"Εξισορρόπηση του συστήματος διακυβέρνησης και αναθεωρητική πρωτοβουλία" [Απόστολος Ι. Παπατόλιας, Διδάκτωρ Συνταγματικού Δικαίου (Paris X), Μέλος του ΑΣΕΠ]

Η ομολογημένη σύνδεση της αναθεωρητικής πρωτοβουλίας με την υπέρβαση των παθογενειών που χαρακτηρίζουν το σύστημα διακυβέρνησης στη χώρα μας εκβάλλει εξ αντικειμένου στην αιτιακή συσχέτιση των συνταγματικών θεσμών με τις συνθήκες της γέννησης αλλά και της υπέρβασης της πολυεπίπεδης κρίσης που βιώνουμε σήμερα. Η προβληματική για μια νέα θεσμική αρχιτεκτονική που θα εγκαθιδρύει ένα πιο ισορροπημένο σύστημα διακυβέρνησης, ως εργαλείο για τη συνολική ανάκαμψη της χώρας, καθιστά εκ νέου επίκαιρες τις υπόρρητες ή εκπεφρασμένες αντιλήψεις ή θεωρίες για την εξισορρόπηση του πολιτεύματος που γεννήθηκαν στον 18ο αιώνα. Συγκροτείται έτσι ένα νέο αντικείμενο μελέτης, που έγκειται στην επικαιροποιημένη πρόσληψη των θεσμικών αντιβάρων ως λύσης στα γενικευμένα αδιέξοδα ενός πολιτικού συστήματος σε βαθιά κρίση τόσο νομιμοποίησης όσο και αποτελεσματικής λειτουργίας σε συνθήκες κρίσης.

Σε αυτό το πλαίσιο, η ανάλυση που θα ακολουθήσει εστιάζεται σε τρία κυρίως ζητήματα:

Πρώτον, πώς οι γνωστές θεωρίες του πρώιμου συνταγματισμού για τα checks and balances εντάσσονται στην τρέχουσα προβληματική για την αναθεώρηση του Συντάγματός μας.

Δεύτερον, πώς η ελληνική συνταγματική θεωρία και πράξη κατά την μεταπολιτευτική περίοδο έχει υποδεχθεί αυτές τις αντιλήψεις περί αντιβάρων.

Τρίτον, πώς οι εν λόγω αντιλήψεις κρύβονται πίσω από μια σειρά προτάσεων αναθεωρητικής πολιτικής που έχουν κατατεθεί στο δημόσιο διάλογο από εκπροσώπους κυρίως του επιστημονικού κόσμου, με “πολιτικές” πάντως ανησυχίες, είτε φιλελεύθερες είτε αριστερόστροφες.

Τέλος, θα υπαινιχθώ ότι υπό συνθήκες εντυπωσιακής  σύγκλισης στους κόλπους της θεωρίας για την εισαγωγή αντιβάρων στη λειτουργία των θεσμών μας, φαντάζει αδικαιολόγητη τόσο η αρνητική τοποθέτηση απέναντι στην εξαγγελθείσα αναθεώρηση όσο και η μινιμαλιστική εκδοχή της, με τη διατύπωση μιας λιτής πρότασης ελαχίστων αλλαγών μόνο για “τα στοιχειώδη”. Αντιθέτως, ο αναθεωρητικός κοινός τόπος δείχνει πια τόσο ώριμος και τόσο μεγάλος, που υποδεικνύει το μέτρο της ευθύνης της επιστημονικής κοινότητας έναντι των κομμάτων, καθώς και το πλαίσιο όπου αυτή οφείλει να κινηθεί, προκειμένου να λειτουργήσει ως καταλύτης της αναθεωρητικής πολιτικής συναίνεσης για την επανεκκίνηση των θεσμών μας.

Α. Φταίει το Σύνταγμα για την κρίση;

Η συζήτηση για τη συνταγματική αναθεώρηση (εφεξής σ.α.) στην παρούσα συγκυρία συνάπτεται συστηματικά με μια απόπειρα αποτίμησης της επιτυχημένης ή μη λειτουργίας του ισχύοντος Συντάγματος στις δεδομένες συνθήκες κρίσης. Έτσι, η σχετική προβληματική ανάγεται συνήθως σε μία αφετηριακή διάγνωση που συνδέει με λογικό ή αιτιακό τρόπο τη λειτουργία των συνταγματικών θεσμών αφενός με τη δημιουργία και αφετέρου με την υπέρβαση της κρίσης.

Ως προς το πρώτο ερώτημα, εάν δηλαδή φταίει το Σύνταγμα για την κρίση, η επιστημονική κοινότητα των συνταγματολόγων ή των πολιτειολόγων έχει αντιδράσει με μια μεγάλη ποικιλία απόψεων, συχνά αντιφατικών και αλληλοαναιρούμενων. Η στάση αυτή αποτυπώνει και τη μεγάλη αμηχανία, την αμφιθυμία και συχνά τη σύγχυση που χαρακτηρίζει τους εκπροσώπους της συνταγματικής επιστήμης για το εάν και σε ποιο βαθμό η χρεοκοπία της χώρας μπορεί να καταλογιστεί στην αποτυχία του Συντάγματος, τη θεσμική μηχανική του (τα σχεδιαστικά του ελαττώματα) ή την κανονιστική του ανεπάρκεια. Δεν θα δυσκολευτεί κανείς να διακρίνει πληθώρα κειμένων όπου με απόσταση λίγων παραγράφων, το Σύνταγμα και φταίει και δεν φταίει για την κρίση… Αυτό εξηγείται και από έναν πρόσθετο λόγο: εάν όλοι συνέκλιναν στην εκτίμηση ότι το Σύνταγμα φταίει από λίγο έως καθόλου, θα αναιρούνταν εκ προοιμίου η ratio της σ.α. και συνακόλουθα η δυνατότητα παρέμβασής τους στο δημόσιο χώρο ως “τεχνολόγων της εξουσίας”…

