[Αναδημοσίευση από το περιοδικό «ΣΥΝήΓΟΡΟΣ», τεύχος 120/2017, σελ. 22-28]
Ι. Εισαγωγή.
Η υπ’ αριθμ. 95/2017 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας τοποθετείται επί του σταυρικού ζητήματος της χορήγησης τηλεοπτικών αδειών, που τόσο απασχόλησε –και ταλαιπώρησε- την πολιτική και νομική επικαιρότητα. Οξεία πολιτική αντιπαράθεση μεταξύ των δύο μεγαλυτέρων κομμάτων, δημόσιες δηλώσεις πολιτικών προσώπων που εκλαμβάνονται από ορισμένους ως απόπειρα επηρεασμού του δικαστικού φρονήματος, αλλεπάλληλα τηλεοπτικά σποτ, για την προώθηση των απόψεων των τηλεοπτικών σταθμών, ρεπορτάζ για βοσκοτόπια και «ημέτερους καναλάρχες», ματαίωση της διάσκεψης του δικαστηρίου εξαιτίας της ατμόσφαιρας αυτής, παραίτηση δύο αντιπροέδρων του ΣτΕ από την Ένωση Δικαστών του Συμβουλίου της Επικρατείας, εξαιτίας της ματαίωσης αυτής, διαρροή του αποτελέσματος της απόφασης πριν την επίσημη δημοσίευση της και ένα οικονομικό background εκατοντάδων εκατομμυρίων ευρώ, στο οποίο αφορούσε ο διεξαχθείς διαγωνισμός, είναι λίγα μόνο από τα στοιχεία που συνθέτουν το εξαιρετικά συγκρουσιακό εκείνο πολιτικό περιβάλλον, μέσα στο οποίο οι ανώτατοι δικαστές εκλήθησαν να ασκήσουν τον δικαιοδοτικό τους ρόλο.
Υπό την οπτική αυτή η σχολιαζόμενη απόφαση παρουσιάζει σπάνιο ενδιαφέρον για το ερευνητικό εγχείρημα της επίδρασης των ΜΜΕ επί της δικαστικής κρίσης[1]. Η σημασία της απόφασης αναδεικνύεται, περαιτέρω, καθώς τοποθετείται επί των σημαντικών ζητημάτων που αφορούν την ρύθμιση του ραδιοτηλεοπτικού τοπίου, όπως είναι η εξακολουθητική παράταση της θητείας των μελών του Ε.Σ.Ρ., η αδυναμία επίτευξης πολιτικής συναίνεσης για την συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ. και η παρατεταμένη λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών, χωρίς να έχει μεσολαβήσει διαγωνιστική διαδικασία αδειοδότησης. Σπάνιο ενδιαφέρον, όμως, παρουσιάζει και για το λόγο ότι ανακύπτει ζήτημα ερμηνείας του Συντάγματος, όπως αυτή, μάλιστα, επικαθορίζεται από την τεχνική του ασκούμενου δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Στην τελευταία αυτή πτυχή του ενδιαφέροντος της απόφασης επικεντρώνεται η παρούσα ανάλυση.
Στις σκέψεις που ακολουθούν, σε ένα πρώτο μέρος προσφέρεται το πανόραμα της βασικής θεματολογίας της απόφασης[2], με ιδιαίτερη έμφαση στο κρίσιμο, από την οπτική του συνταγματικού δικαίου, ζήτημα που απασχόλησε τον δικανικό συλλογισμό. Στο επόμενο μέρος διατυπώνονται ορισμένες κριτικές παρατηρήσεις, που απηχούν την προσπάθεια συνθετικής αντιμετώπισης της πλειοψηφούσας και μειοψηφούσας γνώμης της απόφασης.
ΙΙ. Οι βασικές θέσεις και η επιχειρηματολογική διελκυστίνδα μεταξύ πλειοψηφίας-μειοψηφίας.
- Ως προς το ζήτημα της θητείας των ανεξάρτητων αρχών.
Η απόφαση επαναλαμβάνει και επιρρωνύει την νομολογιακή γραμμή που είχε χαράξει η ΣτΕ 3515/2013, επισημαίνοντας, αναφορικά με τη θητεία των μελών των ανεξαρτήτων αρχών, πως είναι μεν ανεκτή η συνέχιση της λειτουργίας αυτών, μετά τη λήξη της θητείας των μελών τους και μέχρι την επιλογή των νέων, μόνο, όμως, για εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο κρίνεται σύμφωνα με τις εκάστοτε επικρατούσες περιστάσεις, ενω, μετά την πάροδο του ευλόγου χρόνου, δεν είναι πλέον ανεκτή η παράταση της θητείας των μελών της ανεξάρτητης αρχής.
- Ως προς το ζήτημα της μη συγκρότησης του Ε.Σ.Ρ.
Η πλειοψηφούσα γνώμη επισημαίνει με έμφαση ότι οι εκπροσωπούμενες στη Βουλή πολιτικές δυνάμεις είναι υποχρεωμένες, «με αμοιβαίες, βεβαίως, υποχωρήσεις» και μετά από διαδικασία διαβούλευσης -η οποία δεν αποκλείεται να παρατείνεται για το αναγκαίο χρονικό διάστημα- «να χωρήσουν στην επιτασσόμενη από το Σύνταγμα συγκρότηση της ανεξάρτητης αρχής. Άλλως, το Σύνταγμα εμμέσως παραβιάζεται»[3].
- Ως προς το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος.
Το ζήτημα αναφορικά με τη συνδρομή του στοιχείου του εννόμου συμφέροντος στην αιτούσα εταιρία, προέκυψε εξαιτίας του γεγονότος της προσβολής κανονιστικής πράξης που όριζε την ανάθεση επιμέρους αρμοδιοτήτων της διαγωνιστικής διαδικασίας τηλεοπτικών αδειών από τον Υπουργό, στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας, χωρίς, ωστόσο, κατά την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος, να είχε συμμετάσχει στη διαγωνιστική διαδικασία, αφού εκείνη δεν είχε εισέτι προκηρυχθεί. Κατά την γνώμη που επικράτησε, η αιτούσα εταιρία είχε άμεσο έννομο συμφέρον για την προσβολή της επίμαχης πράξης, με το σκεπτικό ότι προτίθεται, κατά τους ισχυρισμούς της, να λάβει μέρος στην διαγωνιστική διαδικασία που θα διενεργηθεί, χωρίς αυτό να αναιρείται από το γεγονός ότι τόσο κατά τον χρόνο έκδοσης της εν λόγω πράξης όσο και της άσκησης του ενδίκου βοηθήματος δεν είχε εκδοθεί η προκήρυξη για την διενέργεια του διαγωνισμού. Και τούτο, όπως επισημαίνεται στην απόφαση, διότι «το έννομο συμφέρον για την προσβολή κάθε κανονιστικής πράξεως εξετάζεται αυτοτελώς και ασχέτως με το ενδεχόμενο εκδόσεως ή μη άλλων συναφών πράξεων».
- Ως προς το κρίσιμο ζήτημα της αρμοδιότητας του Ε.Σ.Ρ.
