Άρειος Πάγος 723/2017, Ε΄ Ποινικό Τμήμα: Παραπέμπεται στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το ζήτημα του εάν μπορεί ή όχι να μετατραπεί σε χρήμα η ποινή κάθειρξης των πέντε ετών.

Άρειος Πάγος 723/2017, Ε΄ Ποινικό Τμήμα: Παραπέμπεται στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το ζήτημα του εάν μπορεί ή όχι να μετατραπεί σε χρήμα η ποινή κάθειρξης των πέντε ετών.

Είχε προηγηθεί η έκδοση των ΑΠ 315/2017, Ε΄ Ποιν. Τμήμα (με αντίθ. μειοψηφία), ΑΠ 130/2017, Ζ΄ Ποιν. Τμήμα, ΑΠ 94/2017, ΣΤ΄ Ποιν. Τμήμα και ΑΠ 454/2016, Ε΄ Ποιν. Τμήμα, οι οποίες είχαν υιοθετήσει την καταφατική άποψη (: υπέρ της μετατροπής της πενταετούς κάθειρξης), ενώ την ακριβώς αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή είχε δεχθεί ως ορθότερη η ΑΠ 1586/2016, Ε΄ Ποιν. Τμήμα.

Αριθμός 723/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Γαλάνη - Λεοναρδοπούλου, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη και Γεώργιο Αναστασάκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 13 Ιανουαρίου 2017, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Δ. Β. του Α., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΘΜ, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 3910/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών.

Με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο εκπροσωπείται νόμιμα και το οποίο εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από την Πάρεδρο Ν.Σ.Κ. Γ Μ.

Το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 31-3-2016 αίτησή του αναιρέσεως η οποία επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 1-4-2016 και στους από 27-12-2016 προσθέτους λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ..2016.

Αφού άκουσε την Πάρεδρο Ν.Σ.Κ. του πολιτικώς ενάγοντος και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Η από 1-4-2016 (αρ.πρ....2016) αίτηση του Δ. Β. του Α. και οι από 28-12-2016 πρόσθετοι λόγοι αυτού, για αναίρεση της απόφασης 3910/2015 του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και πρέπει να συνεκδικαστούν λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας.

ΙΙ. Κατά την παρ. 1 του άρθρου 19 του Ν. 2523/1997, όπως τροποποιήθηκε με άρθρο 40 παρ. 1 του Ν. 3220/2004 "Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολο της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ και β) με ποινή κάθειρξης μέχρι δέκα (10) ετών εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ ...", κατά δε την παρ. 4 του ίδιου, ως άνω, άρθρου, "Εικονικό είναι το στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της ή μέρος αυτής ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στοιχείο ή το ένα από αυτά είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματος του, ούτε έχει θεωρήσει στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια, σύμφωνα με την αναγραφόμενη στο στοιχείο διεύθυνση, δημόσια οικονομική υπηρεσία ...". Η διάταξη αυτή τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 του Ν.4337/2015, ήδη, δε ισχύει ως άρθρο 66 παρ.5 του Ν.4173/2013 (που εφαρμόζεται ως επιεικέστερος νόμος στην προκείμενη περίπτωση του αναιρεσείοντος, κατ’ άρθρο 2 ΠΚ) και έχει ως εξής: 5. Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, εκτός και αν τα φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος. Ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και β) με κάθειρξη έως δέκα (10) έτη, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις διακόσες χιλιάδες (200.000) ευρώ. Για την κάλυψη των παραπάνω ορίων δεν υπολογίζονται φορολογικά στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος θεωρείται ως πλαστό και το φορολογικό στοιχείο που έχει διατρηθεί ή σφραγιστεί με οποιονδήποτε τρόπο, χωρίς να έχει καταχωριστεί στα οικεία βιβλία της αρμόδιας φορολογικής αρχής σχετική πράξη θεώρησής του και εφόσον η μη καταχώριση τελεί σε γνώση του υπόχρεου για τη θεώρηση του φορολογικού στοιχείου, θεωρείται επίσης ως πλαστό το φορολογικό στοιχείο και όταν το περιεχόμενο και τα λοιπά στοιχεία του πρωτότυπου ή αντίτυπου αυτού είναι διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στέλεχος του ίδιου στοιχείου. Εικονικό είναι το φορολογικό στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή στην οποία το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη που αναγράφονται στο στοιχείο είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματός του ούτε έχει θεωρήσει στοιχεία στη Φορολογική Διοίκηση. Εικονικό είναι επίσης το στοιχείο που φέρεται ότι εκδόθηκε ή έχει ληφθεί από εικονική εταιρία, κοινοπραξία, κοινωνία ή άλλη οποιασδήποτε μορφής επιχείρηση ή νομική οντότητα ή από φυσικό πρόσωπο για το οποίο αποδεικνύεται ότι είναι παντελώς αμέτοχο με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση η ποινική δίωξη ασκείται κατά του πραγματικού υπευθύνου που υποκρύπτεται. Τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία συναλλαγής κατώτερη της πραγματικής θεωρούνται πάντοτε για τους σκοπούς του παρόντος νόμου ως ανακριβή, ενώ τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία μεγαλύτερη της πραγματικής θεωρούνται ως εικονικά κατά το μέρος της μεγαλύτερης αυτής αξίας. Δεν είναι εικονικό για τον λήπτη το φορολογικό στοιχείο το οποίο αφορά πραγματική συναλλαγή, αν το πρόσωπο του εκδότη είναι διαφορετικό από αυτό που αναγράφεται στο στοιχείο" Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του ανωτέρω εγκλήματος της φοροδιαφυγής, απαιτείται: α) αντικειμενικά μεν, η έκδοση από το δράστη πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή η αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, ως εικονικού θεωρουμένου από το νόμο, εκτός των άλλων, και του στοιχείου εκείνου που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της, β) υποκειμενικά δε απαιτείται δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της πλαστότητας ή εικονικότητας των φορολογικών στοιχείων και την αποδοχή αυτών και περαιτέρω τη θέληση ή την αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση των πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή να αποδεχθεί εικονικά ολικά ή εν μέρει φορολογικά στοιχεία, χωρίς να απαιτείται σκοπός του τελευταίου για την απόκρυψη φορολογητέας ύλης (ΑΠ 61/2013 Α.Π 936/2014).