Δε λείπουν βεβαίως και οι «καθαρές» περιπτώσεις όσων επιμένουν ότι «δεν φταίνε τα Συντάγματα (για τη δημοσιονομική κρίση), αλλά ο τρόπος που οι κοινωνίες προσλαμβάνουν τον εαυτό τους και τη θέση τους μέσα στην ιστορία» (Βενιζέλος) ή όσων που εκτιμούν πως «ούτε μια άριστη λειτουργία άριστων συνταγματικών θεσμών» (Δρόσος) δεν θα απέτρεπε την κρίση που οφείλεται σε ένα συνδυασμό ενδογενών και εξωγενών παραγόντων μη δυνάμενων να αναχθούν σε θεσμικά ή νομικά ζητήματα. Για μια εκδοχή μάλιστα αυτού του ρεύματος σκέψης, δεν νοείται “συνταγματική αποτυχία” ή “επιτυχία”, καθόσον τα Συντάγματα είναι το αντικειμενικοποιημένο προϊόν της εξέλιξης και του ιστορικά προσδιορισμένου συσχετισμού δυνάμεων που οδήγησε στη θέσπισή τους και όχι το εργαστηριακό προϊόν μιας διανοητικής τυπολογίας. Αυτή η απόπειρα να σχετικοποιηθεί ιστορικά η εργαλειακή ορθολογικότητα του συνταγματικού σχεδιασμού (Βενιζέλος) οδηγεί αναπόδραστα στο συμπέρασμα ότι κανένα Σύνταγμα δεν μπορεί εξ ορισμού να λύσει το πρόβλημα της ανταγωνιστικότητας, της ανάπτυξης ή της λειτουργίας του Κράτους. Σ΄ αυτή τη λογική, ούτε καν η ρήτρα του ισοσκελισμένου προϋπολογισμού δεν θα ήταν σε θέση να αποτρέψει την κρίση, αφού και οι συναφείς κανόνες του Μάαστριχτ περί ανώτατου θεμιτού ορίου χρέους απέτυχαν να λειτουργήσουν ανασχετικά…

Για μια συγγενή συνταγματολογική αντίληψη, τα αίτια της κατάρρευσης του πολιτικού μας συστήματος δεν πρέπει να αναζητώνται σε συνταγματικούς κανόνες ή θεσμικές δυσλειτουργίες, αλλά σε «πολιτικές αντιλήψεις και πρακτικές που διέβρωσαν τη λειτουργία του πολιτικού συστήματος» (Σημίτης). Η τάση αυτή θεωρεί «κραυγαλέα άδικη και ανιστορική» την καταγγελία της μεταπολιτευτικής κοινοβουλευτικής μας δημοκρατίας «ως θερμοκηπίου της φαυλότητας και της διαφθοράς» και μεταθέτει την ευθύνη της χρεοκοπίας κυρίως στην απουσία ρυθμιστικών μηχανισμών της παγκοσμιοποιημένης οικονομίας, στην έλλειψη αξιόπιστων ελεγκτικών μηχανισμών στης Βρυξέλλες ή τις καταλυτικές συνέπειες της παγκόσμιας χρηματοπιστωτικής κρίσης (Αλιβιζάτος). Έτσι, οι καταστρεπτικές συνέπειες της κρίσης καταλογίζονται πρωτίστως στις κρατούσες «πρακτικές και νοοτροπίες», ενώ οι θεσμοί έχουν μερίδιο ευθύνης μόνο στο μέτρο που δεν λειτούργησαν ως μηχανισμοί εξισορρόπησης των αυθαίρετων πρακτικών των κυβερνώντων, δηλαδή ως μέσα προειδοποίησης της κοινωνίας και των πολιτών για την επερχόμενη καταστροφή και ως εργαλεία πιθανής έγκαιρης αντιστροφής της διαγνωσμένης τάσης.

Δεν λείπουν και οι προσεγγίσεις που ερμηνεύουν αυτή την προδιάθεση να αθωώνουμε τους θεσμούς για τα σημερινά δεινά μας στο πλαίσιο της αισιόδοξης «μεγάλης θεσμικής αφήγησης» της Μεταπολίτευσης (Βιδάλης) μέσα από μια αμυντική κυρίως ψυχολογική πεποίθηση, μια «εκλογίκευση» που οδηγεί συνήθως σε μετάθεση ευθυνών προς εξωγενείς παράγοντες, συγκαλύπτοντας τα αληθινά αίτια με ευλογοφανείς εξηγήσεις (Δρόσος).