Το κρισιμότερο ζήτημα που απασχόλησε τη σχολιαζόμενη απόφαση είναι αυτό της, κατά το Σύνταγμα, αρμοδιότητας του Ε.Σ.Ρ. Προσήκει, στο σημείο αυτό, να διευκρινιστούν οι εξής πτυχές του θέματος, για την λυσιτελέστερη παρακολούθηση των όσων ακολουθούν: Η θέσπιση του Ε.Σ.Ρ. μπορεί να διακριθεί σε τρεις επιμέρους χρονικές φάσεις. Η πρώτη εκκινεί με την ίδρυση του με τον Ν. 1866/1989 από τον κοινό νομοθέτη και καταλαμβάνει ένα χρονικό διάστημα μέχρι και την δημοσίευση του Ν. 2328/1995. Στην περίοδο αυτή, ο ρόλος του Ε.Σ.Ρ. στο ραδιοτηλεοπτικό τοπίο είναι ιδιαιτέρως ασθενής· Οι διατάξεις σχετικά με τον εποπτικό του ρόλο δεν συγκεκριμενοποιούνται επαρκώς, ενώ η άσκηση μεγάλου μέρους των αρμοδιοτήτων του εξαρτάται από την έκδοση Προεδρικών Διαταγμάτων, τα οποία, όμως, δεν εκδίδονται ποτέ. Ο Ν. 2328/1995 περιέχει αναλυτικότερες ρυθμίσεις, χωρίς, ωστόσο, αυτό να συνεπάγεται την αναβάθμιση του θεσμικού του ρόλου. Κάθε άλλο, μάλιστα, καθώς παρατηρείται, από εκπρόσωπο της θεωρίας, ότι ο νόμος αυτός «υποβάθμισε το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης στο επίπεδο μιας λίγο ή πολύ συνηθισμένης διοικητικής επιτροπής και συγκέντρωσε τις ουσιώδεις αποφασιστικές αρμοδιότητες στον (νέο και αναβαθμισμένο) υπουργό τύπου και μέσων μαζικής ενημέρωσης»[4]. Η δεύτερη φάση μπορεί να θεωρηθεί ότι εκκινεί με την δημοσίευση του Ν. 2644/1998, με τον οποίο ενισχύεται ο ελεγκτικός και κυρωτικός ρόλος του Ε.Σ.Ρ., καθώς θεσπίζεται η δυνατότητά να επιλαμβάνεται αυτεπαγγέλτως περιπτώσεων παραβιάσεως της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας. Επιπλέον, ο Ν. 2863/2000 προβλέπει νέες ρυθμίσεις για το ΕΣΡ, οι οποίες εδραιώνουν ακόμη περισσότερο την εποπτική λειτουργία του (καταργείται ο έλεγχος νομιμότητας εκ μέρους του υπουργού τύπου επί των αποφάσεων του Ε.Σ.Ρ. και ανατίθενται σε αυτό όλες οι αρμοδιότητες που σχετίζονται με ραδιοτηλεοπτικά ζητήματα, συμπεριλαμβανομένης της χορήγησης αδειών, ενώ η αρμοδιότητα επιλογής των μελών, του προέδρου και του αντιπροέδρου μεταφέρεται στη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής)[5]. Η τρίτη και σημαντικότερη φάση αφορά την «συνταγματοποίηση» του Ε.Σ.Ρ., με την συμπερίληψη του στο άρθρο 15 § 2 Συντ. Η κατάστρωση της νέας συνταγματικής διάταξης αποτελεί την πηγή της ερμηνευτικής αντιγνωμίας, που απασχόλησε την σχολιαζόμενη απόφαση.
Αναλυτικότερα, με αφετηρία το άρθρο 15 § 2, που ορίζει ότι «Η ραδιοφωνία και η τηλεόραση υπάγονται στον άμεσο έλεγχο του Κράτους. O έλεγχος και η επιβολή των διοικητικών κυρώσεων υπάγονται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που είναι ανεξάρτητη αρχή, όπως νόμος ορίζει. O άμεσος έλεγχος του Κράτους, που λαμβάνει και τη μορφή του καθεστώτος της προηγούμενης άδειας, έχει ως σκοπό…», το κρίσιμο ερμηνευτικό ζήτημα μπορεί να συνοψιστεί ως εξής: Η έννοια του «αμέσου ελέγχου» των εδ. α΄ και γ΄ ταυτίζεται με την έννοια του «ελέγχου» του εδ. β΄; Υπό την καταφατική εκδοχή η αρμοδιότητα χορήγησης των τηλεοπτικών αδειών, ανήκουσα στον «άμεσο έλεγχο του κράτους», ανατίθεται εκ του Συντάγματος στο Ε.Σ.Ρ. Υπό την αποφατική εκδοχή, η έννοια του «αμέσου ελέγχου» διαφοροποιείται από την έννοια του «ελέγχου» και η αρμοδιότητα χορήγησης τηλεοπτικών αδειών, μπορεί αλλά όχι κατά συνταγματική υποχρέωση, να ανατίθεται στο Ε.Σ.Ρ.
Περαιτέρω, το αρχικό αυτό και βασικό ερώτημα, διαδέχεται ένα επιπλέον: ακόμα και υπό την εκδοχή ότι η έννοια του ελέγχου είναι ενιαία και ότι η αρμοδιότητα χορήγησης τηλεοπτικών αδειών ανατίθεται εκ του Συντάγματος στο Ε.Σ.Ρ., θα μπορούσε κατ’ εξαίρεση[6] να θεωρηθεί ανεκτή η εφάπαξ ανάθεση της σε άλλα όργανα της διοίκησης, εφόσον για μακρό χρόνο δεν υφίσταται συμφωνία των πολιτικών δυνάμεων για τη συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ. [7];
Καθώς γύρω από το θέμα αυτό αναπτύχθηκε η κρίση περί αντισυνταγματικότητας, τιθέμενο στο επίκεντρο του νομικού και πολιτικού ενδιαφέροντος, αξίζει να παρακολουθήσουμε λεπτομερώς την εκδίπλωση του συλλογισμού τόσο της πλειοψηφίας όσο και της μειοψηφίας, με βάση το σχήμα «λόγος-αντίλογος», προτού ακολουθήσουν, στο επόμενο μέρος, ορισμένες κριτικές παρατηρήσεις.
α. Η γνώμη της πλειοψηφίας.
Η πλειοψηφούσα γνώμη στην κρινόμενη απόφαση πρεσβεύει ότι η διενέργεια διαγωνισμού χορήγησης αδειών λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών και αυτή η χορήγηση τους, ανατίθεται εκ του Συντάγματος στο Ε.Σ.Ρ., η δε αρμοδιότητα του αυτή δεν μπορεί να καμφθεί ούτε στην περίπτωση που συντρέχει αόριστη αδυναμία συγκρότησης και λειτουργίας του οργάνου αυτού. Στο συμπέρασμα αυτό καταλήγει αρθρώνοντας την εξής αιτιακή αλυσίδα επιχειρημάτων: Κατά πρώτο και κύριο λόγο ερευνά την ratio constitutionis του άρθρου 15 § 1 Συντ., με αναδρομή στα Πρακτικά της Αναθεωρητικής Βουλής του 2001. Αξιολογεί, συναφώς, ότι ο σκοπός της συνταγματικής κατοχυρώσεως του Ε.Σ.Ρ., ως ανεξάρτητης αρχής, ήταν, εν όψει της ιδιαίτερης δύναμης επιρροής που διαθέτουν οι ραδιοτηλεοπτικοί σταθμοί στη διαμόρφωση της γνώμης των πολιτών ως προς τα πολιτικά και κοινωνικά ζητήματα και της αναγκαίας για την πολιτιστική ανάπτυξη της χώρας ποιοτικής στάθμης των ραδιοτηλεοπτικών προγραμμάτων, η διασφάλιση αφενός μεν του κρατικού ελέγχου στη λειτουργία των ραδιοτηλεοπτικών μέσων και αφετέρου της πολυφωνίας και της αντικειμενικής και με ίσους όρους μεταδόσεως πληροφοριών, ειδήσεων, προϊόντων λόγου και τέχνης, «ώστε να αποτρέπονται κυβερνητικές και κομματικές επιρροές και να επιτυγχάνεται η οργάνωση των ραδιοτηλεοπτικών μέσων με βάση τις αρχές της αντικειμενικότητας, της αμεροληψίας και της πολυφωνίας». Με αυτήν την αφετηρία, προβαίνει στην κρίσιμη διαπίστωση ότι το Ε.Σ.Ρ. δεν είναι αρμόδιο μόνο για τον έλεγχο κατά την επιβολή διοικητικών κυρώσεων στους τηλεοπτικούς σταθμούς, αλλά είναι «παράλληλα με την νομοθετική εξουσία και τα άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, φορέας του κατά το Σύνταγμα αμέσου ελέγχου των ανωτέρω σταθμών και στο προγενέστερο της ενάρξεως λειτουργίας αυτών στάδιο, δηλαδή στο στάδιο της χορηγήσεως των αδειών λειτουργίας τέτοιων σταθμών». Ακολούθως, διευκρινίζεται ότι σε περίπτωση επιλογής του συστήματος της, κατόπιν διαγωνισμού, χορηγήσεως των αδειών λειτουργίας τηλεοπτικών σταθμών -επιλογή, η οποία προφανώς γίνεται από τον νομοθέτη- καθίσταται υποχρεωτική η διενέργεια αποκλειστικώς από το Ε.Σ.Ρ. της σχετικής διαγωνιστικής διαδικασίας.
