Άρειος Πάγος 723/2017, Ε΄ Ποινικό Τμήμα: Παραπέμπεται στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το ζήτημα του εάν μπορεί ή όχι να μετατραπεί σε χρήμα η ποινή κάθειρξης των πέντε ετών.

Άρειος Πάγος 723/2017, Ε΄ Ποινικό Τμήμα: Παραπέμπεται στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου το ζήτημα του εάν μπορεί ή όχι να μετατραπεί σε χρήμα η ποινή κάθειρξης των πέντε ετών.

Είχε προηγηθεί η έκδοση των ΑΠ 315/2017, Ε΄ Ποιν. Τμήμα (με αντίθ. μειοψηφία), ΑΠ 130/2017, Ζ΄ Ποιν. Τμήμα, ΑΠ 94/2017, ΣΤ΄ Ποιν. Τμήμα και ΑΠ 454/2016, Ε΄ Ποιν. Τμήμα, οι οποίες είχαν υιοθετήσει την καταφατική άποψη (: υπέρ της μετατροπής της πενταετούς κάθειρξης), ενώ την ακριβώς αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή είχε δεχθεί ως ορθότερη η ΑΠ 1586/2016, Ε΄ Ποιν. Τμήμα.

Αριθμός 723/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Μαρία Γαλάνη - Λεοναρδοπούλου, Αγγελική Αλειφεροπούλου, Δημήτριο Χονδρογιάννη και Γεώργιο Αναστασάκο - Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 13 Ιανουαρίου 2017, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Νικόλαου Παντελή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Δ. Β. του Α., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΘΜ, για αναίρεση της υπ’ αριθ. 3910/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Αθηνών.

Με πολιτικώς ενάγον το Ελληνικό Δημόσιο, το οποίο εκπροσωπείται νόμιμα και το οποίο εκπροσωπήθηκε στο ακροατήριο από την Πάρεδρο Ν.Σ.Κ. Γ Μ.

Το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 31-3-2016 αίτησή του αναιρέσεως η οποία επιδόθηκε στην Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου στις 1-4-2016 και στους από 27-12-2016 προσθέτους λόγους, τα οποία καταχωρίστηκαν στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ..2016.

Αφού άκουσε την Πάρεδρο Ν.Σ.Κ. του πολιτικώς ενάγοντος και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησαν όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης και οι πρόσθετοι λόγοι αυτής.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Η από 1-4-2016 (αρ.πρ....2016) αίτηση του Δ. Β. του Α. και οι από 28-12-2016 πρόσθετοι λόγοι αυτού, για αναίρεση της απόφασης 3910/2015 του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών, έχουν ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και πρέπει να συνεκδικαστούν λόγω της πρόδηλης μεταξύ τους συνάφειας.

ΙΙ. Κατά την παρ. 1 του άρθρου 19 του Ν. 2523/1997, όπως τροποποιήθηκε με άρθρο 40 παρ. 1 του Ν. 3220/2004 "Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολο της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ και β) με ποινή κάθειρξης μέχρι δέκα (10) ετών εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ ...", κατά δε την παρ. 4 του ίδιου, ως άνω, άρθρου, "Εικονικό είναι το στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της ή μέρος αυτής ή για συναλλαγή που πραγματοποιήθηκε από πρόσωπα διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στοιχείο ή το ένα από αυτά είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματος του, ούτε έχει θεωρήσει στοιχεία στην κατά τόπο αρμόδια, σύμφωνα με την αναγραφόμενη στο στοιχείο διεύθυνση, δημόσια οικονομική υπηρεσία ...". Η διάταξη αυτή τροποποιήθηκε με το άρθρο 8 του Ν.4337/2015, ήδη, δε ισχύει ως άρθρο 66 παρ.5 του Ν.4173/2013 (που εφαρμόζεται ως επιεικέστερος νόμος στην προκείμενη περίπτωση του αναιρεσείοντος, κατ’ άρθρο 2 ΠΚ) και έχει ως εξής: 5. Όποιος εκδίδει πλαστά ή εικονικά φορολογικά στοιχεία, καθώς και όποιος αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία ή νοθεύει τέτοια στοιχεία, ανεξάρτητα από το αν διαφεύγει ή μη την πληρωμή φόρου, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, εκτός και αν τα φορολογικά στοιχεία χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος. Ειδικά, όποιος εκδίδει ή αποδέχεται εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτη συναλλαγή στο σύνολό της ή για μέρος αυτής, τιμωρείται: α) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον η συνολική αξία των εικονικών φορολογικών στοιχείων υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και β) με κάθειρξη έως δέκα (10) έτη, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει τις διακόσες χιλιάδες (200.000) ευρώ. Για την κάλυψη των παραπάνω ορίων δεν υπολογίζονται φορολογικά στοιχεία που χρησιμοποιήθηκαν για τη διάπραξη ή την υποστήριξη κάποιας από τις πράξεις των παραγράφων 1 έως 4, οπότε ο δράστης τιμωρείται μόνο για την τελευταία ως αυτουργός ή συμμέτοχος θεωρείται ως πλαστό και το φορολογικό στοιχείο που έχει διατρηθεί ή σφραγιστεί με οποιονδήποτε τρόπο, χωρίς να έχει καταχωριστεί στα οικεία βιβλία της αρμόδιας φορολογικής αρχής σχετική πράξη θεώρησής του και εφόσον η μη καταχώριση τελεί σε γνώση του υπόχρεου για τη θεώρηση του φορολογικού στοιχείου, θεωρείται επίσης ως πλαστό το φορολογικό στοιχείο και όταν το περιεχόμενο και τα λοιπά στοιχεία του πρωτότυπου ή αντίτυπου αυτού είναι διαφορετικά από αυτά που αναγράφονται στο στέλεχος του ίδιου στοιχείου. Εικονικό είναι το φορολογικό στοιχείο που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της ή για μέρος αυτής ή για συναλλαγή στην οποία το ένα από τα συμβαλλόμενα μέρη που αναγράφονται στο στοιχείο είναι άγνωστο φορολογικώς πρόσωπο, με την έννοια ότι δεν έχει δηλώσει την έναρξη του επιτηδεύματός του ούτε έχει θεωρήσει στοιχεία στη Φορολογική Διοίκηση. Εικονικό είναι επίσης το στοιχείο που φέρεται ότι εκδόθηκε ή έχει ληφθεί από εικονική εταιρία, κοινοπραξία, κοινωνία ή άλλη οποιασδήποτε μορφής επιχείρηση ή νομική οντότητα ή από φυσικό πρόσωπο για το οποίο αποδεικνύεται ότι είναι παντελώς αμέτοχο με τη συγκεκριμένη συναλλαγή, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση η ποινική δίωξη ασκείται κατά του πραγματικού υπευθύνου που υποκρύπτεται. Τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία συναλλαγής κατώτερη της πραγματικής θεωρούνται πάντοτε για τους σκοπούς του παρόντος νόμου ως ανακριβή, ενώ τα φορολογικά στοιχεία στα οποία αναγράφεται αξία μεγαλύτερη της πραγματικής θεωρούνται ως εικονικά κατά το μέρος της μεγαλύτερης αυτής αξίας. Δεν είναι εικονικό για τον λήπτη το φορολογικό στοιχείο το οποίο αφορά πραγματική συναλλαγή, αν το πρόσωπο του εκδότη είναι διαφορετικό από αυτό που αναγράφεται στο στοιχείο" Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του ανωτέρω εγκλήματος της φοροδιαφυγής, απαιτείται: α) αντικειμενικά μεν, η έκδοση από το δράστη πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή η αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, ως εικονικού θεωρουμένου από το νόμο, εκτός των άλλων, και του στοιχείου εκείνου που εκδίδεται για συναλλαγή ανύπαρκτη στο σύνολο της, β) υποκειμενικά δε απαιτείται δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, της πλαστότητας ή εικονικότητας των φορολογικών στοιχείων και την αποδοχή αυτών και περαιτέρω τη θέληση ή την αποδοχή του δράστη να προβεί στην έκδοση των πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων ή να αποδεχθεί εικονικά ολικά ή εν μέρει φορολογικά στοιχεία, χωρίς να απαιτείται σκοπός του τελευταίου για την απόκρυψη φορολογητέας ύλης (ΑΠ 61/2013 Α.Π 936/2014).

Εξ άλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτουμένη από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του Κ.Π.Δ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ Κ.Π.Δ, όταν αναφέρονται σ" αυτή, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την αποδεικτική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελιώνουν και οι νομικές σκέψεις υπαγωγής των περιστατικών αυτών στην εφαρμοσθείσα ουσιαστική ποινική διάταξη.