Ανεξάρτητα, πάντως, από το κατά πόσον οι συνταγματικοί θεσμοί μένουν στο απυρόβλητο της κριτικής για την έλευση της κρίσης, η κρατούσα τάση αξιολογεί την αποτελεσματικότητα ενός Συντάγματος από το «κατά πόσον οι κανόνες του διευκολύνουν τη λήψη σημαντικών αποφάσεων από τους πολιτικούς πρωταγωνιστές», λαμβάνοντας δηλαδή εκείνα τα «αναγκαία μέτρα» για να προσαρμοστεί στις απαιτήσεις των καιρών (Αλιβιζάτος). Με αναγωγή στο ίδιο «μέτρο επιτυχίας» ενός Συντάγματος, διατυπώνεται ωστόσο και η ακριβώς αντίθετη άποψη ότι δηλαδή το πλειοψηφικό κοινοβουλευτικό σύστημα που καθιδρύει το Σύνταγμά μας παρήγαγε αδράνεια στη λήψη των κρίσιμων αποφάσεων, καθόσον συνδέθηκε δομικά με το πελατειακό σύστημα και τις πολλαπλές εκφάνσεις του, οδηγώντας στη χρεοκοπία. Ορισμένοι, μάλιστα, ανάγονται στις εγγενείς αδυναμίες του κοινοβουλευτικού συστήματος, εκτιμώντας ότι αυτό από τη φύση του απολήγει, ως παραγωγός απραξίας και αβουλίας, σε ευνουχισμένες και άτολμες ηγεσίες, υποταγμένες σε κάθε είδους διαπλοκή (Διαμαντόπουλος).

Τέλος, υπάρχουν και οι απόψεις ότι τα δεινά της κλεπτοκρατίας, και στη συνέχεια της χρεοκρατίας, δεν τα προκάλεσαν οι συνταγματικοί θεσμοί, αλλά οι δομικές και ιστορικά προσδιορισμένες παθογένειες της ελληνικής κοινωνίας, μπροστά στις οποίες το Σύνταγμα φάνηκε ανίσχυρο, πέφτοντας τελικά το ίδιο «θύμα» τους εξαιτίας της ανελέητης «καταστρατήγησης» που υπέστη στα χρόνια του Μνημονίου (Χρυσόγονος, Κατρούγκαλος). Για την άποψη αυτή, η λειτουργία των θεσμών εκλαμβάνεται ως παράγωγο των δομικών χαρακτηριστικών του κοινωνικο-οικονομικού συστήματος, με αποτέλεσμα οι θεσμικές διευθετήσεις να προσαρμόζονται παγίως και σε δεύτερο χρόνο στη δυναμική των πραγματικών αναγκών της οικονομίας ή των προτεραιοτήτων των διεθνών σχέσεων και να λειτουργούν παρακολουθηματικά ως προς αυτές.

"Η μεγάλη απόφαση για τις τηλεοπτικές άδειες και η μεγαλύτερη δοκιμασία της ερμηνείας του Συντάγματος. Με αφορμή την ΣτΕ Ολ 95/2017" [Παναγιώτης Μαντζούφας, Αν. Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου Νομικής Σχολής Α.Π.Θ. / Αναστάσιος Παυλόπουλος, Υπ. Δ.Ν. Νομικής Σχολής Α.Π.Θ.]

[Αναδημοσίευση από το περιοδικό «ΣΥΝήΓΟΡΟΣ», τεύχος 120/2017, σελ. 22-28]

Ι. Εισαγωγή.

Η υπ’ αριθμ. 95/2017 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας τοποθετείται επί του σταυρικού ζητήματος της χορήγησης τηλεοπτικών αδειών, που τόσο απασχόλησε –και ταλαιπώρησε- την πολιτική και νομική επικαιρότητα. Οξεία πολιτική αντιπαράθεση μεταξύ των δύο μεγαλυτέρων κομμάτων, δημόσιες δηλώσεις πολιτικών προσώπων που εκλαμβάνονται από ορισμένους ως απόπειρα επηρεασμού του δικαστικού φρονήματος, αλλεπάλληλα τηλεοπτικά σποτ, για την προώθηση των απόψεων των τηλεοπτικών σταθμών, ρεπορτάζ για βοσκοτόπια και «ημέτερους καναλάρχες», ματαίωση της διάσκεψης του δικαστηρίου εξαιτίας της ατμόσφαιρας αυτής, παραίτηση δύο αντιπροέδρων του ΣτΕ από την Ένωση Δικαστών του Συμβουλίου της Επικρατείας, εξαιτίας της ματαίωσης αυτής, διαρροή του αποτελέσματος της απόφασης πριν την επίσημη δημοσίευση της και ένα οικονομικό background εκατοντάδων εκατομμυρίων ευρώ, στο οποίο αφορούσε ο διεξαχθείς διαγωνισμός, είναι λίγα μόνο από τα στοιχεία που συνθέτουν το εξαιρετικά συγκρουσιακό εκείνο πολιτικό περιβάλλον, μέσα στο οποίο οι ανώτατοι δικαστές εκλήθησαν να ασκήσουν τον δικαιοδοτικό τους ρόλο.