Στη συνέχεια, η πλειοψηφία τοποθετείται επί του ζητήματος, εάν μπορεί, σε περίπτωση αδυναμίας συγκρότησης του Ε.Σ.Ρ., για τον λόγο ότι δεν καθίσταται εφικτή η κατά το Σύνταγμα υποχρεωτική συναίνεση των πολιτικών δυνάμεων, για την συγκρότηση του, να ανατεθεί σε άλλο κρατικό όργανο η αρμοδιότητα διεξαγωγής του διαγωνισμού και χορήγησης των αδειών. Στο σημείο αυτό διατυπώνεται ίσως η σημαντικότερη σκέψη της απόφασης: Κατά την πλειοψηφούσα γνώμη, από το γεγονός ότι ο αναθεωρητικός νομοθέτης δεν προέβλεψε επικουρικό μηχανισμό για την περίπτωση μή επίτευξης της αναγκαίας συναίνεσης των πολιτικών δυνάμεων για την συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ., δεν μπορεί να συναχθεί ότι το Σύνταγμα ανέχεται, οι αρμοδιότητες του Ε.Σ.Ρ., να μεταβιβασθούν από τον κοινό νομοθέτη σε άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, ενώ χαρακτηριστικά προσθέτει ότι: «Δεν ασκεί δε επιρροή από την εξεταζόμενη άποψη αν κατά την άσκηση συγκεκριμένης αρμοδιότητας, εν όψει του συγκεκριμένου τρόπου οργανώσεώς της, παρέχεται ή όχι στην ανεξάρτητη αρχή διακριτική ευχέρεια». Με βάση τις σκέψεις αυτές, η πλειοψηφούσα γνώμη κατέληξε σε κρίση περί αντισυνταγματικότητας του άρθρου 2Α § 2 Ν. 4339/2015.
β. Η γνώμη της μειοψηφίας.
Κατά την βασικότερη γνώμη της μειοψηφίας, στην οποία προσχώρησε και ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου, υποστηρίχθηκε η άποψη πως ο «άμεσος έλεγχος» του κράτους του εδ. α΄ ασκείται από το σύνολο των κρατικών οργάνων, ήτοι από τα όργανα της νομοθετικής εξουσίας, της εκτελεστικής εξουσίας και από το Ε.Σ.Ρ., ως ανεξάρτητης αρχής, ενώ ο «έλεγχος» του εδ. β΄ που αναφέρεται στην «αποκλειστική» αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ., είναι στενότερος και ειδικότερος του, κατά τα εδ. α΄ και γ΄ της ιδίας παραγράφου, «αμέσου ελέγχου» του Κράτους. Για να θεμελιώσει την γνώμη αυτή, η μειοψηφούσα γνώμη διαλέγεται με την πλειοψηφία και επικαλείται το γεγονός ότι και αυτή αναγνωρίζει ότι ο άμεσος έλεγχος του κράτους δεν αφορά μόνο το Ε.Σ.Ρ., αλλά και άλλα πολιτειακά όργανα. Πράγματι, η πλειοψηφία αναφέρει την φράση: «το Ε.Σ.Ρ. είναι και αυτό, παράλληλα με την νομοθετική εξουσία και τα άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, φορέας του κατά το Σύνταγμα αμέσου ελέγχου των ανωτέρω σταθμών» προσθέτοντας, όμως, αμέσως ότι αυτή η παράλληλη αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ. εκτείνεται «και στο προγενέστερο της ενάρξεως λειτουργίας αυτών στάδιο, δηλαδή στο στάδιο της χορηγήσεως των αδειών λειτουργίας τέτοιων σταθμών». Μάλιστα, προσπαθώντας να αντικρούσει την γνώμη της πλειοψηφίας με τα ίδια της τα επιχειρήματα, η μειοψηφία σχολιάζει περαιτέρω: «η χορήγηση, δηλαδή, των ανωτέρω αδειών, αποτελούσα, όπως δέχεται και η πλειοψηφία, αντικείμενο του «αμέσου ελέγχου» των τηλεοπτικών σταθμών, δεν ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ., αφού αυτό δεν είναι, όπως επίσης αναγνωρίζει και η πλειοψηφία, ο μοναδικός φορέας του εν λόγω ‘αμέσου ελέγχου’». Προς επίρρωση της θέσης αυτής, γίνεται αναδρομή στις προπαρασκευστικές εργασίες της Ζ΄ Αναθεωρητικής Βουλής, στην οποία είχε προταθεί από μέλη αυτής να περιληφθεί στις αρμοδιότητες του Ε.Σ.Ρ. ρητά και η χορήγηση των τηλεοπτικών αδειών, χωρίς, ωστόσο, οι απόψεις αυτές να υιοθετηθούν.
Περαιτέρω, η μειοψηφούσα γνώμη διαλαμβάνει μία αξιοπρόσεκτη κρίση: συναρθρώνοντας την ερμηνεία του Συντάγματος με την τεχνική του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, χρησιμοποιεί την έννοια της «συνταγματικής ανοχής»[8], προκειμένου να δικαιολογήσει την εξασθένιση της έντασης του δικαστικού ελέγχου. Το επιχείρημα αυτό έχει επικουρική μορφή και συντακτικά εκφέρεται με τη χρήση δευτερεύουσας επιρρηματικής-παραχωρητικής πρότασης: Ακόμα και αν ερμηνεύαμε το Σύνταγμα υπό την έννοια ότι η έννοια του ελέγχου είναι ενιαία και συνεπώς η χορήγηση τηλεοπτικών αδειών ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ., θα ήταν συνταγματικά ανεκτό να ανατεθεί κατ’ εξαίρεση και μόνο για την πρώτη εφαρμογή του νόμου, η αρμοδιότητα αυτή σε άλλα όργανα της εκτελεστικής λειτουργίας. Οι λόγοι δημοσίου συμφέροντος που δικαιολογούν την υποχώρηση του δικαστικού ελέγχου είναι πρώτον, η αποκατάσταση της παραβιασθείσας συνταγματικής νομιμότητας, εξαιτίας της ουδέποτε προκήρυξης διαγωνισμού για τη χορήγηση τηλεοπτικών αδειών, δεύτερον, η αναγκαιότητα κάλυψης της αδυναμίας επίτευξης πολιτικής συναίνεσης για τη συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ.[9], τρίτον, η εκπλήρωση σχετικών διεθνών υποχρεώσεων, στο πλαίσιο της τρέχουσας Σύμβασης Οικονομικής Ενίσχυσης και τέταρτον, το γεγονός ότι δεν καταλείπεται κανένα περιθώριο διακριτικής ευχέρειας ούτε στον υπουργό ούτε στην επιτροπή διενέργειας του διαγωνισμού. Με τις σκέψεις αυτές η μειοψηφία καταλήγει στην κρίση ότι είναι ανεκτή η κατ’ εξαίρεση ανάθεση της αρμοδιότητας χορήγησης τηλεοπτικών αδειών σε άλλα, πλην του Ε.Σ.Ρ. όργανα της διοίκησης.
ΙΙΙ. Το κρίσιμο ερμηνευτικό ερώτημα περί του quid iuris.
α. Όπως ήδη έχει διαφανεί από την ανάπτυξη, που προηγήθηκε, ο πυρήνας του προβλήματος που εκλήθη να αντιμετωπίσει η σχολιαζόμενη απόφαση αφορά αφενός στην ερμηνεία και τη συσχέτιση των συνταγματικών όρων «άμεσος έλεγχος» (εδ. α΄ και γ΄ ά. 15 § 2 Συντ.) και «έλεγχος» » (εδ. β΄ ά. 15 § 2 Συντ.) και αφετέρου την εφαρμογή της «συνταγματικής ανοχής», ως ιδιαίτερης τεχνικής, υποχώρησης του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων.