Στην προκείμενη περίπτωση το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, που δίκασε σε δεύτερο βαθμό, με την προσβαλλόμενη 3910/2015 απόφασή του, κήρυξε τον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο ένοχο για έκδοση εικονικών φορολογικών, σε κακουργηματικό βαθμό και τον καταδίκασε σε ποινή κάθειρξης πέντε (5) ετών. Στο σκεπτικό της απόφασης αυτής το δικαστήριο, μετά από εκτίμηση και αξιολόγηση όλων των μνημονευομένων κατά το είδος τους αποδεικτικών μέσων, δέχθηκε, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: " Ο κατηγορούμενος, ενώ ήταν διαχειριστής της εταιρείας με την επωνυμία, "... ΕΠΕ", με αντικείμενο εργασιών μεταλλεύματα σιδήρου - Τεχνικά έργα και έδρα στην ..., εξέδωσε εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτες στο σύνολο τους συναλλαγές, των οποίων η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 150.000 ευρώ και συγκεκριμένα εξέδωσε προς την εταιρεία με την επωνυμία "...." πέντε (5) Δελτία Παροχής Υπηρεσιών και προς την Κοινοπραξία με την επωνυμία "...", ένα (1) Δελτίο Παροχής Υπηρεσιών, για συναλλαγές που ουδέποτε πραγματοποιήθηκαν (τα οποία Δ.Π.Υ., αναλυτικώς αναφέρονται στο διατακτικό της παρούσας, ως προς τον αριθμό τους και την αξία τους και παραλείπονται εδώ προς αποφυγή άσκοπων επαναλήψεων). Ειδικότερα, αποδείχθηκε ότι η ως άνω εταιρεία "... ΕΠΕ", της οποίας τυγχάνει διαχειριστής, εφέρετο να έχει αναλάβει και εκτελέσει ως πρώτος υπεργολάβος τμημάτων έργων του ... Μεγάρου Αθηνών (...) και του ... Γραμμή 2 και 3, πλην όμως ουδέποτε πλήρωσε για τεχνικά έργα και ουδέποτε παρέλαβε τέτοια τεχνικά έργα από τις εταιρείες "... ΕΠΕ" και ".... ΕΠΕ", οι οποίες εφέροντο να είναι περαιτέρω υπεργολάβοι του προαναφερθέντος έργου. Συγκεκριμένα από την κατάθεση της εξετασθείσας ενόρκως στο ακροατήριο μάρτυρος Α. Π. σε συνδυασμό και με τα έγγραφα αλλά και την υπ’ αριθ. .../26-10-2010 έκθεση ελέγχου και επεξεργασίας του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος (ΣΔΟΕ) αποδείχθηκαν ειδικότερα τα εξής: Οι εταιρείες .... ... ΑΤΕ δήλωσαν ως κύριους προμηθευτές της, τις εταιρείες ... ΕΠΕ και .... Η τελευταία προήλθε από εξαγορά των εταιρικών μεριδίων της εταιρείας ... με Αφ Μ ... και αντικείμενο εργασιών τεχνικά έργα, την 20-10-2003, από τον Κ. Χ. του Η., δυνάμει του υπ’ αριθμ. .../16-10-03 συμβολαίου του συμβολαιογράφου Τρικάλων Αποστόλου Μάντζαρη (ΦΕΚ 11287/22-10-03) και προέβη σε μεταφορά έδρας από τα ..., πρώτα στο Δήμο ... ..., αρμοδιότητος ... και στη συνέχεια την 20-01-2004 στην οδό ..., αρμοδιότητος .... Ο κατηγορούμενος Β. Δ., εκπρόσωπος της εταιρείας .... ΕΠΕ και ο Ν. Γ. του Χ., Πρόεδρος και Δ/νων Σύμβουλος της ..., συνδέονται με στενή συγγενική σχέση και συγκεκριμένα ο Β. Δ. είναι σύζυγος της Κ. Ν., αδελφής του Ν. Γ.. Ο Β. Δ. ήταν και μέλος του Δ.Σ. της .... Ο υιός του Β. Α. με ΑΔΤ ..., κάτοικος ..., είναι Πρόεδρος και Διευθύνων Σύμβουλος της εταιρείας ... Α.Τ.Ε.Β.Ε, τα εν λόγω δε φυσικά και νομικά πρόσωπα είχαν άμεση σχέση μεταξύ τους, σε μια σειρά χρηματικών καταβολών. Επίσης κύριος πελάτης των εταιρειών ... και .... ΕΠΕ δηλώθηκε η εταιρεία ... ΑΕ με ΑΦ Μ ..., .... Στα πλαίσια ελέγχου που διενήργησε το ΣΔΟΕ στην εταιρεία .... ΕΠΕ, της οποίας διαχειριστής ήταν ο κατηγορούμενος, παρελήφθησαν φορολογικά στοιχεία (ΤΠΥ) εκδόσεως των εταιρειών ... ΕΠΕ (με δ.τ. ... ΕΠΕ) και .... ΕΠΕ. Ας σημειωθεί ότι για την εκδότρια επιχείρηση ... ΕΠΕ υφίστατο ήδη προγενέστερη έκθεση ελέγχου από την ..., σύμφωνα με την οποία το σύνολο των εκδοθέντων στοιχείων της διαπιστώθηκαν ως εικονικά. Ειδικότερα, και αναφορικά (Α) με την εταιρεία με την επωνυμία "... Ε.Π.Ε." και διακριτικό τίτλο "... ΕΠΕ" αυτή συστάθηκε δυνάμει του υπ’ αριθμ. .../11-11-2003 συμβολαίου που καταχωρήθηκε στα βιβλία εταιρειών του Πρωτοδικείου ...ς με αριθμό ...13-11-2003 με έδρα στην οδό ... - ..., ΑΦΜ ..., αντικείμενο εργασιών την εμπορία μηχανημάτων- τεχνική εταιρεία και μοναδικό εκπρόσωπο τον διαχειριστή και μοναδικό εταίρο Γ. Δ. του Κ., η ανωτέρω δε επιχείρηση έχει θεωρήσει βιβλία και στοιχεία Γ κατηγορίας του ΚΒΣ στη .... Όπως δε προέκυψε από το υπ’ αριθμ. Πρωτ. ...30-10-07 της ... η επιχείρηση ... ΕΠΕ δεν έχει υποβάλλει δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος και εκκαθαριστικές δηλώσεις ΦΠΑ αλλά ούτε και ο Γ. Δ. υπέβαλε δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος για τις χρήσεις 2004, 2005 και 2006, όπως προέκυψε από το υπ’ αριθμ. Πρωτ. ...29-10-07 έγγραφο της .... Επίσης με το υπ’ αριθμ. Πρωτ. ...19-12-07 του Κ ... γνωστοποιήθηκε ότι στο Υποκατάστημα τους δεν υπάρχει απογεγραμμένη επιχείρηση με την επωνυμία ... ΕΠΕ και κατά συνέπεια δεν έχει προβεί στην ασφάλιση προσωπικού οποιασδήποτε ειδικότητας για το διάστημα 30-11-2003 έως 31-7-2006 στην περιοχή του ή αλλού με την μορφή αυτή. Περαιτέρω, και όπως ήδη αναφέρθηκε, με το υπ’ αριθμ. Πρωτ. ...2008 έγγραφο της, η YΠ.Ε.Ε. - ... διαβίβασε στο ΣΔΟΕ την από 06-02-2008 έκθεση ελέγχου ΚΒΣ, που συνέταξε σε βάρος της επιχείρησης ... ΕΠΕ, με την οποία στοιχειοθετείται η έκδοση από την εν λόγω επιχείρηση, εικονικών φορολογικών στοιχείων ως προς το σύνολο των συναλλαγών, προς επιχειρήσεις μεταξύ των οποίων και η ... με ΑΦΜ ..., για λόγους που παρατίθενται αναλυτικά στην εν λόγω έκθεση, η οποία και επισυνάπτεται στην προαναφερθείσα έκθεση ελέγχου του ΣΔΟΕ. Στην εν λόγω έκθεση η ... κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η επιχείρηση "... ΕΠΕ" είναι -κατ’ ουσίαν- ανύπαρκτη ως επιχείρηση και μόνο νομότυπα υφίσταται, χωρίς να έχει δραστηριότητα και πραγματική φορολογική προσωπικότητα. Εκτός των ανωτέρω διαπιστώσεων, από τα ιδιωτικά συμφωνητικά συμβάσεως έργου που προσκομίστηκαν στο ΣΔΟΕ, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο των φορολογικών στοιχείων που εξέδωσε προς την "... ΕΠΕ" η ... ΕΠΕ, διαπιστώνεται ότι η τελευταία (μαζί με την ... ΕΠΕ), φέρονταν ότι είχαν αναλάβει ως (δεύτεροι) υπεργολάβοι την εκτέλεση διαφόρων τεχνικών εργασιών στο ... Αθηνών γραμμή 2 και 3 με πρώτο υπεργολάβο την ... και εργολάβο ή ανάδοχο των έργων, τις εταιρείες .... Συγκεκριμένα η ... ΕΠΕ σύμφωνα με τα ιδιωτικά συμφωνητικά ανέλαβε την εκτέλεση των έργων με δικά της μέσα και δικό της προσωπικό. Στις τιμές περιλαμβάνονται και όλες οι δαπάνες που απαιτούνται για την εκτέλεση των εργασιών, ήτοι μισθών, ημερομισθίων, συντήρησης, ασφάλισης, απομάκρυνσης υλικών κλπ. Η επιχείρηση δε ..., σύμφωνα και με την υπ’ αριθμ. Πρωτ. ...15-11-07 Υπεύθυνη Δήλωση Ν.1599/86 του εκπροσώπου της Γ. Ν., δεν είχε χρησιμοποιήσει ούτε δικά της υλικά ούτε προσωπικό για την εκτέλεση των έργων αυτών. Βάσει αυτής της σχέσης συνεργασίας: Η ... ΕΠΕ στη χρήση 2005 εξέδωσε για τα παραπάνω έργα προς την "... ΕΠΕ", ένα φορολογικό στοιχείο καθαρής αξίας 648.0006 πλέον ΦΠΑ 123.1206 και 771.1206. Από τα προαναφερθέντα και δη από τις ελεγκτικές ενέργειες και διαπιστώσεις καθώς και κυρίως από το γεγονός ότι υφίστατο ήδη η από 06-02-2008 έκθεση ελέγχου ΚΒΣ από την ... προκύπτει ότι η επιχείρηση ... ΕΠΕ είναι μία λειτουργικώς ανύπαρκτη, κατ’ ουσίαν εικονική επιχείρηση υφιστάμενη μόνο νομότυπα, που είχε ως αποκλειστικό σκοπό την έκδοση εικονικών στο σύνολο τους φορολογικών στοιχείων. Περαιτέρω, και όσον αφορά (Β) την επιχείρηση ... ΕΠΕ, σύμφωνα με σχετική έρευνα του ελέγχου του ΣΔΟΕ στο μηχανογραφικό σύστημα TAXIS και όπως γνωστοποιήθηκε από το υπ’ αριθμ. Πρωτ. ...13-03-2006 έγγραφο της ..., η εταιρεία αυτή προήλθε την 20-10-2003 από την μεταβίβαση της Μονοπρόσωπης Ε.Π.Ε. υπό την επωνυμία .... ΕΠΕ, από τον κατηγορούμενο Δ. Β. Κ. Χ.. Τούτο, σύμφωνα με την βεβαίωση μεταβολής υπ’ αριθμ....16-01-2004 με την οποία έγινε και μεταφορά της έδρας της στο Δήμο ... ..., αρμοδιότητος .... Σύμφωνα δε με την υπ’ αριθμ….2004 δήλωση φόρου μεταβίβασης μεριδίων ΕΠΕ, η συμφωνηθείσα αξία πώλησης των, ανήλθε σε €18.000, όση δηλαδή και η ονομαστική αξία του συνόλου των εταιρικών μεριδίων. Κατόπιν της υπ’ αριθμ. ...05-02-2004 δήλωσης και με ημερομηνία μεταβολής 20-01-2004, η επιχείρηση μετέφερε την έδρα της από την ..., στην οδό ..., αρμοδιότητος πλέον της .... Κατά τη μετάβαση δε των υπαλλήλων του ΣΔΟΕ που συμμετείχαν στο συνεργείο του προαναφερθέντος ελέγχου στην οδό ... όπου και η δηλωθείσα έδρα της εταιρείας, το γραφείο βρέθηκε κλειστό και θυροκολλήθηκε η υπ’ αριθμ. …31-01-2006 Πρόσκληση για προσκόμιση των Βιβλίων και Στοιχείων της στην Υπηρεσία για έλεγχο, ομοίως δε κλήθηκε εκ νέου με την υπ’ αριθμ. …29-05-2006 Πρόσκληση, η οποία επίσης θυροκολλήθηκε χωρίς ομοίως να ανταποκριθεί η εταιρεία. Αναφορικά δε με την δηλωθείσα έδρα της επιχείρησης, αρχικώς είχε εκμισθωθεί με ιδιωτικό συμφωνητικό μεταξύ της ιδιοκτήτριας του ακινήτου Γ. Α. και Χ. Κ., το οποίο εν συνεχεία τροποποιήθηκε με το υπό α/α ...14-02-2005 ιδιωτικό συμφωνητικό μίσθωσης, που υπεγράφη στη Χίο την 10-02-2005 από τους συμβαλλόμενους: α) Γ. Α., β) Χ. Κ. ως κάτοικο ..., ενεργών ως νόμιμος εκπρόσωπος της εδρεύουσας στο Δήμο ... ... εταιρείας .... ΕΠΕ και γ)Π. Ι., κάτοικο .... Στο εν λόγω τροποποιητικό συμφωνητικό, συμφωνήθηκαν αμοιβαία, ότι το διαμέρισμα του 5ου ορόφου 75 τ.μ. που ήδη είχε εκμισθώσει η Α. Γ. Κ. Χ. από. 27-1-2004, θα εκμισθώνεται από 1-2-2005 και στον Ι. Π.. Από το παραπάνω συμφωνητικό προκύπτει ότι: Ο Κ. Χ. ψευδώς δηλώνει την 10-02-2005 ως έδρα της εταιρείας στη … γιατί είχε κάνει ήδη μεταφορά της έδρας της ... ΕΠΕ από 20-01-2004 στη οδό ..., ο δε Ι. Π. εκμίσθωσε το διαμέρισμα ως κατοικία. Τα αναγραφόμενα στο ιδιωτικό συμφωνητικό, δηλώνουν ενέργειες προς απόκρυψη του πραγματικού γεγονότος που είναι ότι στην οδό ..., ουδέποτε ασκήθηκε από την επιχείρηση ... ΕΠΕ επαγγελματική δραστηριότητα. Ειδικότερα, με το υπ’ αριθμ. Πρωτ. .../22-11-05 έγγραφο της, η ... γνωστοποίησε ότι η εταιρεία .... ΕΠΕ μετέφερε την έδρα της στη ... την 20-01-2004 και έχει θεωρήσει στην Υπηρεσία της μόνο στοιχεία ενώ για τα οικονομικά έτη 2004 και 2005 δεν έχει υποβάλλει δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος, ο δε Κ. Χ., για τα έτη 2003 και 2004 υπέβαλε δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος ως φυσικό πρόσωπο στη ... (αριθμ. Πρωτ. .../13-3-08) με διεύθυνση ..., ως φιλοξενούμενος του εξαδέλφου του, όπως προκύπτει από το υπ’ αριθμ. Πρωτ. .../13-3-08 της ..., ενώ με το υπ’ αριθμ. Πρωτ. ... /18-4-08 της ... γνωστοποιήθηκε ότι η .... ΕΠΕ δεν θεώρησε στην Υπηρεσία της βιβλία και στοιχεία, ούτε και έχει υποβάλλει δηλώσεις εισοδήματος, περιοδικές ή εκκαθαριστικές ΦΠΑ από 20-10-2003 μέχρι 02-04-2008, όπως αυτές συμπεριελήφθησαν στην έκθεση ελέγχου του ΣΔΟΕ. Επίσης όπως προέκυψε από το TAXIS, την 20-08-2004 κατόπιν της υπ’ αριθμ. ... δήλωσης μεταβολής που υπέβαλλε, η επιχείρηση επέκτεινε τον σκοπό της στο εμπόριο οικοδομικών υλικών. Περαιτέρω, με το αριθ. πρωτ. .../28-02-2008 έγγραφο του, το ... σε απάντηση του υπ’ αριθμ. Πρωτ. .../173-10-07 εγγράφου του ΣΔΟΕ, γνωστοποίησε ότι η εταιρεία ... ΕΠΕ, από την μεταφορά της έδρας της στην ... στις 20-01-2004 μέχρι 15-10-2007 δεν έχει υποβάλει δηλώσεις φορολογίας Εισοδήματος, δηλώσεις φόρου Μισθωτών Υπηρεσιών, ΦΠΑ εκτός μόνο από την ...03-02-2005 εκκαθαριστική δήλωση ΦΠΑ διαχειριστικής περιόδου 01-07-2003 έως 30-06-2004 ενώ σύμφωνα με τα στοιχεία της Γενικής Γραμματείας Πληροφορικών Συστημάτων η εταιρεία ... ΕΠΕ δεν έχει υποβάλλει συγκεντρωτικές καταστάσεις πελατών - προμηθευτών για τις χρήσεις 2004, 2005 και 2006. Με το υπ’ αριθμ. Πρωτ. ... /06-11-2007 έγγραφο του, το Υ.ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. γνώρισε στο ΣΔΟΕ ότι η εταιρεία .... ΕΠΕ, σύμφωνα με τα στοιχεία Μητρώου μηχανημάτων έργου, δεν είχε ποτέ ταξινομήσει μηχανήματα για το διάστημα 31-12-2003 έως 31-05-2006. Εάν είχαν ταξινομηθεί και ήταν σε λειτουργία, προσωρινή ακινητοποίηση ή είχαν διαγραφεί τότε θα εμφανίζονταν στο ανωτέρω Μητρώο. Με το υπ" αριθμ. Πρωτ. ...8-2-08 έγγραφο του, το ΙΚΑ - Τοπικό Υποκατάστημα ... γνώρισε επίσης στο ΣΔΟΕ ότι η εταιρεία .... ΕΠΕ δεν βρέθηκε απογεγραμμένη ως εργοδότης στα μητρώα του καταστήματος, προέβη δε σε επιτόπιο έλεγχο στα γραφεία της εταιρείας και δεν βρέθηκε να λειτουργεί η εταιρεία στη διεύθυνση ... καθώς και ότι με το ΑΦΜ ... που ανήκει στην .... ΕΠΕ, δεν εμφανίζονται οικοδομικά τεχνικά και δημόσια έργα στο τμήμα οικοδομών του υποκαταστήματος τους. Από τα ανωτέρω προεκτεθέντα, διαπιστώνεται ότι η εταιρεία .... ΕΠΕ, χωρίς προσωπικό εξειδικευμένο ή μη, χωρίς μηχανήματα, χωρίς έδρα λειτουργίας και χωρίς να έχει πραγματοποιήσει αγορές υλικών, είναι αδύνατον να προέβη σε έκδοση τιμολογίων για παροχή υπηρεσιών κατασκευής τεχνικών έργων που απαιτούν μάλιστα ιδιαίτερες τεχνικές κατασκευής, ειδικευμένο προσωπικό, ιδιαίτερα μεγάλης αξίας υλικά. Εξάλλου, και από τα ιδιωτικά συμφωνητικά συμβάσεως έργου που και ο κατηγορούμενος επικαλείται, και προσκομίστηκαν κατά τη διάρκεια του ελέγχου από το ΣΔΟΕ, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο των φορολογικών στοιχείων που εξέδωσε η εταιρεία .... ΕΠΕ προς την .... ΕΠΕ, της οποίας διαχειριστής ήταν ο κατηγορούμενος, διαπιστώνεται ότι η εταιρεία .... ΕΠΕ είχε αναλάβει ως υπεργολάβος μαζί με την εταιρία ..., την εκτέλεση μέρους διαφόρων τεχνικών εργασιών και συγκεκριμένα στο ... Αθηνών και στο ... Αθηνών γραμμή 2 & 3. Συγκεκριμένα η .... ΕΠΕ σύμφωνα με τα ιδιωτικά συμφωνητικά, ανέλαβε την εκτέλεση των έργων με δικά της μέσα, δικό της προσωπικό, στις τιμές δε, περιλαμβάνονται και όλες οι δαπάνες που απαιτούνται για την εκτέλεση των εργασιών ήτοι μισθοί, ημερομίσθια, συντήρηση, ασφάλιση, απομάκρυνση υλικών κ.λπ. Ωστόσο όπως αποδείχθηκε ανωτέρω, η επιχείρηση .... Ε.Π.Ε δεν είχε τη δυνατότητα να ανταποκριθεί στις υποχρεώσεις που ανέλαβε με τα ιδιωτικά συμφωνητικά και συμπερασματικά ο Χ. Κ. του Η. ίδρυσε την τεχνική εταιρία .... ΕΠΕ η οποία, από όσα αναλυτικά αναφέρθησαν ανωτέρω, δεν λειτούργησε πραγματικά στην δηλωθείσα ως έδρα της διεύθυνση, δεν έχει απασχολήσει προσωπικό, δεν έχει υποβάλει δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος και ΦΠΑ ούτε έχει γενικά τηρήσει τις φορολογικές της υποχρεώσεις, δεν έχει προβεί σε αγορές υλικών που απαιτούνται για κατασκευή τεχνικών έργων, δεν είχε ποτέ ταξινομήσει μηχανήματα για το διάστημα 31-12-2003 έως 31-05-2006. Παρόλα αυτά, έχει προβεί σε έκδοση φορολογικών στοιχείων στις εταιρίες ... και .... ΕΠΕ στις χρήσεις 2004, 2005 και 2006 για κατασκευή τεχνικών έργων μεγάλης αξίας, τα οποία υποτίθεται ότι έχει πραγματοποιήσει ενώ παράλληλα για τα έργα που εμφανίζεται ότι κατασκεύασε και για τα οποία εξέδωσε προς την .... ΕΠΕ φορολογικά στοιχεία, δημιούργησε (από κοινού με την ... ΕΠΕ και την ...) έναν κύκλο χρηματικών ροών προκειμένου να φαίνεται ότι τα φορολογικά στοιχεία καλύπτονταν με αντίστοιχες πληρωμές. Ειδικότερα, για την εξόφληση των τιμολογίων που έχουν εκδώσει, οι λήπτριες επιχειρήσεις. ... και .... ΕΠΕ έχουν προβεί σε έκδοση επιταγών για εξόφληση αυτών, που από τον αναλυτικό έλεγχο που πραγματοποιήθηκε, από το ΣΔΟΕ, σε τραπεζικούς λογαριασμούς των εμπλεκομένων φυσικών και νομικών προσώπων, αποδείχθηκε ότι μεθοδεύτηκε τρόπος με τον οποίον συναλλάχθηκαν χρηματικά, ώστε και να ιδιοποιηθούν χρηματικά ποσά οι εκπρόσωποι τόσο της εκδότριας ... ΕΠΕ όσο και των ληπτριών επιχειρήσεων των τιμολογίων της και να εξαργυρώνονται οι επιταγές χωρίς πραγματικά να διακινούνται χρήματα, αλλά να φαίνεται ότι καταβάλλονται. Συγκεκριμένα, ο Χ. Κ. ως εκπρόσωπος της εταιρίας .... ΕΠΕ, οπισθογραφούσε τις επιταγές και εισέπρατταν τα ποσά ο κατηγορούμενος Β. Δ., ο Χ. Δ., κ.α. και τα χρήματα τα οποία διακινούνταν αφού πρώτα κατατίθεντο σε προσωπικούς τους λογαριασμούς, στη συνέχεια προέβαιναν σε ανάληψη και είτε τα κατέθεταν σε τραπεζικούς λογαριασμούς της λήπτριας των τιμολογίων επιχείρησης .... ΕΠΕ για να δημιουργηθεί πάλι υπόλοιπο, ώστε να οπισθογραφηθούν οι επόμενες επιταγές από την ανωτέρω εταιρία, για να εισπραχθούν επίσης από τα προαναφερόμενα πρόσωπα και να κατατεθούν πάλι στο λογαριασμό της .... ΕΠΕ για την επόμενη κίνηση, είτε παρέμεναν στους προσωπικούς τους λογαριασμούς όπου τα χρησιμοποιούσαν οι ίδιοι και σε αρκετές περιπτώσεις, μετά την είσπραξη των χρημάτων και τον κύκλο τον οποίο έκαναν, δεν βρέθηκαν να είναι κατατεθειμένα σε κάποιο υπό έλεγχο λογαριασμό, όπως αναλυτικά περιγράφονται οι συναλλαγές αυτές, μία προς μία συναλλαγή, στην έκθεση του ΣΔΟΕ. Όλες αυτές οι ενέργειες πραγματοποιήθηκαν και μεθοδεύτηκαν σκόπιμα για να χαθούν τα ίχνη της πραγματικής συναλλαγής, να προσδώσουν αληθοφάνεια στις υποτιθέμενες συναλλαγές τους και παραπλανηθεί τυχόν γενόμενος φορολογικός έλεγχος. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η εταιρεία .... ΕΠΕ, της οποίας διαχειριστής είναι ο κατηγορούμενος, είχε συνάψει συμβάσεις έργων με τους πελάτες της "... Α.Ε." μετέπειτα "....", και "... & ΣΙΑ" και δη ειδικότερα: (α) ΠΑ ΤΟ …. ΑΘΗΝΩΝ, έχουν υπογραφεί δύο συμβάσεις και συγκεκριμένα η με ημερομηνία 12-07-2004 και η με ημερομηνία 27-05-2005. Και οι δύο συμβάσεις αναφέρονται στην "Αποπεράτωση οικοδομικών και Η/Μ εργασιών ... και αίθουσας εορτών ... -Υπόγειος Σταθμός αυτοκινήτων και διαμόρφωση περιβάλλοντος- χώρου στο οικοδομικό τετράγωνο ανέγερσης του ... Μεγάρου Αθηνών". Με τις παραπάνω συμβάσεις αναθέτει η εργολάβος του ως άνω έργου, δηλαδή η ... Α.Ε. πρώτη των συμβαλλομένων, στην υπεργολάβο δεύτερη των συμβαλλομένων (δηλαδή στη .... ΕΠΕ), όπως εκτελέσει υπεργολαβικώς τις πιο πάνω εργασίες με δικά της μέσα και δικό της προσωπικό και μεταξύ άλλων αναγράφεται "...Αναθέτει η ανάδοχος του ως άνω έργου εργολήπτρια εταιρεία, πρώτη των συμβαλλομένων (δηλαδή η ... Α.