Υπό την οπτική αυτή η σχολιαζόμενη απόφαση παρουσιάζει σπάνιο ενδιαφέρον για το ερευνητικό εγχείρημα της επίδρασης των ΜΜΕ επί της δικαστικής κρίσης[1]. Η σημασία της απόφασης αναδεικνύεται, περαιτέρω, καθώς τοποθετείται επί των σημαντικών ζητημάτων που αφορούν την ρύθμιση του ραδιοτηλεοπτικού τοπίου, όπως είναι η εξακολουθητική παράταση της θητείας των μελών του Ε.Σ.Ρ., η αδυναμία επίτευξης πολιτικής συναίνεσης για την συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ. και η παρατεταμένη λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών, χωρίς να έχει μεσολαβήσει διαγωνιστική διαδικασία αδειοδότησης. Σπάνιο ενδιαφέρον, όμως, παρουσιάζει και για το λόγο ότι ανακύπτει ζήτημα ερμηνείας του Συντάγματος, όπως αυτή, μάλιστα, επικαθορίζεται από την τεχνική του ασκούμενου δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Στην τελευταία αυτή πτυχή του ενδιαφέροντος της απόφασης επικεντρώνεται η παρούσα ανάλυση.

Στις σκέψεις που ακολουθούν, σε ένα πρώτο μέρος προσφέρεται το πανόραμα της βασικής θεματολογίας της απόφασης[2], με ιδιαίτερη έμφαση στο κρίσιμο, από την οπτική του συνταγματικού δικαίου, ζήτημα που απασχόλησε τον δικανικό συλλογισμό. Στο επόμενο μέρος διατυπώνονται ορισμένες κριτικές παρατηρήσεις, που απηχούν την προσπάθεια συνθετικής αντιμετώπισης της πλειοψηφούσας και μειοψηφούσας γνώμης της απόφασης.

ΙΙ. Οι βασικές θέσεις και η επιχειρηματολογική διελκυστίνδα μεταξύ πλειοψηφίας-μειοψηφίας.

1. Ως προς το ζήτημα της θητείας των ανεξάρτητων αρχών.

Η απόφαση επαναλαμβάνει και επιρρωνύει την νομολογιακή γραμμή που είχε χαράξει η ΣτΕ 3515/2013, επισημαίνοντας, αναφορικά με τη θητεία των μελών των ανεξαρτήτων αρχών, πως είναι μεν ανεκτή η συνέχιση της λειτουργίας αυτών, μετά τη λήξη της θητείας των μελών τους και μέχρι την επιλογή των νέων, μόνο, όμως, για εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο κρίνεται σύμφωνα με τις εκάστοτε επικρατούσες περιστάσεις, ενω, μετά την πάροδο του ευλόγου χρόνου, δεν είναι πλέον ανεκτή η παράταση της θητείας των μελών της ανεξάρτητης αρχής.

2. Ως προς το ζήτημα της μη συγκρότησης του Ε.Σ.Ρ.

Η πλειοψηφούσα γνώμη επισημαίνει με έμφαση ότι οι εκπροσωπούμενες στη Βουλή πολιτικές δυνάμεις είναι υποχρεωμένες, «με αμοιβαίες, βεβαίως, υποχωρήσεις» και μετά από διαδικασία διαβούλευσης -η οποία δεν αποκλείεται να παρατείνεται για το αναγκαίο χρονικό διάστημα- «να χωρήσουν στην επιτασσόμενη από το Σύνταγμα συγκρότηση της ανεξάρτητης αρχής. Άλλως, το Σύνταγμα εμμέσως παραβιάζεται»[3].

3. Ως προς το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος.

Το ζήτημα αναφορικά με τη συνδρομή του στοιχείου του εννόμου συμφέροντος στην αιτούσα εταιρία, προέκυψε εξαιτίας του γεγονότος της προσβολής κανονιστικής πράξης που όριζε την ανάθεση επιμέρους αρμοδιοτήτων της διαγωνιστικής διαδικασίας τηλεοπτικών αδειών από τον Υπουργό, στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας, χωρίς, ωστόσο, κατά την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος, να είχε συμμετάσχει στη διαγωνιστική διαδικασία, αφού εκείνη δεν είχε εισέτι προκηρυχθεί. Κατά την γνώμη που επικράτησε, η αιτούσα εταιρία είχε άμεσο έννομο συμφέρον για την προσβολή της επίμαχης πράξης, με το σκεπτικό ότι προτίθεται, κατά τους ισχυρισμούς της, να λάβει μέρος στην διαγωνιστική διαδικασία που θα διενεργηθεί, χωρίς αυτό να αναιρείται από το γεγονός ότι τόσο κατά τον χρόνο έκδοσης της εν λόγω πράξης όσο και της άσκησης του ενδίκου βοηθήματος δεν είχε εκδοθεί η προκήρυξη για την διενέργεια του διαγωνισμού. Και τούτο, όπως επισημαίνεται στην απόφαση, διότι «το έννομο συμφέρον για την προσβολή κάθε κανονιστικής πράξεως εξετάζεται αυτοτελώς και ασχέτως με το ενδεχόμενο εκδόσεως ή μη άλλων συναφών πράξεων».

4. Ως προς το κρίσιμο ζήτημα της αρμοδιότητας του Ε.Σ.Ρ.

Το κρισιμότερο ζήτημα που απασχόλησε τη σχολιαζόμενη απόφαση είναι αυτό της, κατά το Σύνταγμα, αρμοδιότητας του Ε.Σ.Ρ. Προσήκει, στο σημείο αυτό, να διευκρινιστούν οι εξής πτυχές του θέματος, για την λυσιτελέστερη παρακολούθηση των όσων ακολουθούν: Η θέσπιση του Ε.Σ.Ρ. μπορεί να διακριθεί σε τρεις επιμέρους χρονικές φάσεις. Η πρώτη εκκινεί με την ίδρυση του με τον Ν. 1866/1989 από τον κοινό νομοθέτη και καταλαμβάνει ένα χρονικό διάστημα μέχρι και την δημοσίευση του Ν. 2328/1995. Στην περίοδο αυτή, ο ρόλος του Ε.Σ.Ρ. στο ραδιοτηλεοπτικό τοπίο είναι ιδιαιτέρως ασθενής· Οι διατάξεις σχετικά με τον εποπτικό του ρόλο δεν συγκεκριμενοποιούνται επαρκώς, ενώ η άσκηση μεγάλου μέρους των αρμοδιοτήτων του εξαρτάται από την έκδοση Προεδρικών Διαταγμάτων, τα οποία, όμως, δεν εκδίδονται ποτέ. Ο Ν. 2328/1995 περιέχει αναλυτικότερες ρυθμίσεις, χωρίς, ωστόσο, αυτό να συνεπάγεται την αναβάθμιση του θεσμικού του ρόλου. Κάθε άλλο, μάλιστα, καθώς παρατηρείται, από εκπρόσωπο της θεωρίας, ότι ο νόμος αυτός «υποβάθμισε το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης στο επίπεδο μιας λίγο ή πολύ συνηθισμένης διοικητικής επιτροπής και συγκέντρωσε τις ουσιώδεις αποφασιστικές αρμοδιότητες στον (νέο και αναβαθμισμένο) υπουργό τύπου και μέσων μαζικής ενημέρωσης»[4]. Η δεύτερη φάση μπορεί να θεωρηθεί ότι εκκινεί με την δημοσίευση του Ν. 2644/1998, με τον οποίο ενισχύεται ο ελεγκτικός και κυρωτικός ρόλος του Ε.Σ.Ρ., καθώς θεσπίζεται η δυνατότητά να επιλαμβάνεται αυτεπαγγέλτως περιπτώσεων παραβιάσεως της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας. Επιπλέον, ο Ν. 2863/2000 προβλέπει νέες ρυθμίσεις για το ΕΣΡ, οι οποίες εδραιώνουν ακόμη περισσότερο την εποπτική λειτουργία του (καταργείται ο έλεγχος νομιμότητας εκ μέρους του υπουργού τύπου επί των αποφάσεων του Ε.Σ.Ρ. και ανατίθενται σε αυτό όλες οι αρμοδιότητες που σχετίζονται με ραδιοτηλεοπτικά ζητήματα, συμπεριλαμβανομένης της χορήγησης αδειών, ενώ η αρμοδιότητα επιλογής των μελών, του προέδρου και του αντιπροέδρου μεταφέρεται στη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής)[5]. Η τρίτη και σημαντικότερη φάση αφορά την «συνταγματοποίηση» του Ε.Σ.Ρ., με την συμπερίληψη του στο άρθρο 15 § 2 Συντ. Η κατάστρωση της νέας συνταγματικής διάταξης αποτελεί την πηγή της ερμηνευτικής αντιγνωμίας, που απασχόλησε την σχολιαζόμενη απόφαση.

Αναλυτικότερα, με αφετηρία το άρθρο 15 § 2, που ορίζει ότι «Η ραδιοφωνία και η τηλεόραση υπάγονται στον άμεσο έλεγχο του Κράτους. O έλεγχος και η επιβολή των διοικητικών κυρώσεων υπάγονται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που είναι ανεξάρτητη αρχή, όπως νόμος ορίζει. O άμεσος έλεγχος του Κράτους, που λαμβάνει και τη μορφή του καθεστώτος της προηγούμενης άδειας, έχει ως σκοπό…», το κρίσιμο ερμηνευτικό ζήτημα μπορεί να συνοψιστεί ως εξής: Η έννοια του «αμέσου ελέγχου» των εδ. α΄ και γ΄ ταυτίζεται με την έννοια του «ελέγχου» του εδ. β΄; Υπό την καταφατική εκδοχή η αρμοδιότητα χορήγησης των τηλεοπτικών αδειών, ανήκουσα στον «άμεσο έλεγχο του κράτους», ανατίθεται εκ του Συντάγματος στο Ε.Σ.Ρ. Υπό την αποφατική εκδοχή, η έννοια του «αμέσου ελέγχου» διαφοροποιείται από την έννοια του «ελέγχου» και η αρμοδιότητα χορήγησης τηλεοπτικών αδειών, μπορεί αλλά όχι κατά συνταγματική υποχρέωση, να ανατίθεται στο Ε.Σ.Ρ.

Σύνταγμα, ΕΣΔΑ και ζητήματα (βάρους, είδους και βαθμού) απόδειξης σε φορολογικές υποθέσεις, στην πρόσφατη νομολογία του ΣτΕ (με αφορμή τις αποφάσεις Β' Τμ. επταμ. ΣτΕ 884/2016, ΣτΕ 1992/2016, ΣτΕ 1993/2016)

Ι. Εισαγωγή

Η απόδειξη στις διοικητικές υποθέσεις, η οποία έχει συχνά μεγάλη σημασία για την επίλυσή τους, αντιμετωπίζεται παραδοσιακά (και έχει τύχει θεωρητικής και νομολογιακής επεξεργασίας) ως τμήμα του διοικητικού δικονομικού δικαίου. Ωστόσο, η εν λόγω προσέγγιση, που επικεντρώνει στη δικονομική όψη και ρύθμιση της απόδειξης, δεν αναδεικνύει, όπως θα έπρεπε, δύο άλλες βασικές διαστάσεις του δικαίου της απόδειξης. 

Πρώτον, ότι το ζήτημα της απόδειξης εγείρεται ήδη στο επίπεδο της διοικητικής διαδικασίας έκδοσης της πράξης, η οποία στη συνέχεια άγεται προς έλεγχο ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου. Συνεπώς, το δίκαιο της απόδειξης άπτεται όχι μόνο του δικονομικού δικαίου αλλά και του δικαίου των διοικητικών πράξεων. Δεύτερον, ότι οι κανόνες που διέπουν την απόδειξη, τόσο στη διοικητική όσο και στην ένδικη διαδικασία, δεν θεσπίζονται μόνο από τον κοινό νομοθέτη,  αλλά πηγάζουν και από αρχές ή διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος. Με άλλα λόγια, βασικές ρυθμίσεις του δικαίου της απόδειξης συνάγονται από θεμελιώδεις επιταγές του Συντάγματος, της ΕΣΔΑ, αλλά και του ενωσιακού δικαίου, όπου αυτό εφαρμόζεται.

Η τελευταία αυτή όψη του δικαίου της απόδειξης φωτίσθηκε καλύτερα από τρεις πρόσφατες αποφάσεις της επταμελούς σύνθεσης του Β΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, σε φορολογικές διαφορές. Και οι τρεις υποθέσεις αφορούσαν σε φορολογικές ή τελωνειακές παραβάσεις. Ωστόσο, το σκεπτικό τους δεν περιορίζεται στο δίκαιο των διοικητικών κυρώσεων/ποινών, αλλά καλύπτει και την έκδοση πράξεων επιβολής φόρων. Εξάλλου, οι κρίσιμες σκέψεις του Δικαστηρίου είναι τέτοιες που μπορούν να τύχουν μεταφοράς και (αναλογικής) εφαρμογής και σε άλλες κατηγορίες διοικητικών διαφορών, πέραν εκείνων της φοροδιαφυγής, στο μέτρο που απηχούν γενικές αρχές και εκφράζουν την ανάγκη ανεύρεσης της κατάλληλης, δίκαιης ισορροπίας μεταξύ του, αφενός, του δημοσίου συμφέροντος και της αποτελεσματικότητας της δράσης της Διοίκησης που το εξυπηρετεί και, αφετέρου, των θεμελιωδών δικαιωμάτων των διοικουμένων.

Ειδικότερα, το Δικαστήριο εξέτασε, υπό το πρίσμα του Συντάγματος, της ΕΣΔΑ ή/και του πρωτογενούς δικαίου της ΕΕ, ζητήματα αναγόμενα σε βασικές έννοιες και πτυχές του δικαίου της απόδειξης, ήτοι στο βάρος, στο είδος και στο βαθμό της απόδειξης. Πριν από την παρουσίαση των σχετικών κρίσεών του, υπενθυμίζεται ότι αντικείμενο της απόδειξης είναι, κατ’ αρχήν, τα αμφισβητούμενα/αμφίβολα πραγματικά γεγονότα, τα οποία μπορούν να ασκήσουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της υπόθεσης (βλ. και άρθρο 144 παρ. 1 ΚΔΔ). Πάντως, αντικείμενο απόδειξης δεν αποκλείεται να καταστούν και άλλα στοιχεία, όπως το αλλοδαπό δίκαιο ή στοιχεία νομικού πραγματικού. Τέτοιο στοιχείο είναι η ύπαρξη και το αμετάκλητο σχετικής απόφασης ποινικού δικαστηρίου, σύμφωνα με όσα θα εκτεθούν στη συνέχεια.

ΙΙ. Βάρος απόδειξης

(Α) Η πρώτη από τις προαναφερόμενες αποφάσεις του Δικαστηρίου είναι η ΣτΕ 884/2016, με την οποία το Δικαστήριο απάντησε προδικαστικά ερωτήματα του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο πλαίσιο εκδίκασης προσφυγής, σε υπόθεση επιβολής φόρου εισοδήματος και συναφών χρηματικών κυρώσεων. Στη σκέψη 8 της απόφασης αυτής κρίθηκαν τα εξής, ως προς το βάρος απόδειξης:

[Η] καταστολή της φοροδιαφυγής (και, ιδίως, της μεγάλης από απόψεως ποσού), μέσω της διαπίστωσης των οικείων παραβάσεων  και  της  επιβολής  από  τη Διοίκηση των αντίστοιχων διαφυγόντων φόρων, καθώς και των προβλεπόμενων στο νόμο διοικητικών κυρώσεων, συνιστά, κατά το Σύνταγμα (άρθρο 4 παρ. 5 και άρθρο 106 παρ. 1 και 2 ), επιτακτικό σκοπό δημοσίου συμφέροντος. Σύμφωνα με τις θεμελιώδεις αρχές του σεβασμού της αξιοπρέπειας του ανθρώπου (άρ. 2 παρ. 1 του Συντάγματος), του κράτους δικαίου (άρ. 25 παρ. 1 εδ. α΄ του Συντάγματος), της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ΄ του Συντάγματος) και του τεκμηρίου αθωότητας, το οποίο κατοχυρώνεται στο άρθρο 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ και βρίσκει εφαρμογή και σε  διοικητικές  διαδικασίες  καταλογισμού  παραβάσεων  και συναφών κυρώσεων (πρβλ. ΔΕΕ 21.1.2016, C-74/14 Eturas, ECLI:EU:C:2016:42, σκέψη 38 και ΔΕΕ 23.12.2009, C-45/08, Spector Photo Group, ECLI:EU:C:2009:86, σκέψεις 42-44), το βάρος απόδειξης των πραγματικών περιστατικών που στοιχειοθετούν την αποδιδόμενη σε ορισμένο πρόσωπο φορολογική παράβαση, η οποία επισύρει την επιβολή σε βάρος του των διαφυγόντων φόρων και συναφών κυρώσεων, φέρει, κατ’ αρχήν, το κράτος, ήτοι η φορολογική Διοίκηση (πρβλ. ΣτΕ 4049/2014, 2442/2013, 886/2005 κ.ά.).

Με την ανωτέρω σκέψη, κατέστη σαφές ότι η επίρριψη του βάρους απόδειξης (των στοιχείων της υπόστασης φορολογικών ή άλλων διοικητικών παραβάσεων) στηρίζεται σε θεμελιώδεις, υπερνομοθετικής ισχύος, αρχές (προστασία της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, κράτος δικαίου, αναλογικότητα, τεκμήριο αθωότητας), ενόψει των οποίων πρέπει να ερμηνεύονται και να εφαρμόζονται οι σχετικοί κανόνες που θεσπίζει ο κοινός νομοθέτης, όπως τα άρθρα 144 επ. του ΚΔΔ. Οι επιταγές και το εν γένει περιεχόμενο των εν λόγω αρχών “χρωματίζουν” το βάρος απόδειξης των παραβάσεων, στο πεδίο του διοικητικού δικαίου, ως θεσμό περισσότερο του ουσιαστικού παρά του δικονομικού/διαδικαστικού δικαίου. Η προεκτεθείσα κρίση της ΣτΕ 884/2016 αίρει τις αμφιβολίες που ενδεχομένως να προέκυψαν συνεπεία της σκέψης 14 της απόφασης ΣτΕ Ολομ. 1741/2015, η οποία δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ότι «[...] στην ποινική δίκη, επί αμφιβολιών ως προς την ενοχή του κατηγορουμένου, αυτός κηρύσσεται αθώος κατ’ εφαρμογή της αρχής in dubio pro reo, ενώ στην διοικητική δίκη δεν ισχύει η αρχή αυτή, για την ακύρωση δε ή την μεταρρύθμιση της διοικητικής κυρώσεως ο διοικητικός δικαστής πρέπει να σχηματίσει πλήρη και βεβαία δικανική πεποίθηση για την μη διάπραξη της παραβάσεως.». Πράγματι, δεδομένου ότι το βάρος απόδειξης της αποδιδόμενης παράβασης το φέρει, κατ’ αρχήν, η φορολογική Διοίκηση, βάσει των προαναφερόμενων κανόνων του Συντάγματος, της ΕΣΔΑ και του ενωσιακού δικαίου, ο διοικητικός δικαστής ακυρώνει την επίδικη πράξη όχι μόνο αν πεισθεί και κρίνει ότι δεν τελέσθηκε η αποδοθείσα παράβαση, αλλά και όταν (αφού ενδεχομένως διατάξει τη συμπλήρωση των αποδείξεων) δεν βεβαιώνεται - στον αναγκαίο βαθμό, όπως θα εξηγηθεί παρακάτω - για τη διάπραξη (και όχι για τη μη διάπραξη) της παράβασης¹. Εξάλλου, το “κατ’ αρχήν”, το οποίο περιλαμβάνει η παραπάνω κρίση της ΣτΕ 884/2016 έχει την έννοια ότι δεν αποκλείεται η (κατ’ εξαίρεση) θέσπιση νομοθετικού τεκμηρίου ύπαρξης παράβασης. Πάντως, σύμφωνα με παγιωμένη νομολογία τόσο του ΕΔΔΑ όσο και του ΔΕΕ, τέτοια τεκμήρια ευθύνης είναι θεμιτά μόνον εφόσον συνάδουν προς τις αρχές της αναλογικότητας και του σεβασμού του δικαιώματος άμυνας του διοικουμένου² . Άλλωστε, ανάλογες προϋποθέσεις τίθενται στην ΣτΕ 884/2016, σε σχέση με τη συναγωγή από την ύπαρξη τραπεζικών καταθέσεων τεκμηρίου (αποδεικτικού λόγου) φοροδιαφυγής, αλλά και όσον αφορά το επιτρεπτό νομοθετικών τεκμηρίων ανεύρεσης και προσδιορισμού του ύψους του φορολογητέου εισοδήματος.

ΑΠ 1175/2015 : "Αναγκαστική απαλλοτρίωση, προσδιορισμός αποζημίωσης. ΦΠΑ επί της δικηγορικής αμοιβής"

Περίληψη : "Από τις διατάξεις των άρθρων 17 του Συντ/τος, 13 και 18 παρ. 4 του Ν. 2882/2001, 189 του Κ.Πολ.Δ. και 100 επ. του Κώδικα Δικηγόρων, συνάγεται ότι η αμοιβή την οποία καταβάλλει ο δικαιούχος της αποζημιώσεως που οφείλεται από απαλλοτρίωση στον δικηγόρο του για τη σύνταξη αιτήσεως, ανταιτήσεως, κυρίας παρεμβάσεως ή προτάσεων, προκειμένου να επιτύχει τον προσδιορισμό και την είσπραξη της αποζημιώσεως, αποτελεί παρακολούθημα της αποζημιώσεως, προσαυξάνει το ποσό της, βαρύνει τον υπόχρεο προς καταβολή της αποζημιώσεως και πρέπει να επιδικάζεται σε βάρος του τελευταίου και να περιέρχεται στον δικαιούχο, ώστε να μην επέρχεται φαλκίδευση της πλήρους αποζημιώσεως (ΟλΑΠ 17/2000, ΑΠ 502/ 2005). 

Επίσης, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 17 του Συντάγματος, 1, 2 παρ. 1 περ. α’ , 3, 19 παρ. 1 του Ν. 2859/2000, 62 παρ. 3 του Ν. 3842/2010, σύμφωνα με την οποία δεν απαλλάσσεται πλέον του Φ.Π.Α. η παροχή υπηρεσιών από δικηγόρους και 18 παρ. 4 του Ν. 2882/2001, προκύπτει ότι ο ανωτέρω φόρος προστιθέμενης αξίας επιρρίπτεται από τον κατά νόμο υπόχρεο σε βάρος του αντισυμβαλλομένου του, ήτοι, στην προκειμένη περίπτωση, από τον πληρεξούσιο δικηγόρο που παρέχει τις υπηρεσίας του στο δικαιούχο της αποζημίωσης, δηλαδή στον εντολέα του και δικαιούχο της αποζημίωσης, επιπρόσθετα δε ότι βαρυνόμενος κατά νόμο με την αμοιβή του πληρεξούσιου δικηγόρου του δικαιούχου της αποζημίωσης είναι ο υπόχρεος σε αποζημίωση, ο οποίος υποχρεούται, συνεπώς, να καταβάλει και τον αναλογούντα επί της ως άνω αμοιβής Φ.Π.Α., άλλως θίγεται η πληρότητα της καταβαλλόμενης αποζημίωσης και φαλκιδεύεται αυτή κατά παράβαση της συνταγματικής επιταγής περί καταβολής πλήρους αποζημίωσης".

Αριθμός 1175/2015
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Δ’ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Γεώργιο Σακκά, Χαράλαμπο Καλαματιανό, Μαρία Χυτήρογλου και Δημήτριο Τζιούβα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 20 Μαρτίου 2015, με την παρουσία και του γραμματέα Αθανασίου Λιάπη, για να δικάσει μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία " Γ. Κ. και Σία ΕΕ", που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ι Χ, που δήλωσε στο ακροατήριο ότι ανακαλεί την από 29-1-2015 δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ και παρίσταται.
Του αναιρεσιβλήτου: Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται νόμιμα από τους Υπουργούς Οικονομίας (πρώην Οικονομίας και Οικονομικών) και ΥΠΟ.ΜΕ.ΔΙ. (πρώην ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε.), που κατοικοεδρεύουν στην ... και τον Γενικό Γραμματέα της Αποκεντρωμένης Διοίκησης Θεσσαλίας - Στερεάς Ελλάδος (πρώην Γενικό Γραμματέα Περιφέρειας Θεσσαλίας), που κατοικοεδρεύει στη ... το οποίο εκπροσωπήθηκε από την ΣΔ, Πάρεδρο ΝΣΚ, με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολΔ.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 9-9-2009 αίτηση καθορισμού οριστικής τιμής μονάδος απαλλοτριώσεως της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Εφετείο ... και συνεκδικάστηκε με την από 30-10-2009 αίτηση του ήδη αναιρεσιβλήτου, καθώς και με αιτήσεις άλλων προσώπων, που δεν είναι διάδικοι στην παρούσα δίκη.
Εκδόθηκε η 287/2013 απόφαση του Εφετείου ... την αναίρεση της οποίας ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 23-6-2014 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Δημήτριος Τζιούβας διάβασε την από 10-3-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνει δεκτός ο τέταρτος λόγος και να απορριφθούν οι υπόλοιποι λόγοι της από 23-6-2014 και με αριθμό κατάθεσης 35/2014 αιτήσεως αναιρέσεως κατά της υπ’ αριθμ. 287/2013 αποφάσεως του Εφετείου ... που εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία των απαλλοτριώσεων των άρθρων 18 επ. του Ν. 2882/2001. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.