Η παράγραφος 2 του άρθρου 15 Συντ., μετά την αναθεώρηση του 2001 καταστρώνεται με τέτοιο τρόπο, που δικαιολογεί την διατύπωση αφισταμένων απόψεων. Η ερμηνευτική αμφιλογία παράγεται, ειδικότερα, από την αποτομή του νοήματος που φαίνεται να ξεκινά το πρώτο εδάφιο της παραγράφου: Ενώ η διατύπωση του Συντάγματος, στο πρώτο εδάφιο, ξεκινά με την αναφορά ότι η ραδιοφωνία και η τηλεόραση υπάγονται στον άμεσο έλεγχο του Κράτους, στο δεύτερο εδάφιο λείπει ο επιθετικός προσδιορισμός «άμεσος», όταν γίνεται αναφορά στον έλεγχο και στην επιβολή των διοικητικών κυρώσεων από το Ε.Σ.Ρ., αλλά επενέρχεται στο τρίτο εδάφιο, προκειμένου να διευκρινιστεί ότι αυτός ο «άμεσος έλεγχος του Κράτους», λαμβάνει και τη μορφή του καθεστώτος της προηγούμενης άδειας. Και το πρόβλημα, πλέον, αναδύεται εναργώς: Ηθελημένα ο αναθεωρητικός νομοθέτης παρέλειψε τον προσδιορισμό «άμεσος» για τον κρατικό έλεγχο που αναφέρεται στο Ε.Σ.Ρ. στο δεύτερο εδάφιο και ηθελημένα τον επανέφερε στο τρίτο εδάφιο; Ή με παρεμφερή διατύπωση, από την απουσία του προσδιορισμού «άμεσος», στον κρατικό έλεγχο που ασκεί το Ε.Σ.Ρ. κατά το εδάφιο β΄ και στον οποίο δεν αναφέρεται η αρμοδιότητα χορήγησης τηλεοπτικών αδειών, μπορούμε να συνάγουμε εξ αντιδιαστολής ότι ο έλεγχος αυτός δεν ανήκει στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Ε.Σ.Ρ., όπως σαφώς προκύπτει για την επιβολή των διοικητικών κυρώσεων;
Για την απάντηση στα ερωτήματα αυτά, είναι εν πρώτοις σκόπιμη η διερεύνηση της βούλησης του ιστορικού νομοθέτη. Η σχετική έρευνα δείχνει να ευνοεί την άποψη ότι η παράλειψη του χαρακτηρισμός «άμεσος» από το δεύτερο εδάφιο είναι ηθελημένη και επίσης ότι ηθελημένα ο έλεγχος αυτός αντιδιαστέλλεται από τον «άμεσο έλεγχο» στον οποίο περιλαμβάνεται και το καθεστώς της προηγούμενης άδειας. Τούτο, όχι μόνο διότι, όπως αναφέρει η μειοψηφία, είχε προταθεί να συμπεριληφθεί ρητώς στις αρμοδιότητες του Ε.Σ.Ρ. η χορήγηση των αδειών και η πρόταση αυτή απορρίφθηκε. Αλλά και διότι αυτή, η μη ανάθεση στο Ε.Σ.Ρ. της εν λόγω αρμοδιότητας, φαίνεται να ήταν και η αρχική πρόθεση των βασικών συντελεστών της αναθεωρητικής διαδικασίας, όπως αυτή είχε αποτυπωθεί στις προτάσεις τους: Στην πρόταση αναθεώρησης που είχε καταθέσει το ΠΑ.ΣΟ.Κ. προτείνεται η αναθεώρηση «της παραγράφου 1 του άρθρου 15 με στόχο την επέκταση των εγγυήσεων που αφορούν τον Τύπο και στη Ραδιοτηλεόραση και στα οπτικοακουστικά προϊόντα με παράλληλη υπαγωγή της ραδιοτηλεόρασης σε καθεστώς προηγουμένων αδειών», χωρίς να γίνεται καμία αναφορά στο Ε.Σ.Ρ. μέχρι το σημείο αυτό που αφορά το καθεστώς των αδειών. Η αναφορά στο Ε.Σ.Ρ. γίνεται στο επόμενο σημείο, στο οποίο προτείνεται η αναθεώρηση της παραγράφου 2 του άρθρου 15 «για τη συνταγματική κατοχύρωση του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης ως ανεξάρτητης διοικητικής αρχής, διά της οποίας ασκείται ο άμεσος έλεγχος του κράτους στα ραδιοτηλεοπτικά και άλλα συναφή ΜΜΕ»[10]. Δηλαδή, η έννοια του «αμέσου ελέγχου» αφορούσε στην πρόταση και το Ε.Σ.Ρ., χωρίς, όμως, να συνδέεται με την αρμοδιότητα χορήγησης των αδειών. Στην πρόταση αναθεώρησης που είχε υποβάλει η Ν.Δ., επίσης, δεν αποτυπώνεται η πρόθεση να ανατεθεί στο Ε.Σ.Ρ. ρητά η κρίσιμη αρμοδιότητα: προτείνεται η παρ. 2 του άρθρου 15 να διαμορφωθεί ως εξής: «Ο έλεγχος του κράτους στη ραδιοτηλεόραση από το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης, που αποτελεί ανεξάρτητη διοικητική αρχή, τα μελή της οποίας έχουν ορισμένη θητεία, όπως ορίζει ο νόμος»[11].
Ανεξάρτητα, όμως, από το επιχείρημα της ιστορικής ερμηνείας κρισιμότερη αποβαίνει η αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία της διάταξης[12]. Σε αυτή τη μέθοδο, άλλωστε, προσφεύγει η πλειοψηφία της απόφασης η οποία εντοπίζει ορθά τη ratio constitutionis[13] στην εξασφάλιση της πολυφωνίας και της αντικειμενικής και με ίσους όρους μετάδοσης πληροφοριών, ειδήσεων, προϊόντων λόγου και τέχνης, «ώστε να αποτρέπονται κυβερνητικές και κομματικές επιρροές και να επιτυγχάνεται η οργάνωση των ραδιοτηλεοπτικών μέσων με βάση τις αρχές της αντικειμενικότητας, της αμεροληψίας και της πολυφωνίας». Ενόψει της ασαφούς διάκρισης μεταξύ «αμέσου ελέγχου» και «ελέγχου», η μέθοδος αυτή επιχειρεί να υπερβεί το γράμμα της διάταξης: Ο «έλεγχος» της παραγράφου 2 νοηματοδοτείται υπό το φως του σκοπού που αντικειμενικά επιτελεί (της κοινωνικής ανάγκης που καλείται να καλύψει) η συνταγματική κατοχύρωση του Ε.Σ.Ρ.
Η κατοχύρωση του Ε.Σ.Ρ. επιτελεί μία διασφαλιστική λειτουργία: λόγω της αμεροληψίας που τεκμαίρεται ότι έχουν τα μέλη του και της ιδιαίτερης θέσης της αρχής, κατά την προαγωγή της μίας ή της άλλης επιλογής, θα διασφαλίζεται η αντικειμενική μετάδοση των ειδήσεων και η εξασφάλιση της ποιοτικής στάθμης των προγραμμάτων, όπως αναλυτικότερα αναφέρει η διάταξη του άρθρου 15 § 5 εδ. γ΄. Η διασφαλιστική των σκοπών αυτών λειτουργία του Ε.Σ.Ρ. ανακύπτει κατά τον κατασταλτικό διοικητικό έλεγχο, όταν αυτός πραγματοποιείται για την διερεύνηση του ενδεχομένου επιβολής διοικητικών κυρώσεων ή για την επιμέτρηση των προστίμων, όταν, δηλαδή, η αρμοδιότητα του ασκείται κατ’ ενάσκηση διακριτικής ευχέρειας. Και βέβαια, ανακύπτει σε κάθε άλλο ενδεχόμενο ουσιώδους ενάσκησης, κατά διακριτική ευχέρεια, ελέγχου επί της ραδιοτηλεόρασης, όπως συμβαίνει και στην περίπτωση που ο διαγωνισμός για την χορήγηση τηλεοπτικών αδειών διενεργείται επί τη βάσει περιθωρίου εκτίμησης της αναθέτουσας αρχής. Κρίσιμο στοιχείο για την έννοια του ελέγχου είναι η διακριτική ευχέρεια: μόνο τότε ανακύπτει η ανάγκη να επιτελέσει την διασφαλιστική λειτουργία του το Ε.Σ.Ρ., καθώς υπό καθεστώς αντικειμενικών κριτηρίων, όταν απλώς διαπιστώνεται η συνδρομή ορισμένων χαρακτηριστικών, χωρίς περιθώριο αξιολόγησης, δεν τίθεται ζήτημα ευνοϊκής μεταχείρισης του ενός μέρους ή δυσμενούς μεταχείρισης του άλλου, ώστε να ανακύπτει και ζήτημα «αντικειμενικού κριτή»[14].
