιτικώς ενάγοντος. Το πρώτο αφορά την αντιμετώπιση της παραγραφής μετά την αντικατάσταση του άρθρου 261 ΑΚ με το άρθρο 101 παρ. 1 Ν. 4139/2013 και ιδίως το ρυθμιστικό πεδίο της νέας αυτής διάταξης και την εφαρμογή της ή μη σε εγκλήματα που τελέστηκαν πριν την έναρξη ισχύος της. Το δεύτερο αφορά την επίδραση ή μη της παραγραφής της αξίωσης του ζημιωθέντος στη δήλωση παράστασής του μόνο για την υποστήριξη της κατηγορίας.

Β. Η παραγραφή της αξίωσης του ζημιωθέντος- Γενικές παρατηρήσεις και αναφορά στα ισχύοντα μέχρι την έναρξη ισχύος του Ν. 4139/2013.

Η αξίωση του ζημιωθέντος μπορεί να παραγραφεί, ακόμα και εν επιδικία. Σύμφωνα με το άρθρο 937 ΑΚ η απαίτηση από αδικοπραξία παραγράφεται μετά πενταετία αφότου ο παθών έμαθε τη ζημία και τον υπόχρεο σε αποζημίωση∙ σε κάθε περίπτωση πάντως η αξίωση παραγράφεται μετά πάροδο είκοσι ετών από την πράξη. Ειδικά για την περίπτωση που η άδικη πράξη είναι συνάμα και ποινικό αδίκημα η παρ. 2 του άρθρου 937 ΑΚ ορίζει ότι ισχύει για την παραγραφή της απαίτησης του παθόντος η μακρότερη παραγραφή που τυχόν προβλέπεται για το ποινικό αδίκημα. Με βάση τις ρυθμίσεις αυτές είναι προφανές ότι ζήτημα παραγραφής επί πταισμάτων δεν ανακύπτει, δεδομένου ότι ο χρόνος παραγραφής της αστικής αξίωσης είναι μεγαλύτερος από το χρόνο παραγραφής του πταίσματος, ο οποίος ορίζεται στο άρθρο 111 παρ. 4 ΠΚ σε δύο έτη, μπορεί δε να ανασταλεί κατ’ άρθρο 113 παρ. 3 εδ. α΄ ΠΚ για ένα επιπλέον έτος. Επίσης, σπάνια θα είναι στην πράξη η εμφάνιση του ζητήματος της παραγραφής επί κακουργημάτων, δεδομένου ότι γι’ αυτά το άρθρο 111 παρ. 2 ΠΚ προβλέπει μακρότατη παραγραφή (20ετή και 15ετή κατά τις εκεί διακρίσεις), η οποία υπερισχύει της 5ετούς παραγραφής του άρθρου 937 παρ. 1 ΑΚ.

Το ζήτημα της παραγραφής, όμως, απασχόλησε τη θεωρία και νομολογία σε σχέση με τα πλημμελήματα, για τα οποία το άρθρο 111 παρ. 3 ΠΚ προβλέπει 5ετή παραγραφή με δυνατότητα αναστολής του χρόνου αυτού για 3 επιπλέον έτη κατά το άρθρο 113 παρ. 3 εδ. α΄ ΠΚ. Τέθηκε, λοιπόν, το ζήτημα αν ο χρόνος παραγραφής της αστικής αξίωσης, που πηγάζει από τέλεση πλημμελήματος, είναι η 5ετία ή η 8ετία, δηλ. αν στο χρόνο της παραγραφής θα συνυπολογιστεί και ο προβλεπόμενος για το πλημμέλημα χρόνος της αναστολής.

Κατά μία άποψη, που υποστηρίχτηκε κυρίως στο παρελθόν, η τριετής αναστολή του άρθρου 113 παρ. 3 εδ. α΄ ΠΚ υπολογίζεται στο χρόνο παραγραφής της αστικής αξίωσης του ζημιωθέντος, έτσι ώστε η παραγραφή της αστικής αξίωσης από πλημμέλημα, για το οποίο πάντως έχει αρχίσει η κύρια (ποινική) διαδικασία, να είναι 8ετής[2].

Κατά την κρατούσα σήμερα άποψη, η οποία είναι ορθότερη, στα πλαίσια του άρθρου 937 ΑΚ το ζήτημα αν η ποινική παραγραφή είναι μακρότερη της αστικής θα κριθεί αποκλειστικά με βάση το άρθρο 111 ΠΚ, στο οποίο παραπέμπει το άρθρο 937 ΑΚ, χωρίς να συνυπολογιστεί ο χρόνος της αναστολής, δεδομένου ότι η αναστολή της παραγραφής ρυθμίζεται αυτοτελώς και διαφορετικά στο αστικό και ποινικό δίκαιο[3].

Έτσι, με βάση την πρώτη (παλαιότερα υποστηριζόμενη) άποψη ζήτημα παραγραφής της αξίωσης του πολιτικώς ενάγοντος δεν μπορούσε να τεθεί, αφού η αξίωση θα παραγραφόταν σε κάθε περίπτωση μαζί με το έγκλημα-πλημμέλημα. Αντίθετα, με βάση τη δεύτερη (ορθότερη) άποψη η αξίωση του ζημιωθέντος μπορεί να παραγραφεί, ακόμα και εν επιδικία, αν μεταξύ της αρχικής δήλωσης παράστασης πολιτικής αγωγής και της εκδίκασης της υπόθεσης μεσολάβησε χρονικό διάστημα μεγαλύτερο των 5 ετών, χωρίς να συντρέχει λόγος διακοπής της παραγραφής κατά το αστικό δίκαιο.

Η αφετηρία της αστικής παραγραφής της αξίωσης του ζημιωθέντος μπορεί να είναι διαφορετική από την ποινική παραγραφή, αφού η πρώτη ξεκινάει κατ’ άρθρο 937 ΑΚ από τη γνώση της πράξης και του υπόχρεου προς αποζημίωση[4].

Εδώ πρέπει να σημειωθεί ότι η κατά την ποινική διαδικασία με τη δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής εισαγωγή προς δικαστική κρίση της αξίωσης και μάλιστα σε οποιοδήποτε στάδιο της ποινικής διαδικασίας συνιστά άσκηση αγωγής κατ’ άρθρο 261 ΑΚ, που διακόπτει την παραγραφή[5]. Αν, όμως, η δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής είναι απαράδεκτη, τότε δεν διακόπτεται η παραγραφή[6].

Για να ληφθεί υπόψη η παραγραφή της αξίωσης του πολιτικώς ενάγοντος θα πρέπει να προβληθεί σχετική ένσταση από τον κατηγορούμενο ή τον αστικώς υπεύθυνο∙ δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, ακόμα και αν προκύπτει από το αποδεικτικό υλικό, αφού δεν πρόκειται για αποσβεστική προθεσμία[7].

Γίνεται δεκτό ότι η ένσταση παραγραφής πρέπει να προβληθεί από τον κατηγορούμενο πριν την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας και όχι σε μεταγενέστερο χρόνο, ενώ στη δευτεροβάθμια δίκη μπορεί να επαναφερθεί μόνο με ειδικό λόγο έφεσης[8]. Αν, όμως, ο κατηγορούμενος ήταν απών στον πρώτο βαθμό, η ένσταση παραγραφής μπορεί να προβληθεί για πρώτη φορά με ειδικό λόγο έφεσης[9].

Γ. Η τροποποίηση του άρθρου 261 ΑΚ με το άρθρο 101 παρ. 1 Ν. 4139/2013 και η επίδρασή της στην ποινική δίκη.

Με το άρθρο 101 παρ. 1 Ν. 4139/2013 αντικαταστάθηκε το άρθρο 261 ΑΚ, το οποίο προβλέπει πλέον στην παρ. 1  ότι η παραγραφή διακόπτεται με την άσκηση της αγωγής και αρχίζει πάλι από την έκδοση τελεσίδικης απόφασης ή την κατ’ άλλο τρόπο περάτωση της δίκης, στην παρ. 2 ότι αν οι διάδικοι δεν επισπεύδουν την πρόοδο της δίκης και εφόσον δεν προβλέπεται άλλη προθεσμία για τη διενέργεια διαδικαστικών πράξεων απ’ αυτούς, η παραγραφή αρχίζει πάλι 6 μήνες μετά την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου, ενώ στις περιπτώσεις αυτές η παραγραφή διακόπτεται εκ νέου εφόσον κάποιος διάδικος επισπεύδει την πρόοδο της δίκης και στην παρ. 3 ότι οι διατάξεις του άρθρου 261 ΑΚ υπό τη νέα της μορφή εφαρμόζονται και στις εκκρεμείς υποθέσεις, εφόσον δεν έχει εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση[10]. Με τη διάταξη του νέου άρθρου 261 ΑΚ θεσπίζεται ταυτόχρονα η διακοπή της παραγραφής (παρ. 1 εδ. α΄) και μία ιδιότυπη αναστολή της παραγραφής εν επιδικία (παρ. 1 εδ. β΄), αφού ο χρόνος της παραγραφής που διακόπτεται με την άσκηση της αγωγής «παγώνει» και δεν μετρά καθόλου μέχρι να εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της αγωγής ή να περατωθεί με άλλο τρόπο η δίκη[11].