Ε.) στην υπεργολάβο δεύτερη των συμβαλλομένων (δηλαδή στη ....ΕΠΕ) όπως εκτελέσει υπεργολαβικώς τις πιο πάνω εργασίες με δικά της μέσα και δικό της προσωπικό...", στο άρθρο 8 "...οι δαπάνες μισθών, ημερομισθίων, υπερωριών κλπ. Οι δαπάνες λειτουργίας, συντηρήσεως, ασφαλίσεως, επιδιορθώσεως και ημεραργιών των οχημάτων του υπεργολάβου...". Άρθρο 10 "...Με κάθε πληρωμή ο υπεργολάβος οφείλει να προσκομίζει Υπεύθυνη Δήλωση του Ν. 1599/1986 ότι εξόφλησε όλα τα ημερομίσθια και τις λοιπές οφειλές του και υποχρεώσεις προς το απασχολούμενο από αυτόν προσωπικό και τους λοιπούς Οργανισμούς, μέχρι την ημέρα της πληρωμής, ως και όλες τις οφειλές του προς τους προμηθευτές του, σχετικά με το ως άνω έργο..", (β) ΠΑ ΤΟ … ΤΗΣ ΑΘΗΝΑΣ, έχει υπογραφεί σύμβαση και συγκεκριμένα η με ημερομηνία 14-05-2004 και η 20-01-2005 τροποποιητική η οποία αναφέρεται στην "Μελέτη, προμήθεια, εγκατάσταση και θέση σε λειτουργία των συστημάτων παροχής ισχύος, ρεύματος έλξης και επικοινωνιών των επεκτάσεων των γραμμών 2 και 3 του … της Αθήνας" της ... Α.Ε.. Με τις παραπάνω αναθέτει η εργολάβος του ως άνω έργου, δηλαδή η "... στην υπεργολάβο δεύτερη των συμβαλλομένων (δηλαδή στη .... ΕΠΕ), όπως εκτελέσει υπεργολαβικώς το παραπάνω έργο όπως αναλυτικά αναφέρονται στο άρθρο 2 της παραπάνω σύμβασης, και μεταξύ άλλων αναγράφεται (στο κεφάλαιο 7.) "... Προσωπικό ο υπεργολάβος υποχρεούται να προσλαμβάνει και να απασχολεί με δική του μέριμνα και δαπάνες το προσωπικό που απαιτείται για την εκτέλεση των εργασιών του σύμφωνα με τους όρους του παρόντος Όλο το προσωπικό θα πρέπει να είναι οπωσδήποτε ασφαλισμένο στο ΙΚΑ και στους λοιπούς κατά περίπτωση αρμόδιους φορείς κύριας ή επικουρικής ασφάλισης...".Στο κεφάλαιο 7.2. αναγράφεται "... Ο υπεργολάβος έχει την υποχρέωση να πραγματοποιεί μηνιαίως και αμελλητί τις πληρωμές του προσωπικού και να διατηρεί μέχρι την παραλαβή του έργου, πλήρη αποδεικτικά στοιχεία από τα οποία να προκύπτει αμάχητα η εκπλήρωση της υποχρέωσης αυτής, παραδίδοντας στο εργολάβο αντίγραφο των πληρωμών στο ΙΚΑ μαζί με κάθε πιστοποίηση εργασιών..." Επίσης στο κεφάλαιο 11.2. αναγράφεται "....ο υπεργολάβος δεν δικαιούται να υποκατασταθεί από άλλον στην εκτέλεση του έργου, χωρίς προηγούμενη έγγραφη συναίνεση του εργολάβου..". Συνακόλουθα, με βάση τα συμφωνηθέντα στις ως άνω συμβάσεις, η πρώτη υπεργολάβος (δηλαδή η ".... ΕΠΕ"), διαθέτει δικά της μέσα (μηχανήματα έργου) και δικό της προσωπικό, όπως όμως γνωστοποιήθηκε αυτολεξεί, με το με αριθμό πρωτοκόλλου...17-02-2010 έγγραφο του ... Τμήμα Εσόδων, σε απάντηση σχετικού ερωτήματος του ΣΔΟΕ, αν η επιχείρηση με την επωνυμία .... ΕΠΕ με έδρα στην οδό ... ... (η οποία δραστηριοποιούνταν στην ως άνω διεύθυνση μέχρι 09-05-2006) ΑΦ.Μ ..., έχει τηρήσει τις υποχρεώσεις της ως υπεργολάβος ή ανάδοχος προς το μόνιμο προσωπικό για τα ... στο ... Μέγαρο Αθηνών (…), ... - γραμμή 2 & 3, Τραμ - γραμμή 2 & 3 και Κεντρική … Αθηνών, το ... απάντησε : "η εταιρεία "....ΕΠΕ", απογράφτηκε στην υπηρεσία μας στις 01-02-2008 και ασφάλισε υπαλληλικό προσωπικό τη χρονική περίοδο 01/02/2008-28/02/2009, ασφάλισε μόνο τη Τ. Ε. του Γ., ΑΜΑ ..., σαν υπάλληλο γραφείου, και κατέβαλε συνολικά το ποσό των 8.058,09 ευρώ για ασφαλιστικές εισφορές. Η επιχείρηση έχει έναρξη λειτουργίας την 16-05-2002 και για τη χρονική περίοδο από 16-05-2002 έως 09-05-2006 δεν προκύπτουν ασφαλιστικά στοιχεία καθ’ όσον η επιχείρηση ήταν αναπόγραφος, επίσης σας στέλνουμε εκτυπώσεις με τα σχετικά ασφαλιστικά στοιχεία.". Περαιτέρω, το ΣΔΟΕ, με σχετικό έγγραφο του προς το ..., ζήτησε πληροφορίες, μεταξύ άλλων, περί του αν η επιχείρηση με την επωνυμία ... Ε.Π.Ε., Τεχνική Εταιρεία με έδρα στην οδό ... με Α.Φ.Μ. ..., η οποία δραστηριοποιείται στις προαναφερόμενες Διευθύνσεις από τις 09-05-2006 και εντεύθεν, έχει τηρήσει τις υποχρεώσεις της ως υπεργολάβος ή ανάδοχος, προς το μόνιμο προσωπικό για τα ... στο ... Μέγαρο Αθηνών (...) και το ... - γραμμή 2 & 3. Σε απάντηση του δε το ΚΑ - Τοπικό Υποκατάστημα ... δήλωσε: "η επιχείρηση ... Ε.Π.Ε., Α.Μ.Ε..., Α.Φ.Μ. ..., ... ..., απασχόλησε ένα (1) υπάλληλο από 2/2008 έως 2/2009 καταβάλλοντος τις αντίστοιχες εισφορές". Επί πλέον αναφέρθηκε ότι τα οικοδομικά έργα που εκτελούν οι υπό έρευνα εταιρίες απογράφονται στα υποκαταστήματα ΙΚΑ -ΕΤΑΜ, όπου εκτελείται το έργο και ασφαλίζει το εργατοτεχνικό προσωπικό. Επίσης με το με αριθμό πρωτοκόλλου ...2010 έγγραφο του ΙΚΑ - Τοπικού ..., γνωστοποιήθηκε επίσης ότι "η εταιρεία ... Ε.Π.Ε. με έδρα στην οδό ... ή ... Α.Φ.Μ. ..., δεν έχει απογραφεί στο υποκατάστημα μας για τα οικοδομικά έργα που αναφέρονται στο σχετικό έγγραφο". Κατόπιν τούτων, το ΣΔΟΕ απηύθυνε σχετικό έγγραφο προς το ΙΚΑ Τοπικό Υποκατάστημα ..., με το οποίο ζητήθηκε, μεταξύ άλλων, αν η επιχείρηση με την επωνυμία ... Ε.Π.Ε. με έδρα στην οδό ... ή ... Α.Φ.Μ. ..., έχει τηρήσει τις υποχρεώσεις της ως υπεργολάβος ή ανάδοχος προς το προσωπικό (απογραφή για τα έργα) για τα ... στο ... Μέγαρο Αθηνών (...), ... - γραμμή 2 & 3 και Τραμ - Γραμμή 2.3. Με το με αριθμό πρωτοκόλλου ...14-04-2010 έγγραφο του ΙΚΑ - Τοπικού Υποκαταστήματος ... Τμήμα Οικοδομών, γνωστοποιήθηκε ότι όσον αφορά την εταιρεία "... Ε.Π.Ε., με έδρα την οδό ... ..., με Α.Φ.Μ. ..., δεν φαίνεται απογεγραμμένη στα τεχνικά έργα του ... Μεγάρου Αθηνών (...) και Τραμ - Γραμμή S 2.3. Απογεγραμμένη φαίνεται μόνο στο τεχνικό έργο ... Μέγαρο Αθηνών (...) η επιχείρηση "... Α.Ε" με έδρα ... ... Α.Φ.Μ. ... και με Α.Μ.Ο.Ε. ... για το οποίο σας στέλνουμε Αναλυτικές Περιοδικές Καταστάσεις χρονικής περιόδου 01-01-2003 έως σήμερα". Τέλος, με το υπ’ αριθ. πρωτοκόλλου ...18-03-2010 έγγραφο του ΣΔΟΕ προς το ΙΚΑ Τοπικό Υποκατάστημα ... τμήμα οικοδομών, ζητήθηκε να γνωστοποιηθεί, μεταξύ άλλων, αν η επιχείρηση με την επωνυμία ... Ε.Π.Ε με έδρα στην οδό ... ή ... Α.Φ.Μ. ..., έχει τηρήσει τις υποχρεώσεις της ως υπεργολάβος ή ανάδοχος προς το προσωπικό (απογραφή για τα έργα) για τα ... στο ... - γραμμή 2 & 3, και σε καταφατική περίπτωση να αποσταλούν σχετικές καταστάσεις προσωπικού. Με το με αριθμό πρωτοκόλλου ...19-05-2010 έγγραφο του ΙΚΑ - Τοπικού Υποκαταστήματος ... Τμήμα Οικοδομοτεχνικών έργων, γνωστοποιήθηκε ότι: "όπως προκύπτει από τα στοιχεία που υπάρχουν στην Υπηρεσία μας, υπεύθυνη επιχείρηση για το έργο ... - γραμμή 2 & 3 είναι η ..., με Δ/νση έδρας .....". Από τις εμπλεκόμενες τέσσερις επιχειρήσεις (μεταξύ αυτών και η ... Ε.Π.Ε) που αναφέρονται στο έγγραφο μας , μόνο η εταιρείες ... Α.Ε. με Α.Φ.Μ. ... και η ... Α.Ε. με Α.Φ.Μ. ..., είναι υπεργολάβοι στο αναφερόμενο έργο χωρίς να έχουν απογραφεί σε αυτό..". Περαιτέρω, με έγγραφο του ΣΔΟΕ προς το ΥΠΟΥΡΓΕΙΟ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ - ΕΝΕΡΓΕΙΑΣ & ΚΛΙΜΑΤΙΚΗΣ ΑΛΛΑΓΗΣ -Γενική Γραμματεία Δημοσίων Έργων - Γενική Διεύθυνση Τεχνικής Υποστήριξης & Λ. Έργων ..., ζητήθηκε, μεταξύ άλλων, να γνωστοποιηθεί αν- η επιχείρηση με την επωνυμία ... Ε.Π.Ε., Τεχνική Εταιρεία με Α.Φ.Μ. ..., με έδρα στην οδό ... ... μέχρι 09-05-2006 και στη συνέχεια με έδρα ... έχει στην κατοχή της ή μισθωμένα, μηχανήματα έργου για την εκτέλεση ιδιωτικών και δημοσίων τεχνικών έργων, για το χρονικό διάστημα από 01-01-2003 έως 31-12-2007, αποστέλλοντας και αντίγραφα των σχετικών εγγράφων με τα στοιχεία των μηχανημάτων. Με το υπ’ αριθ. πρωτ. ...02-03-2010 έγγραφο η παραπάνω Διεύθυνση γνωστοποίησε ότι η εταιρεία ... Ε.Π.Ε δεν φαίνεται να έχει στην κατοχή της μηχανήματα έργων, τα οποία να έχουν ταξινομηθεί και απογραφεί από Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση της Χώρας. Τέλος, και αναφορικά με τα έργα που περιγράφονται στα φορολογικά στοιχεία που αναφέρονται ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσας, με κυριότερα τμήματα έργων, από το ... Αθηνών και το ...-Γραμμή 2 & 3, στην όλη διαδικασία, από τη δημοπράτηση μέχρι και την παράδοση, εμπλέκονται με τη σειρά, ο Ανάδοχος του έργου και οι μετά από αυτόν Εργολάβοι και Υπεργολάβοι. Ο έλεγχος που διενεργήθηκε από το ΣΔΟΕ διαπίστωσε το αυταπόδεικτο, ότι δηλαδή τα συγκεκριμένα έργα, σε κάποια φάση της προαναφερόμενης αλυσίδας παρεδόθησαν στους Κύριους αυτών και ως εκ τούτου υφίστανται και βρίσκονται σε κοινή θέα και λειτουργία. Πλην όμως σε καμία περίπτωση τα έργα αυτά δεν έχουν κατασκευαστεί από τους μη έχοντες τέτοια δυνατότητα δεύτερους Υπεργολάβους ... ΕΠΕ και ... ΕΠΕ και συνακόλουθα η επιχείρηση .... ΕΠΕ, της οποίας διαχειριστής είναι ο κατηγορούμενος, δεν παρέλαβε τεχνικά έργα και ούτε έχει πληρώσει τέτοια, δεδομένου ότι όπως προαναφέρθηκε, τα χρήματα επέστρεφαν "αυτοστιγμεί" σε αυτήν. Επιπλέον από τα αναλυτικά εκτεθέντα προκύπτει ότι, ούτε ο πρώτος υπεργολάβος, δηλαδή η επιχείρηση .... ΕΠΕ, είχε σε καμία περίπτωση την δυνατότητα να κατασκευάσει τα έργα αυτά, επομένως αφού δεν παρέλαβε αυτά τα έργα ποτέ και δεν τα κατασκεύασε ποτέ, είναι αδύνατον να τα παρέδωσε στους εργολάβους "....", και ...", οι οποίοι και έλαβαν τα εκδοθέντα φορολογικά της στοιχεία. Συγκεκριμένα και καταληκτικώς η επιχείρηση .... ΕΠΕ προέβη σε λήψη και καταχώριση στο σύνολο τους φορολογικών στοιχείων από τους δεύτερους Υπεργολάβους ... ΕΠΕ και ... ΕΠΕ με σκοπό την εμφάνιση διογκούμενων δαπανών της κατά το ύψος των φορολογικών στοιχείων, τη μείωση και απόκρυψη των καθαρών κερδών και τελικό αποτέλεσμα την ιδιοποίηση του αναλογούντος ΦΠΑ -αφού ποτέ δεν αποδόθηκε στο Δημόσιο- και την αποφυγή της πληρωμής ομοίως, του αναλογούντος φόρου Εισοδήματος ενώ στη συνέχεια προέβη στην έκδοση των υπό κρίση φορολογικών στοιχείων που αναφέρονται στο διατακτικό της παρούσας, και που διαπιστώθηκε ότι είναι εικονικά στο σύνολο τους, με σκοπό, την ωφέλεια των μετά από αυτήν εμπλεκομένων επιχειρήσεων -ληπτριών των φορολογικών στοιχείων που αυτή εξέδωσε εταιρειών με τις επωνυμίες "....", και ... "...". Τα παραπάνω αποδείχθηκαν από τη σαφή και εναργή κατάθεση της εξετασθείσας στο ακροατήριο μάρτυρος σε συνδυασμό και με τα λοιπά αποδεικτικά στοιχεία και δη τα έγγραφα της δικογραφίας και δεν αναιρέθηκαν ούτε κατ’ ελάχιστο από την κατάθεση της μάρτυρος υπερασπίσεως του κατηγορουμένου η οποία αντιθέτως με την ενδεικτική αποστροφή και της καταθέσεως της "...Είχαμε ένα άτομο στη δουλειά και φάγανε ψωμί 35 άτομα..." προσεπιβεβαίωσε το περιεχόμενο της έγγραφης απαντήσεως του ΙΚΑ προς το ΣΔΟΕ, όπως αναλυτικά προπαρατέθηκε ότι: "η εταιρεία "....ΕΠΕ" απογράφτηκε στην υπηρεσία μας στις 01-02-2008 και ασφάλισε υπαλληλικό προσωπικό τη χρονική περίοδο 01/0272008-28/02/2009, ασφάλισε μόνο τη Τ. Ε. του Γ., ΑΜΑ ..., σαν υπάλληλο γραφείου, και κατέβαλε συνολικά το ποσό των 8.058,09 ευρώ για ασφαλιστικές εισφορές. Η επιχείρηση έχει έναρξη λειτουργίας την 16-05-2002 και για τη χρονική περίοδο από 16-05-2002 έως 09-05-2006 δεν προκύπτουν ασφαλιστικά στοιχεία καθ’ όσον η επιχείρηση ήταν αναπόγραφος...". Ομοίως δεν αποδείχθηκε από κανένα αποδεικτικό στοιχείο ο ούτως ή άλλως αόριστος ισχυρισμός που προβλήθηκε από τον πληρεξούσιο Δικηγόρο του κατηγορουμένου ότι δήθεν οι εργαζόμενοι της εταιρείας "....ΕΠΕ" απογράφηκαν και δηλώθηκαν αντίστοιχα στο ΙΚΑ από τις εργολήπτριες εταιρείες "....", και ... "...", αφού κανένα αποδεικτικό στοιχείο δεν προσκομίστηκε αναφορικά με τον ισχυρισμό αυτό. Επίσης απορριπτέος είναι ο ισχυρισμός - που εγγίζει τα όρια της σοφιστείας - ότι η κατηγορία σε βάρος του κατηγορουμένου είναι αβάσιμη αφού το έργο με κυριότερα τμήματα έργων, από το ... Αθηνών και το ...-Γραμμή 2 & 3, παρεδόθησαν στους Κύριους αυτών και ως εκ τούτου υφίστανται και βρίσκονται σε κοινή θέα και λειτουργία. Ειδικότερα, όπως ήδη αναφέρθηκε, ο έλεγχος που διενεργήθηκε από το ΣΔΟΕ διαπίστωσε το αυταπόδεικτο, ότι δηλαδή τα συγκεκριμένα έργα, σε κάποια φάση της προαναφερόμενης αλυσίδας παρεδόθησαν στους Κύριους αυτών και ως εκ τούτου υφίστανται και βρίσκονται σε κοινή θέα και λειτουργία, πλην όμως αποδείχθηκε ότι σε καμία περίπτωση τα έργα αυτά δεν έχουν κατασκευαστεί από τους μη έχοντες τέτοια δυνατότητα δεύτερους Υπεργολάβους ... ΕΠΕ και ... ΕΠΕ και συνακόλουθα η επιχείρηση .... ΕΠΕ, της οποίας διαχειριστής είναι ο κατηγορούμενος, δεν παρέλαβε τεχνικά έργα και ούτε έχει πληρώσει τέτοια, δεδομένου ότι όπως προαναφέρθηκε, τα χρήματα επέστρεφαν "αυτοστιγμεί" σε αυτήν και δεν είχε σε καμία περίπτωση την δυνατότητα να κατασκευάσει τα έργα αυτά αλλά αντίθετα τα έργα κατασκευάσθηκαν από άλλους και η εταιρεία .... ΕΠΕ χρησιμοποιήθηκε προκειμένου να προβεί στην έκδοση τον υπό κρίση φορολογικών στοιχείων που αναφέρονται στο διατακτικό της παρούσας, και που διαπιστώθηκε ότι είναι εικονικά στο σύνολο τους, με σκοπό, την ωφέλεια των μετά από αυτήν εμπλεκομένων επιχειρήσεων -ληπτριών των φορολογικών στοιχείων που αυτή εξέδωσε εταιρειών με τις επωνυμίες "... και ΣΙΑ". Με βάση τις παραδοχές αυτές το δικαστήριο κήρυξε ένοχο του αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο του ότι: " ως διαχειριστής της εταιρείας με την επωνυμία "... -ΕΠΕ", με αντικείμενο εργασιών μεταλλεύματα -σιδήρου - Τεχνικά έργα και έδρα στην ..., εξέδωσε εικονικά φορολογικά στοιχεία για ανύπαρκτες στο σύνολό τους συναλλαγές, των οποίων η συνολική αξία υπερβαίνει το ποσό των 150.000 € ήτοι εξέδωσε προς την εταιρεία με την επωνυμία "...." πέντε (5) Δελτία Παροχής Υπηρεσιών και προς την Κοινοπραξία με την επωνυμία "..." ένα (1) Δελτίο Παροχής Υπηρεσιών, για συναλλαγές που ουδέποτε πραγματοποιήθηκαν, ήτοι πρόκειται για ανύπαρκτες παροχές υπηρεσιών, καθώς η ως άνω εταιρεία "... ΕΠΕ", της οποίας τυγχάνει διαχειριστής, ως πρώτος υπεργολάβος τμημάτων-έργων του ... Μεγάρου Αθηνών (...) και του ... Γραμμή 2 και 3, ουδέποτε πλήρωσε για τεχνικά έργα και ουδέποτε παρέλαβε τέτοια τεχνικά έργα από τις εταιρείες "... ΕΠΕ" και "Κ.-... ΕΠΕ", οι οποίες ήταν δεύτερες υπεργολάβοι και οι οποίες δεν είχαν την δυνατότητα να εκτελέσουν οποιοδήποτε έργο, καθόσον η μεν πρώτη είναι ανύπαρκτη επιχείρηση, υφίσταται μόνο νομότυπα χωρίς να έχει ουδεμία δραστηριότητα, διότι ουδέποτε ασκήθηκε επαγγελματική δραστηριότητα στη δηλωθείσα από αυτήν έδρα, ουδέποτε είχε προσωπικό και μηχανήματα, ως εκ τούτου, δεν ήταν δυνατόν να εκτελέσει τεχνικά έργα (χωματουργικές εργασίες - εκσκαφές - μεταφορές), τα οποιαδήποτε δε χρηματικά ποσά που καταβλήθηκαν σε αυτήν από την εταιρεία "... ΕΠΕ" επέστρεψαν την ίδια στιγμή στην "... ΕΠΕ", μέσω τρίτων προσώπων, η δε δεύτερη εταιρεία (.... ΕΠΕ) ουδέποτε είχε στην κατοχή της μηχανήματα έργων και μέσων μεταφοράς ούτε τεχνικό εργατοϋπαλληλικό προσωπικό, ουδέποτε είχε στην κατοχή της ή είχε μισθώσει καταστήματα ή αποθηκευτικούς χώρους για να πραγματοποιεί συναλλαγές και ως εκ τούτου δεν μπορούσε να εκτελέσει τεχνικά έργα (χωματουργικές εργασίες - εκσκαφές-μεταφορές). Επιπλέον η ως άνω εταιρεία "...", της οποίας τυγχάνει διαχειριστής, δεν είχε τη δυνατότητα να κατασκευάσει τέτοια έργα, καθόσον ουδέποτε είχε εργατοϋπαλληλικό προσωπικό, δεν τήρησε τις υποχρεώσεις της ως υπεργολάβος προς τα προσωπικό (απογραφή για τα έργα) σχετικά με τα ανωτέρω τεχνικά έργα ούτε φαίνεται απογεγραμμένη για τα εν λόγω έργα στο ΙΚΑ Τοπικό Υποκατάστημα ... ούτε έχουν απογραφεί για τα εν λόγω έργα στο ΙΚΑ Τοπικό Υποκατάστημα ..., ούτε είχε στην κατοχή της μηχανήματα έργων, τα οποία να έχουν ταξινομηθεί και απογραφεί από τη Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση της Χώρας. Επομένως η εν λόγω εταιρεία αφού ουδέποτε παρέλαβε τέτοια έργα και ουδέποτε κατασκεύασε αυτά, ως εκ τούτου ουδέποτε τα παρέδωσε στην ανωτέρω εταιρεία "...." και στην ανωτέρω Κοινοπραξία "...", oι οποίες ήταν εργολάβοι και ανάδοχοι του έργου και προς τις οποίες εξέδωσε τα προαναφερθέντα έξι Τιμολόγια Παροχής Υπηρεσιών τα οποία αναλυτικότερα έχουν ως εξής: Για την χρήση του έτους 2005 εξέδωσε: Α) προς την εταιρεία "....": α) το υπ’ αριθμ. ...-6-2005 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών, καθαρής αξίας 2.352.298.46 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 446.936,71 ευρώ και συνολικής αξίας 2.7991235,17 ευρώ, β) το υπ’ αριθμ. ...-6-2005 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών, καθαρής αξίας 2.017.595,78, πλέον ΦΠΑ 383.343,20 ευρώ και συνολικής αξίας 2.400.938798 ευρώ, γ) To υπ’ αριθμ. ...14-7-2005 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών, καθαρής αξίας 1.020.000,00 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 193.800,00 ευρώ και συνολικής αξίας 1.213.800,06 ευρώ, δ) το υπ’ αριθμ. …(...) /15-12-2005 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών, καθαρής αξίας 919.550,00 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 174.714,50 ευρώ και συνολικής αξίας 1.094.264,50 ευρώ και ε) το υπ’ αριθμ. … (...) 22-12-2005 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών, καθαρής αξίας 400.450,00 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 76.085,50 ευρώ και συνολικής αξίας 476.535,50 ευρώ και Β) προς την Κοινοπραξία "..." το υπ’ αριθμ....14-7-2005 τιμολόγιο παροχής υπηρεσιών, καθαρής αξίας 720.000 ευρώ, πλέον ΦΠΑ 136.800 ευρώ και συνολικής αξίας 856.800 ευρώ. Δηλαδή εξέδωσε τα ανωτέρω εικονικά ως προς την πραγματοποίηση της συναλλαγής φορολογικά στοιχεία, συνολικής καθαρής αξίας 7,429.894,24 €, πλέον Φ.Π.Α. 1.411.679,91 € και συνολικής αξίας 8.841.574,15 €. Η πράξη του δε αυτή διαπιστώθηκε, όταν υπάλληλοι του Σώματος Δίωξης Οικονομικού Εγκλήματος Επιχειρησιακής Δ/νσης ειδικών υποθέσεων Αθηνών, πραγματοποίησαν έλεγχο στην ανωτέρω εταιρεία, της οποίας τυγχάνει διαχειριστής και εν συνεχεία συνέταξαν την από 26-11-2010 Έκθεση Ελέγχου, η οποία θεωρήθηκε στις 27-11-2010.".