Μέσα σε αυτά τα όρια οφείλει να κινηθεί και ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας. Κρίσιμο στοιχείο είναι κατά πόσον η εξεταζόμενη διάταξη του νόμου ικανοποιεί την ratio constitutionis: εάν τίθεται νομοθετικά σύστημα κατασταλτικού ελέγχου, τότε αυτό πρέπει εξ ολοκλήρου να ανατεθεί στο Ε.Σ.Ρ., γιατί, άλλωστε, όλο το κυρωτικό σύστημα ρητά ανατίθεται από το Σύνταγμα στο Ε.Σ.Ρ. Εάν τίθεται νομοθετικά σύστημα προληπτικού ελέγχου, με τη μορφή χορήγησης προηγούμενης άδειας, τότε ενόψει της ερμηνευτικής ασάφειας μεταξύ των όρων «άμεσος έλεγχος» και «έλεγχος» και του αντικειμένου αυτών, θα απορριφθεί ως αντισυνταγματική η επιλογή εκείνη που ματαιώνει την ratio constitutionis, δηλ. θα απορριφθεί το σύστημα καθορισμού αδειών κατά διακριτική ευχέρεια[15].
Κατά τον δικαστικό έλεγχο θα εξεταστεί, υπό το φως του σκοπού της συνταγματικής διάταξης, η κρίσιμη διάταξη του νόμου και θα ελεγχθεί κατά πόσο η αρμοδιότητα προς χορήγηση των τηλεοπτικών αδειών ανατίθεται σε άλλο όργανο κατά δέσμια αρμοδιότητα ή κατά διακριτική ευχέρεια. Αν ανατίθεται κατά διακριτική ευχέρεια, τότε η διάταξη είναι αντίθετη προς τη ratio constitutionis και γι’ αυτό αντισυνταγματική. Αν, όμως, ανατίθεται κατά δέσμια αρμοδιότητα, τότε δεν ανακύπτει ανάγκη ικανοποίησης της ratio constitutionis. Το στοιχείο αυτό επικουρούμενο από τον συνδυασμό της ανάγκης κάλυψης του περιεχομένου άλλης, συνταγματικής περιωπής, επιταγής (π.χ. νομιμότητα ραδιοτηλεοπτικού τοπίου)[16] και ιδίως του χαρακτήρα της εξεταζόμενης διάταξης ως εξαιρετικής και μεταβατικής, μπορεί να υποστηριχθεί πως βάσιμα οδηγεί σε καταφατική περί συνταγματικότητας κρίση, ακόμα και χωρίς την καταφυγή στην μέθοδο της «συνταγματικής ανοχής», η οποία χρησιμοποιείται, προκειμένου να διασωθεί η συνταγματικότητα μίας, κατά τα λοιπά, αντικείμενης στο Σύνταγμα κατάστασης.
Στο σημείο αυτό, όμως, ανακύπτει ανάγλυφα το άλμα της σκέψης στη συλλογιστική της πλειοψηφίας: Ενώ εκκινεί ορθώς αναλύοντας την ratio constitutionis, στη συνέχεια αποφαίνεται πως «δεν ασκεί επιρροή από την εξεταζόμενη άποψη αν κατά την άσκηση συγκεκριμένης αρμοδιότητας, εν όψει του συγκεκριμένου τρόπου οργανώσεώς της, παρέχεται ή όχι στην ανεξάρτητη αρχή διακριτική ευχέρεια». Μεταξύ της θέσης ότι ο σκοπός είναι η διασφάλιση της αντικειμενικότητας και της θέσης ότι δεν έχει σημασία η αρμοδιότητα, διαπιστώνεται ένα λογικό άλμα, καθώς, κατά τα ανωτέρω, μόνο σε περίπτωση διακριτικής ευχέρειας είναι δυνατόν να αναδειχθεί η ανάγκη τήρησης της αντικειμενικότητας, αφού μόνο στην περίπτωση εκείνη, διακυβεύεται.
Μία εξίσου σημαντική, παρά ταύτα, επισήμανση που θα μπορούσε να αφορά την σκέψη της πλειοψηφίας σχετίζεται με την αντίφαση επί της οποίας δομεί το συμπέρασμα της: αφενός καταφεύγει στην αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία και αφετέρου αποφαίνεται, προκειμένου να αιτιολογήσει την απόρριψη της «συνταγματικής ανοχής», πως «δεν είναι νοητή η παράκαμψη της εφαρμογής ρητώνσυνταγματικών διατάξεων σε περίπτωση δυσχερειών, από την φύση τους μάλιστα παροδικών, κατά την εφαρμογή τους». Όμως, ένα από τα δύο ισχύει: ή μία διάταξη θα είναι ρητή και σαφής, οπότε δεν επιδέχεται ερμηνείας κατά τη θεμελιώδη αρχή in claris non fit interpretatio ή θα είναι ασαφής, οπότε θα καταφύγουμε στην ερμηνεία και στην δυσχερέστερη περίπτωση, στην απαιτητικότερη μορφή της αντικειμενικής-τελολογικής ερμηνείας. Σαφές νόημα από ρητή διάταξη και ανάγκη διαπλαστικής ερμηνείας[17], συνιστούν absurdum!
β. Αποτιμώντας την πλειοψηφούσα γνώμη με βάση τις σκέψεις αυτές, γίνεται φανερό ότι εκκινεί τη συλλογιστική της επί του ασφαλέστερου ερμηνευτικού κριτηρίου της αντικειμενικής-τελολογικής ερμηνείας έναντι της γραμματικής ερμηνείας στην οποία φαίνεται να εμμένει η μειοψηφούσα γνώμη. Με τον τρόπο αυτό φαίνεται να δίνει, σε πρώτη τουλάχιστον φάση, έμφαση στο στοιχείο της ιστορικότητας του Συντάγματος. Τι είναι, όμως, η ιστορικότητα του Συντάγματος και πώς αυτή επιδρά επί της ερμηνείας του;
Το Σύνταγμα είναι κείμενο ζωντανό. Δεν ερμηνεύεται στατικά, αλλά δυναμικά[18], με γνώμονα την ικανοποίηση των κοινωνικών αναγκών που ο συντακτικός ή αναθεωρητικός νομοθέτης είχε κατά νου, αλλά και ο εκάστοτε ερμηνευτής έχει ενώπιον του. Αυτή η ιστορική πρόκληση, την οποία κάθε Σύνταγμα καλείται να αντιμετωπίσει είναι ο προβολέας που θα φωτίσει τον ερμηνευτή του, για να αναζητήσει τη λύση σε ένα ερμηνευτικό πρόβλημα, το οποίο δεν μπορεί να αντιμετωπίσει με τα κλασικά ερμηνευτικά εργαλεία, ιδίως διότι, στην περίπτωση του Συντάγματος, δεν υφίσταται ύπατο νομοθέτημα ερμηνευτικής αναγωγής, όπως είναι το ίδιο το Σύνταγμα για τον τυπικό νόμο.
«Με τον όρο ιστορικότητα του Συντάγματος εννοώ ότι το Σύνταγμα, πέραν του καθαρώς κανονιστικού του περιεχομένου εκφράζει μία συνολική συνταγματική στάση της πολιτείας, δηλαδή της κοινωνίας και του κράτους, απέναντι στα ιστορικά δεδομένα και τις ιστορικές προκλήσεις και απέναντι στη σύγκρουση των πολιτικών αξιών και αρχών, είτε υιοθετώντας και ιεραρχώντας τες, είτε εκτοπίζοντας τες από το κανονιστικό του πεδίο. Εννοώ τελικά το πώς ένα Σύνταγμα συναντά την Ιστορία»[19], έγραφε ο Δ. Τσάτσος, αναδεικνύοντας τη σημασία της προερμηνευτικής συνταγματικής θεωρίας -την οποία ακριβώς εντόπιζε στην ιστορικότητα του Συντάγματος- σε περιπτώσεις που ο ερμηνευτής «στέκεται αμήχανος μπροστά σε καίρια ερμηνευτικά σταυροδρόμια»[20].
Έτσι, στο παράδειγμα της προερμηνευτικής συνταγματικής θεωρίας, η ιστορική ερμηνεία συγκεράννυται με την αντικειμενική-τελολογική ερμηνεία, παρέχοντας ένα αυτοτελές ερμηνευτικό εργαλείο που δεν συναντάται στην ερμηνεία της κοινής νομοθεσίας. Σε τέτοιες οριακές ερμηνευτικές περιπτώσεις, όπως αυτή που απασχόλησε την κρινόμενη υπόθεση, ο λυσιτελέστερος τρόπος αντιμετώπισης του προβλήματος περί του questio quid juris («ποια αρχή θα επικαλεστώ») έγκειται σε αυτή την σύνδεση της ιστορικής με την τελολογική ερμηνεία, που καταλήγει στη διατύπωση μίας προερμηνευτικής αντίληψης, ως ερμηνευτικού οδοδείκτη[21].