Με βάση τη νέα αυτή διάταξη του άρθρου 261 ΑΚ πρέπει να γίνει δεκτό ότι μετά τη δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής στην ποινική διαδικασία, η οποία όπως ήδη αναφέρθηκε συνιστά άσκηση αγωγής, και μάλιστα ανεξάρτητα αν η δήλωση αυτή γίνεται στην προδικασία ή στο ακροατήριο, διακόπτεται η παραγραφή, χωρίς να ξαναρχίζει όπως συνέβαινε υπό το προγενέστερο καθεστώς. Η επανέναρξη της παραγραφής τοποθετείται χρονικά μετά την έκδοση τελεσίδικης απόφασης. Μάλιστα, στα πλαίσια της ποινικής δίκης δεν φαίνεται να έχει εφαρμογή η παρ. 2 του άρθρου 261 ΑΚ, που προβλέπει επανέναρξη της παραγραφής σε περίπτωση αδράνειας των διαδίκων και μη διενέργειας της προβλεπόμενης διαδικαστικής πράξης, καθώς σε αντίθεση με την πολιτική δίκη η έναρξη και πρόοδος της ποινικής διαδικασίας δεν εξαρτάται από τη βούληση και τις ενέργειες των διαδίκων[12].

Επομένως, εφόσον ο ζημιωθείς από το έγκλημα δηλώσει παράσταση πολιτικής αγωγής σε οποιοδήποτε στάδιο της ποινικής διαδικασίας είτε στην προδικασία είτε στη διαδικασία στο ακροατήριο, η παραγραφή της αξίωσής του διακόπτεται και η διακοπή αυτή ισχύει μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης. Η έκταση αυτή της διακοπής της παραγραφής, μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης, ισχύει χωρίς άλλες προϋποθέσεις και χωρίς να απαιτείται οποιαδήποτε άλλη ενέργεια από τον ζημιωθέντα. Διευκρινίζεται μόνο ότι η κατά τα προαναφερόμενα διακοπή της παραγραφής προϋποθέτει ότι η δήλωση της παράστασης πολιτικής αγωγής γίνεται από τον ζημιωθέντα μέχρι τη συμπλήρωση της προβλεπόμενης από το νόμο προθεσμίας παραγραφής της αξίωσής του.

ΕφΘεσ 378/17 : Έφεση - Παράσταση δικηγόρου - Παράλειψη κατάθεσης γραμματίου

ΕφΘεσ 378/17 : Έφεση - Παράσταση δικηγόρου - Παράλειψη κατάθεσης γραμματίου. Κατά την εκφώνηση της υποθέσεως εμφανίσθηκε στο ακροατήριο η δικηγόρος και δήλωσε ότι παρίσταται για λογαριασμό του εκκαλούντος και ότι παραιτείται από το δικόγραφο έφεσης, πλην όμως, η ως άνω δικηγόρος δεν κατέθεσε το σχετικό γραμμάτιο προκαταβολής εισφορών και  ενσήμων του ΔΣΘ, δήλωσε δε στο ακροατήριο ότι δεν θα προσκομίσει το εν λόγω γραμμάτιο. Η εκ μέρους της παράλειψη καταθέσεως του γραμματίου προκαταβολής εισφορών δεν εμπίπτει στις τυπικές παραλείψεις που μπορούν να αναπληρωθούν σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 227 ΚΠολΔ. Ο εκκαλών δεν παρέστη νόμιμα με δικηγόρο ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου. Συνεπώς, ο εκκαλών, ο οποίος, σημειωτέον, δεν κατέθεσε προτάσεις, μη εκπροσωπούμενος από πληρεξούσιο δικηγόρο, θεωρείται δικονομικώς απών και πρέπει να δικαστεί ερήμην και να απορριφθεί η έφεση του ως ανυποστήρικτη.

ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΤΜΗΜΑ Α’

ΑΡΙΘΜΟΣ 378/2017

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τη Δικαστή Ωραία Σταυρίδου Εφέτη, που ορίστηκε νόμιμα, και τη Γραμματέα Βικτωρία Χορτατσιάνη.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριο του στις 27 Ιανουαρίου 2017, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΟΥ ΕΚΚΑΛΟΥΝΤΟΣ - ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ: ……….., κατοίκου ……… Θεσσαλονίκης, ο οποίος παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου ΚΚΑ (AM ……. ).

ΤΩΝ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΩΝ - ΕΝΑΓΟΜΕΝΩΝ : 1) ………………., δικηγόρου (AM ………. του Δ.Σ.Θ.), κατοίκου Θεσσαλονίκης, 2) …………….. κατοίκου ………….. Θεσσαλονίκης, 3) ……………….., κατοίκου Θεσσαλονίκης, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο ………… (AM ………… του Δ.Σ.Θ.) βάσει δηλώσεως του άρθρου 242 παρ.2 του Κ.Πολ.Δ., την οποία ανακάλεσε και παραστάθηκε αφενός μεν αυτοπροσώπως για τον εαυτό του λόγω της ιδιότητας του ως δικηγόρου αλλά και ως πληρεξούσιος δικηγόρος των 2^ου και 3^ου και 4) ……………., το γένος …………, κατοίκου Χαλανδρίου Αττικής, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο Α Ν (AM ……… του Δ.Σ.θ.) βάσει δηλώσεως του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ.