Εξ άλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτουμένη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ Κ.Π.Δ, όταν αναφέρονται σ" αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

"Η μετατροπή της Ι.Κ.Ε. σε εταιρεία άλλης νομικής μορφής" [Βασίλειος Παπαβασιλείου Οικονομολόγος, Μ.Β.Α.]

Εισαγωγικά στοιχεία

Η Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (ΙΚΕ) είναι η εταιρική μορφή που δημιουργήθηκε με τον Ν.4072/2012. Αποτελεί μια νέου τύπου εταιρεία, που απευθύνεται κυρίως στη μικρομεσαία επιχειρηματικότητα, παρέχει τη δυνατότητα ενσωμάτωσης νέων μορφών σχέσεων στο εταιρικό σχήμα, προσφέρει ευελιξία, απλοποιημένη λειτουργία, χαμηλό κόστος και είναι προσαρμοσμένη στις νέες συνθήκες της αγοράς. Ειδικότερα, με τις διατάξεις των άρθρων 43 - 120 του N.4072/2012 εισήχθη στο ελληνικό εμπορικό δίκαιο, η Ιδιωτική Κεφαλαιουχική Εταιρεία (IKE), η οποία έχει νομική προσωπικότητα και είναι εμπορική, ακόμα κι όταν ο σκοπός της δεν είναι εμπορική επιχείρηση. Με τις διατάξεις του άρθρου 116 του ανωτέρω N.4072/2012 γίνεται προσαρμογή στις γενικές ρυθμίσεις της νομοθεσίας των κεφαλαιουχικών εταιρειών, προκειμένου να συμπεριληφθεί σε αυτές και η νέα εταιρική μορφή της IKE.

Ασφαλώς το ελάχιστο απαιτούμενο κεφάλαιο, αλλά και η δυνατότητα συμμετοχής στο κεφάλαιο με μη χρηματικές εισφορές, όπως η υπόσχεση παροχής εργασίας, υπηρεσιών, έργου ή η υπόσχεση κάλυψης εταιρικών χρεών, η δυνατότητα μεταφοράς της πραγματικής έδρας εκτός Ελλάδας με παραμονή της καταστατικής έδρας στην Ελλάδα, κ.λπ. αποτελούν τα νεωτερικά χαρακτηριστικά της Ιδιωτικής Κεφαλαιουχικής Εταιρίας και δίνουν τη δυνατότητα στο εταιρικό σχήμα να γίνεται «κατά περίπτωση» περισσότερο κεφαλαιουχικό ή προσωπικό ανάλογα με τις επιδιώξεις των εταίρων.

Φορολογική αντιμετώπιση της IKE

Ως προς την φορολογική αντιμετώπιση της IKE, ορίζονται τα ακόλουθα: Με την παρ. 5 του άρθρου 116 του N.4072/2012 ορίζεται ότι οι νόμοι που παρέχουν κίνητρα για τους μετασχηματισμούς επιχειρήσεων (NA 1297/72 με τον χαρακτηριστικό τίτλο «Περί παροχής φορολογικών κινήτρων δια την συγχώνευσιν ή μετατροπήν επιχειρήσεων προς δημιουργίαν μεγάλων οικονομικών μονάδων», N.2166/93 «Περί κινήτρων ανάπτυξης επιχειρήσεων και φοροαπαλλαγών» κ.λπ.) περιλαμβάνουν στο πεδίο εφαρμογής τους και την IKE. Με την παρ. 11 του ίδιου άρθρου 116 του N.4072/2012 ορίζεται ότι οι εκάστοτε ισχύουσες φορολογικές διατάξεις για τις EΠE εφαρμόζονται και στις IKE.

Η έννοια της μετατροπής

Η τροποποίηση του καταστατικού μίας εταιρείας με κοινή απόφαση των εταίρων ή των μετόχων της, ως προς το μέρος εκείνο του καταστατικού που προβλέπει τον τύπο του νομικού προσώπου, καλείται μετατροπή αυτού του νομικού προσώπου. Η μετατροπή του νομικού προσώπου, από νομικό πρόσωπο ενός τύπου σε νομικό πρόσωπο άλλου νομικού τύπου, συντελείται, χωρίς να επέρχεται πρώτα λύση, εκκαθάριση και περάτωση της εκκαθάρισης του νομικού προσώπου, υπό τον αρχικό νομικό τύπο αυτού και στη συνέχεια σύσταση του νομικού προσώπου υπό τον νέο νομικό τύπο. Με τη μετατροπή, η νομική προσωπικότητα δεν καταλύεται, ούτε διακόπτεται, ούτε επέρχεται οποιαδήποτε διακοπή ή διαδοχή σε αυτήν. Αντίθετα, διατηρείται και συνεχίζεται η ίδια νομική προσωπικότητα με διαφορετικό νομικό τύπο (Απ. ΣτΕ 1656/2011).

Στάδια της μετατροπής

Οι διατάξεις του άρθρου 106 του N. 4072/2012 (όπως αντικαταστάθηκαν στην παρ. 2 αυτού, με την παρ. 4 του άρθρου 11 του N.4155/2013) ρυθμίζουν κατά ενιαίο τρόπο τη μετατροπή μιας IKE σε εταιρεία άλλης νομικής μορφής. Προς τούτο ξεχωρίζουν δύο στάδια:

α) Σε πρώτο στάδιο, η ΙΚΕ μπορεί να μετατραπεί σε εταιρεία άλλης μορφής με απόφαση των εταίρων. Ορίζεται ότι η απόφαση για τη μετατροπή λαμβάνεται με αυξημένη πλειοψηφία των δύο τρίτων (2/3) του συνολικού αριθμού των εταιρικών μεριδίων της μετατρεπόμενης IKE, όπως προβλέπει η παρ. 5 του άρθρου 72 του N. 4072/2012 και η παρ. 1 του άρθρου 106, σε συνδυασμό με την παρ. 2 του άρθρου 68 του ίδιου νόμου. Στην απόφαση θα πρέπει να περιλαμβάνονται και όλοι οι όροι του καταστατικού του νομικού τύπου της εταιρείας που θα προέλθει από τη μετατροπή. Επίσης, στην απόφαση θα γίνεται μνεία της σύμβασης με εταίρο εξωκεφαλαιακής εισφοράς, αν υφίσταται, σύμφωνα με το άρθρο 106 παρ. 3 του Ν. 4072/2012.

β) Σε ένα δεύτερο στάδιο, η μετατροπή υλοποιείται με βάση τις διατάξεις που ισχύουν για τη σύσταση της νέας εταιρικής μορφής. Κατά τα λοιπά, επέρχονται τα συνήθη αποτελέσματα της μετατροπής. Από την ημερομηνία καταχώρισης στο ΓEMH της απόφασης μετατροπής και του νέου καταστατικού, η μετατρεπόμενη IKE συνεχίζεται με τη νέα εταιρική μορφή. Η νομική προσωπικότητα της εταιρείας συνεχίζεται και οι εκκρεμείς δίκες συνεχίζονται επίσης στο όνομα της εται, χωρίς να επέρχεται διακοπή της δίκης. Τυχόν διοικητικές άδειες, που είχαν εκδοθεί στο όνομα της μετατρεπόμενης εταιρείας, μεταφέρονται στο όνομα της νέας. Η καταχώριση της μετατροπής στο ΓΕΜΗ γίνεται από την Υπηρεσία ΓΕΜΗ, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο Ν.3419/2005.