Αυτήν, λοιπόν, την ιστορική πρόκληση, μετά την αναθεώρηση του 2001, εντόπιζε μεταξύ άλλων ο Δ. Τσάτσος, στην «εξάρτηση της πολιτικής συνείδησης και βούλησης του πολίτη από τα ΜΜΕ που συχνά, με την εκχυδαϊστική τους λειτουργία πλήττουν και την πολιτισμική φυσιογνωμία της ελληνικής κοινωνίας»[22]. Και αυτήν την ίδια ιστορική πρόκληση αναζήτησε στη 19η σκέψη της σχολιαζόμενης απόφασης η πλειοψηφούσα γνώμη («σκοπός της συνταγματικής κατοχυρώσεως του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης ως ανεξάρτητης αρχής ήταν, εν όψει της ιδιαίτερης δύναμης επιρροής που διαθέτουν οι ραδιοτηλεοπτικοί σταθμοί στη διαμόρφωση της γνώμης των πολιτών…»), προσφέροντας μας μία σπάνια ευκαιρία αναστοχασμού πάνω στη μέθοδο της ερμηνείας του Συντάγματος σε οριακές περιπτώσεις.
Υπό την οπτική αυτή, η σκέψη της πλειοψηφίας, παρά τις επιφυλάξεις που διατυπώθηκαν ανωτέρω, αποτιμάται θετικά, καθώς συνιστά συμβολή στη θεματική της μεθοδολογικής προσέγγισης οριακών ζητημάτων της συνταγματικής ερμηνείας!
——————————————————–
[1] Η επίδραση του τύπου και εν γένει των Μ.Μ.Ε. στην απονομή της δικαιοσύνης έχει μελετηθεί ιδίως στο πλαίσιο της ποινικής διαδικασίας. Συνηθέστερα εξετάζεται υπό το πρίσμα του τεκμηρίου αθωότητας με την έννοια ότι η δημοσιογραφική κριτική δεν πρέπει να δημιουργεί την εντύπωση ότι υπαγορεύει στα δικαστήρια το περιεχόμενο των αποφάσεών τους. Είναι ενδεικτική η απόφαση του ΕΔΔΑ, Κώνστας κατά Ελλάδος, της 11.05.2011 (αριθμ. Προσφυγής 53466/07), στο πλαίσιο της οποίας επισημάνθηκε ότι οι δημόσιες δηλώσεις (εν προκειμένω του υπουργού δικαιοσύνης) δεν μπορούν από την μία πλευρά να κάνουν το κοινό να πιστέψει στην ενοχή του κατηγορουμένου και από την άλλη, να προδικάσουν την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών από τους αρμόδιους δικαστές.
Για το ζήτημα ad hoc της επίδρασης των ιδιοκτητών των Μ.Μ.Ε. επί της δίκης της σχολιαζόμενης απόφασης βλ. Α. Καϊδατζή, Μια πολιτική ανάγνωση της απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας στην υπόθεση των τηλεοπτικών αδειών, ανάρτηση στο λογαριασμό του ίδιου στον ιστότοπο www.academia.edu (ως προδημοσίευση από ΔτΑ), σελ. 4-7 και σελ. 11.
[2] Βλ. και την αντίστοιχη κατηγοριοποίηση της Ε. Πρεβεδούρου, Αρμοδιότητες ΕΣΡ – Εννομο συμφέρον προσβολής κανονιστικών πράξεων (ΣτΕ Ολ 95/2017)
[3] Βλ ευρύτερα για τη θέση των ανεξάρτητων αρχών, Α. Μανιτάκη, Η διάκριση των εξουσιών ως μηχανισμός ανόρθωσης αντεξουσιών και ως θεμέλιο της νομιμοποίησης των ανεξάρτητων διοικητικών αρχών, σε: Χαριστήριο εις Λουκά Θεοχαρόπουλο και Δήμητρα Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου, Τόμος Ι, Θεσσαλονίκη, 2009, σελ. 385-402 και ιδίως 386.
[4] Βλ. Π. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, τομ. Α’, 2005, σελ. 698 (α.π. 847β). Ας σημειωθεί ότι μεταξύ των δύο αναφερόμενων νόμων είχε εκδοθεί και ο Ν. 2173/1993, ο οποίος κατά βάση συστηματοποιούσε προγενέστερες ρυθμίσεις. Βλ. αναλυτικότερα, Ι. Καράκωστα, Το δίκαιο των ΜΜΕ, 2012, σελ. 51-54.
[5] Βλ. Π. Δαγτόγλου, όπ.π., σελ. 701-702 (α.π. 847η) και Ι. Καράκωστα, όπ.π., σελ. 54-60.
[6] Κατά τις πάγιες διατάξεις του άρθρου 1 του N. 4339/2015 με τίτλο «Αδειοδότηση παρόχων περιεχομένου επίγειας ψηφιακής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής ελεύθερης λήψης…», ορίζεται ότι: «Η αδειοδότηση των παρόχων περιεχομένου επίγειας ψηφιακής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής ελεύθερης λήψης γίνεται κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας, η οποία διεξάγεται μέσω δημοπρασίας. Η διαδικασία αυτή διενεργείται από το Ε.Σ.Ρ., το οποίο εκδίδει τη σχετική προκήρυξη», ενώ με τις διατάξεις του άρθρου 11 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι «Η διαδικασία αδειοδότησης των παρόχων περιεχομένου αρχίζει με τη δημοσίευση της σχετικής προκήρυξης από το Ε.Σ.Ρ.». Επίσης, στο άρθρο 2 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «Με απόφαση του Υπουργού στον οποίο ανατίθενται εκάστοτε οι αρμοδιότητες της Γενικής Γραμματείας Ενημέρωσης και Επικοινωνίας, μετά από αιτιολογημένη γνώμη του Ε.Σ.Ρ. και δημόσια διαβούλευση, καθορίζεται ο αριθμός των δημοπρατούμενων αδειών…». Εξαιρετική και μεταβατική διάταξη εισήγαγε ο Ν. 4367/2016 με τις διατάξεις του οποίου προστέθηκε στον Ν. 4339/2015 άρθρο 2Α -οι κρίσιμες διατάξεις του οποίου ελέγχθηκαν ως προς τη συνταγματικότητα τους- με το οποίο ορίσθηκαν τα ακόλουθα: «1. Ο αριθμός των δημοπρατούμενων αδειών παρόχων περιεχομένου επίγειας ψηφιακής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής ελεύθερης λήψης εθνικής εμβέλειας ενημερωτικού προγράμματος γενικού περιεχομένου ορίζεται σε τέσσερις (4) για μετάδοση υψηλής ευκρίνειας (high definition). 2. Κατά την πρώτη εφαρμογή του παρόντος, η διαγωνιστική διαδικασία για τη χορήγηση των αδειών της προηγούμενης παραγράφου διενεργείται από τον Υπουργό στον οποίο έχουν ανατεθεί οι αρμοδιότητες της Γενικής Γραμματείας Ενημέρωσης και Επικοινωνίας, ο οποίος εκδίδει τη σχετική προκήρυξη, χορηγεί τις άδειες και προβαίνει σε όλες τις επιμέρους ενέργειες που προβλέπονται από τα άρθρα 3 έως και 15 του παρόντος. Με απόφαση του ίδιου Υπουργού ρυθμίζονται ειδικότερα θέματα εφαρμογής των ως άνω διατάξεων και δύνανται να μεταβιβαστούν επιμέρους αρμοδιότητες της διαγωνιστικής διαδικασίας στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας. 3. Η τιμή εκκίνησης για την ανωτέρω κατηγορία δημοπρατούμενων αδειών καθορίζεται με κοινή απόφαση του Υπουργού Οικονομικών και του Υπουργού στον οποίο έχουν ανατεθεί οι αρμοδιότητες της Γενικής Γραμματείας Ενημέρωσης και Επικοινωνίας». Για το αναλυτικό ιστορικό της υπόθεσης βλ. Α. Καϊδατζή, Συνταγματικότητα του άρθρου 2Α του ν. 4339/2015 για την αδειοδότηση τηλεοπτικών παρόχων (γνωμ.), ΔΙΜΕΕ 2016, σελ. 341 επ. Βλ. επίσης και τις συναφείς με το ζήτημα σκέψεις του ίδιου, Γιατί θα αποτύχει (και) ο νέος νόμος για τη δημόσια ραδιοτηλεόραση;, ΔΙΜΕΕ 2015, σελ. 388 επ.