Ο ενάγων με την υπ' αριθμ. …………….. αγωγές του, ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης, ζητούσε ότι ανέφεραν σ' αυτές. Το Δικαστήριο εξέδωσε μετά από συνεκδίκαση των ανωτέρω αγωγών, την υπ' αριθμ. 23627/2012 οριστική απόφαση του με την οποία απέρριψε τις αγωγές. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται ο εκκαλών με την υπ' αριθμ. ……….. έφεση τους ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης και κατά την εκφώνηση της από το σχετικό πινάκιο στη σειρά της η πληρεξούσια δικηγόρος του εκκαλούντα παραστάθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αλλά δεν κατέθεσε προτάσεις. Ο πρώτος εκ των εφεσίβλητων με την ιδιότητα του ως δικηγόρος και για λογαριασμό εκ των δεύτερου και τρίτου εφεσίβλητων παραστάθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου και αναφέρθηκε στις έγγραφες προτάσεις που κατέθεσε και ο πληρεξούσιος δικηγόρος της 4^ης εφεσίβλητης - εναγομένης δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου αλλά κατέθεσε μονομερή δήλωση του άρθρου 242 του Κ.Πολ.Δικ., όπως νυν ισχύει, και προκατέθεσε προτάσεις.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΚΑΙ ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με το άρθρο 61 παρ. 1 του Ν. 4194/2013, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ. 8 α' του Ν. 4205/2013, «ο δικηγόρος για την άσκηση κάθε είδους ενδίκων βοηθημάτων ή μέσων και για την παράσταση του ενώπιον των Δικαστηρίων και των Δικαστικών Συμβουλίων, ενώπιον Δικαστών με την ιδιότητα τους ως ανακριτών ή εισηγητών ή εντεταλμένων Δικαστών και γενικά για την παροχή υπηρεσιών, που σχετίζονται με την έναρξη και τη διεξαγωγή της δίκης, το στάδιο της απόπειρας συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς ή της εξωδικαστικής διαμεσολάβησης ή δικαστικής μεσολάβησης ή της διαδικασίας εκούσιας δικαιοδοσίας, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται και οι διαδικασίες παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας ή έκδοσης δικαστικής διαταγής, υποχρεούται να προκαταβάλει στον οικείο Δικηγορικό Σύλλογο εισφορές, αποκλειστικά και μόνο στις περιπτώσεις που προβλέπονται στο Παράρτημα ΙΙΙ, οι οποίες προορίζονται για: αα) την κάλυψη των λειτουργικών δαπανών των υπηρεσιών του Συλλόγου, ββ) την απόδοση ως πόρου, στον τομέα Επικουρικής Ασφάλισης Δικηγόρων (ΤΕΑΔ) του Ενιαίου Ταμείου Ανεξάρτητα Απασχολουμένων (ΕΤΑΑ), γγ) την απόδοση ως πόρου στον αντίστοιχο για κάθε Δικηγορικό Σύλλογο Τομέα Προνοίας Υγείας του ΕΤΑΑ ή Ταμείο Αλληλοβοήθειας ή Λογαριασμού Ενίσχυσης και Αλληλοβοήθειας Δικηγόρων (ΛΕΑΔ) και δδ) την απόδοση ως πόρου στον Ειδικό Διανεμητικό Λογαριασμό νέων δικηγόρων του άρθρου 33 του Ν. 2915/2001 (Α 109), όπου ισχύει». Περαιτέρω, σύμφωνα με το άρθρο 61 παρ. 4 εδ. α’ του Ν. 4194/2013, όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ. 8 γ' του Ν. 4205/2013, «ο δικηγόρος για την κατάθεση κάθε είδους ενδίκων βοηθημάτων ή μέσων, καθώς και για την παράσταση του κατά τη συζήτηση των ανωτέρω ενδίκων βοηθημάτων ή μέσων ενώπιον των Δικαστηρίων και Δικαστών οφείλει, στο πλαίσιο της υποχρέωσης προκαταβολής της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, να καταθέτει το σχετικό γραμμάτιο καταβολής, αλλιώς η αντίστοιχη διαδικαστική πράξη είναι απαράδεκτη...». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι αν ο δικηγόρος που παρίσταται κατά τη συζήτηση εφέσεως του εντολέα του, δεν έχει καταθέσει το σχετικό γραμμάτιο, η παράσταση του δικηγόρου στο ακροατήριο και όλες οι διαδικαστικές πράξεις (κατάθεση προτάσεων, δηλώσεις στο ακροατήριο και εν γένει παράσταση του κατά τη συζήτηση) που διενεργήθηκαν από αυτόν είναι απαράδεκτες, καθώς ελλείπει παντελώς η εκ μέρους του απαιτούμενη από το νόμο κατάθεση του γραμματίου προκαταβολής εισφορών στο ΔΣΘ. Τούτο έχει ως συνέπεια ότι ο εκκαλών, μη εκπροσωπούμενος από πληρεξούσιο δικηγόρο, δεν λαμβάνει μέρος στη συζήτηση κανονικά, θεωρείται δικονομικώς απών και πρέπει να δικαστεί ερήμην και να απορριφθεί η έφεση, χωρίς έρευνα του παραδεκτού και βάσιμου των λόγων της. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 227 του ΚΠολΔ, «1. Αν υπάρχουν τυπικές παραλείψεις που μπορούν να αναπληρωθούν, ο Πρόεδρος οποιουδήποτε Πολυμελούς Δικαστηρίου ή ο Εισηγητής ή ο Δικαστής Μονομελούς Δικαστηρίου καλεί να τις συμπληρώσει και μετά τη συζήτηση, τον πληρεξούσιο δικηγόρο ή τον διάδικο, εφόσον παρίσταται αυτοπροσώπως, τάσσοντας εύλογη κατά την κρίση του προθεσμία». Η παράλειψη καταθέσεως γραμματίου προκαταβολής εισφορών στον αντίστοιχο Δικηγορικό Σύλλογο δεν εμπίπτει στις τυπικές παραλείψεις για τις οποίες παρέχεται από την παραπάνω διάταξη του άρθρου 227 ΚΠολΔ η δυνατότητα συμπληρώσεως και μετά τη συζήτηση.

Τούτο, διότι, αφενός μεν η μη κατάθεση γραμματίου δεν συνιστά τυπική παράλειψη που «μπορεί να αναπληρωθεί» και μετά τη συζήτηση, αφού η αυστηρή διατύπωση του άρθρου 61 του Ν. 4194/2013 περί προκαταβολής του γραμματίου δεν καταλείπει έδαφος για διαφορετική ερμηνεία, ούτε προβλέπεται στο νόμο αυτόν διάταξη περί δυνατότητας μεταγενέστερης θεραπείας της ελλείψεως αυτής, αφετέρου δε διότι, ενόψει του ότι η διάταξη του άρθρου 61 παρ. 4 του Ν. 4194/2013 προβλέπει ως κύρωση το απαράδεκτο της παραστάσεως του δικηγόρου στο Δικαστήριο, εκλείπει και η άλλη βασική προϋπόθεση εφαρμογής του άρθρου 227 ΚΠολΔ, δηλαδή, η πρόσκληση προς τον «πληρεξούσιο» δικηγόρο του διαδίκου, ως τέτοιος, όμως, δεν νοείται ο απαραδέκτως παραστάς στο Δικαστήριο δικηγόρος. Στην προκειμένη περίπτωση, κατά την εκφώνηση της υποθέσεως νόμιμα από τη σειρά της από το οικείο πινάκιο, κατά τη δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας, εμφανίσθηκε στο ακροατήριο η δικηγόρος Θεσσαλονίκης Κωνστάντια Καλαμπαλίκα Αποστολίδου και δήλωσε ότι παρίσταται για λογαριασμό του εκκαλούντος και ότι παραιτείται από το δικόγραφο της υπ' αριθμ. καταθ. ………. έφεσης, πλην όμως, η ως άνω δικηγόρος δεν κατέθεσε το σχετικό γραμμάτιο προκαταβολής εισφορών και ενσήμων του ΔΣΘ, δήλωσε δε στο ακροατήριο ότι δεν θα προσκομίσει το εν λόγω γραμμάτιο (όπως η δήλωση αυτή προκύπτει από τα ταυτάριθμα με την παρούσα απομαγνητοφωνημένα πρακτικά δημόσιας συνεδριάσεως). Από τη σχετική επισημείωση του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Θεσσαλονίκης ………… με ημερομηνία 11-6-2015 και 15-6-2015 αντίστοιχα, στο αντίγραφο της εφέσεως που προσκομίζουν και επικαλούνται οι εφεσίβλητοι, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για τη σημερινή δικάσιμο, προκύπτει ότι η συζήτηση της εφέσεως επισπεύδεται με την επιμέλεια του εκκαλούντος. Σύμφωνα, επομένως, με τη διάταξη της παραγράφου 4 του άρθρου 61 του Ν. 4194/2013, ο εκκαλών δεν παρέστη νόμιμα με δικηγόρο ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου, καθώς ελλείπει η εκ μέρους της ως άνω δικηγόρου απαιτούμενη από το νόμο κατάθεση του γραμματίου προκαταβολής εισφορών στον ΔΣΘ και ως εκ τούτου η δήλωση αυτής περί παραιτήσεως από το δικόγραφο της εφέσεως είναι απαράδεκτη. Συνεπώς, ο εκκαλών, ο οποίος, σημειωτέον, δεν κατέθεσε προτάσεις, μη εκπροσωπούμενος από πληρεξούσιο δικηγόρο, θεωρείται δικονομικώς απών και πρέπει να δικαστεί ερήμην και να απορριφθεί η έφεση του ως ανυποστήρικτη (άρθρο 524 ΚΠολΔ).

"H ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ - Η ΑΜΥΝΑ ΤΟΥ ΙΑΤΡΟΥ - Η ΙΑΤΡΙΚΗ ΔΕΟΝΤΟΛΟΓΙΑ" (της Έλενας Παπαευαγγέλου, Δικηγόρου, Νομική Σύμβουλος ΙΣΑ)

* Εισήγηση στο συνέδριο περί ιατρικής ευθύνης του Πανεπιστημίου Πατρών και του Δικηγορικού Συλλόγου Πατρών (Πάτρα, 26 και 27.5.2017).