Με αυτά που δέχθηκε το ... διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση του την προβλεπόμενη από το Σύνταγμα και του ΚΠΔ, κατά τα προαναφερόμενα, ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, για την οποία είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό της απόφασης. Και τούτο γιατί εκτίθενται στην απόφαση, με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αποδείχθηκαν από την ακροαματική διαδικασία και συγκροτούν την αντικειμενική και υποκειμενική υπόσταση της πιο πάνω αξιόποινης πράξης για την οποία καταδικάσθηκε ο αναιρεσείων, τις αποδείξεις από τις οποίες συνήγαγε αυτά, καθώς, επίσης και τους συλλογισμούς, με βάση τους οποίους έκανε την υπαγωγή τους στις πιο πάνω ουσιαστικές ποινικές διατάξεις που εφαρμόσθηκαν, οι οποίες δεν παραβιάσθηκαν, ούτε ευθέως, ούτε εκ πλαγίου, με την παραδοχή ασαφών, ελλιπών ή αντιφατικών αιτιολογιών και έτσι, η απόφαση δεν στερείται νόμιμης βάσης. Ειδικότερα, αναφέρονται στην απόφαση τα πραγματικά περιστατικά της έκδοσης από τον αναιρεσείοντα - κατηγορούμενο των εικονικών φορολογικών στοιχείων, δηλαδή, τιμολογίων παροχής υπηρεσιών, που προσδιορίζονται λεπτομερώς στο διατακτικό, τα οποία εφέροντο να έχουν εκδοθεί από την εταιρεία με την επωνυμία "... ΕΠΕ" (της οποίας ο ίδιος ήταν διαχειριστής) προς την εταιρεία με την επωνυμία "...." και την κοινοπραξία με την επωνυμία "...". Προσδιορίζεται δε με ιδιαίτερα αναλυτική αιτιολογία ο λόγος για τον οποίο τα επίμαχα τιμολόγια παροχής υπηρεσιών, συνολικής αξίας μεγαλύτερης των 2.000.000€, είχαν εκδοθεί για ανύπαρκτες συναλλαγές. Και τούτο γιατί η εκδότρια εταιρεία, ως πρώτος υπεργολάβος τμημάτων έργων του ... μεγάρου του ... Αθηνών και του "..." (Γραμμή 2 και 3), ουδέποτε πλήρωσε για τεχνικά έργα και ουδέποτε παρέλαβε τέτοια τεχνικά έργα από τις εταιρείες με την επωνυμία "...", οι οποίες ήταν δεύτερες υπεργολαβικές εταιρείες και οι οποίες δεν είχαν τη δυνατότητα να εκτελέσουν οποιοδήποτε έργο, καθόσον, η αυτές ήταν ανύπαρκτες επιχειρήσεις, χωρίς καμμία δραστηριότητα και υποδομή, αφού, ουδέποτε είχαν προσωπικό και μηχανήματα για εκτέλεση τεχνικών έργων (χωματουργικών εργασιών - εκσκαφών - μεταφορών) και ουδέποτε είχαν μισθώσει ή είχαν στην κατοχή τους καταστήματα ή γραφεία ή αποθηκευτικούς χώρους για την πραγματοποίηση των συναλλαγών τους. Ενώ, τέλος, δεν ήταν αναγκαίο για την πληρότητα της αιτιολογίας να παρατίθεται στο σκεπτικό της απόφασης και ποιος ήταν ο κατασκευαστής των πιο πάνω έργων (... Αθηνών και ... της Αθήνας). Επομένως, ο αναιρετικός λόγος από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ’ του ΚΠΔ, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, είναι αβάσιμος και πρέπει ν’ απορριφθεί.