[7] Σύμφωνα με το άρθρο 101Α του Συντάγματος, ο διορισμός των ανεξάρτητων αρχών διενεργείται από τη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής, με πλειοψηφία τουλάχιστον των 4/5 των μελών αυτής. Στο όργανο αυτό, κατά το άρθρο 13 του Κανονισμού της Βουλής, πλειοψηφεί η εκάστοτε συμπολίτευση, χωρίς, ωστόσο, τα μέλη αυτής να μπορούν να συγκεντρώσουν την πλειοψηφία των 4/5, δίχως τη σύμπραξη της αντιπολίτευσης. Η κατάστρωση της συνταγματικής αυτής διάταξης, που αποτυπώνει την αρχή της συναίνεσης που διέπει το αναθεωρητικό διάβημα του 2001, εγκυμονούσε έναν προβλέψιμο στον αναθεωρητικό νομοθέτη, αλλά πάντως μη ηθελημένο, κίνδυνο: την μη επίτευξη συμφωνίας μεταξύ των δύο μειζόνων πολιτικών κομμάτων, με συνέπεια την de facto «θέση σε αργία» μίας ανεξάρτητης αρχής, με ό,τι αυτό συνεπάγεται για την άσκηση των αρμοδιοτήτων της και τη λειτουργία του κράτους δικαίου. Ο κίνδυνος αυτός, δυστυχώς, πραγματώθηκε: Σε διαδοχικές συνεδριάσεις της Διάσκεψης των Προέδρων της Βουλής οργάνου (στις 19.1.2016, 1.2.2016, 9.2.2016, 19.10.2016), επιβεβαιώθηκε η αδυναμία συγκρότησης του Ε.Σ.Ρ, λόγω μη σύμπραξης ιδίως της αξιωματικής αντιπολίτευσης, με αποτέλεσμα από την αρχή περίπου του 2016 να μην υφίσταται νόμιμα συγκροτημένο Ε.Σ.Ρ., καθώς η θητεία όλων των μελών, πλην ενός, έχει λήξει (βλ. και σκ. 8 της απόφασης). Ας σημειωθεί ότι στις 10.11.2016, λίγες εβδομάδες μετά την διάσκεψη του δικαστηρίου και την διαρροή του αποτελέσματος της απόφασης -αλλά πριν την δημοσίευση της, βέβαια, που έλαβε χώρα στις 13.01.2017- κατέστη εφικτή η συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ. ύστερα από συμφωνία που επετεύχθη στη διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής.
Είναι χρήσιμες εν προκειμένω και οι σκέψεις που διατυπώνει ο Γενικός Εισηγητής της Πλειοψηφίας κατά την αναθεώρηση του 2001, Ε. Βενιζέλος, Το αναθεωρητικό κεκτημένο, 2001, σελ. 226: «Οι ρυθμίσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 101Α ως προς τον τρόπο επιλογής των μελών των ανεξάρτητων αρχών είναι προφανές ότι αφήνουν ανοιχτό το ενδεχόμενο η αυξημένη πλειοψηφία των 4/5 της Διάσκεψης των Προέδρων να μην συγκεντρωθεί. Στην οριακή αυτή περίπτωση τόσο η πλειοψηφία όσο και η αντιπολίτευση μοιράζονται την πολιτική ευθύνη για τη μη συγκρότηση μιας ανεξάρτητης αρχής». Στις σκέψεις αυτές μπορεί να προστεθεί ο προβληματισμός για τον καταλογισμό της πολιτικής ευθύνης, ιδίως, όταν η άρνηση συναίνεσης δεν προέρχεται από την κυβερνητική πλειοψηφία, η οποία ελέγχεται από την αντιπολίτευση με τα μέσα του κοινοβουλευτικού ελέγχου, αλλά από την ίδια αντιπολίτευση. Με άλλα λόγια, η σχέση ελεγχόμενου (Κυβέρνηση) και ελέγχοντος (αντιπολίτευση) αντιστρέφεται, όταν τη διαδικασία της συναίνεσης παρακωλύει, όχι αυτός που ελέγχεται, αλλά αυτός που θεσμικά ελέγχει. Για τα κρίσιμα ζητήματα που θέτει ο καταλογισμός της πολιτικής ευθύνης, βλ. Π. Μαντζούφα, Η σχέση πολιτικής και ποινικής ευθύνης των μελών της Κυβέρνησης, ΕφημΔΔ 2009, σελ. 452-459 και ιδίως 453-454.
[8] …προσφιλές μεθοδολογικό εργαλείο της νομολογίας προκειμένου να κάνει αποδεκτή κατά το παρελθόν την έως ενός χρονικού σημείου, πρώτον, παράταση της θητείας των μελών του Ε.Σ.Ρ. και δεύτερον, απουσία διαδικασίας αδειοδότησης των τηλεοπτικών σταθμών.
[9] Χαρακτηριστικά αναφέρεται εν προκειμένω: «[Το Σύνταγμα] ανέχεται, προκειμένου, ακριβώς, να αποτραπεί η αδράνεια του εν λόγω σοβαροτάτου τομέως κρατικής δράσεως, τη μεταβίβαση, με ειδικό νόμο («νόμο-μέτρο»), συγκεκριμένων τουλάχιστον, επιτακτικής φύσεως, αρμοδιοτήτων του, σε άλλα όργανα της εκτελεστικής εξουσίας, δεδομένου, άλλωστε, ότι στο άρθρο 101Α του Συντάγματος δεν προβλέπεται, για την περίπτωση αδυναμίας συγκροτήσεως των ανεξαρτήτων αρχών από τη ΔτΠ της Βουλής, επικουρικός μηχανισμός επιλογής των μελών των εν λόγω αρχών».
[10] Βλ. Προτάσεις αναθεώρησης διατάξεων του Συντάγματος, πρακτικά και έκθεση επιτροπής αναθεώρησης του Συντάγματος, 1998, σελ. 35.
[11] Βλ. Προτάσεις αναθεώρησης διατάξεων του Συντάγματος, όπ.π. σελ. 12.
[12] Σύμφωνα με σύγχρονους εκπροσώπους της θεωρίας, η σημασία αυτής της υποκειμενικής βούλησης του νομοθέτη για την αναζήτηση του νοήματος της διάταξης είναι μειωμένη και επικουρική σε σχέση με το νόημα που προκύπτει από την τελολογική ερμηνεία (βλ. για την ανάπτυξη του ζητήματος αντί άλλων, Κ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, 2006, σελ. 223 επ.). Έτσι επισημαίνεται ότι «κανονιστική ισχύ διαθέτει μόνο το κείμενο του νόμου και όχι η βούληση των συντακτών του» (Π. Σούρλας, justi atque injusti scientia, Μία εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου, σελ. 175) και ότι «και αν ακόμη η βούληση του ιστορικού νομοθέτη ήταν διαγνώσιμη πέρα από κάθε ερμηνευτικό δισταγμό και πάλι δε θα ήταν υποχρεωτικό να την ακολουθήσει ο ερμηνευτής άνευ ετέρου» (Κ. Σταμάτης, όπ.π., σελ. 274). Κατά δε τον Αριστόβουλο Μάνεση «η αναζήτηση του νοήματος των κανόνων του Συντάγματος στη μουμιοποιημένη βούληση ενός ανύπαρκτου πλέον συντακτικού νομοθέτη, λειτουργεί σε βάρος του σύγχρονου συντακτικού νομοθέτη και αγνοεί τη βούληση του Λαού ως ζωντανού φορέα της συντακτικής εξουσίας στα δημοκρατικά πολιτεύματα» (Α. Μάνεσης, Συνταγματικό Δίκαιο, 1980, σελ. 196).
[13] Ως αντικειμενική –τελολογική ερμηνεία νοείται εκείνη που αναζητά το αληθές νόημα της διάταξης με κριτήριο το δικαιολογητικό λόγο της ρύθμισης και για την ακρίβεια με κριτήριο τους ηθικούς, κοινωνικούς, πολιτικούς λόγους που δικαιολογούν αντικειμενικά με τον καλύτερο δυνατό τρόπο τη ρύθμιση του νόμου (βλ. Π. Σούρλα, όπ.π., σελ. 175, Κ. Σταμάτη, όπ.π., σελ. 273 και Κ. Παναγόπουλου, Εισαγωγή στο δίκαιο και στο αστικό δίκαιο, 1999, σελ. 39).