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Ζητήματα ιατρικής ευθύνης απασχολούν όλο και πιο συχνά τα μέσα μαζικής ενημερώσεως, αλλά και την κοινή γνώμη. Και βεβαίως έχουμε απομακρυνθεί από καιρού από τη θεωρία της απόλυτης ανευθυνότητας του γιατρού, αυτό που κάποτε έλεγαν ότι «ο ήλιος φωτίζει τις επιτυχίες των γιατρών, ενώ η γη καλύπτει τα σφάλματά τους», είναι όμως αλήθεια ότι μας προβληματίζουν τα φαινόμενα που παρουσιάζονται στις ΗΠΑ και σε άλλες ευρωπαϊκές χώρες, όπου οι γιατροί βρίσκονται συχνά πλέον αντιμέτωποι με μία δικαστική εμπλοκή αλλά και ενίοτε ασκούν τη λεγόμενη «αμυντική ιατρική», ενώ κάποιοι δικηγόροι συστήνουν εταιρείες που απασχολούνται αποκλειστικά με την εξασφάλιση μεγάλων αποζημιώσεων για δυσαρεστημένους ασθενείς.

To πρόβλημα έχει σήμερα γιγαντωθεί με γεωμετρική πρόοδο γιατί η κοινωνία φαίνεται να αμφισβητεί στη χώρα μας- σε ένα μεγάλο τουλάχιστον βαθμό- τους ιατρούς και την ιατρική που εφαρμόζουν. Έχει δυστυχώς κλονιστεί η εμπίστοσύνη στον Έλληνα ιατρό.

Ζητήματα ιατρικής αμέλειας- ιατρικής ευθύνης είναι από τα ζητήματα που απασχολούν τον έλληνα γιατρό σήμερα, περισσότερο από ποτέ. Εκείνο που πρωτίστως θα πρέπει να τον απασχολεί είναι η ενημέρωση του, όχι τόσο για την περιφρούρηση της ευθύνης του επ ευκαιρία κάποιου συγκεκριμένου περιστατικού, αλλά γενικότερα για την ορθή άσκηση του επαγγέλματος του υπό το φως μίας ενδεχόμενης εμπλοκής του με τη δικαιοσύνη.

Η αλήθεια είναι ότι οι υποθέσεις ιατρικής ευθύνης έχουν αυξηθεί σημαντικά τα τελευταία έτη. Ενδεικτικά αναφέρεται ότι από το 1900 έως το 1985, είναι καταγεγραμμένες περίπου εκατό περιπτώσεις δημοσιευμένων δικαστικών αποφάσεων που αφορούν ζητήματα ιατρικής ευθύνης. Από τις αρχές της δεκαετίας του 1990 έως σήμερα, συναντάμε περίπου εκατό δημοσιευμένες αποφάσεις δικαστηρίων όλων των βαθμών ανά έτος, που αφορούν αντίστοιχα ζητήματα ιατρικής ευθύνης.

ΙΙ. ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ

Για τη στοιχειοθέτηση της ιατρικής αμέλειας απαιτούνται να συντρέχουν σωρευτικά οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

1.  Παράβαση του καθήκοντος του ιατρού-δράστη να διαγνώσει και να εκτιμήσει τον κίνδυνο που απειλεί το έννομο αγαθό - έλλειψη προσοχής και σύνεσης (εσωτερική αντικειμενική αμέλεια, ή υπαιτιότητα), Για τη θεμελίωση της ευθύνης θα πρέπει περαιτέρω να  αποδειχθεί στην προκειμένη περίπτωση ο γιατρός δεν επέδειξε την προσοχή και σύνεση που όφειλε και κατά τις περιστάσεις και μπορούσε κατά τις προσωπικές του ιδιότητες να  επιδείξει ώστε να αποφύγει το ανεπιθύμητο αποτέλεσμα.

2.      Παράβαση του ιατρικού καθήκοντος, άλλως εξωτερική αμέλεια δηλαδή μία επικίνδυνη για τη υγεία ή τη ζωή ενέργεια, πράξη  ή παράλειψη του γιατρού κατά παράβαση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης

και

3.     Αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της εξωτερικά πλημμελούς συμπεριφοράς και του παράνομου αποτελέσματος, δηλαδή η συγκεκριμένη πράξη ή παράλειψει να έχει οδηγήσει αιτιακά, δηλαδή με σχέση αιτίου και αιτιατού, στο συγκεκριμένο αποτέλεσμα του θανάτου ή της σωματικής βλάβης του ασθενή.

.

Έτσι για τη στοιχειοθέτηση της ιατρικής ευθύνης απαιτείται έλλειψη της προσήκουσας προσοχής και παράνομη πράξη κατά παραβίαση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης και τέχνης.

Για την εξακρίβωση ότι συντρέχει εν προκειμένω αυτή η προϋπόθεση δεν υπάρχει γενικό μέτρο, αλλά στην καθεμιά συγκεκριμένη περίπτωση εξετάζονται και οι αντικειμενικές περιστάσεις υπό τις οποίες τελέσθηκε η πράξη και η προσωπική κατάσταση του δράστη, για να διακριβωθεί ή όχι η έλλειψη της προσοχής που προσήκει.

Γίνεται δεκτό ότι η οφειλομένη από τον ιατρό προσοχή δεν είναι δυνατόν να καθορισθεί σχηματικά και δογματικά εκ προοιμίου, αλλά βρίσκεται πάντοτε σε συνάρτηση με τις αντικειμενικές και υποκειμενικές συνθήκες και περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως. Οι υπαίτιες ενέργειες και παραλείψεις του ιατρού δεν είναι δυνατόν να τυποποιηθούν, δεδομένου ότι κάθε ιατρικό περιστατικό παρουσιάζει μοναδικότητα και ιδιοτυπία καθοριστική των ενδεδειγμένων ενεργειών του ιατρού και προσδιοριστική της επιμελείας την οποίαν πρέπει ούτος να καταβάλει. Λαμβανομένου εξ άλλου υπόψιν, ότι εις την Ιατρικήν, κατ΄αρχήν και κατά βάσιν, γίνεται αποδεκτόν το αξίωμα, ότι «δεν υπάρχουν ασθένειες αλλά ασθενείς», και ότι οι κανόνες της ιατρικής, ακόμη και οι θεμελιώδεις, δεν είναι απόλυτοι, αλλά σχετικοί, διατυπούμενοι με μόνο σκοπό την συστηματοποίησιν της γνώσεως, σαφής και επιτακτική ανακύπτει η αξίωσις, όπως τα δεδομένα της επιστήμης εξετάζονται πάντοτε εις σχέσιν και συνάρτησιν με τις κατ΄ιδίαν συνθήκες και περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως.

Το μέτρο της οφειλόμενης προσοχής και επιμέλειας είναι η προσοχή που καταβάλλει συνήθως ο μέσος συνετός ιατρός όταν βρίσκεται μπροστά σε ίδιες ή παρόμοιες περιστάσεις.

Αντίθετα, όταν η εξωτερική συμπεριφορά του ιατρού είναι καθ' όλα άψογη και σύμφωνη με το αντικειμενικό καθήκον επιμελείας, δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος από αμέλεια ακόμα και αν επήλθε το παράνομο αποτέλεσμα (σωματική βλάβη ή θάνατος του ασθενή).

Θα πρέπει να τονιστεί ότι ο ιατρός δεν  υπόσχεται για τη θεραπεία του ασθενή και δεν εγγυάται το θετικό αποτέλεσμα –τη θεραπεία ή ίαση. Αναλαμβάνει την υποχρέωση να επιδείξει επαγγελματική επιμέλεια και συμπεριφορά σύμφωνη με τους κανόνες της επιστήμης. Έχει ευθύνη μέσων και όχι αποτελέσματος,

Αντικειμενικές συνθήκες, για κάθε ιατρικόν περιστατικόν πρέπει να χαρακτηρισθούν τα ευρήματα και συμπτώματα εκείνα επί του ασθενούς τα οποία αποτελούν τα ερεθίσματα δια την βούλησιν και νόησιν του ιατρού προς σπουδή και έρευνα του όλου περιστατικού, βάσει των μέχρι τούδε επιστημονικών γνώσεων και υπό το φως των πορισμάτων της επιστήμης και τέχνης. Μιλούμε σήμερα για την ιατρική βασισμένη σε ενδείξεις. (πρβλ. σχετ. και αρθρ. 3 του ν. 3418/2005)

Η παράβαση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης μπορεί να συνίσταται σε σφάλματα στη διάγνωση ή την αντιμετώπιση του περιστατικού.

ΜονΠρΑθ 1002/17 : "Δασικές εκτάσεις - έννοια - Κτήμα Βεϊκου. Δημόσιο - Κυριότητα. Έκτακτη χρησικτησία. Κτήμα Βεϊκου - Θέση ''Όμορφη Εκκλησιά'' - Ιδιοκτησιακό καθεστώς στο εν λόγω κτήμα"

ΜονΠρΑθ 1002/17 : Δασικές εκτάσεις - έννοια - Κτήμα Βεϊκου. Δημόσιο - Κυριότητα. Έκτακτη χρησικτησία. Κτήμα Βεϊκου - Θέση ''Όμορφη Εκκλησιά'' - Ιδιοκτησιακό καθεστώς στο εν λόγω κτήμα. Έννοια και χαρακτηριστικά δασικής έκτασης -τεκμήριο κυριότητας Δημοσίου - Αναδασωτέες εκτάσεις. Κτήση κυριότητας επί δημοσίων κτημάτων με τις πρϋποθέσεις της χρησικτησίας. Δέχεται την αγωγή. Αναγνωρίζει στους ενάγοντες τη συγκυριότητα.

ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ 1002/2017

Δικαστής: Χ. Μάρκου, Πρωτόδικης

(...) ΙΙ. Οι καλούντες άσκησαν κατά του Ελληνικού Δημοσίου την από 29.4.2010 με αριθ. καταθ. …/2010 αγωγή τους ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Στα πλαίσια της ανοιγείσας δίκης ο Δήμος Γαλατσίου και ο Χ υπό την ιδιότητα του Δημάρχου αλλά και για τον εαυτό του ατομικά άσκησαν πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου. Επί της ως άνω αγωγής καθώς και επί της πρόσθετης παρέμβασης εκδόθηκε η υπ΄ αριθ. 1560/2012 απόφαση του ως άνω Δικαστηρίου, με την οποία, αφού συνεκδίκασε την αγωγή και την πρόσθετη παρέμβαση, κηρύχθηκε καθ΄ ύλην αναρμόδιο και παρέπεμψε τη διαφορά στο παρόν Δικαστήριο. Ήδη οι καλούντες ενάγοντες με την από 18.5.2012 κλήση τους νόμιμα φέρουν προς συζήτηση τη διαφορά ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου κατά παραπομπή από το Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών (46 ΚΠολΔ), δεδομένου ότι η υπ΄ αριθ. 1560/2012 απόφαση έχει ήδη καταστεί τελεσίδικη.

III. Επειδή από τις ρυθμίσεις που περιέχονται στο Πρωτόκολλο της 21.2-3.2.1830 «περί ανεξαρτησίας της Ελλάδος» (ιδίως στο άρθρο 5 αυτού) και στα ερμηνευτικά αυτού Πρωτόκολλα της 4/16 Ιουνίου 1830 και της 19 Ιουνίου/1 Ιουλίου 1830, οε συνδυασμό με τις ρυθμίσεις της από 27 Ιουνίου/9 Ιουλίου 1832 Συνθήκης της Κωνσταντινουπόλεως «περί οριστικού διακανονισμού των ορίων της Ελλάδος» και τις διατάξεις του άρθρου 16 του νόμου της 21 Ιουνίου/10 Ιουλίου 1837 «περί διακρίσεως κτημάτων» προκύπτει ότι το Ελληνικό Δημόσιο δεν έγινε καθολικός διάδοχος του Τουρκικού Κράτους, αλλά στην κυριότητά του περιήλθαν εκείνα μόνο τα κτήματα των Οθωμανών, τα οποία κατά τη διάρκεια του πολέμου κατέλαβε με τις στρατιωτικές δυνάμεις και δήμευσε, καθώς και εκείνα τα οποία κατά το χρόνο υπογραφής των ως άνω τριών Πρωτοκόλλων είχαν εγκαταλειφθεί από τους αναχωρήσαντες από την απελευθερωθείσα Ελλάδα Οθωμανούς, πρώην κυρίους αυτών και δεν είχαν καταληφθεί από τρίτους, έως την έναρξη ισχύος του ανωτέρω νόμου περί διακρίσεως κτημάτων, όχι όμως και όσα κατά την έναρξη της Ελληνικής Επανάστασης και ακολούθως κατέχονταν από Έλληνες ιδιώτες, με διάνοια κυρίου, έστω και χωρίς έγκυρο και ισχυρό τίτλο (ΟλΑΠ 1/2013, ΑΠ 454/2011, ΑΠ 1992/2009, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Δηλαδή, με τις άνω ρυθμίσεις το Ελληνικό Δημόσιο δεν κλήθηκε ως καθολικός διάδοχος του κάθε Οθωμανού ξεχωριστά, αλλά διαδέχθηκε το Οθωμανικό Δημόσιο μαζικά με τη γενόμενη δήμευση «πολεμικώ δικαιώματι», ως ειδικού τίτλου, στο δικαίωμα κυριότητας των κτημάτων, τα οποία ανήκαν στο Οθωμανικό Δημόσιο και κατέχονταν (χωρίς σχετικό οθωμανικό τίτλο «ταπί») μόνο από Οθωμανούς κατά την Διακήρυξη της Ανεξαρτησίας στις 3.2.1830 και τα κατέλαβε διαρκούντος του πολέμου, καθώς και στο δικαίωμα κυριότητας των κτημάτων («μούλκια»), τα οποία ανήκαν σε Οθωμανούς ιδιώτες, εγκαταλείφθηκαν όμως από τους πρώην κυρίους τους Οθωμανούς και δεν κατέχονταν πλέον από αυτούς. Η διαδοχή όμως αυτή δεν έθιξε τα εμπράγματα δικαιώματα των Οθωμανών ιδιωτών, τα οποία είχαν αποκτηθεί επί των ακινήτων καθαρής ιδιοκτησίας («μούλκια»), που δεν είχαν εγκαταλειφθεί από τους Οθωμανούς ιδιοκτήτες τους, ούτε τα δικαιώματα διηνεκούς εξουσιάσεως («τεσσαρούφ»), τα οποία είχαν αποκτηθεί από Οθωμανούς επί των δημοσίων γαιών νόμιμα, σύμφωνα με το οθωμανικό δίκαιο. Η νομική αυτή παραδοχή επιβεβαιώνεται από το Πρωτόκολλο της 4/16.6.1830 στο κείμενο του οποίου ορίζεται ότι τα κτήματα υπό το όνομα «Βακούφια» και όσα δεν είναι ιδιωτικά, αλλά εκκλησιαστικά ή δημόσια υπό το οθοτμανικό σύστημια θα ανήκουν αυτοδικαίως στην Κυβέρνηση της Ελλάδος (ΟλΑΠ 1/2013, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Τα ίδια ισχύουν και καθόσον αφορά τα οθωμανικά κτήματα, τα ευρισκόμενα κατά το χρόνο της Διακήρυξης της Ανεξαρτησίας του νέου ελληνικού κράτους (3.2.1830) εντός εδαφών τελούντων υπό τουρκική στρατιωτική κατοχή, αλλά εν συνεχεία παραχωρηθέντων βάσει της Συνθήκης της Κωνσταντινουπόλεως στην ελληνική κυριαρχία, όπως ειδικότερα η Αττική, η Εύβοια και τμήματα της Βοιωτίας και της Φθιώτιδας, δηλαδή όσα μεν εξ αυτών ανήκαν στο Οθωμανικό Δημόσιο, ως δημόσιες γαίες (αγροί, λειμώνες, λιβάδια, θέρετρα, ήτοι χειμερινές και θερινές βοσκές, δάση και τα παρόμοια) και δεν κατέχονταν νόμιμα (με «ταπί») από Οθωμανούς, καθώς και όσα ήσαν αδέσποτα, περιήλθαν βάσει της ίδιας πιο πάνω Συνθήκης (πρωτοτύπως) στο Ελληνικό Δημόσιο (ΟλΑΠ 1/2013, ΑΠ 52/2014, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ), ενώ όσα από τα παραπάνω κτήματα (δημόσιες γαίες) κατέχονταν από Οθωμιανούς ιδιώτες νόμιμα με «ταπί», που τους παραχωρούσε δικαίωμα διηνεκούς εξουσιάσεως «τεσσαρούφ», καθώς και όσα κτήματα ανήκαν κατά πλήρες δικαίωμα κυριότητας σε Οθωμανούς ιδιώτες («μούλκια» - πλήρεις ιδιοκτησίες) και δεν είχαν εγκαταλειφθεί, αλλά κατέχονταν από αυτούς, κατά τον χρόνο της υπογραφής των Πρωτοκόλλων (3.2.1830), παρέμειναν στην ιδιοκτησία τους με δικαίωμα πώλησης τους εντός προθεσμίας σε Έλληνες. Όμως, όσον αφορά ία ακίνητα που βρίσκονταν εντός όλων των εδαφών, τα οποία τελικά συναποτέλεσαν το πρώτο ελληνικό κράτος, στην ελληνική ή στην τουρκική ζώνη κατοχής αδιακρίτως, κατά την ημερομηνία Διακήρυξης της Ανεξαρτησίας (3.2.1830) και τα οποία κατέχονταν από Έλληνες με διάνοια κυρίου, έστω και χωρίς έγκυρο και ισχυρό, κατά το οθωμανικό δίκαιο τίτλο, (ταπί, χοτζέτι, βουγιουρδί), αυτά αναγνωρίστηκαν ως ανήκοντα στους ιθαγενείς Έλληνες, οι οποίοι και αποτέλεσαν τους πρώτους υπηκόους του νέου Ελληνικού Κράτους (βλ. και ΑΠ 52/2014 ό.π., ΕφΑθ 5279/2008, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Περαιτέρω κατά το Οθωμανικό Δίκαιο και ειδικότερα κατά το άρθρο 3 του Οθωμανικού Νόμου Περί Γαιών της 7 Ραμαζάν 1274 (χριστιανικού έτους 1856 βλ. ΑΠ 80/2015, ΑΠ 710/2014 δημοσιευμένες στην ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ) που ναι μεν δεν εφαρμόζεται στις περιοχές, όπως η Αττική, που παραχωρήθηκε στο νέο Ελληνικό Κράτος με τη Συνθήκη της Κωνσταντινούπολης στις 31.03.1833, πλην όμως, αποδίδει το δίκαιο που ίσχυε σχετικά με τη διάκριση των γαιών, κατά τη διάρκεια της οθωμανικής κυριαρχίας), οι γαίες διακρίνονταν στις ακόλουθες πέντε κατηγορίες (α) τις γαίες καθαρής ιδιοκτησίας («μούλκια» - οικοδομήματα, εργαστήρια, αμπελώνες), των οποίων την κυριότητα είχε αυτός που τις εξούσιαζε και μπορούσε να τις διαθέσει ελεύθερα προς τρίτους με άτυπη συμφωνία περί μεταβίβασης, (β) τις δημόσιες γαίες («μιριγιέ» - καλλιεργήσιμα χωράφια, λιβάδια και δάση), των οποίων η κυριότητα ανήκε στο Οθωμανικό Δημόσιο και επί των οποίων οι ιδιώτες μπορούσαν να αποκτήσουν μόνο δικαίωμα εξουσιάσεως (τεσσαρούφ), (γ) τις αφιερωμένες γαίες («βακούφια»), των οποίων η χρήση και εκμετάλλευση γινόταν υπέρ κάποιου αγαθοεργού σκοπού και οι οποίες θεωρούνταν ως πράγματα εκτός συναλλαγής, (δ) τις εγκαταλελειμμένες σε κοινότητες γαίες («μετρουκέ» - οι δημιόσιοι δρόμοι, οι πλατείες), οι οποίες ήταν προορισμένες για την κοινή χρήση και ανήκαν στο Δημόσιο και (ε) τις νεκρές γαίες («μεβάτ» - τα βουνά, τα ορεινά και πετρώδη μέρη, τα αδέσποτα δάση), οι οποίες αποτελούσαν γαίες που κανείς δεν κατείχε, δεν εξούσιαζε και δεν καλλιεργούσε και ανήκαν στο Οθωμανικό Δημιόσιο (ΟλΑΠ 1/2013, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 1647/2016). Από τις διακρίσεις αυτές προκύπτει ότι κυριότητα μπορούσαν να αποκτήσουν οι ιδιώτες μόνο στις γαίες της πρώτης κατηγορίας και το δικαίωμα τους αυτό κυριότητας αποδεικνυόταν με τη χορήγηση «χοτζέτι», δηλαδή άτυπης μιεταβιβαστικής δικαιοπ,ραξίας, που συντασσόταν ενώπιον μουσουλμάνου ιεροδικαοτή, ο οποίος και την επικύρωνε, ενώ η κυριότητα επί των λοιπών κατηγοριών γαιών, πλην των βακουφιών (αφιερωμένων γαιών), που εθεωρούντο πράγμιατα εκτός συναλλαγής, ανήκε στο Οθωμανικό Δημόσιο και μόνο δικαίωμα διηνεκούς εξουσιάσεως (τεσσαρούφ - οιονεί επικαρπίας) μπορούσε να παραχωρηθεί σε ιδιώτες, με τη χορήγηση από το Αυτοκρατορικό Κτηματολόγιο εγγράφου τίτλου, που ονομάζεται «ταπί», και στο οποίο αναγραφόταν η χρήση της έκτασης, σύμφωνα μιε τον προορισμό της (βλ. ΑΠ 449/2015, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 749/1989, ΕλλΔνη 31. 1258, Κ. Παπαδόπουλου, Αγωγές Εμπραγμάτου Δικαίου, εκδ. 1989, τ. Α΄ σελ. 529), ενώ κτήση κυριότητας με χρησικτησία σε βάρος Οθωμανικού Δημοσίου δεν αναγνωριζόταν (βλ. ΑΠ 80/2015, ΑΠ 92/2014, δημι. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξαίρεση του κανόνα ότι μόνο με τίτλο (ταπί) αποκτάται το δικαίωμια εξουσιάσεως «δια ωρισμένης χρήσιν των δημοσίων γαιών», καθιέρωνει το άρθρο 78 του ανωτέρω Νόμου περί γαιών, κατά το οποίο «εάν κάποιος καταλάβη και καλλιεργήση δημοσίας και αφιερωμένος γαίας διά 10 έτη, άνευ αμφισβητήσεως (δικαστικής από το Δημόσιο), αποκτά δικαίωμα εγκαταστάσεως και είχε έχει έγκυρον τίτλον είχε δεν έχει, αι γαίαι δεν θεωρούνται σχολάζουσαι, αλλά δίδεχαι εις αυτόν δωρεάν νέος τίτλος». Από το σαφές περιεχόμενο της διάταξης του άρθρου αυτού συνάγεται ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την απόκτηση του δικαιώματος αυτού της μόνιμης εγκατάστασης είναι όχι μόνο η συνεχής επί 10 χρόνια κατοχή αλλά και η ταυτόχρονη καλλιέργεια της γης.

"Η Στρατηγική Έμμεσης Μείωσης των Ποινών: Η εξάντληση των ορίων της και η ανάγκη αλλαγής παραδείγματος" [Τόνια Τζαννετάκη Επίκουρη Καθηγήτρια Εγκληματολογίας και Σωφρονιστικής Νομική Σχολή, ΕΚΠΑ]

Αντικείμενο της μελέτης[*] είναι η Στρατηγική Έμμεσης Μείωσης των Ποινών (ΣΕΜΠ), όρος με τον οποίο περιγράφεται ο ιδιαίτερος τρόπος χρήσης από τη νομοθετική κι εκτελεστική εξουσία μιας σειράς θεσμών ελαστικότητας του Ποινικού Κώδικα και του Σωφρονιστικού Κώδικα προς το σκοπό της αντιμετώπισης του υπερπληθυσμού των ελληνικών φυλακών. Η μελέτη καταγράφει και αναλύει την εν λόγω στρατηγική και τη ratio της, καθώς και τους λόγους προσκόλλησης νομοθέτη και διοίκησης σε αυτήν κατά την τελευταία τουλάχιστον εικοσιπενταετία «ανεξάρτητα συχνά ή και εις πείσμα προθέσεων (που έμειναν απραγματοποίητες)». Διερευνά ακόμη τις συνέπειες της στρατηγικής αυτής όσον αφορά τη μείωση των αριθμού των κρατουμένων αλλά και σε σχέση με βασικούς σκοπούς και αρχές του συστήματος ποινών και του Ποινικού Δικαίου γενικότερα. Η στρατηγική έμμεσης μείωσης των ποινών έχει επιφέρει σοβαρές μακροπρόθεσμες στρεβλώσεις στο σύστημα ποινών, αθροιστικό αποτέλεσμα των οποίων είναι και η δημιουργία ενός, παράλληλου προς τις (ήδη εμβαλωματικές) ρυθμίσεις του ΠΚ, πλέγματος μεταβατικών διατάξεων, χωρίς τις οποίες το σωφρονιστικό σύστημα δεν μπορεί πλέον να λειτουργήσει ούτε στοιχειωδώς ομαλά. Η, χαμηλών προδιαγραφών, διαχειριστική αυτή στρατηγική έχει έτσι καταστεί τελικώς αδιέξοδη και αντιπαραγωγική. Η αλλαγή παραδείγματος είναι κατά συνέπεια αναπόδραστη και επιπλέον επιτακτική τόσο για πραγματιστικούς όσο και για αυτονόητους δεοντολογικούς λόγους.

1. Εισαγωγή

Η νομοθετική πολιτική για τις ποινές κατά την τελευταία 25ετία κινείται σε δύο αντίθετες κατευθύνσεις. Η πρώτη κατεύθυνση είναι αυτή της ενίσχυσης της τιμωρητικότητας των ποινών σε επιλεγμένα πεδία αλλά και της διατήρησης του υψηλού (σε σύγκριση με τις δυτικοευρωπαϊκές χώρες) επιπέδου της εν γένει τιμωρητικότητας των απειλούμενων ποινών[1] παρά τις αντίθετες εισηγήσεις διαδοχικών επιτροπών αναθεώρησης του ΠΚ που ο ίδιος ο νομοθέτης έχει συστήσει[2]. Η δεύτερη κατεύθυνση είναι αυτή της εκτεταμένης χρήσης – και κατάχρησης εν τέλει από τον νομοθέτη – των θεσμών  του ΠΚ και του ΣΚ, οι οποίοι μειώνουν αυτήν την ίδια την τιμωρητικότητα των νομοθετικά απειλούμενων κι επιβαλλόμενων από τα δικαστήρια ποινών, δηλαδή ιδίως της μετατροπής και της αναστολής, της ύφ’ όρον απόλυσης και του ευεργετικού υπολογισμού. Αντικείμενο του άρθρου είναι η ανάλυση της δεύτερης αυτής κατεύθυνσης του ποινικού νομοθέτη, της «στρατηγικής», δηλαδή, «έμμεσης μείωσης των ποινών» (ΣΕΜΠ). Οι εν λόγω θεσμοί αποτελούν εκφάνσεις της ελαστικότητας της ποινής υπέρ του καταδικασθέντος στο στάδιο της επιμέτρησης ή της εκτέλεσης αυτής[3]. Ωστόσο, κατά την υπό διερεύνηση περίοδο, οι συγκεκριμένοι θεσμοί ελαστικότητας χρησιμοποιήθηκαν από το νομοθέτη πρωτευόντως ή αποκλειστικά ως διαχειριστικά εργαλεία για τον περιορισμό του αριθμού των εισερχομένων στις φυλακές και τη μείωση της διάρκειας των ποινών τους. Με δεδομένη την εναλλακτική δυνατότητα του νομοθέτη να πετύχει, εν πολλοίς τουλάχιστον, το στόχο αυτόν με τον πιο ορθόδοξο τρόπο της ευθείας παρέμβασης στο είδος και ύψος των απειλούμενων ποινών οι εν λόγω θεσμοί αναφέρονται στο κείμενο αυτό εξ αντιδιαστολής και ως «θεσμοί έμμεσης μείωσης των ποινών». Στις σελίδες που ακολουθούν θα διερευνηθεί αρχικά σε ένα γενικό επίπεδο η σχέση μεταξύ της εν λόγω στρατηγικής και της τιμωρητικότητας του ποινικού νομοθέτη, ζήτημα που διατρέχει πάντως το άρθρο στο σύνολο του. Θα ακολουθήσει η καταγραφή και η ανάλυση της ΣΕΜΠ ως «μοτίβου» στις αλλεπάλληλες νομοθετικές τροποποιήσεις των θεσμών ελαστικότητας και τις σχετιζόμενες με αυτούς ενέργειες της διοίκησης. Θα διερευνηθούν οι λόγοι της σταθερής και μακρόχρονης προσκόλλησης της νομοθετικής κι εκτελεστικής εξουσίας σε αυτήν, εστιάζοντας αρχικά στα χαρακτηριστικά και την οξύτητα της κρίσης του Σωφρονιστικού Συστήματος και στη συνέχεια στη φύση της πολιτικής που ακολουθήθηκε για την αντιμετώπιση της κρίσης (η οποία και προσέδωσε στη ΣΕΜΠ τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά της) καθώς και στα συγκριτικά πλεονεκτήματα της ΣΕΜΠ για τον νομοθέτη και τη διοίκηση έναντι εναλλακτικών αυτής πολιτικών. Θα επιχειρηθεί τέλος μια αποτίμηση της εν λόγω στρατηγικής όσον αφορά τόσο την αποτελεσματικότητά της στο πεδίο μείωσης του αριθμού κρατουμένων και αντιμετώπισης του υπερπληθυσμού των φυλακών όσο και την (σωρευτική) επίδρασή της στην καθόλου λειτουργία του ισχύοντος συστήματος ποινών και στο αξιολογικό του υπόβαθρο. Το άρθρο καταλήγει σε μια αρνητική συνολικά αποτίμηση της ΣΕΜΠ, η οποία δεν αφορά την καταρχήν ορθότητα και σκοπιμότητα της αξιοποίησης των θεσμών ελαστικότητας (και) για τη μείωση του αριθμού κρατουμένων αλλά τον καταχρηστικό, κοντόφθαλμο και ελλειμματικό τρόπο νομοθέτησης κι εφαρμογής τους στα πλαίσια της ελληνικής έννομης τάξης.

2. Τιμωρητικότητα και στρατηγική έμμεσης μείωσης των ποινών. Διπολικότητα ή διγλωσσία;

     Κεντρικό επιχείρημα του άρθρου είναι ότι ο σχιζοειδής χαρακτήρας της ποινικής πολιτικής (συνύπαρξη κι εναλλαγή τιμωρητικών τάσεων με μια κατά πολύ ηπιότερη διαχειριστική προσέγγιση) υπηρετεί παράλληλα δύο κύριες λειτουργίες : πρώτον, τη, διά της χρήσης των θεσμών ελαστικότητας, προσωρινή έστω αποφόρτιση του σωφρονιστικού συστήματος και δεύτερον, τη συντήρηση και προβολή μιας πολιτικά αποδεκτής εικόνας για το ρόλο του κράτους στο πεδίο αντιμετώπισης της εγκληματικότητας – της εικόνας δηλαδή ενός κράτους που αντιδρά σθεναρά και αποφασιστικά στην εγκληματικότητα και τους δράστες της και το οποίο δεν υπαναχωρεί σε ζητήματα που άπτονται της φυσικής ή οικονομικής ασφάλειας των πολιτών, παρά τις όποιες αντίξοες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες, ίσως και ιδίως ενόψει αυτών. Αναλόγως της υφιστάμενης σχέσης μεταξύ των δύο παραπάνω λειτουργιών η εκ πρώτης όψεως αντιφατικότητα της ποινικής πολιτικής μπορεί μεταφορικά να χαρακτηριστεί ως διπολικότητα ή ως διγλωσσία. Διπολικότητα υπάρχει όταν η ποινική πολιτική ενσωματώνει, ταυτόχρονα ή διαδοχικά, δύο αυτόνομες κι ανταγωνιστικές μεταξύ τους τάσεις, δηλαδή εν προκειμένω αυτήν της κλιμάκωσης κι αυτήν της αποκλιμάκωσης της ποινικής αντίδρασης στο έγκλημα, στο βαθμό που έκαστη εξ αυτών εκπροσωπεί μια διακριτή πολιτικοϊδεoλογική θέση. Η διπολικότητα της ποινικής πολιτικής εκφράζεται επομένως μέσω των αντικρουόμενων επιλογών διαφορετικών ατόμων, φορέων ή κυβερνήσεων που συμμετέχουν καθοριστικά στη διαμόρφωση της.

     Διγλωσσία της ποινικής πολιτικής υπάρχει αντίθετα όταν το ίδιο άτομο, φορέας ή κυβέρνηση, χρησιμοποιεί δύο διαφορετικές αλλά αλληλένδετες ποικιλίες μιας γλώσσας η μία των οποίων θεωρείται υψηλού γοήτρου και η άλλη χαμηλού γοήτρου. Η υψηλού γοήτρου, επίσημη, γλώσσα επιτελεί εν προκειμένω μια συμβολική κι επικοινωνιακή λειτουργία: εκφράζει τη σταθερή κι αδιαπραγμάτευτη στάση του «κυρίαρχου κράτους» απέναντι στις παραβιάσεις βασικών αξιών του (φυσική και οικονομική ασφάλεια των πολιτών, διασφάλιση νόμου και τάξης ή άλλων σημαντικών για κάθε κυβέρνηση αξιολογικών προταγμάτων).  Η χαμηλού γοήτρου γλώσσα υπηρετεί αντίστοιχα τις ανάγκες διαχείρισης των καθημερινών προβλημάτων της λειτουργίας του ΣΠΔ (υπερφορτωμένες φυλακές και ανεπαρκής στελέχωση αυτών, κίνδυνοι εξεγέρσεων κλπ). Η χαμηλού γοήτρου γλώσσα τείνει να εκφέρεται χαμηλόφωνα και συχνά με μια αίσθηση αμηχανίας καθώς αφορά το πρακτικά αναγκαίο, το οποίο διαφέρει ή και συγκρούεται με το επιθυμητό ή το αξιολογικά δέον.

     Η πολιτική του έλληνα ποινικού νομοθέτη εμφανίζει χαρακτηριστικά τόσο διπολικότητας όσο και, ιδίως, διγλωσσίας. Λαμβάνοντας ως δεδομένη την ύπαρξη του ενός από τα δύο άκρα του διπόλου, δηλαδή των (καταγεγραμμένων) τιμωρητικών τάσεων του έλληνα νομοθέτη στο διάστημα 1990-2015[4], η διπολικότητα της ποινικής πολιτικής μπορεί να ανιχνευθεί στις περιπτώσεις εκείνες όπου η νομοθετική διεύρυνση της χρήσης των θεσμών ελαστικότητας  του ΠΚ και ΣΚ εξέφρασε μια ανταγωνιστική προς την τιμωρητική μάλλον παρά μια υποτελή προς αυτήν προσέγγιση. Τέτοιες είναι ιδίως οι περιπτώσεις όπου η αποκλιμάκωση των ποινών επιδιώχθηκε όχι μόνον εμμέσως διά παρεμβάσεων στη βαρύτητα των πράγματι εκτιόμενων ποινών αλλά και ευθέως διά της μείωσης των απειλούμενων ποινών για επί μέρους εγκλήματα (π.χ. ν.4139/2013 περί εξαρτησιογόνων ουσιών) ή και για ευρείες κατηγορίες εγκλημάτων (σύσταση αναθεωρητικών του ΠΚ επιτροπών ή και προσπάθειες για προώθηση προς ψήφιση έτοιμων σχεδίων ενός νέου ΠΚ με στόχο, μεταξύ άλλων, τη συντεταγμένη και μακροπρόθεσμη μείωση των ποινών). Η διπολικότητα της ποινικής πολιτικής μπορεί γενικότερα να ανιχνευθεί στις περιπτώσεις εκείνες όπου η επέκταση της χρήσης των θεσμών ελαστικότητας δικαιολογήθηκε ως μέρος μιας ευρύτερης – αναγκαίας αλλά και «ορθής» - πολιτικής αποκλιμάκωσης των ποινών εν γένει.

     Η διγλωσσία στα πλαίσια της ποινικής πολιτικής μπορεί αντίστοιχα να ανιχνευθεί κατ’ αρχάς στις περιπτώσεις εκείνες όπου η (δραστική ενίοτε) μείωση των πραγματικών ποινών διά των θεσμών επιεικείας συνδυάστηκε με μια τιμωρητική ρητορεία ή και τιμωρητική πολιτική (π.χ. φυλακές τύπου Γ, αυξήσεις ποινών για επιμέρους εγκλήματα). Μπορεί όμως ακόμη να ανιχνευθεί στην προτίμηση που κατά κανόνα επέδειξε ο έλληνας νομοθέτης υπέρ των έμμεσων τρόπων μείωσης των (πράγματι εκτιόμενων) ποινών έναντι άμεσων παρεμβάσεων στο ύψος των απειλούμενων ποινών. Ενδείξεις μιας τέτοιας προτίμησης αποτελούν π.χ. η επανειλημμένη αναβολή προώθησης στη Βουλή προς ψήφιση έτοιμων σχεδίων ενός νέου ΠΚ και η σύσταση κάθε φορά νέων επιτροπών ή η ευρεία αντικατάσταση των μελών της[5]. Τα κίνητρα των σχετικών επιλογών μπορεί βεβαίως να είναι διαφορετικά ή περισσότερο σύνθετα από εκείνο της αποφυγής μείωσης των ποινών, την οποία προέκριναν όλες οι συσταθείσες επιτροπές αναθεώρησης του ΠΚ. Ωστόσο η διαχρονική κατά την υπό εξέταση περίοδο μη προώθηση στη Βουλή των σχεδίων ενός νέου ΠΚ υποδηλώνει, ιδωμένη συνολικά, μια έντονη δυστοκία και απροθυμία της πολιτικής εξουσίας να παρέμβει στο ύψος των απειλούμενων ποινών παρά την ετοιμότητα που σταθερά επιδεικνύει να προβεί σε όλο και πιο εκτεταμένες μειώσεις των πραγματικών ποινών.

     Παρά τις υπαρκτές και σημαντικές διαφορές ως προς τα κίνητρα και τις επιδιώξεις των συμμετεχόντων στη διαμόρφωση της νομοθετικής πολιτικής για τις ποινές, αξιοσημείωτη είναι η συμφωνία τους όσον αφορά τη σκοπιμότητα ή και αναγκαιότητα συνέχισης της πρακτικής έμμεσων μειώσεων των ποινών διά της ευρείας χρήσης των θεσμών ελαστικότητας. Μια λεπτομερής καταγραφή των πρακτικών αυτών, ιδίως δε της εξέλιξης τους στο χρόνο, σε συνδυασμό με την ανάλυση της ratio τους μας επιτρέπει, όπως θα επιχειρήσω να δείξω αμέσως παρακάτω, να τις αντιληφθούμε συνολικά ως μια «στρατηγική» και δη ως την κύρια στρατηγική που αναπτύχθηκε μέσα από τη συνεργασία εκτελεστικής και νομοθετικής εξουσίας για την ποινική αντιμετώπιση των δραστών.

3. Η στρατηγική έμμεσης μείωσης των ποινών

     Η σταθερή πρακτική των έμμεσων μειώσεων των ποινών που ακολουθήθηκε δεν πληροί τις προϋποθέσεις της στρατηγικής σύμφωνα με τον τρόπο με τον οποίο συνήθως αντιλαμβανόμαστε την έννοια αυτή. Ο όρος στρατηγική παραπέμπει παραδοσιακά κατ’ ελάχιστο «σε ένα σχέδιο - μια συνειδητή και σκόπιμη ενέργεια, μια κατευθυντήρια γραμμή (ή ένα σύνολο κατευθυντήριων γραμμών) για την αντιμετώπιση μιας κατάστασης»[6]. Ουσιώδη χαρακτηριστικά της στρατηγικής σύμφωνα με τον παραδοσιακό ορισμό της είναι επομένως η διαμόρφωσή της πριν από τις ενέργειες οι οποίες την υλοποιούν καθώς και η συνειδητή και σκόπιμη ανάπτυξή της[7]. Τούτα δεν φαίνεται να ισχύουν στην περίπτωση της στρατηγικής έμμεσης μείωσης των ποινών. Όμως, όπως ευρέως πλέον σήμερα αναγνωρίζεται, ο ορισμός της στρατηγικής «ως σχεδίου» δεν επαρκεί για να καλύψει τον πολυδιάστατο και σύνθετο χαρακτήρα της έννοιας και την ποικιλία των τρόπων με τους οποίους σιωπηρά επίσης την αντιλαμβάνονται πολλοί. Τον ορισμό της στρατηγικής ως σχεδίου έχει ως εκ τούτου συμπληρώσει ένας εκ των επιφανέστερων σύγχρονων θεωρητικών της στρατηγικής διαχείρισης και της θεωρίας των οργανώσεων, ο Henry Mintzberg, με τις ακόλουθες τέσσερις εκδοχές: στρατηγική ως μοτίβο (strategy as pattern), στρατηγική ως τέχνασμα (strategy as ploy), στρατηγική ως θέση του οργανισμού σε σχέση με το περιβάλλον του (strategy as position) και στρατηγική ως αντίληψη η κουλτούρα (strategy as perspective)[8]. Οι τέσσερις αυτοί συνολικά, ενίοτε ανταγωνιστικοί αλλά κατά κανόνα συμπληρωματικοί μεταξύ τους, ορισμοί παρέχουν, κατά την εκτίμηση μου, ένα ιδιαίτερα χρήσιμο εργαλείο για την εννοιολογική σύλληψη και ανάλυση της στρατηγικής έμμεσων μειώσεων των ποινών[9].