ΙΙ. Η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του KΠοινΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής απόφασης, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ίδιου κώδικα λόγο αναιρέσεως, υπάρχει όταν εκτίθενται σ’ αυτή με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις ή λογικά κενά, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για την συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις που τα θεμελίωσαν κα προσδιορίζονται οι σκέψεις με βάση τις οποίες έγινε η υπαγωγή των περιστατικών που αποδείχθηκαν στην ουσιαστική ποινική διάταξη που στη συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόστηκε. Η ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της αποφάσεως πρέπει να εκτείνεται και στους προβαλλόμενους αυτοτελείς ισχυρισμούς-του κατηγορουμένου. Είναι δε αυτοτελείς εκείνοι οι ισχυρισμοί, οι οποίοι προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τα αρθρ. 170 παρ.2 και 333 παρ. 2 ΚΠΔ από τον κατηγορούμενο ή το συνήγορο του και κατατείνουν στην άρση του άδικου χαρακτήρα της πράξεως ή αποκλείουν ή μειώνουν την ικανότητα προς καταλογισμό ή οδηγούν στην εξάλειψη του αξιοποίνου ή σε μείωση της ποινής. Πρέπει, όμως, οι ισχυρισμοί αυτοί να προβάλλονται κατά τρόπο ορισμένο, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που κατά νόμο απαιτούνται για τη θεμελίωση τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογηθούν και σε περίπτωση αποδοχής να οδηγούν στο ειδικότερο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά, δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου της ουσίας να αποφανθεί επί των ισχυρισμών αυτών (αορίστων) με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Τέτοιος αυτοτελής ισχυρισμός είναι και εκείνος που προβάλλεται από τον κατηγορούμενο, για συνδρομή στο πρόσωπο του ελαφρυντικής περιστάσεως από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ. 2εΠΚ, αφού η παραδοχή της οδηγεί, κατά την παρ. 1 του ίδιου άρθρου, στην επιβολή μειωμένης ποινής κατά το μέτρο του άρθρου 83 του ίδιου Κώδικα. Ως ελαφρυντική περίσταση κατά το άρθρο 84 παρ. 2 ΠΚ θεωρείται, μεταξύ άλλων (υπό εδ. ε’ ) "το ότι ο υπαίτιος συμπεριφέρθηκε καλά για σχετικά μεγάλο διάστημα μετά την πράξη του". Για να συντρέξει δε η ελαφρυντική αυτή περίσταση πρέπει η συμπεριφορά του κατηγορουμένου να εκτείνεται σε μεγάλο σχετικά χρονικό διάστημα και υπό καθεστώς ελευθερίας του, διότι τότε μόνον η επιλογή του αντανακλά στην γνήσια ψυχική του στάση και παρέχει αυθεντική μαρτυρία ως προς την ποιότητα του ήθους του και της κοινωνικής προδιαθέσεώς του για βελτιωμένη ήσυχη και χωρίς παραπτώματα διαβίωση για την οποία πρέπει να επιβραβευθεί. Ήτοι απαιτείται, εκτός οπό το μεγάλο σχετικά χρονικό διάστημα, η συνδρομή και άλλων περιστατικών δηλωτικών της αρμονικής διαβίωσης του δράστη στην κοινωνία μετά την πράξη. Η καλή όμως συμπεριφορά δεν εννοείται ως παθητικά καλή διαγωγή ή ως μη κακή, ή μόνον ως απουσία παραβατικότητας. Περιλαμβάνει και τη θετική δραστηριότητα του υπαιτίου η οποία εκδηλώνεται αυτοβούλως ως αποτέλεσμα της ηθικής και ψυχικής μεταστροφής του δράστη και όχι ως αποτέλεσμα φόβου ή καταναγκασμού ή για να δημιουργήσει τις προϋποθέσεις υποβολής ενός τέτοιου ισχυρισμού, οπωσδήποτε δε πρέπει να υπάρχει συμπεριφορά μαρτυρούσα την αληθή ψυχική του μεταβολή προς το καλύτερον. Συνεπώς, για το ορισμένο του άνω ισχυρισμού του δράστη διαβιούντος υπό καθεστώς ελευθερίας, μη κρατούμενου σε φυλακή, δεν αρκεί η επίκληση καλής και συνήθους συμπεριφοράς και δη εργασίας και ομαλής οικογενειακής ζωής και μόνον, αλλά πρέπει να επικαλεσθεί ο κατηγορούμενος πραγματικά περιστατικά, θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβιώσεως του μετά την τέλεση της πράξης και μάλιστα για μεγάλο χρονικό διάστημα. Δηλαδή πρέπει να εκτίθενται για τη θεμελίωση του ισχυρισμού και τα θετικά στοιχεία μετά την πράξη του, από τα οποία να προκύπτει σαφής μεταστροφή του χαρακτήρα του και όχι μόνο το σύνηθες συμβαίνον για κάθε μέσο κοινωνικό άνθρωπο.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, που καταδίκασε τον ήδη αναιρεσείοντα, ο συνήγορός του πρόβαλε εγγράφως και προφορικά τον αυτοτελή ισχυρισμό της συνδρομής στο π’ ροσωπο του κατηγορουμένου της ελαφρυντικής περίστασης του άρθρου 84 παρ.2 εδ. ε’ ΠΚ. Για τη θεμελίωσή του ισχυρίσθηκε ότι, από την τέλεση της πράξεως του, το έτος 2005, αυτός α) "...συνέχισε να ασκεί την επαγγελματική του δραστηριότητα αναλαμβάνοντας την αποπεράτωση πλήθους ιδιωτικών και δημοσίων έργων, όπως πολυκατοικίες στην ..., το 1° Δημοτικό Σχολείο ..., το Μουσικό Γυμνάσιο και Λύκειο ..., ενώ παράλληλα απασχολούσε πλήθος εργαζομένων (περί τους 1500), ενισχύοντας τοιουτοτρόπως την οικονομική ανάπτυξη της τοπικής κοινωνίας...". και β) "...ανέλαβε αφιλοκερδώς την αναστήλωση του Ι.N. ... στο ... ..., όπου και μεγάλωσε, καθώς και τη διενέργεια πλήθους εργασιών στο ..., έδρα της Αεροπορίας Στρατού. Για το τελευταίο, μάλιστα, του αποδόθηκαν τιμές από το 1° Τάγμα Ελικοφόρων Αεροπορίας Στρατού, καθώς και ο βαθμός του έφεδρου Ταγματάρχη...". Ο ισχυρισμός αυτός, κατά το πρώτο σκέλος του, δεν θεμελιώνεται στα ως άνω επικληθέντα πραγματικά περιστατικά, τα οποία αναφέρονται στη συνήθη συμπεριφορά του μέσου ανθρώπου στους τομείς της ζωής του. Κατά .....γιατί δεν επικαλέστηκε, για τη θεμελίωσή του, πραγματικά περιστατικά θετικής δραστηριότητας και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβίβασης και μάλιστα για μεγάλο χρονικό διάστημα μετά την τέλεση της πράξης. Επομένως, το δικαστήριο δεν είχε υποχρέωση ν’ απαντήσει αιτιολογημένα επί του ως άνω αορίστου ισχυρισμού, πολύ δε περισσότερο να αιτιολογήσει με την προσβαλλόμενη απόφασή του την επ’ αυτού κρίση του. Παρά ταύτα, τον απέρριψε με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η οποία, κατά λέξη, έχει ως εξής: " Ο επί μέρους αυτός ισχυρισμός δεν στοιχειοθετεί την ανωτέρω ελαφρυντική περίσταση αφού ανάγεται στην επίκληση της συνήθους επαγγελματικής του δραστηριότητας και μόνον ακόμα δε και η αναφορά του περί απασχολήσεως εργαζομένων και συμβολής του στην οικονομική ανάπτυξη της τοπικής κοινωνίας προφανώς και σχετίζεται με το επάγγελμα και τη συνήθη φύση της εργασίας του δοθέντος ότι αυτός ασχολείτο με εργολαβίες και οικοδομικές κατασκευές κλπ". Ο ίδιος ισχυρισμός, κατά το δεύτερο σκέλος του, απορρίφθηκε ως αβάσιμος, κατ’ ουσίαν, με την ακόλουθη αιτιολογία, η οποία, κατά λέξη, έχει ως : "Ο κατηγορούμενος δεν προσκόμισε κανένα αποδεικτικό μέσο για τη βασιμότητα των επί μέρους ισχυρισμών του αλλά και αν υποτεθεί ότι τούτα ήσαν αληθή δεν αποδείχθηκε ότι έλαβαν χώρα μετά την τέλεση της πράξεως για την οποία κατηγορείται.....Η μάρτυρας υπερασπίσεώς του - σύζυγός του ανέφερε αορίστως: "...και έκανε δωρεά. Του αποδόθηκε και πλακέτα." ενώ προφανώς θα υπάρχει και σχετικό έγγραφο αφού ο κατηγορούμενος επικαλείται και τιμητική απόδοση βαθμού και δη αυτού του εφέδρου Ταγματάρχη, το οποίο όμως ουδόλως προσκομίσθηκε. Ομοίως δε και ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι αυτός συνταξιοδοτήθηκε το έτος 2010, δεν συνιστά στοιχείο της παραπάνω ελαφρυντικής περίστασης, σε κάθε δε περίπτωση τα έγγραφα που ο κατηγορούμενος προσκόμισε προς απόδειξη του συγκεκριμένου αυτοτελούς ισχυρισμού του είναι αντίγραφα του βιβλιαρίου ασθενείας του με σχετικές εγγραφές και ιατρικά πιστοποιητικά καθώς και αντίγραφα ιατρικών εξετάσεων του και ενημερωτικό σημείωμα της συντάξεως του. Με τα δεδομένα αυτά, ο κατηγορούμενος, πέραν της συνήθους συμπεριφοράς, και δη της εργασίας και της ομαλής οικογενειακής ζωής του, δεν απέδειξε πραγματικά περιστατικά, θετικά και δηλωτικά της αρμονικής κοινωνικής διαβιώσεως του επί μακρό χρόνο μετά την τέλεση της πράξης και συνακόλουθα ο αντίστοιχος αυτοτελής ισχυρισμός του πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος κατ’ ουσίαν".

Με αυτά που δέχθηκε το ..., διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφαση και ως προς το δεύτερο σκέλος τον πιο πάνω ισχυρισμό, την προβλεπόμενη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Επομένως ο αναιρετικός λόγος, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ’ του ΚΠΔ, με τον οποίο πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη αιτιολογίας είναι αβάσιμος και πρέπει ν’ απορριφθεί.

ΙΙΙ. Στο άρθρο 82 παρ. 1 και 3 ΠΚ, όπως αυτές αντικαταστάθηκαν από τις περ. 1 και 2 της υποπαραγράφου ΙΓ’ του πρώτου άρθρου ν. 4093/2012 (ΚΝοΒ σελ. 2437, 2584) ορίζονται τα εξής : "1. ... Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή που είναι μεγαλύτερη από δύο έτη και δεν υπερβαίνει τα πέντε μετατρέπεται σε χρηματική ποινή, εκτός αν το δικαστήριο με απόφαση του ειδικά αιτιολογημένη κρίνει ότι απαιτείται η μη μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων...3. Κάθε ημέρα φυλάκισης υπολογίζεται σε ποσό από πέντε (5) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ ... Με κοινή απόφαση των Υπουργών Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Οικονομικών μπορεί να αυξομειώνονται τα προβλεπόμενα ποσά μετατροπής των περιοριστικών της ελευθερίας ποινών". Κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης, ως περιοριστική της ελευθερίας ποινή, που είναι ανώτερη από δύο έτη και δεν υπερβαίνει τα πέντε έτη, η οποία μετατρέπεται σε χρηματική, εκτός αν το δικαστήριο με ειδικό αιτιολογημένη απόφαση του κρίνει ότι απαιτείται η μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιοποίνων πράξεων, νοείται τόσο η ποινή φυλάκισης όσο και η ποινή κάθειρξης. Η ερμηνευτική εκδοχή αυτή συμπορεύεται με το γράμμα του νόμου, όπου προκρίνεται η διατύπωση "περιοριστική της ελευθερίας ποινή", και όχι ο όρος "φυλάκιση", αλλά και με τον σκοπό του νόμου, ο οποίος συνίσταται στην αποσυμφόρηση των φυλακών με πνεύμα σύγχρονης σωφρονιστικής αντίληψης (βλ. σχετική αιτιολογική έκθεση ν.4093/2012 σε ΚΝοΒισελ. 2484). Παρόμοιος ήταν και ο σκοπός των νόμων .../2008 στο άρθρο 16 αυτού, 3772/2009 στο άρθρο η παρ. 3 αυτού και 3811/2009 στο όρθρο 26 αυτού, οι οποίοι προβλέπουν τη δυνατότητα μετατροπής για περιορισμένο χρονικό διάστημα και ποινής κάθειρξης πέντε ετών, συμπεριλαμβάνοντας την στη φραστική διατύπωση "στερητική της ελευθερίας ποινή" και αναφέροντας ρητά τον όρο "πενταετής κάθειρξη" (βλ. ιδίως αιτιολ. έκθεση ν. 3811/2009 σε ΚΝοΒ σελ. 2923). Εξάλλου, ως βαρύνον κριτήριο για τη μετατροπή της στερητικής της ελευθερίας ποινής σε χρηματική ποινή δεν τάσσεται ο κακουργηματικός ή πλημμεληματικός χαρακτήρας της πράξης αλλά η φύση και η χρονική διάρκεια της στερητικής της ελευθερίας ποινής, η οποία και σε κακουργήματα, όταν συντρέχουν ελαφρυντικές περιστάσεις ή άλλοι γενικοί λόγοι μείωσης της ποινής, έχει ως ελάχιστα όρια φυλάκισης τουλάχιστον δύο ετών ή ενός έτους (άρθρο 83 οτοιχ. β’ -γ’ ΠΚ) χωρίς ν’ αναιρείται εκ του λόγου τούτου ο κακουργηματικός χαρακτήρας της πράξης. Από όσα προαναφέρθηκαν παρέπεται ότι υπόκειται σε μετατροπή και η ποινή κάθειρξης πέντε ετών, καθώς και η συνολική ποινή κάθειρξης, όταν η ποινή βάση αυτής είναι ποινή κάθειρξης πέντε ετών. (ΑΠ 454/2016, 1064/2014, 1217/2011).

Στην προκείμενη περίπτωση, με σχετικό λόγο, που περιέχεται στο δικόγραφο των από 28-12-2016 προσθέτων λόγων, που ασκήθηκαν παραδεκτά (ενόψει του ότι η ένδικη αίτηση περιέχει παραδεκτούς λόγους αναίρεσης), εμπρόθεσμα (28-12-2016) και κατά τις νόμιμες διατυπώσεις (ΚΠΔ 509 παρ.2 ΚΠΔ), πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για παραβίαση της διάταξης του άρθρου 82 παρ.1 ΠΚ και ειδικότερα, για έλλειψη αιτιολογίας και υπέρβαση εξουσίας (κατ’ ορθή εκτίμηση) ως προς την απόρριψη του αιτήματος του αναιρεσείοντος για μετατροπή της επιβληθείσης σ’ αυτόν ποινής κάθειρξης πέντε (5) ετών, για την πράξη που καταδικάσθηκε κατά τα προαναφερόμενα. Όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση, ο αναιρεσείων, μετά την απαγγελία της ποινής, υπέβαλε, μέσω του συνηγόρου του, σχετικό αίτημα το οποίο απορρίφθηκε σιγή. Όμως, σύμφωνα με όσα προαναφέρθηκαν, αφού η ποινή που του επιβλήθηκε είναι κάθειρξη πέντε (5) ετών, υπόκειται (κατ’ αρχήν) σε μετατροπή. Επομένως, το ... παραβίασε την ουσιαστική ποινική διάταξη του άρθρου 82 παρ.1 ΠΚ και υπέπεσε σε αρνητική υπέρβαση εξουσίας, παραλείποντας να εκφέρει αιτιολογημένη κρίση για τη μετατροπή της ποινής.

Συνεπώς, είναι βάσιμος ο πρόσθετος αναιρετικός λόγος, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ’ και Η’ ΚΠΔ, με τους οποίους πλήττεται η προσβαλλόμενη απόφαση για έλλειψη αιτιολογίας και υπέρβαση εξουσίας.

Κατά τη γνώμη, όμως, δύο μελών της, σύνθεσης του δικαστηρίου (Μαρίας Γαλάνη και Αγγελικής Αλειφοροπούλου, Αρεοπαγιτών) η ποινή κάθειρξης πέντε (5) ετών δεν υπόκειται σε μετατροπή. Ειδικότερα: "Κατά τις διατάξεις του όρθρου 82 παρ. 1 και 3 Π.Κ., όπως αυτές ισχύουν μετά την αντικατάσταση τους από τις περ. 1 και 2 της υποπαρ. ΙΓ του άρθρου πρώτου του Ν. 4093/2012, "1. Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή, που δεν υπερβαίνει το ένα έτος μετατρέπεται σε χρηματική ποινή ή πρόστιμο. Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή που είναι μεγαλύτερη από ένα έτος και δεν υπερβαίνει τα δύο μετατρέπεται σε χρηματική ποινή, εκτός αν ο δράστης είναι υπότροπος και το δικαστήριο με απόφαση του ειδικά αιτιολογημένη κρίνει ότι απαιτείται η μη μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων. Η περιοριστική της ελευθερίας ποινή που είναι μεγαλύτερη από δύο έτη και δεν υπερβαίνει τα πέντε μετατρέπεται σε χρηματική ποινή, εκτός αν το δικαστήριο με απόφαση του ειδικά αιτιολογημένη κρίνει ότι απαιτείται η μη μετατροπή της για να αποτραπεί ο δράστης από την τέλεση άλλων αξιόποινων πράξεων 3. Κάθε ημέρα φυλάκισης υπολογίζεται σε ποσό από πέντε (5) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ και κάθε ημέρα κράτησης σε ποσό από πέντε (5) ευρώ έως εκατό (100) ευρώ. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Οικονομικών μπορεί να αυξομειώνονται τα προβλεπόμενα ποσά μετατροπής των περιοριστικών της ελευθερίας ποινών." Από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει, ότι μετατρέπεται σε χρηματική η ποινή φυλακίσεως μέχρι πέντε ετών, ενώ δεν μετατρέπεται σε χρηματική η ποινή καθείρξεως πέντε ετών. Αυτός είναι και ο λόγος, που στην παρ. 3 του ανωτέρω άρθρου γίνεται λόγος για το ποσό της μετατροπής κάθε ημέρας φυλακίσεως (από 5 έως 100 ευρώ) και κάθε ημέρας κρατήσεως (από 5 έως 100 ευρώ) και όχι για την ποινή καθείρξεως πέντε ετών, αφού δεν υπάρχει πρόβλεψη για το ποσό της μετατροπής για κάθε ημέρα καθείρξεως. Αν ο νομοθέτης ήθελε και τη μετατροπή σε χρηματική της ποινής καθείρξεως των πέντε ετών (που επιβάλλεται για τη διάπραξη μείζονος απαξίας εγκλημάτων και οπωσδήποτε διαφοροποιείται, έχοντας βαρύτερες συνέπειες, από την ποινή φυλακίσεως των πέντε ετών) θα το όριζε ρητά, όπως ακριβώς έπραξε 1)με το όρθρο 16 παρ. 1 του Ν. .../2008, το οποίο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 14 παρ. 2 του Ν. 3772/2009 και τροποποιήθηκε με το τελευταίο εδάφιο του άρθρου 26 του Ν. 3811/2009 και 2) με το άρθρο 26 παρ. 1 του Ν. 3811/2009, με τα οποία προβλέφθηκε μεν η δυνατότητα μετατροπής και ποινών καθείρξεως μέχρι πέντε ετών αλλά προσωρινά και για περιορισμένο χρονικό διάστημα, ήτοι τέτοιων ποινών που καταγνώσθηκαν μέχρι και το έτος 2009, κατά τους ορισμούς των διατάξεων αυτών (οι οποίες, ως προσωρινής χρονικής ισχύος, δεν τύγχαναν εφαρμογής στην προκειμένη υπόθεση) χωρίς να τροποποιηθεί κατά τούτο το άρθρο 82 του Π.Κ. Επιχείρημα υπέρ της ανωτέρω απόψεως αποτελεί και η σχετικά πρόσφατη νομοθετική παρέμβαση, που έγινε με το Ν. 4264/2014, στο άρθρο 41 παρ. 3 του οποίου ορίζεται ότι: Το τελευταίο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 82 του Ποινικού Κώδικα εφαρμόζεται και στην περίπτωση μετατροπής ποινών φυλάκισης από τρία έως και πέντε έτη που επιβλήθηκαν αμετάκλητα μέχρι τη δημοσίευση του ν. 4093/2012. Για τη μετατροπή αποφασίζει αμετάκλητα το Δικαστήριο που εξέδωσε την καταδικαστική απόφαση, ύστερα από κλήτευση του αιτούντος. Κατά τη μετατροπή εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 82 του Ποινικού Κώδικα", αφού ρητά γίνεται λόγος & αυτή για μετατροπή "ποινών φυλάκισης από τρία έως και πέντε έτη" και όχι και για μετατροπή ποινών καθείρξεως πέντε ετών. Επομένως, το Δικαστήριο της ουσίας με το να απορρίψει το υποβληθέν αίτημα του αναιρεσείοντος περί μετατροπής της ποινής καθείρξεως των πέντε (5) ετών, που επιβλήθηκε στον τελευταίο ως μη νόμιμο, ορθώς ερμήνευσε και εφήρμοσε τις ουσιαστικές ποινικές διατάξεις του άρθρου 82 Π.Κ., τις οποίες ούτε ευθέως ούτε εκ πλαγίου παραβίασε, ενώ δεν υπερέβη, τέλος, την εξουσία του, απορρίπτοντας, έστω και σιγή, το πιο πάνω αίτημα του. Συνεπώς ο τελευταίος λόγος της αίτησης, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ’ και Η’ του ΚΠΔ, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι αβάσιμος και πρέπει ν’ απορριφθεί".

IV. Μετά από αυτά και δεδομένου ότι η απόφαση επί του τελευταίου αναιρετικού λόγου, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ’ και Η’ , λαμβάνεται με πλειοψηφία μιας ψήφου, πρέπει η αίτηση αυτή, κατά το μέρος τούτο, να παραπεμφθεί στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου (άρθρα 23 παρ.1 - 2 του Ν.1756/1988 και 3 παρ.3 του Ν.3810/1957, που έχει διατηρηθεί σε ισχύ για τις ποινικές υποθέσεις) και ν’ απορριφθούν οι λοιποί λόγοι της αίτησης και των προσθέτων λόγων.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Παραπέμπει στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τον αναιρετικό λόγο που περιέχεται στους από 28-12-2016 προσθέτους λόγους του αναιρεσείοντος Δ. Β. του Α., για αναίρεση της απόφασης 3910/2015 του Τριμελούς Εφετείου Αθηνών και ειδικότερα, τον λόγο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ.Δ’ και Η’ του ΚΠΔ.

Απορρίπτει, κατά τα λοιπά, την αίτηση του ιδίου (αρ.πρ....2016) και τους από 28-12-2016 προσθέτους λόγους.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 3 Μαρτίου 2017.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 10 Απριλίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ                                         Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