[14] Βλ. από τη θεωρία και τις συναφείς παρατηρήσεις του Γ. Δρόσου, Διεξαγωγή διεθνούς ανοικτού διαγωνισμού αδειοδότησης παρόχων περιεχομένου επίγειας ψηφιακής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής ελεύθερης λήψης (γνωμ.), ΘΠΔΔ 2016, σελ. 13: «Συνταγματικός σκοπός του άρθρου 15 Συντ. είναι να ασκείται άμεσος έλεγχος του κράτους στην ραδιοτηλεόραση, τούτος δε να «λαμβάνει και την μορφή του καθεστώτος προηγούμενης άδειας», προς καλύτερη δε εξυπηρέτηση αυτού του σκοπού θεσπίσθηκε το ΕΣΡ και η κατ’ άρθρο 101Α Συντ. διαδικασία συγκρότησής του και όχι το αντίθετο. Δεν είναι δηλαδή αυτοσκοπός η κατ’ άρθρο 101Α διαδικασία συγκρότησης του ΕΣΡ, και πάντως τέτοιας αξίας που να είναι ικανός να ματαιώσει την πραγματοποίηση του ελέγχου της ραδιοτηλεόρασης που προβλέπει το άρθρο 15 Συντ».
[15] Στο στοιχείο αυτό δίνει έμφαση και ο Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 2006, σελ. 319, διατυπώνοντας -σε ανύποπτο πολιτικό χρόνο- τις εξής, άξιας μνείας, σκέψεις: «Προκειμένου να τηρηθούν οι επιταγές των άρθρων 14 παρ. 1 αλλά και 4 παρ. 1 Συντ., κατά τη χορήγηση των αδειών στους ιδιωτικούς σταθμούς δεν επιτρέπεται να καταλείπεται ευρύ περιθώριο διακριτικής ευχέρειας στη διοίκηση. Αντίθετα η χορήγηση αδειών οφείλει να γίνεται με βάση νομοθετημένα πάγια και αντικειμενικά κριτήρια». Η έμφαση είναι του συγγραφέα της παραπεμπόμενης πηγής.
[16] Ο Γ. Δρόσος, όπ.π., σελ. 15, διαβλέπει «ένα ιδιότυπο κενό: ενώ προβλέπεται από τον Ν. 4339/2015όργανο -το ΕΣΡ- για να διεξαγάγει τις παραπάνω διαγωνιστικές διαδικασίες, αυτό το όργανο δεν είναι συγκροτημένο ούτε αναμένεται να συγκροτηθεί στο σε προβλεπόμενο χρόνο». Και προσθέτει: «Ενόψει όμως των παραπάνω, και ιδίως των σημειομένων στις παραπάνω υπό III, Β, 4 και 5 παραγράφους όπως και στην αμέσως προηγούμενη Παράγραφο, παρίσταται αναγκαίο να ορισθεί ένα κρατικό όργανο το οποίο και θα τις διεξαγάγει […] Το αντίθετο θα σήμαινε την ματαίωση του συνταγματικού σκοπού του άρθρου 15 παρ. 2 Συντ. με την περαιτέρω συνέχιση της κατά τα παραπάνω παραβίασης του Συντάγματος». Αντίκρουση της γνώμης αυτής βλ. από τους Χ. Πολίτη/Γ. Γεραπετρίτη/Γ. Δελλή, Αδειοδότηση παρόχων περιεχομένου επίγειας ψηφιακής τηλεοπτικής ευρυεκπομπής ελεύθερης λήψης, ΘΠΔΔ 2016, σελ. 1101: «Εν τούτοις, η αμέσως ανωτέρω ‘νομική κατασκευή’ της γνωμοδοτήσεως είναι έωλη, και τούτο διότι εν προκειμένω δεν στοιχειοθετείται ‘κενόν του δικαίου’». Το στοιχείο της αναγκαιότητας προς κάλυψη του κενού που προκαλείται από την αδυναμία συγκρότησης του Ε.Σ.Ρ. δίνει έμφαση και ο Α. Καϊδατζής, Μία πολιτική ανάγνωση… όπ.π., σελ. 25-26: «Ανέχεται άραγε το σύνταγμα την αυτοαναίρεσή του; […] Η πραγματική παραβίαση του συντάγματος δεν συνίσταται στη μη συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ.[16], αλλά στη μη άσκηση του κρατικού ελέγχου επί της ραδιοτηλεόρασης […]». Εισκομίζει, μάλιστα, το επιχείρημα ότι υφίσταται παραβίαση του Συντάγματος εκ μέρους του νομοθέτη και της κυβέρνησης όσο δεν βρίσκουν τρόπο να αποκατασταθεί η συνταγματική νομιμότητα στο ραδιοτηλεοπτικό πεδίο, προκειμένου να ασκηθεί ο κρατικός έλεγχος, υπογραμμίζοντας ότι «ο τρόπος που βρήκε ο νομοθέτης του ν. 4339/2015 ήταν να αναθέσει στην κυβέρνηση την άσκηση των αρμοδιοτήτων του ελλείποντος Ε.Σ.Ρ.».
[17] Βεβαίως αναφερόμαστε σε περιπτώσεις που υφίσταται ασάφεια ως προς το νόημα μίας διάταξης. Υπό μία ευρύτερη οπτική κάθε εγχείρημα εφαρμογής ενός κανόνα δικαίου, ισοδυναμεί με ερμηνεία του, υπό την έννοια ότι πάντοτε μεσολαβεί μία γλωσσική διάπλαση του κανονιστικού νοήματος. Βλ. επ’ αυτού Ιφ. Καμτσίδου, Η διάκριση και η διασταύρωση των εξουσιών ως εγγύηση τηρήσεως του Συντάγματος, σε: Χαρμόσυνο Α. Μάνεση, Τομ. I, Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, σελ. 303-311 και ιδίως 310, όπου επισημαίνεται ότι η εφαρμογή του κανόνα δικαίου έχει πάντοτε εν μέρει δικαιοπαραγωγικό, διαπλαστικό χαρακτήρα.
[18] Για την έννοια της δυναμικής ερμηνείας βλ. την ομότιτλη μονογραφία του Σπ. Βλαχόπουλου, Η δυναμική ερμηνεία του Συντάγματος-Η προσαρμογή του συνταγματικού κειμένου στις μεταβαλλόμενες συνθήκες, 2014 και ιδίως σελ. 17-24.
[19] Δ. Τσάτσος, Συνταγματική αναθεώρηση και ερμηνεία του Συντάγματος. Η ανάγκη μιας προερμηνευτικής συνταγματικής θεωρίας για το Σύνταγμα του 2001 σε: Δ. Τσάτσου/Ε. Βενιζέλου/Ξ. Κοντιάδη (επιμ.), Το Νέο Σύνταγμα, 2001, σελ. 26. Η έμφαση είναι του συγγραφέα της παραπεμπόμενης πηγής.
[20] Δ. Τσάτσος, όπ.π., σελ. 24.
[21] Ερμηνευτικά οριακό θεωρεί το κρίσιμο νομικό ζήτημα της σχολιαζόμενης απόφασης και ο Α. Καϊδατζής, Μία πολιτική ανάγνωση… όπ.π., σελ. 15, παρατηρώντας ότι: «το νομικό ζήτημα που απασχόλησε το δικαστήριο δεν έχει μια προφανή και μονοσήμαντη απάντηση, αλλά ότι είναι ένα οριακό ζήτημα, και η υπόθεση στην οποία αυτό τίθεται είναι μια δύσκολη υπόθεση, μια hard case […]. Στην περίπτωση αυτή δεν υπάρχει μία και μόνη προφανής λύση του νομικού ζητήματος, στην οποία μπορούμε να συμφωνήσουμε όλοι ή τουλάχιστον οι συντριπτικά περισσότεροι, αλλά μπορούν να υποστηριχθούν περισσότερες, καταρχήν εξίσου υποστηρίξιμες λύσεις». Η έμφαση είναι του συγγραφέα της παραπεμπόμενης πηγής.
[22] Δ. Τσάτσος, όπ.π., σελ. 28. Η έμφαση είναι του συγγραφέα της παραπεμπόμενης πηγής.
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου