«Ζητήματα συρροής στα εγκλήματα φοροδιαφυγής» (του Ευάγγελου Μπακέλα, Αντεισαγγελέα Εφετών)

[Εισήγηση σε επιμορφωτικό σεμινάριο ΕΣΔΙ “ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΦΟΡΟΔΙΑΦΥΓΗΣ. ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΩΝ ΣΧΕΤΙΚΩΝ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΩΝ ΜΕΤΑ ΤΟΝ Ν. 4337/2015 ΚΑΙ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ"]

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ

Από τη διεξοδικότατη ανάπτυξη των εγκλημάτων φοροδιαφυγής και μη καταβολής χρεών προς το Δημόσιο, που προηγήθηκε, παρατηρούμε ότι είναι δυνατόν με την ίδια ενέργεια ή παράλειψη του δράστη να τελούνται περισσότερα εγκλήματα (π.χ. με την αποδοχή εικονικών φορολογικών στοιχείων, ο υπαίτιος αποδίδει ανακριβώς μικρότερο ποσό Φ.Π.Α. και φόρου εισοδήματος και εξαπατά τη φορολογική αρχή, στην οποία εμφανίζει ψευδώς μεγαλύτερες δαπάνες και κατά συνέπεια λιγότερα κέρδη και εξαιτίας αυτού υποχρέωση απόδοσης μικρότερου ποσού φόρου εισοδήματος και Φ.Π.Α., το μη αποδιδόμενο ποσό του οποίου υπεξαιρεί). Ερευνητέο λοιπόν, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αν το δεδικασμένο εξαντλείται στην αξιόποινη πράξη για την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη και ως εκ τούτου, δεν εμποδίζει νέα δίωξη για άλλη αξιόποινη πράξη που δεν κρίθηκε, έστω και αν ένα από τα περισσότερα στοιχεία της τελευταίας πράξης αποτέλεσε συγχρόνως στοιχείο του ήδη κριθέντος εγκλήματος (αληθινή κατ’ ιδέα συρροή) ή αν αντίθετα αυτό (δεδικασμένο) καλύπτει και άλλη πράξη (φαινομένη κατ` ιδέα συρροή).

Για την ύπαρξη δε δεδικασμένου πρέπει, κατά το άρθρο 57 παρ. 1 και 3 Κ.Π.Δ, να συντρέχουν α) αμετάκλητη απόφαση (ή βούλευμα), που αποφαίνεται για τη βασιμότητα ή μη της κατηγορίας ή παύει οριστικά την ποινική δίωξη για μια αξιόποινη πράξη, β) ταυτότητα προσώπου και γ) ταυτότητα πράξης, ως ιστορικού γεγονότος στο σύνολο του, που περιλαμβάνει όχι μόνο την ενέργεια ή παράλειψη του δράστη, αλλά και το αξιόποινο αποτέλεσμα που προκλήθηκε από αυτή.

ΙΙ. Το προστατευόμενο έννομο αγαθό στις διατάξεις περί φοροδιαφυγής ( άρθρο 66 παρ.1-5 Ν. 4174/2013)και του άρθρου 25 του Ν. 1882/1990

O ορθός προσδιορισμός του εννόμου αγαθού στο πεδίο των ειδικών ποινικών νόμων, τις περισσότερες φορές , είναι πιο δυσχερής και αυτό γιατί σε πολλούς ειδικούς ποινικούς νόμους , ειδικά στον χώρο του ονομαζόμενου «οικονομικού εγκλήματος», η θέσπισή τους δεν υποδηλώνει και την τυποποίηση ενός νέου εννόμου αγαθού, που δεν προστατεύεται από τον Ποινικό Κώδικα, αλλά η δικαιολόγηση της ύπαρξής τους συνίσταται, είτε στο να καταστεί πληρέστερη η προστασία του ίδιου εννόμου αγαθού, επεκτείνοντας την ποινική καταστολή και σε συμπεριφορές, που δεν καλύπτονται από τις σχετικές αντικειμενικές υποστάσεις των εγκλημάτων του Ειδικού Μέρους του Ποινικού Κώδικα, είτε στο να διαφοροποιηθεί η ένταση της προστασίας του, σε σχέση με αυτή του κοινού εγκλήματος του ποινικού κώδικα.

Στη θεωρία και στη νομολογία έχουν υποστηριχθεί διαφορετικές απόψεις, για το προστατευόμενο έννομο αγαθό, από τις ποινικές διατάξεις περί φοροδιαφυγής (ήδη Ν. 4174/2013). Έχει υποστηριχθεί ότι προστατευόμενο έννομο αγαθό στο νόμο για την καταστολή της φοροδιαφυγής είναι η «εθνική οικονομία», «το δημόσιο συμφέρον» , «αρχή της γενικής ωφελείας», «η ύπαρξις της πολιτείας» , «η εκπλήρωση της φορολογικής υποχρέωσης που θέτει το δημόσιο με απώτερο σκοπό την προστασία του δημοσίου συμφέροντος», «η αρχή της ισότητας και καθολικότητας των φορολογικών βαρών» , «η φορολογική εξουσία του κράτους και το δημόσιο συμφέρον γενικώς εκ της αποδόσεως εκάστου φόρου» και «η κοινωνική Δικαιοσύνη και η κοινωνική ευημερία» .

Όμως, όλες οι παραπάνω έννοιες είναι εξαιρετικά αόριστες και γενικές, γεγονός που εμποδίζει τον εντοπισμό του πραγματικά θιγόμενου εννόμου αγαθού και δύσκολα θα μπορούσαν να αποτελέσουν προστατευόμενο έννομο αγαθό. Μέσα από τις έννοιες αυτές περισσότερο αναδεικνύονται οι λόγοι, οι οποίοι οδηγούν το νομοθέτη στην ποινικοποίηση πράξεων φοροδιαφυγής, παρά υποδεικνύεται κάποιο εμπειρικά αντιληπτό μέγεθος ως άμεσα και ορατά πληττόμενο από τις πράξεις φοροδιαφυγής.

Άλλη ενδιαφέρουσα άποψη υποστηρίζει ότι το πλέγμα των ποινικών διατάξεων περί φοροδιαφυγής προστατεύει τις διάφορες κατηγορίες φορολογικών αξιώσεων του ελληνικού Δημοσίου, οι οποίες προσδιορίζονται κατά περιεχόμενο κυριαρχικά από τα κρατικά όργανα και αποτελούν αυτοτελή στοιχεία ενεργητικού του, συγκροτώντας έτσι ένα διακριτό τμήμα της περιουσίας του Δημοσίου.

Ορθότερη και κρατούσα σε θεωρία και νομολογία είναι η άποψη, που δέχεται ως προστατευόμενο έννομο αγαθό, από τις διατάξεις περί φοροδιαφυγής των άρθρων 17, 18, 19 του Ν.2523/1997 και ήδη 66 Ν. 4174/2013, αυτό της περιουσίας του Δημοσίου. Τα χρηματικά ποσά, τα οποία αποκρύπτονται ή εξοικονομούνται παράνομα με τις πράξεις της φοροδιαφυγής, είναι ποσά τα οποία ανήκουν στην περιουσία του κράτους και θα έπρεπε να βρίσκονται στα ταμεία του , τα οποία με αυτό τον τρόπο παρουσιάζουν έλλειμμα. Ανεξάρτητα λοιπόν από τον τρόπο επιβολής και τη διαδικασία είσπραξης των φόρων, είναι σαφές ότι καθεμία από τις τυποποιούμενες στο νόμο ποινικές διατάξεις (παράλειψη υποβολής ή η υποβολή ανακριβούς δήλωσης στη φορολογία εισοδήματος - μη απόδοση ή ανακριβής απόδοση ΦΠΑ και παρακρατούμενων φόρων, τελών ή εισφορών – έκδοση ή αποδοχή πλαστών, νοθευμένων ή εικονικών φορολογικών στοιχείων) θέτει σε διακινδύνευση ή βλάπτει την περιουσία του Δημοσίου, είτε με τη μορφή της μείωσης, είτε με τη μορφή της μη αύξησης του ενεργητικού της.

Βέβαια στην περίπτωση των πλαστών ή νοθευμένων φορολογικών στοιχείων συμπροστατευόμενο έννομο αγαθό είναι και αυτό του υπομνήματος .

Περαιτέρω, στην περίπτωση των διατάξεων του νόμου 1882/1990 για τη μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο, ο εντοπισμός του προστατευόμενου εννόμου αγαθού δεν παρουσιάζει ιδιαίτερη δυσκολία και αυτό είναι το ίδιο , δηλαδή αυτό της περιουσίας του Δημοσίου. Έτσι στη διάταξη του άρθρου 25 του Ν.1882/1990, στην οποία προβλέπεται το αδίκημα της μη καταβολής ταμειακά βεβαιωμένων χρεών, τυποποιείται έγκλημα βλάβης της περιουσίας του Δημοσίου, αφού το κράτος, με την μη καταβολή των ήδη βεβαιωμένων χρεών, στερείται από το ενεργητικό της περιουσίας του το αντίστοιχο χρηματικό ποσό.

Η ύπαρξη προστατευόμενου εννόμου αγαθού από τη διάταξη 25 του νόμου 1882/1990 έχει αμφισβητηθεί έντονα, από τον Θ. Παπακυριάκου, ο οποίος υποστηρίζει ότι « η ποινικοποίηση της μη καταβολής ταμειακά βεβαιωμένων (φορολογικών) χρεών προς το Δημόσιο, ιδίως μάλιστα αν λάβει κανείς υπ’ όψη του, ότι η σχετική ποινικοποίηση αναφέρεται σε συμπεριφορές γνήσιας υπερημερίας οφειλέτη και δεν θέτει πρόσθετες προϋποθέσεις για τη θεμελίωση του αξιοποίνου (π.χ. πράξεις καταδολίευσης από την πλευρά του οφειλέτη), εμφανίζεται ιδιαίτερα αμφισβητήσιμη ως προς την εγκληματοπολιτική και δογματική νομιμοποίησή της». Θ. Παπακυριάκου Φορολογικό Ποινικό Δίκαιο, Η ποινική προστασία των φορολογικών αξιώσεων του Ελληνικού Δημοσίου και της ΕΕ στην ελληνική έννομη τάξη, σελ.205).

"Η βία με αφορμή αθλητικές εκδηλώσεις. Παρατηρήσεις στις σχετικές ποινικές διατάξεις" [Βασίλης Πετρόπουλος Δικηγόρος, Δ.Ν.]

[ αναδημοσίευση απο http://theartofcrime.gr/ ]

Ι. Εισαγωγικά

1. Οι ποινικές διατάξεις για την καταπολέμηση της βίας με αφορμή αθλητικές διοργανώσεις διατυπώνονται στον ν. 2725/1999, τον λεγόμενο και αθλητικό νόμο, όπως σήμερα ισχύει μετά από αρκετές τροποποιήσεις, και ειδικότερα στα ά. 41 επ. του νόμου αυτού. Η ειδική αυτή νομοθεσία έχει τόσο κατασταλτικό, όσο και προληπτικό χαρακτήρα και καλύπτει τόσο διοικητικό όσο και ποινικό άδικο. Ακολούθως θα εξεταστούν οι βασικές ποινικές διατάξεις που αφορούν στην καταπολέμηση της βίας στον αθλητισμό. Εξ αρχής παρατηρείται ότι το περιεχόμενο των εν λόγω ποινικών διατάξεων είναι σε πολλά σημεία ασαφές και προβληματικό. Ο Έλληνας νομοθέτης διαχρονικά τροποποιεί τις διατάξεις του αθλητικού νόμου με αφορμή τις επιταγές της κοινής γνώμης, στον απόηχο επεισοδίων ή άλλων αθλητικών «σκανδάλων» και λειτουργεί έχοντας υπόψιν του κυρίως το ομαδικό άθλημα του ποδοσφαίρου[1]. Αυτό επανελήφθη και προσφάτως, με την ψήφιση του ν. 4326/2015, με τίτλο «επείγοντα μέτρα για την αντιμετώπιση της βίας στον αθλητισμό και άλλες διατάξεις».

2. Η καταπολέμηση της βίας στον αθλητισμό επιχειρείται κατά βάση σε τρία επίπεδα με τους ακόλουθους τρόπους: Με την θέσπιση διατάξεων που επιβάλλουν και περιγράφουν τον επιχειρησιακό σχεδιασμό των αρμοδίων κρατικών και αθλητικών φορέων του εκάστοτε αθλήματος πριν την διεξαγωγή αθλητικών συναντήσεων. Με την θέσπιση διατάξεων που διασφαλίζουν την επιβολή ελέγχου στους συλλόγους φιλάθλων και γενικότερα στο «οπαδικό συνεταιρίζεσθαι», το οποίο τίθεται υπό την αιγίδα του αθλητικού σωματείου. Και με την κατ’ εξοχήν θέσπιση διατάξεων για την πρόβλεψη και τιμώρηση αθλητικών αδικημάτων βίας. Στην παρούσα εργασία θα παρουσιαστούν οι βασικότερες διατάξεις της ειδικής ποινικής νομοθεσίας για την αθλητική βία, οι οποίες εκτείνονται και στις τρεις ανωτέρω εκφάνσεις, και θα εξεταστεί κατά πόσον αυτή συμβιβάζεται με την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αναλογικότητας αλλά και με βασικά αξιώματα του ποινικού δόγματος. Υπό αυτό το πρίσμα επίσης θα εξεταστεί και η δυνατότητα εφαρμογής της παρεπόμενης ποινής της απαγόρευσης προσέλευσης και παρακολούθησης αθλητικών δραστηριοτήτων του ά. 41ΣΤ παρ. 7 του ν. 2725/1999[2].

ΙΙ. Οι Ποινικές Διατάξεις για την αντιμετώπιση της αθλητικής βίας

Α. Η αθλητική δημόσια τάξη ως προστατευόμενο έννομο αγαθό

3. Η ανάγκη αντιμετώπισης της βίας με αφορμή αθλητικές εκδηλώσεις δεν είναι αίτημα πρόσφατο ούτε και περιορίζεται εντός των ελληνικών συνόρων[3]. Καταγεγραμμένα περιστατικά αθλητικής βίας υπάρχουν ήδη από το τέλος του 19ου αιώνα. Η οργανωμένη ωστόσο βία με αφορμή αθλητικές εκδηλώσεις παρουσιάστηκε την δεκαετία του 1960 στην Αγγλία και αφορούσε κυρίως το ποδόσφαιρο[4]. Η διαπίστωση της αναγκαιότητας των ποινικών διατάξεων για την αθλητική βία εκτείνεται σε δύο επίπεδα. Το πρώτον στην δικαιολόγηση του προστατευτικού σκοπού της ποινικής διάταξης, στον εντοπισμό δηλαδή του προστατευόμενου εννόμου αγαθού και στην διαπίστωση της αναγκαιότητας ποινικοποίησης της παραβίασής του. Το δεύτερον στην εξέταση της έκτασης και έντασης της εν λόγω ποινικοποίησης υπό το πρίσμα της εν στενή εννοία αναλογικότητας.

4. Κατά την απολύτως κρατούσα άποψη οι ειδικές υποστάσεις των εγκλημάτων βίας με αφορμή αθλητικές εκδηλώσεις προστατεύουν την αθλητική δημόσια τάξη ως ειδικότερη μορφή της «κατάστασης ευταξίας» και «κοινωνικής ηρεμίας» στους χώρους που διεξάγονται αθλητικές συναντήσεις[5]. Έτσι και στον ν. 4049/2012, στις τροποιητικές διατάξεις του αθλητικού νόμου, ως προστατευόμενο έννομο αγαθό αναφέρεται «η ομαλή διεξαγωγή των αθλητικών δραστηριοτήτων, ως ειδικότερη μορφή δημόσιας τάξης»[6]. Η έννοια της δημόσιας τάξης είναι γνωστή από το ΣΤ’ κεφάλαιο του Π.Κ., ως η «εμπειρικά αντιληπτή από τις αισθήσεις ευταξία ορισμένου κοινωνικού χώρου» και ως η «ειρηνική και ήρεμη συνύπαρξη των πολιτών υπό την κυριαρχία τού κράτους και τού δικαίου», την οποία απολαμβάνουν όλα τα μέλη του κοινωνικού συνόλου[7].

5. Έχει υποστηριχθεί ότι η δημόσια τάξη λόγω της αοριστίας της δεν δύναται να προστατεύεται αυτοτελώς ως υπερατομικό έννομο αγαθό, αλλά μόνον με αναφορά σε ατομικά έννομα αγαθά[8], αποτελώντας ένα όχημα «προ-προστασίας» τους[9]. Ωστόσο το περιεχόμενο του εννόμου αγαθού της δημόσιας τάξης δεν εξαντλείται στο σύνολο των προστατευόμενων ατομικών εννόμων αγαθών των κοινωνών. Όπως αναφέρεται χαρακτηριστικά στην αγγλική νομολογία, «συχνά οι πράξεις ενός πλήθους έχουν βαρύτερες συνέπειες από ότι το σύνολο των πράξεων εκείνων που απαρτίζουν το πλήθος»[10]. Αυτό ισχύει και για πράξεις εις βάρος του πλήθους, κάτι που γίνεται κατανοητό ιδίως όταν η δημόσια τάξη εξεταστεί αποθετικά. Παρατηρούμε τότε ότι η κατάσταση διασαλευμένης δημόσιας τάξης είναι εμπειρικά διαπιστώσιμη, έχει υπερατομικό χαρακτήρα[11], και διακρίνεται από τον κίνδυνο βλάβης των συγκεκριμένων και εκ των προτέρων προσδιοριστών ατομικών εννόμων αγαθών των κοινωνών. Η διασάλευση της δημόσιας τάξης έχει υποκειμενική και αντικειμενική διάσταση. Η πρώτη αφορά στους πολίτες, οι οποίοι έχοντας «λόγους να προσδοκούν κοινωνική συμπεριφορά αντίθετη προς ό τι οι νόμοι επιτάσσουν», σταματούν να «προσανατολίζουν την συμπεριφορά τους προς τα κελεύσματα των νόμων»[12]. Η δεύτερη αφορά στην κοινωνία και αποτυπώνεται στην μορφή της εμπειρικά διαπιστώσιμης «ηλεκτρισμένης ατμόσφαιρας»[13]. Αποτέλεσμα της διασάλευσης της δημόσιας τάξης και της δημιουργηθείσης κατάστασης επικινδυνότητας είναι η λήψη δικαιολογημένων μέτρων αυτοπροστασίας από τον μέσο και συνετό πολίτη[14].

6. Έτσι η δημόσια τάξη δεν αποτελεί «κατ’ επίφαση» έννομο αγαθό[15] καθώς η πράξη διασάλευσής της κατατείνει μόνο κατά ένα μέρος στην προσβολή ατομικών εννόμων αγαθών[16]. Κατά ένα άλλο κατατείνει στην δημιουργία εκείνης της κατάστασης αντικειμενικής επικινδυνότητας, στην οποία ο κάθε μέσος συνετός κοινωνός καταλήγει να αναμένει εκδήλωση κοινωνικής συμπεριφοράς αντίθετης από εκείνης που επιτάσσουν οι νόμοι. Όταν όμως οι νόμοι γενικά δεν γίνονται σεβαστοί, δεν είναι καθόλου σαφές εκ των προτέρων ποιά ατομικά έννομα αγαθά κινδυνεύουν, με αποτέλεσμα τα μέτρα αυτοπροστασίας εύκολα να αποδεικνύονται ανεπαρκή ακόμα και για τον πλέον συνετό πολίτη[17]. Γι αυτό τελικώς το περιεχόμενο του εννόμου αγαθού της δημόσιας τάξης δεν εξαντλείται στο σύνολο των προστατευόμενων ατομικών εννόμων αγαθών των κοινωνών, που τίθενται άμεσα εν κινδύνω[18]. Η διασάλευση της δημόσιας τάξης έχει επιπτώσεις σε όλο το φάσμα των ελευθεριών των κοινωνών, ώστε η αποτροπή της με τη βοήθεια του Ποινικού Δικαίου να αποτελεί επιλογή του Νομοθέτη. Στις ειδικότερες εκφάνσεις της, στο πλαίσιο οριστών πεδίων με δυναμικό βλάβης εννόμων αγαθών, η «δημόσια τάξη» προσδιορίζεται με αναφορά σε συγκεκριμένα κάθε φορά ατομικά ή θεσμικά έννομα αγαθά, χωρίς ωστόσο να ταυτίζεται με αυτά[19].

7. Τα ανωτέρω συμπεράσματα μεταφέρονται και στα αδικήματα αθλητικής βίας, η τυποποίηση των οποίων αποσκοπεί στην προστασία της δημόσιας τάξης ως «κατάστασης κοινωνικής ηρεμίας»[20] στους αγωνιστικούς χώρους και στις κερκίδες, τόσο στην υποκειμενική (ως προσανατολισμός της συμπεριφοράς των συμμετεχόντων στο αθλητικό γεγονός στα κελεύσματα των νόμων) όσο και στην αντικειμενική της διάσταση (ως κατάσταση ευταξίας). Η διασάλευση του κλίματος ομαλής διεξαγωγής αθλητικών γεγονότων δεν θέτει εις κίνδυνο μόνον ατομικά έννομα αγαθά, όπως π.χ. αυτά που προβλέπονται στο ά. 41ΣΤ παρ. 4 του ν. 2725/1999. Πλήττει την κοινωνική ευταξία και στρέφεται και κατά του συνταγματικά προστατευόμενου δικαιώματος στην συμμετοχή στα αθλητικά δρώμενα ως ειδικότερη έκφανση συμμετοχής στην πολιτιστική ζωή της χώρας[21], με περαιτέρω δυσμενείς οικονομικές επιπτώσεις για τους εμπλεκόμενους αθλητικούς φορείς[22]

8. Συμπερασματικά η προστασία της κοινωνικής ειρήνης δικαιολογεί κατ’ αρχάς την καταπολέμηση της διατάραξης αυτής με το μέσον του ποινικού δικαίου. Από εκεί και πέρα είναι βεβαίως επιλογή του νομοθέτη, εάν το κρίνει ο ίδιος σκόπιμο, να προχωρήσει και στην ποινικοποίηση της εν λόγω συμπεριφοράς[23]. Στην περίπτωση αυτή ωστόσο ο νομοθέτης θα πρέπει ακολούθως να σεβαστεί την αρχή της αναλογικότητας. Όπως μάλιστα εν συνεχεία θα καταδειχθεί, η αρχή της αναλογικότητας ως ερμηνευτικός μετακανόνας[24] απευθύνεται τόσο στον νομοθέτη όσο και στον δικαστή και η παραβίασή της συνεπάγεται το πρώτον έλλειψη νοήματος για τον κανόνα δικαίου, ο οποίος για τον λόγο αυτόν καθίσταται ανεφάρμοστος. Δεν πρόκειται δηλαδή για μια αρχή με το κλασσικό κανονιστικό της περιεχόμενο, αλλά για ένα εργαλείο ερμηνείας, το οποίο «νοηματοδοτείται» ad hoc, με αναφορά στον κανόνα, την ορθότητα του οποίου εξετάζει. Ορθώς τότε παρατηρείται ότι στο πλαίσιο αυτής της νοηματοδότησης εγγυητικά στην ορθότητα του έργου του νομοθέτη λειτουργούν η νομική δογματική και η μεθοδολογία του δικαίου[25].

Β. Η τυποποίηση μέσω του ποινικού δικαίου της προστασίας της αθλητικής δημόσιας τάξης από πράξεις βίας

9. Οι ποινικές διατάξεις για την αντιμετώπιση της αθλητικής βίας διατυπώνονται στα ά. 41 έως 41Ζ του ά. 2725/1999 με τις βασικότερες εξ αυτών να περιέχονται στο ά. 41ΣΤ. Επισημάνθηκε ότι καλύπτουν τρεις τομείς, δηλαδή τον επιχειρησιακό σχεδιασμό καταπολέμησης της αθλητικής βίας, το οπαδικό συνεταιρίζεσθαι και τα κατ’ εξοχήν εγκλήματα βίας στο ά. 41 ΣΤ. Από νομοτεχνικής σκοπιάς είναι κατ' αρχάς θετική η συγκέντρωση της ειδικής αυτής νομοθεσίας σε αυτό το συγκεκριμένο τμήμα του αθλητικού νόμου, αν και κατά τα λοιπά είναι νομοτεχνικά αδόκιμη η παρουσία διάσπαρτων ποινικών διατάξεων στον υπόλοιπο νόμο. Νομοτεχνικά προβληματικό, όπως θα δούμε, είναι περαιτέρω ότι η ειδική αυτή ποινική νομοθεσία για την αντιμετώπιση της αθλητικής βίας άλλοτε παρουσιάζεται ως επικουρική στην λοιπή ποινική νομοθεσία, (ά. 41ΣΤ παρ. 1, 2), άλλοτε ως επιβαρυντική περίσταση σε τέλεση άλλων αδικημάτων του ειδικού μέρους του ποινικού κώδικα. Ακολούθως θα εξεταστούν οι ποινικές διατάξεις στους ανωτέρω τρεις αναφερθέντες τομείς.

α) Ο ποινικός κολασμός πράξεων αντικείμενων στο επιχειρησιακό σχεδιασμό της ασφαλούς διεξαγωγής αθλητικού γεγονότος.

1. i) Η άρνηση παροχής συνδρομής στο έργο της Διαρκούς Επιτροπής Αντιμετώπισης της Βίας (ά. 41 παρ. 7 του ν. 2725/1995)

10. Κατά τα προβλεπόμενα στο ά. 41Α παρ. 1 του ν. 2725/1999 «στη Γενική Γραμματεία Αθλητισμού συνιστάται Διαρκής Επιτροπή Αντιμετώπισης της Βίας (ΔΕΑΒ)», οι τομείς δράσης της οποίας περιγράφονται αναλυτικά στην παρ. 3 του ιδίου άρθρου. Στην παρ. 7 του άρθρου ορίζεται περαιτέρω ότι : «α) Στο πλαίσιο της άσκησης των καθηκόντων της η ΔΕΑΒ δικαιούται να ζητεί και να λαμβάνει από οποιονδήποτε εμπλεκόμενο αθλητικό φορέα οποιαδήποτε πληροφορία, στοιχείο ή διευκρίνιση είναι απαραίτητο για την εκπλήρωση του έργου της, β) Τα Μέλη και οι παρατηρητές της ΔΕΑΒ δικαιούνται, κατά την άσκηση των καθηκόντων τους, απρόσκοπτης εισόδου σε οποιοδήποτε χώρο της αθλητικής εγκατάστασης». Ορίζεται μάλιστα στο ίδιο εδάφιο και υποχρέωση της αστυνομικής αρχής να παρέχει συνδρομή στην ΔΕΑΒ κατά την ενάσκηση των καθηκόντων της. Εν συνεχεία στο εδ. γ της παρ. 7 του ά. 41Α διατυπώνεται η ποινή διάταξη ως εξής:

«Η αδικαιολόγητη άρνηση παροχής στοιχείων, πληροφοριών ή διευκρινίσεων της περίπτωσης α` της παρούσας παραγράφου ή η παρεμπόδιση της απρόσκοπτης εισόδου των μελών ή παρατηρητών της ΔΕΑΒ στους χώρους της αθλητικής εγκατάστασης της περίπτωσης β` της παρούσας παραγράφου τιμωρείται με: αα) Πειθαρχικές κυρώσεις κατά τους κανονισμούς του οικείου αθλήματος, μη αποκλειόμενης της παραπομπής του θέματος στον Αθλητικό Εισαγγελέα μετά από έκθεση του Προέδρου της ΔΕΑΒ και ββ) φυλάκιση τουλάχιστον δύο μηνών και χρηματική ποινή χιλίων έως δύο χιλιάδων ευρώ».

11. Η ποινική αυτή διάταξη προστέθηκε στο ά. 41Α με τον ν. 3708/2008 Με την διάταξη αυτή θεσπίζεται, σε ό,τι αφορά την συμπεριφορά εναντίον των μελών της ΔΕΑΒ, μια διακεκριμένη περίπτωση απείθειας. Όπως προκύπτει από το ά. 41Α παρ. 1, τα μέλη της ΔΕΑΒ είναι υπάλληλοι με την έννοια του ά. 13 περ. α ΠΚ, καθώς τους έχει ανατεθεί άσκηση δημόσιας υπηρεσίας, όπως αυτή εξειδικεύεται στην παρ. 3 του ά. 41Α  του ν. 2725/1999. Περιγράφεται έτσι μια αξιόποινη συμπεριφορά, η οποία πληροί όλα τα στοιχεία της ειδικής υπόστασης του ά. 169 ΠΚ[26], στην οποία ωστόσο επιβάλλεται αυστηρότερο πλαίσιο στερητικής της ελευθερίας ποινής καθώς και χρηματική ποινή. Σημειωτέον ότι μέχρι σήμερα δεν έχει θεσπιστεί κανονισμός λειτουργίας ΔΕΑΒ, ούτε έχει συγκροτηθεί σώμα παρατηρητών[27]. Δεν προκύπτει εξάλλου περαιτέρω ούτε από την νυν ισχύουσα παρ. 2 του ά. 41Α ούτε από την προγενέστερη παρ. 5 στοιχ. ε  του αυτού άρθρου του ν. 2725/1999, ποιά ακριβώς είναι η αρμοδιότητα του εν λόγω σώματος των παρατηρητών, ώστε να μην καθίσταται δυνατή, ως προς αυτούς η διακρίβωση της υπαγωγής τους στο ά. 13 περ. α  του ΠΚ.

12. Η ανωτέρω ποινική διάταξη, πέραν του πρακτικώς ανεφάρμοστου χαρακτήρα της, λόγω μη θέσπισης του κανονισμού λειτουργίας της ΔΕΑΒ, συγκρινόμενη με το ποινικό άδικο της απείθειας που αποτυπώνεται στην επαπειλούμενη ποινή του ά. 169 ΠΚ, αδυνατεί να εξηγήσει: α) Ποιά είναι η ειδική σημασία της δράσης της ΔΕΑΒ ως δημόσιας υπηρεσίας, ώστε να δικαιολογείται επαύξηση του αξιοποίνου της απείθειας εκ της μη παροχής συνδρομής στην υπηρεσία αυτή. β) Ποιά είναι η αναγκαιότητα, πέραν της επαύξησης του ορίου της στερητικής της ελευθερίας ποινής, και της πρόβλεψης χρηματικής ποινής και μάλιστα σωρευτικά με τις πειθαρχικές κυρώσεις.

ii) Η μη συμμετοχή σε σύσκεψη του αρμοδίου Εισαγγελέα ή της αρμόδιας αστυνομικής αρχής, η μη υπακοή σε εκτέλεση αποφασισθέντων μέτρων και η παραβίαση των όρων εκτέλεσης (ά. 41Δ παρ. 2 του ν. 2725/1999)

13. Κατά την παρ. 2 του ά. 41Δ του ν. 2725/1999 ορίζεται υποχρέωση των αθλητικών σωματείων, αθλητικών ανωνύμων εταιρειών ή τμημάτων αμειβομένων αθλητών να συμμετέχουν σε συσκέψεις του Εισαγγελέα ή της αστυνομίας σε συνεργασία με την ΔΕΑΒ, με τα εκεί περιγραφόμενα θέματα που αποσκοπούν στην ομαλή διεξαγωγή των αθλητικών συναντήσεων. Στην παρ. 3 του ά. 41Δ περιγράφονται οι ποινικές συνέπειες από την παραβίαση αυτής της απαγόρευσης ως εξής:

Όποιο μέλος της διοίκησης αθλητικού σωματείου, Τ.Α.Α., Α.Α.Ε. ή συνδέσμου φιλάθλων ή εκπρόσωπος των φορέων αυτών δεν προσέρχεται στις συσκέψεις που συγκαλεί ο αρμόδιος για τον αθλητισμό Εισαγγελέας ή ο κατά τόπον αρμόδιος Εισαγγελέας ή η αρμόδια αστυνομική αρχή ή δεν υπακούει σε νόμιμη πρόσκληση υπαλλήλου ή αρχής που εκτελεί τα μέτρα της προηγούμενης παραγράφου ή παραβιάζει τους όρους εκτέλεσής τους τιμωρείται:

α) με φυλάκιση μέχρι έξι μηνών, β) με φυλάκιση μέχρι δύο ετών αν η ανυπακοή ή η παραβίαση είχε επακόλουθο την πρόκληση εκτεταμένων φθορών ξένης ιδιοκτησίας, γ) με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών αν η ανυπακοή ή η παραβίαση είχε επακόλουθο την πρόκληση σωματικής βλάβης, δ) με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών αν στην περίπτωση του στοιχείου γ΄ επήλθε θάνατος.

14. Πρόκειται κατ’ αρχάς για ένα έγκλημα πολύτροπο[28], το οποίο μπορεί να λάβει χώρα σε τρεις περιπτώσεις: Με την μη προσέλευση σε σύσκεψη του αρμοδίου εισαγγελέα ή αστυνομικής αρχής, με την μη υπακοή σε νόμιμη πρόσκληση υπαλλήλου που εκτελεί τα αποφασισθέντα μέτρα και με την μη εκτέλεση των μέτρων που έχουν αποφασιστεί. Η διάταξη αυτή, η οποία έχει θεσπιστεί από το 2004, δεν έχει τύχει πρακτικής εφαρμογής, και είναι προβληματική για τους εξής λόγους: Στην πρώτη υπό α) περίπτωση περιγράφεται μια ειδική περίπτωση απείθειας[29]. Στις υπόλοιπες, υπό β) γ) και δ) περιπτώσεις περιγράφεται το αξιόποινο μιας συμπεριφοράς κατά τρόπο αντίθετο στο ποινικό δόγμα. Ειδικότερα ο νομοθέτης χρησιμοποιώντας την φράση «είχε ως επακόλουθο» φαίνεται ότι είχε υπόψιν του την δομή του εκ του αποτελέσματος διακρινόμενου εγκλήματος[30] και θεώρησε ορθό να προχωρήσει σε επαύξηση του αξιοποίνου σε αναλογία προς την βαρύτητα του περαιτέρω αποτελέσματος. Η τυποποίηση ωστόσο αυτή δεν έχει λάβει ορθώς υπόψιν της τις δυο βασικές προϋποθέσεις εφαρμογής του ά. 29 ΠΚ, δηλαδή α) την ανάγκη το περαιτέρω αποτέλεσμα να στοιχειοθετεί αυτοτελές αδίκημα τιμωρούμενο εξ αμελείας, ώστε να μην παραβιάζεται η αρχή n.c.n.p.s.l. εν όψει του ά. 26 ΠΚ[31] και β) την ανάγκη ύπαρξης συνάφειας μεταξύ του βασικού αδικήματος που τελείται εκ δόλου, και του περαιτέρω αποτελέσματος που τελείται εξ αμελείας[32].

15. Λαμβανομένων υπόψιν των βασικών αυτών αρχών παρατηρούμε ότι στην υπό β) περίπτωση, το περαιτέρω αξιόποινο αποτέλεσμα (η «πρόκληση εκτεταμένων φθορών ξένης ιδιοκτησίας») δεν τυποποιείται αυτοτελώς ως ποινικό άδικο εξ αμελείας. Κατά συνέπεια η περίπτωση β) μόνον ως επιβαρυντική περίσταση της περίπτωσης α) δύναται να νοείται, καθώς διαφορετικά θα παραβιάζεται η αρχή n.c.n.p.s.l. Κατά συνέπεια η πρόκληση εκτεταμένων φθορών ξένης ιδιοκτησίας να πρέπει τελικώς να καλύπτεται από τον δόλο του δράστη[33]. Παρατηρούμε τότε ότι ο νομοθέτης καταλήγει τελικώς, χωρίς προφανώς να το θέλει[34], να έχει θεσπίσει μια προνομιούχο μορφή φθοράς ξένης ιδιοκτησίας, καθώς το άδικο του ά. 381 ΠΚ εξομοιώνεται με την εκτεταμένη φθορά ξένης ιδιοκτησίας, η οποία μάλιστα έχει τελεστεί εν προκειμένω σε συνέχεια της ειδικής αυτής περίπτωσης απείθειας.

16. Επιπλέον και στις τρεις περιπτώσεις β) γ) και δ), δεν λαμβάνεται πάντοτε υπόψιν η δεύτερη βασική αρχή των εκ του αποτελέσματος διακρινόμενων εγκλημάτων, δηλαδή η αντικειμενική συνάφεια κινδύνου μεταξύ της δόλιας πράξης και της επέλευσης του περαιτέρω αποτελέσματος. Επομένως σε ό,τι αφορά στην πρώτη μορφή αυτής της ειδικής απείθειας, δηλαδή την μη συμμετοχή σε σύσκεψη που συγκαλείται από τον Εισαγγελέα ή την αστυνομία, αυτή εξ αντικειμένου απέχει χρονικά από το περιγραφόμενο σε όλες τις υπό β) γ) δ) περιπτώσεις αποτέλεσμα τόσο πολύ, ώστε το περαιτέρω προκληθέν αποτέλεσμα να μην μπορεί να της καταλογιστεί[35]. Στις υπόλοιπες δύο περιπτώσεις της ειδικής αυτής «απείθειας» (δηλαδή στην μη υπακοή σε πρόσκληση υπαλλήλου και στην παραβίαση των όρων εκτέλεσης της απόφασης για την ορθή διεξαγωγή του αγώνα) συμβαίνει όντως το βασικό αδίκημα να εμπεριέχει συγχρόνως «την αντικειμενική παράβαση του καθήκοντος επιμέλειας» του εξ αμελείας εγκλήματος που συνιστά το βαρύτερο αποτέλεσμα, ώστε να είναι κατ’ αρχάς αντικειμενικά νοητό ως τέτοιο[36].

17. Και στις δυο αυτές περιπτώσεις ωστόσο απείθειας, η εδώ τυποποιηθείσα ως ποινικά άδικη συμπεριφορά δεν είναι απαλλαγμένη προβλημάτων. Είδαμε ότι η περίπτωση β) δεν νοείται ως εκ του αποτελέσματος διακρινόμενο έγκλημα. Απομένουν έτσι οι περιπτώσεις γ) και δ). Παρατηρούμε τότε ότι στην μεν περίπτωση γ) θα πρόκειται για ένα μη γνήσιο εκ του αποτελέσματος διακρινόμενο έγκλημα, το οποίο θα μπορεί να τελεστεί και με δόλο. Κι αυτό, γιατί η συρροή της δόλιας απλής σωματικής βλάβης (ά. 308 ΠΚ) με το βασικό αδίκημα της περίπτωσης α) θα καταλήγει σε μικρότερο άδικο από την εφαρμογή της υπό εξέταση περίπτωσης γ). Κατά συνέπεια, εάν δεχόμασταν ότι ως προς το περαιτέρω αποτέλεσμα μόνον αμέλεια μπορεί να υπάρξει, τότε θα «συνέφερε» τον δράστη να επικαλεστεί ως προς το αποτέλεσμα αυτό δόλο, και να τιμωρηθεί για την συρροή του ά. 308 ΠΚ με την ειδική αυτή «απείθεια» της περ. α), πράγμα βεβαίως άτοπο[37]. Προβληματική από πλευράς καταλογισμού είναι εξάλλου και η κατασκευή που επιχειρείται στην περίπτωση δ), δηλαδή η τιμώρηση της επέλευσης ενός περαιτέρω αποτελέσματος σε σχέση με ένα (ήδη υπάρχον) εκ του αποτελέσματος διακρινόμενο έγκλημα, το οποίο χρησιμοποιείται ως βασικό αδίκημα. Η κατασκευή είναι προβληματική κατ’ αρχάς συγκρινόμενη με το ά. 311 ΠΚ, στο οποίο ως βασικό αδίκημα νοείται μόνον η σωματική βλάβη που τελείται με δόλο. Κατά συνέπεια η τιμώρηση στην περίπτωση δ) με το ίδιο πλαίσιο ποινής φαίνεται να αντίκειται στην αρχή της αναλογικότητας, καθώς ο εξ αμελείας θάνατος ως απώτερο αποτέλεσμα μιας απείθειας εξισώνεται απαξιολογικά με εκείνο που είναι αποτέλεσμα μιας σωματικής βλάβης. Εξ άλλου, κατά τον ίδιο τρόπο που δεν νοείται de lege lata συνολικώς βασικό έγκλημα αμέλειας σε εκ του αποτελέσματος διακρινόμενο έγκλημα[38] δεν θα πρέπει να νοείται και μερικώς αλλά να εξετάζεται απευθείας η συνάφεια κινδύνου μεταξύ δόλιας πράξης και περαιτέρω αμελούς αποτελέσματος. Γι αυτό και τελικώς η περίπτωση δ) νοείται μόνον όταν το περιγραφόμενο στην περ. γ) περαιτέρω αποτέλεσμα καλύπτεται από τον δόλο του δράστη, εν όψει ακριβώς του χαρακτήρα της περ γ) ως μη γνησίου εκ του αποτελέσματος διακρινόμενου εγκλήματος[39].

"Η μεγάλη απόφαση για τις τηλεοπτικές άδειες και η μεγαλύτερη δοκιμασία της ερμηνείας του Συντάγματος. Με αφορμή την ΣτΕ Ολ 95/2017" [Παναγιώτης Μαντζούφας, Αν. Καθηγητής Συνταγματικού Δικαίου Νομικής Σχολής Α.Π.Θ. / Αναστάσιος Παυλόπουλος, Υπ. Δ.Ν. Νομικής Σχολής Α.Π.Θ.]

[Αναδημοσίευση από το περιοδικό «ΣΥΝήΓΟΡΟΣ», τεύχος 120/2017, σελ. 22-28]

Ι. Εισαγωγή.

Η υπ’ αριθμ. 95/2017 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας τοποθετείται επί του σταυρικού ζητήματος της χορήγησης τηλεοπτικών αδειών, που τόσο απασχόλησε –και ταλαιπώρησε- την πολιτική και νομική επικαιρότητα. Οξεία πολιτική αντιπαράθεση μεταξύ των δύο μεγαλυτέρων κομμάτων, δημόσιες δηλώσεις πολιτικών προσώπων που εκλαμβάνονται από ορισμένους ως απόπειρα επηρεασμού του δικαστικού φρονήματος, αλλεπάλληλα τηλεοπτικά σποτ, για την προώθηση των απόψεων των τηλεοπτικών σταθμών, ρεπορτάζ για βοσκοτόπια και «ημέτερους καναλάρχες», ματαίωση της διάσκεψης του δικαστηρίου εξαιτίας της ατμόσφαιρας αυτής, παραίτηση δύο αντιπροέδρων του ΣτΕ από την Ένωση Δικαστών του Συμβουλίου της Επικρατείας, εξαιτίας της ματαίωσης αυτής, διαρροή του αποτελέσματος της απόφασης πριν την επίσημη δημοσίευση της και ένα οικονομικό background εκατοντάδων εκατομμυρίων ευρώ, στο οποίο αφορούσε ο διεξαχθείς διαγωνισμός, είναι λίγα μόνο από τα στοιχεία που συνθέτουν το εξαιρετικά συγκρουσιακό εκείνο πολιτικό περιβάλλον, μέσα στο οποίο οι ανώτατοι δικαστές εκλήθησαν να ασκήσουν τον δικαιοδοτικό τους ρόλο.

Υπό την οπτική αυτή η σχολιαζόμενη απόφαση παρουσιάζει σπάνιο ενδιαφέρον για το ερευνητικό εγχείρημα της επίδρασης των ΜΜΕ επί της δικαστικής κρίσης[1]. Η σημασία της απόφασης αναδεικνύεται, περαιτέρω, καθώς τοποθετείται επί των σημαντικών ζητημάτων που αφορούν την ρύθμιση του ραδιοτηλεοπτικού τοπίου, όπως είναι η εξακολουθητική παράταση της θητείας των μελών του Ε.Σ.Ρ., η αδυναμία επίτευξης πολιτικής συναίνεσης για την συγκρότηση του Ε.Σ.Ρ. και η παρατεταμένη λειτουργία τηλεοπτικών σταθμών, χωρίς να έχει μεσολαβήσει διαγωνιστική διαδικασία αδειοδότησης. Σπάνιο ενδιαφέρον, όμως, παρουσιάζει και για το λόγο ότι ανακύπτει ζήτημα ερμηνείας του Συντάγματος, όπως αυτή, μάλιστα, επικαθορίζεται από την τεχνική του ασκούμενου δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων. Στην τελευταία αυτή πτυχή του ενδιαφέροντος της απόφασης επικεντρώνεται η παρούσα ανάλυση.

Στις σκέψεις που ακολουθούν, σε ένα πρώτο μέρος προσφέρεται το πανόραμα της βασικής θεματολογίας της απόφασης[2], με ιδιαίτερη έμφαση στο κρίσιμο, από την οπτική του συνταγματικού δικαίου, ζήτημα που απασχόλησε τον δικανικό συλλογισμό. Στο επόμενο μέρος διατυπώνονται ορισμένες κριτικές παρατηρήσεις, που απηχούν την προσπάθεια συνθετικής αντιμετώπισης της πλειοψηφούσας και μειοψηφούσας γνώμης της απόφασης.

ΙΙ. Οι βασικές θέσεις και η επιχειρηματολογική διελκυστίνδα μεταξύ πλειοψηφίας-μειοψηφίας.

1. Ως προς το ζήτημα της θητείας των ανεξάρτητων αρχών.

Η απόφαση επαναλαμβάνει και επιρρωνύει την νομολογιακή γραμμή που είχε χαράξει η ΣτΕ 3515/2013, επισημαίνοντας, αναφορικά με τη θητεία των μελών των ανεξαρτήτων αρχών, πως είναι μεν ανεκτή η συνέχιση της λειτουργίας αυτών, μετά τη λήξη της θητείας των μελών τους και μέχρι την επιλογή των νέων, μόνο, όμως, για εύλογο χρονικό διάστημα, το οποίο κρίνεται σύμφωνα με τις εκάστοτε επικρατούσες περιστάσεις, ενω, μετά την πάροδο του ευλόγου χρόνου, δεν είναι πλέον ανεκτή η παράταση της θητείας των μελών της ανεξάρτητης αρχής.

2. Ως προς το ζήτημα της μη συγκρότησης του Ε.Σ.Ρ.

Η πλειοψηφούσα γνώμη επισημαίνει με έμφαση ότι οι εκπροσωπούμενες στη Βουλή πολιτικές δυνάμεις είναι υποχρεωμένες, «με αμοιβαίες, βεβαίως, υποχωρήσεις» και μετά από διαδικασία διαβούλευσης -η οποία δεν αποκλείεται να παρατείνεται για το αναγκαίο χρονικό διάστημα- «να χωρήσουν στην επιτασσόμενη από το Σύνταγμα συγκρότηση της ανεξάρτητης αρχής. Άλλως, το Σύνταγμα εμμέσως παραβιάζεται»[3].

3. Ως προς το ζήτημα του εννόμου συμφέροντος.

Το ζήτημα αναφορικά με τη συνδρομή του στοιχείου του εννόμου συμφέροντος στην αιτούσα εταιρία, προέκυψε εξαιτίας του γεγονότος της προσβολής κανονιστικής πράξης που όριζε την ανάθεση επιμέρους αρμοδιοτήτων της διαγωνιστικής διαδικασίας τηλεοπτικών αδειών από τον Υπουργό, στη Γενική Γραμματεία Ενημέρωσης και Επικοινωνίας, χωρίς, ωστόσο, κατά την άσκηση του ενδίκου βοηθήματος, να είχε συμμετάσχει στη διαγωνιστική διαδικασία, αφού εκείνη δεν είχε εισέτι προκηρυχθεί. Κατά την γνώμη που επικράτησε, η αιτούσα εταιρία είχε άμεσο έννομο συμφέρον για την προσβολή της επίμαχης πράξης, με το σκεπτικό ότι προτίθεται, κατά τους ισχυρισμούς της, να λάβει μέρος στην διαγωνιστική διαδικασία που θα διενεργηθεί, χωρίς αυτό να αναιρείται από το γεγονός ότι τόσο κατά τον χρόνο έκδοσης της εν λόγω πράξης όσο και της άσκησης του ενδίκου βοηθήματος δεν είχε εκδοθεί η προκήρυξη για την διενέργεια του διαγωνισμού. Και τούτο, όπως επισημαίνεται στην απόφαση, διότι «το έννομο συμφέρον για την προσβολή κάθε κανονιστικής πράξεως εξετάζεται αυτοτελώς και ασχέτως με το ενδεχόμενο εκδόσεως ή μη άλλων συναφών πράξεων».

4. Ως προς το κρίσιμο ζήτημα της αρμοδιότητας του Ε.Σ.Ρ.

Το κρισιμότερο ζήτημα που απασχόλησε τη σχολιαζόμενη απόφαση είναι αυτό της, κατά το Σύνταγμα, αρμοδιότητας του Ε.Σ.Ρ. Προσήκει, στο σημείο αυτό, να διευκρινιστούν οι εξής πτυχές του θέματος, για την λυσιτελέστερη παρακολούθηση των όσων ακολουθούν: Η θέσπιση του Ε.Σ.Ρ. μπορεί να διακριθεί σε τρεις επιμέρους χρονικές φάσεις. Η πρώτη εκκινεί με την ίδρυση του με τον Ν. 1866/1989 από τον κοινό νομοθέτη και καταλαμβάνει ένα χρονικό διάστημα μέχρι και την δημοσίευση του Ν. 2328/1995. Στην περίοδο αυτή, ο ρόλος του Ε.Σ.Ρ. στο ραδιοτηλεοπτικό τοπίο είναι ιδιαιτέρως ασθενής· Οι διατάξεις σχετικά με τον εποπτικό του ρόλο δεν συγκεκριμενοποιούνται επαρκώς, ενώ η άσκηση μεγάλου μέρους των αρμοδιοτήτων του εξαρτάται από την έκδοση Προεδρικών Διαταγμάτων, τα οποία, όμως, δεν εκδίδονται ποτέ. Ο Ν. 2328/1995 περιέχει αναλυτικότερες ρυθμίσεις, χωρίς, ωστόσο, αυτό να συνεπάγεται την αναβάθμιση του θεσμικού του ρόλου. Κάθε άλλο, μάλιστα, καθώς παρατηρείται, από εκπρόσωπο της θεωρίας, ότι ο νόμος αυτός «υποβάθμισε το Εθνικό Συμβούλιο Ραδιοτηλεόρασης στο επίπεδο μιας λίγο ή πολύ συνηθισμένης διοικητικής επιτροπής και συγκέντρωσε τις ουσιώδεις αποφασιστικές αρμοδιότητες στον (νέο και αναβαθμισμένο) υπουργό τύπου και μέσων μαζικής ενημέρωσης»[4]. Η δεύτερη φάση μπορεί να θεωρηθεί ότι εκκινεί με την δημοσίευση του Ν. 2644/1998, με τον οποίο ενισχύεται ο ελεγκτικός και κυρωτικός ρόλος του Ε.Σ.Ρ., καθώς θεσπίζεται η δυνατότητά να επιλαμβάνεται αυτεπαγγέλτως περιπτώσεων παραβιάσεως της ραδιοτηλεοπτικής νομοθεσίας. Επιπλέον, ο Ν. 2863/2000 προβλέπει νέες ρυθμίσεις για το ΕΣΡ, οι οποίες εδραιώνουν ακόμη περισσότερο την εποπτική λειτουργία του (καταργείται ο έλεγχος νομιμότητας εκ μέρους του υπουργού τύπου επί των αποφάσεων του Ε.Σ.Ρ. και ανατίθενται σε αυτό όλες οι αρμοδιότητες που σχετίζονται με ραδιοτηλεοπτικά ζητήματα, συμπεριλαμβανομένης της χορήγησης αδειών, ενώ η αρμοδιότητα επιλογής των μελών, του προέδρου και του αντιπροέδρου μεταφέρεται στη Διάσκεψη των Προέδρων της Βουλής)[5]. Η τρίτη και σημαντικότερη φάση αφορά την «συνταγματοποίηση» του Ε.Σ.Ρ., με την συμπερίληψη του στο άρθρο 15 § 2 Συντ. Η κατάστρωση της νέας συνταγματικής διάταξης αποτελεί την πηγή της ερμηνευτικής αντιγνωμίας, που απασχόλησε την σχολιαζόμενη απόφαση.

Αναλυτικότερα, με αφετηρία το άρθρο 15 § 2, που ορίζει ότι «Η ραδιοφωνία και η τηλεόραση υπάγονται στον άμεσο έλεγχο του Κράτους. O έλεγχος και η επιβολή των διοικητικών κυρώσεων υπάγονται στην αποκλειστική αρμοδιότητα του Εθνικού Συμβουλίου Ραδιοτηλεόρασης που είναι ανεξάρτητη αρχή, όπως νόμος ορίζει. O άμεσος έλεγχος του Κράτους, που λαμβάνει και τη μορφή του καθεστώτος της προηγούμενης άδειας, έχει ως σκοπό…», το κρίσιμο ερμηνευτικό ζήτημα μπορεί να συνοψιστεί ως εξής: Η έννοια του «αμέσου ελέγχου» των εδ. α΄ και γ΄ ταυτίζεται με την έννοια του «ελέγχου» του εδ. β΄; Υπό την καταφατική εκδοχή η αρμοδιότητα χορήγησης των τηλεοπτικών αδειών, ανήκουσα στον «άμεσο έλεγχο του κράτους», ανατίθεται εκ του Συντάγματος στο Ε.Σ.Ρ. Υπό την αποφατική εκδοχή, η έννοια του «αμέσου ελέγχου» διαφοροποιείται από την έννοια του «ελέγχου» και η αρμοδιότητα χορήγησης τηλεοπτικών αδειών, μπορεί αλλά όχι κατά συνταγματική υποχρέωση, να ανατίθεται στο Ε.Σ.Ρ.

«Οι αδικαιολόγητες διαφοροποιήσεις στην αναιρετική κρίση: το παράδειγμα της προσέγγισης του ιδιαίτερου αποδεικτικού μέσου της πραγματογνωμοσύνης» [Κώστας Κοσμάτος, Λέκτορας Νομικής Σχολής ΔΠΘ]

Όπως είναι γνωστό, η αναιρετική διαδικασία συνίσταται στον έλεγχο αποκλειστικά της νομικής ορθότητας των ποινικών αποφάσεων (και βουλευμάτων) που επιλαμβάνεται ο Άρειος Πάγος μέσω της άσκησης του ενδίκου μέσου της αναίρεσης. Αυτό σημαίνει αρχικά ότι δεν ελέγχεται αναιρετικά η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας αναφορικά με την ενοχή ή την αθωότητα του κατηγορουμένου1. Τα στοιχεία αυτά θα πρέπει να είναι αδιάφορα για την ακυρωτική κρίση, η οποία επικεντρώνεται στον έλεγχο των νομικών μόνο πλημμελειών της απόφασης, και επιλαμβάνεται αποκλειστικά και μόνο για τους προβλεπόμενους στα άρθρα 510 ΚΠοινΔ (στις περιπτώσεις αναιρέσεων κατά αποφάσεων) και 484 ΚΠοινΔ (στις περιπτώσεις αναιρέσεων κατά βουλευμάτων) αναιρετικούς λόγους.

Όπως θα ήταν φυσικό -και στο βαθμό που οι αναιρετικοί λόγοι είναι κοινοί για όλα τα εγκλήματα- δεν θα ήταν νοητή η ουσιαστική και συστηματική διαφοροποίηση και διαφορετική ερμηνευτική προσέγγιση σε όμοια ζητήματα. Ωστόσο συχνά συναντάται στις αποφάσεις του Αρείου Πάγου ο ίδιος προβαλλόμενος λόγος να μην έχει ομοιόμορφη αντιμετώπιση. Μπορεί όμως ο ίδιος αναιρετικός λόγος που προβάλλεται για το ίδιο ζήτημα άλλοτε να γίνεται δεκτός και άλλοτε να απορρίπτεται; Το Ακυρωτικό μας απαντά θετικά στο ερώτημα αυτό μέσα από τις αποφάσεις των ποινικών τμημάτων του, καθώς διαφοροποιεί την θέση του (άλλες φορές αναιτιολόγητα και άλλες φορές χωρίς πειστική επιχειρηματολογία). Σε πρόσφατη εργασία μας2 παρατηρήσαμε ερευνητικά ότι ο αναιρετικός έλεγχος φαίνεται να διαλαμβάνει άτυπα και επηρεάζεται τελικά σε σημαντικό βαθμό από την ουσία της ποινικής υπόθεσης που κρίθηκε από το δικαστήριο της ουσίας, όπως είναι το είδος της προσβαλλόμενης απόφασης (καταδικαστική ή αθωωτική) και κατ’ επέκταση από το πρόσωπο που την άσκησε (κατηγορούμενος ή εισαγγελέας), την απαξία, το είδος και την βαρύτητα του εγκλήματος που έχει κριθεί με την προσβαλλόμενη απόφαση από το δικαστήριο της ουσίας, την ποινική μεταχείριση του κατηγορουμένου και την ενδεχόμενη παρέλευση ή επέλευση του χρόνου της παραγραφής του εγκλήματος κατά τον χρόνο που κρίνεται η ασκηθεί- σα αναίρεση.

Ενδεικτικό παράδειγμα για την υποστήριξη της παραπάνω θέσης αποτελεί το ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης, το οποίο άλλοτε θεωρείται αυτοτελές (κατά την διάταξη του άρθρου 178 ΚΠοινΔ), συνεπώς κρίνεται ότι θα πρέπει να αναφέρεται ρητά ότι λήφθηκε υπόψη και άλλοτε θεωρείται έχει τον χαρακτήρα του εγγράφου, ως εκ τούτου η γενική αναφορά περί λήψης υπόψη όλων των «εγγράφων που αναγνώστηκαν» κρίνεται ότι καλύπτει όλο το φάσμα των αποδεικτικών μέσων που έχουν έγγραφη μορφή. Γίνεται δεκτό διακηρυκτικά από την πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου ότι «ειδικά η πραγματογνωμοσύνη και οι ιατροδικαστικές εκθέσεις, οι οποίες διατάσσονται κατά το άρθρο 183 ΚΠοινΔ, με τη συνδρομή ορισμένων προϋποθέσεων, από ανακριτικό υπάλληλο, το Δικαστικό Συμβούλιο ή το Δικαστήριο, αποτελούν ιδιαίτερο και αυτοτελές είδος αποδεικτικού μέσου, διακρινόμενο των εγγράφων, το οποίο μάλιστα μνημονεύεται και στην αναφερομένη διάταξη του άρθρου 178 ΚΠοινΔ, πρέπει δε για τη δημιουργία βεβαιότητος ότι έλαβε και αυτή υπόψη του το Δικαστήριο, να αναφέρεται ειδικά στην αιτιολογία, μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη. Διαφορετικά, ιδρύεται ο από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Δ αναφερόμενος ανωτέρω λόγος αναιρέσεως»3. Η γενική αυτή θέση πάντως αρκετές φορές παρακάμπτεται και το Ακυρωτικό μας δέχεται ότι «τεκμαίρεται» ότι το ειδικό αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης λήφθηκε υπόψη, ακόμα και αν δεν αναφέρεται ρητά στο σκεπτικό αν «…προκύπτει από το όλο περιεχόμενο της αποφάσεως, ιδίως δε εάν το διατακτικό συμπορεύεται προς το πόρισμα της πραγματογνωμοσύνης ή σε κάθε περίπτωση εάν στο σκεπτικό της αποφάσεως είτε περιλαμβάνονται είτε αντικρούονται παραδοχές της εκθέσεως πραγματογνωμοσύνης που δεν μπορούν παρά να προέρχονται μόνον από αυτήν…»4.

Η επιλογή τόσο της γενικής θέσης που απαιτεί την ρητή αναφορά της πραγματογνωμοσύνης στα αποδεικτικά μέσα που λήφθηκαν υπόψη όσο και της «ευρύχωρης» άποψης που τεκμαίρει την λήψη της πραγματογνωμοσύνης από το δικαστήριο φαίνεται ότι σχετίζεται με το είδος της προσβαλλόμενης απόφασης (καταδικαστική/αθωωτική), καθώς και το είδος και την βαρύτητα του εγκλήματος για το οποίο εξέδωσε την απόφασή του το δικαστήριο της ουσίας. Έτσι ειδικότερα παρατηρούμε ότι :

α) Η θέση του Ακυρωτικού μας ότι η πραγματογνωμοσύνη αποτελεί ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο που πρέπει υποχρεωτικά να αναφέρεται ρητά στο σκεπτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως παρατηρείται ότι ακολουθείται κυρίως όταν κρίνονται αποφάσεις με τις οποίες τα εγκλήματα για τα οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων είναι συνήθως πλημμελήματα, όπως πχ η ανθρωποκτονία από αμέλεια (302ΠΚ,ΑΠ 230/20155, ΑΠ 1454/20106, ΑΠ 1479/20097, ΑΠ 1455/20098, ΑΠ 927/20089, ΑΠ 1320/200810), η πλαστογραφία (216 ΠΚ, ΑΠ 958/201511, ΑΠ 547/201512, ΑΠ 2028/2010), η σωματική βλάβη από αμέλεια (314 ΠΚ, ΑΠ 761/200913), η πρόκληση ναυαγίου από αμέλεια (278 ΠΚ, ΑΠ 1235/2009), η συκοφαντική δυσφήμηση (363 ΠΚ, ΑΠ 1589/200914), η παράβαση καθήκοντος (259 ΠΚ, ΑΠ 478/201415, ΑΠ 317/201116).

β) Ομοίως η ανάδειξη της πραγματογνωμοσύνης ως αυτοτελούς και ιδιαίτερου αποδεικτικού μέσου εμφανίζεται σε μεγάλη έκταση και στις περιπτώσεις όπου έχει ασκηθεί το ένδικο μέσο της αναίρεσης από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου επί αθωωτικών αποφάσεων, ιδίως σε υποθέσεις σοβαρών κακουργημάτων. Στο πλαίσιο αυτό η κρίση για την αναγκαιότητα αναφοράς της πραγματογνωμοσύνης αρχίζει να γίνεται απολύτως τυπική. Έτσι παρά το γεγονός ότι η αιτιολογία για τα αποδεικτικά μέσα κρίνεται αποκλειστικά από την κατ’ είδος έκθεσής τους, επί αναιρέσεως του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου κατά αθωωτικής απόφασης για το έγκλημα της ανθρωποκτονίας από πρόθεση, ο Άρειος Πάγος δεν αρκέστηκε στην ρητή αναφορά του αποδεικτικού μέσου της πραγματογνωμοσύνης αλλά έκρινε (αφού την επισκόπησε και ανέλυσε το περιεχόμενό της) ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν την αξιολόγησε ουσιαστικά17. Περαιτέρω σε άλλη περίπτωση για το ίδιο έγκλημα δεν θεώρησε «αναπόσπαστο» μέρος του σκεπτικού και όσα διαλαμβάνονται στο διατακτικό της απόφασης, συνεπώς απαίτησε και από το σκεπτικό της πλειοψηφίας να διαλάβει αυτοτελώς τα αποδεικτικά μέσα που έκανε αναφορά και χρήση η μειοψηφία της απόφασης18. Όμοια θέση παρατηρείται ότι λαμβάνεται και σε άλλες περιπτώσεις επί εισαγγελικών αναιρέσεων κατά αθωωτικών αποφάσεων τόσο επί κακουργημάτων (ΑΠ 447/200919 σε ανθρωποκτονία από πρόθεση, ΑΠ 1786/200820 σε θανατηφόρο σωματική βλάβη, ΣυμβΑΠ 267/201121 σε κακουργηματική πλαστογραφία), όσο και επί πλημμελημάτων (ΑΠ 510/201522 σε απάτη και χρήση πλαστού από δικηγόρο, ΑΠ 1234/201123, ΑΠ 552 927/200824 και ΑΠ 343/200725, σε ανθρωποκτονία από αμέλεια, ΑΠ 104/201126 σε απλή σωματική βλάβη, ΑΠ 1635/201027 σε εμπρησμό από αμέλεια).

γ) Η «ευρύχωρη» θέση του Αρείου Πάγου ότι δεν απαιτείται ρητή αναφορά της πραγματογνωμοσύνης στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης απόφασης (και οδηγεί στην απόρριψη του αντίστοιχου προβαλλόμενου αναιρετικού λόγου), συναντάται συχνά σε περιπτώσεις όπου το ένδικο μέσο της αναίρεσης ασκείται από τον κατηγορούμενο και στρέφεται κατά καταδικαστικών αποφάσεων επί κακουργημάτων, όπως η ανθρωποκτονία από πρόθεση (299 ΠΚ, ΑΠ 664/201528, ΑΠ 1549/201229, ΑΠ 842/201130), η ληστεία (380 ΠΚ, ΑΠ 439/201131), η διακίνηση ναρκωτικών (Ν. 3459/2006, ΑΠ 390/201432, ΑΠ 1560/201333, ΑΠ 1556/201334, ΑΠ 2/201235, ΑΠ 396/201036, ΑΠ 1129/201037, ΑΠ 1437/200938), η βαριά σωματική βλάβη (310 ΠΚ, ΑΠ 721/200939, ΑΠ 1411/200840), ο εμπρησμός από πρόθεση (264 ΠΚ, ΑΠ 123/201541, ΑΠ 294/201142), η υπεξαίρεση στην υπηρεσία (258 ΠΚ, ΑΠ 681/201343, ΑΠ 1113/200944), η κακουργηματική απάτη (216 ΠΚ, ΑΠ 337/201145), η μαστροπεία κατά ανηλίκων (351 Α ΠΚ, ΑΠ 1415/201346), η φοροδιαφυγή (Ν. 2523/1997, ΑΠ 851/201347), η κατοχή εκρηκτικών (Ν. 2168/1993, ΑΠ 1265/201248). 

Όπως παρατηρούμε, στις περιπτώσεις αυτές, η έλλειψη της ρητής αναφοράς του ιδιαίτερου αποδεικτικού αυτού μέσου στο σκεπτικό της καταδικαστικής αποφάσεως κρίνεται ότι καλύπτεται από «το σύνολο του σκεπτικού, σε συνδυασμό με το διατακτικό και τα υπόλοιπα αποδεικτικά μέσα», ή στο γεγονός ότι η έγγραφη μορφή των ιδιαίτερων αποδεικτικών μέσων κατατάσσει την πραγματογνωμοσύνη στην «ευρύτερη» κατηγορία των «εγγράφων» ή ότι η συγκεκριμένη έκθεση δεν συνταχθεί κατά το νόμιμο τρόπο. Χωρίς οι παραπάνω θέσεις να είναι απόλυτες49 προκύπτει μια έντονη διαφοροποίηση στην παραδοχή του σχετικού λόγου ανάλογα με το είδος της προσβαλλόμενης απόφασης και της βαρύτητας του εγκλήματος που έχει κριθεί στην ουσία: η ρητή αναφορά της πραγματογνωμοσύνης στο σώμα του σκεπτικού της απόφασης φέρεται να είναι επιβεβλημένη στις περιπτώσεις των αναιρέσεων κατά αποφάσεων που έκριναν πλημμελήματα, ενώ στις περιπτώσεις των αποφάσεων που έκριναν κακουργήματα η έλλειψη της ρητής της αναφοράς δύναται να αναπληρώνεται και από άλλα στοιχεία. Περαιτέρω η πραγματογνωμοσύνη κρίνεται σχεδόν πάντοτε ως ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο που χρήζει ειδικής μνείας στις περιπτώσεις αναίρεσης κατά αθωωτικών αποφάσεων, ενώ ως έγγραφο κυρίως στις περιπτώσεις των καταδικαστικών αποφάσεων. Οι παραπάνω αναφορές δείχνουν ότι η ουσιαστική διαφοροποίηση της κρίσης του Αρείου Πάγου φέρεται ότι έχει ως άξονα στοιχεία που σχετίζονται με την ουσία της υπόθεσης, τα οποία βεβαίως (και κατά την πάγια νομολογία του Αρείου Πάγου50) είναι άσχετα με τον ακυρωτικό έλεγχο. Είναι εμφανές ότι η κατ’ επανάληψη έκδοση εκ διαμέτρου αντίθετων αποφάσεων μεταξύ των ποινικών τμημάτων του Αρείου Πάγου που έκριναν το ίδιο ζήτημα στην ίδια χρονική περίοδο και για μακρό χρόνο αναφορικά με το ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο της πραγματογνωμοσύνης είναι προβληματική. Χωρίς ουσιαστικό προσδιοριστικό κριτήριο (πέραν της σύνταξής της στα πλαίσια της προανάκρισης ή της ανάκρισης) για την εννοιολογική της προσέγγιση, κρίνεται άλλοτε ως πραγματογνωμοσύνη και άλλοτε ως έγγραφο, άλλοτε κρίνεται ότι απαιτείται να αναφέρεται ειδικά στην αιτιολογία ρητά μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που λήφθηκαν υπόψη και άλλοτε αρκεί να προκύπτει, ότι λήφθηκε υπόψη. Έτσι μέχρι και σήμερα το ζήτημα αυτό -παρά την διαφοροποίηση των ποινικών τμημάτων του Αρείου Πάγου- δεν παραπέμφθηκε στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου (ούτε και μετά από άσκηση αναίρεσης υπέρ του νόμου, από τον εισαγγελέα του Αρείου Πάγου κατά τις προβλέψεις του άρθρου 505 παρ. 2 ΚΠοινΔ) μολονότι εμφανώς αφορά ζήτημα εξαιρετικής σημασίας και γενικότερου εν- διαφέροντος51. Οι διαφοροποιήσεις που παρατηρούνται στην ποινική νομολογία του Αρείου Πάγου -και σχετίζονται με την ουσία της υπόθεσης που κρίνεται αναιρετικά- δείχνουν την τάση συντήρησης και επιβεβαίωσης του αυστηρού πλαισίου από τα δικαστήρια της ουσίας: στα εγκλήματα μεγάλης απαξίας εμφανίζεται η τάση για επικύρωση των καταδικαστικών και ανατροπή των αθωωτικών αποφάσεων.

ΠΠρΑθ 1470/2017 : "Μετατρέψιμα Αξιόγραφα Ενισχυμένου Κεφαλαίου (Cocos). Πλημμελής παροχή επενδυτικών υπηρεσιών. Μη συνυπολογισμός των τόκων στη ζημία των εναγόντων"

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ 1470/2017

ΤΟ ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές Αγγελική Τσώλα, Πρόεδρο Πρωτοδικών, Χριστίνα Ρούτη, Πρωτοδίκη και Ελισσάβετ Σπυροπούλου, Πρωτοδίκη - Εισηγήτρια και από τη Γραμματέα Μαριάνθη Μισαηλίδου.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 6 Απριλίου 2016, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΩΝ ΕΝΑΓΟΝΤΩΝ: 1) ... και 18) ... οι οποίοι παραστάθηκαν στο Δικαστήριο διά των πληρεξουσίων δικηγόρων ΜΜ και ΕΚ

ΤΩΝ ΕΝΑΓΟΜΕΝΩΝ: 1) Της τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία, ".............", νομίμως εκπροσωπούμενης, εδρεύουσας στην ....................νομίμως εγκατεστημένης στην Ελλάδα, επί .............. , η οποία παραστάθηκε δια των πληρεξουσίων δικηγόρων της ΜΦ και Κ Π 2) ... κατοίκου ..............Αττικής, οδός ... ο οποίος παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας δικηγόρου του ΕΒ και 3) ..., κατοίκου .......... Αττικής, οδός ... ο οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου του ΕΜ.

Οι ενάγοντες ζητούν να γίνει δεκτή η από 22-07-2014 και με γενικό αριθμό έκθεσης κατάθεσης 78723/2015 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου 2815/2015 αγωγή τους, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου στις 04-08-2015 και προσδιορίστηκε για την αναφερομένη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο και εγγράφηκε στο πινάκιο.

Κατά την εκφώνηση της υπόθεσης από την σειρά του σχετικού πινακίου και κατά την συζήτηση της, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση απομαγνητοφωνημένα πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης και στις έγγραφες προτάσεις, που κατέθεσαν.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η πρόκληση βλάβης στην περιουσία ορισμένου προσώπου, η οποία συνδέεται προς τις παρεχόμενες από την τράπεζα επενδυτικές υπηρεσίες, συνιστά όρο θεμελιώσεως της αστικής ευθύνης της τελευταίας σε καταβολή αποζημιώσεως λόγω αδικοπραξίας, εφόσον επιπλέον υφίστανται και οι υπόλοιπες προϋποθέσεις υπαγωγής της συγκεκριμένης βιοτικής σχέσεως στους κανόνες των άρθρων 298, 330, 914 ΑΚ. Οι προϋποθέσεις θεμελιώσεως της ανωτέρω μορφής ευθύνης αναλύονται ειδικότερα στην απαιτούμενη σχέση αιτιώδους συνάφειας μεταξύ των παρεχομένων υπηρεσιών με το επελθόν ζημιογόνο αποτέλεσμα, καθώς και στην υπαίτια εκδήλωση παράνομης συμπεριφοράς, μέσω της οποίας εκ μέρους της τράπεζας που παρέχει τις υπηρεσίες παραβιάζονται οι συναλλακτικές της υποχρεώσεις, όπως το ειδικότερο περιεχόμενο αυτών στην συγκεκριμένη περίπτωση, προσδιορίζεται σύμφωνα με τους κανόνες των άρθρων 281, 288 ΑΚ (Μ. Σταθόπουλου, Γενικό Ενοχικό Δίκαιο έκδ. 2004 σελ. 798-803, Απ. Γεωργιάδη, Ενοχικό Δίκαιο Γενικό Μέρος έκδ. 1999 σελ. 599-600) και 25 Ν.3606/2007. Ειδικότερη μορφή παραβιάσεως των κανόνων αυτών αποτελεί η εκ μέρους της τράπεζας παράλειψη εκπληρώσεως των υποχρεώσεων εκτιμήσεως των συμφερόντων του πελάτη, διαφωτίσεως, παροχής συμβουλευτικής καθοδηγήσεως και προειδοποιήσεως αυτού. Υπό την έννοια αυτή οι συγκεκριμένες συναλλακτικές υποχρεώσεις παραβιάζονται μεταξύ άλλων και στις περιπτώσεις που παραλείπεται η παροχή όσων πληροφοριών είναι απαραίτητες στον συγκεκριμένο αποδέκτη των επενδυτικών υπηρεσιών, προκειμένου αυτός να είναι σε θέση να αντιληφθεί την μορφή της προτεινόμενης σε αυτόν τοποθετήσεως των κεφαλαίων του και κυρίως να κατανοήσει όσους κινδύνους συνδέονται με την ζημιογόνο για τον ίδιο εξέλιξη αυτής, ώστε έχοντας ενημερωθεί σχετικώς, ακολούθως να αξιολογήσει ο ίδιος τις επιβλαβείς συνέπειες της συγκεκριμένης επενδυτικής επιλογής και ο ίδιος επίσης να αποφασίσει εάν θα την επιχειρήσει, παρέχοντας τη σχετική εντολή στην αντισυμβαλλομένη αυτού τράπεζα. Οι ως άνω προϋποθέσεις, στις οποίες θεμελιώνεται αστική ευθύνη σε αποζημίωση λόγω αδικοπραξίας, δεν διαφέρουν από εκείνες, η συνδρομή των οποίων επάγεται την εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 8 Ν 2251/1994, που μεταξύ άλλων ρυθμίζει και τις περιπτώσεις ευθύνης λόγω παροχής τραπεζικών επενδυτικών υπηρεσιών, εφόσον ο αντισυμβαλλόμενος της τράπεζας χαρακτηρίζεται ως καταναλωτής, σύμφωνα με την ρύθμιση του άρθρου 1 παρ 4 Ν 2251/1994, όπως δεν αμφισβητείται ότι συμβαίνει, με το πρόσωπο που μετέχει στην συγκεκριμένη σχέση ως αποδέκτης των υπηρεσιών, χωρίς να διαθέτει οποιαδήποτε είδους εξειδίκευση, επιχειρώντας να καλύψει προεχόντως ανάγκες ασφαλούς τοποθετήσεως του κεφαλαίου του (ΠολΠρΑΘ 1512/2012, ΝοΒ 2012, σ. 1412, ΠολΠρΑΘ 493/2012, ΝοΒ 2013, σ. 2136, ΠΠρΠατρ244/2015, ΠΠρΛαρ35/2015, ΠΠρΗρ 159/2014, ΤΝΠ Νόμος). Συγκεκριμένα από τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 1, 2, 3, 4 του Ν 2251/1994, κατά τις οποίες: Ο παρέχων υπηρεσίες ευθύνεται για κάθε ζημία περιουσιακή ή ηθική βλάβη που προκάλεσε υπαιτίως και παρανόμως κατά την παροχή των υπηρεσιών. Δεν είναι υπηρεσία, με την έννοια αυτού του άρθρου, παροχή η οποία έχει ως άμεσο και αποκλειστικό αντικείμενο την κατασκευή προϊόντων ή τη μεταβίβαση εμπραγμάτων δικαιωμάτων ή δικαιωμάτων πνευματικής ιδιοκτησίας. Ως παρέχων υπηρεσίες θεωρείται, όποιος παρέχει κατά τρόπο ανεξάρτητο υπηρεσία στο πλαίσιο άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας. Ο ζημιωθείς υποχρεούται να αποδείξει τη ζημία και την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ της παροχής της υπηρεσίας και της ζημίας. Ο παρέχων τις υπηρεσίες φέρει το βάρος της απόδειξης της έλλειψης υπαιτιότητας. Για την εκτίμηση της έλλειψης υπαιτιότητας λαμβάνονται υπόψη η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια και το σύνολο των ειδικών συνθηκών και ιδιαίτερα: α) η φύση και το αντικείμενο της υπηρεσίας, ιδίως σε σχέση με το βαθμό επικινδυνότητας της, β) η παρουσίαση και ο τρόπος παροχής της, γ) ο χρόνος παροχής της υπηρεσίας, δ) η αξία της παρεχόμενης υπηρεσίας, ε) η ελευθερία δράσης, που αφήνεται στο ζημιωθέντα στο πλαίσιο της υπηρεσίας, στ) το αν ο ζημιωθείς ανήκει σε κατηγορία μειονεκτούντων ή ευπρόσβλητων προσώπων και ζ) το αν η παρεχόμενη υπηρεσία αποτελεί εθελοντική προσφορά του παρέχοντος. Από τις παραπάνω διατάξεις σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 288 ΑΚ, κατά την οποία «Ο οφειλέτης έχει υποχρέωση να εκπληρώσει την παροχή, όπως απαιτεί η καλή πίστη, αφού ληφθούν υπόψη και τα συναλλακτικά ήθη», συνάγεται ότι προϋποθέσεις θεμελίωσης ευθύνης του παρέχοντος υπηρεσίες, η οποία μπορεί να είναι ενδοσυμβατική ή αδικοπρακτική ανεξαρτήτως προϋφιστάμενης ενοχικής σχέσης μεταξύ παρέχοντος τις υπηρεσίες και ζημιωθέντος, είναι α) η παροχή ανεξάρτητων υπηρεσιών στα πλαίσια άσκησης επαγγελματικής δραστηριότητας, β) η υπαιτιότητα του παρέχοντος υπηρεσίες κατά την παροχή υπηρεσίας, η οποία τεκμαίρεται και ο παρέχων τις υπηρεσίες έχει το βάρος της απόδειξης της έλλειψης της, λαμβάνονται δε σχετικά υπόψη ως κριτήρια η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια και ειδικότερα οι συναλλακτικές υποχρεώσεις πρόνοιας και ασφάλειας, τις οποίες επιβάλλουν οι κανόνες της επιστήμης ή της τέχνης του παρέχοντος τις υπηρεσίες και το σύνολο των ειδικών συνθηκών, γ) το παράνομο της συμπεριφοράς του παρέχοντος τις υπηρεσίες, εφόσον δεν ανταποκρίνεται στην ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια, δ) η ζημία και ε) η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της παροχής της υπηρεσίας και της ζημίας (βλ. ΑΠ 589/2001 ΕΕΝ 69,613, ΕφΠειρ 862/2005 ΔΕΕ 2005,1996 ΠΠΠατρ. 244/2015- ΠΠΛαρ 35/2015- ΠΠρΗρ. 159/2014). Υφίσταται δε αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ζημιογόνου πράξης ή παράλειψης και ζημίας, όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, το φερόμενο ως ζημιογόνο γεγονός, κατά τη συνήθη και κανονική πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης, ήταν πρόσφορο να επιφέρει και πράγματι επέφερε το επιζήμιο αποτέλεσμα (Βλ. ΑΠ 394/2002 ΕλλΔνη 2003,419, ΑΠ 274/1999 ΕλλΔνη 1999,1298). Στην έννοια των παρεχόντων υπηρεσίες κατά την προαναφερθείσα διάταξη εμπίπτουν και οι τράπεζες, οι οποίες συνεπώς υπέχουν έναντι του καταναλωτικού κοινού συναλλακτικές υποχρεώσεις πρόνοιας και ασφάλειας, η παραβίαση των οποίων συνιστά, εκτός της αθέτησης της σύμβασης, και αδικοπραξία (Βλ. ΑΠ 589/2001, ό.π., ΕφΑΘ 2556/2010 ΕλλΔνη2011,251, ΕφΠειρ 826/2005 ό.π., Εφθεσ 147/2005 ΕπισκΕμπΔ 2005,168, ΕφΑΘ 2214/2001 ΔΕΕ 2001,620, ΠΠρΑθ 1512/2012, ΝοΒ 2012, σ. 1412). 

Εξάλλου με βάση τις διατάξεις του άρθρου 25 Ν. 3606/2007, (με τον οποίο μεταφέρθηκε στο ελληνικό νομικό σύστημα η κοινοτική Οδηγία 2004/39/ΕΚ, γνωστή ως MiFID, η οποία αντικατέστησε την Οδηγία 93/22/ΕΟΚ), κατά την παροχή επενδυτικών συμβουλών, (ως τέτοια δε νοούμενης της παροχής προσωπικών συμβουλών σε πελάτη, είτε κατόπιν αιτήσεως του, είτε με πρωτοβουλία της ΑΕΠΕΥ σχετικά με μία ή με περισσότερες συναλλαγές που αφορούν χρηματοπιστωτικά μέσα, κατ' άρθρο 4 παρ. 1 εδ. ε ν. 3606/2007) και παρεπόμενων υπηρεσιών σε πελάτες, οι ΑΕΠΕΥ, όπως και οι τράπεζες κατ' άρθρο 3 παρ. 2 Ν. 3606/2007 οφείλουν να ενεργούν με εντιμότητα, αμεροληψία και επαγγελματισμό, και να λαμβάνουν κάθε ενδεικνυόμενο μέτρο έτσι ώστε να προστατεύονται τα συμφέροντα των πελατών τους. Οι πληροφορίες που παρέχουν σε πελάτες ή σε δυνητικούς πελάτες, συμπεριλαμβανομένων και των διαφημιστικών ανακοινώσεων πρέπει να είναι ακριβείς, σαφείς και μη παραπλανητικές. Περαιτέρω, πρέπει να τους παρέχουν κατάλληλη πληροφόρηση σε κατανοητή μορφή, ώστε αυτοί να είναι ευλόγως σε θέση να κατανοούν τη φύση και τους κινδύνους της προσφερόμενης επενδυτικής ή παρεπόμενης υπηρεσίας και της συγκεκριμένης κατηγορίας του προτεινόμενου χρηματοπιστωτικού μέσου και ως εκ τούτου να λαμβάνουν επενδυτικές αποφάσεις επί τη βάσει αντικειμενικής πληροφόρησης. Η πληροφόρηση αυτή περιλαμβάνει μεταξύ άλλων στοιχείων και κατάλληλη καθοδήγηση και προειδοποιήσεις σχετικά με τους κινδύνους που συνδέονται με τις επενδύσεις. Όταν οι ΑΕΠΕΥ παρέχουν επενδυτικές συμβουλές ή προβαίνουν σε διαχείριση χαρτοφυλακίου, οφείλουν να αντλούν τις αναγκαίες πληροφορίες σχετικά με τη γνώση και την εμπειρία του πελάτη ή του δυνητικού πελάτη στον επενδυτικό τομέα που σχετίζεται με τη συγκεκριμένη κατηγορία χρηματοπιστωτικού μέσου ή υπηρεσίας, καθώς και σχετικά με τη χρηματοοικονομική κατάσταση και τους επενδυτικούς στόχους του, ώστε να μπορούν να τους συστήσουν τις επενδυτικές υπηρεσίες και τα χρηματοπιστωτικά μέσα που είναι κατάλληλα για την περίπτωση τους (έλεγχος καταλληλότητας). Όταν οι ΑΕΠΕΥ παρέχουν άλλες επενδυτικές υπηρεσίες εκτός από αυτές που αναφέρονται στην παράγραφο 4, ζητούν από τον πελάτη ή το δυνητικό πελάτη να παρέχει πληροφορίες σχετικά με τις γνώσεις και την εμπειρία του στον επενδυτικό τομέα που σχετίζεται με τη συγκεκριμένη κατηγορία του προσφερόμενου ή ζητούμενου χρηματοπιστωτικού μέσου ή υπηρεσίας, ώστε να μπορούν οι ΑΕΠΕΥ να εκτιμήσουν, κατά πόσον η σχεδιαζόμενη επενδυτική υπηρεσία ή το χρηματοπιστωτικό μέσο είναι κατάλληλο για τον πελάτη (έλεγχος συμβατότητας). Εφόσον οι ΑΕΠΕΥ κρίνουν, βάσει των πληροφοριών που έχουν λάβει σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, ότι το χρηματοπιστωτικό μέσο ή η υπηρεσία δεν είναι κατάλληλα για τον πελάτη ή το δυνητικό πελάτη, οφείλουν να τον προειδοποιήσουν σχετικά. Η προειδοποίηση αυτή μπορεί να παρέχεται σε τυποποιημένη μορφή. Εάν ο πελάτης ή ο δυνητικός πελάτης δεν παράσχει τις κατά το πρώτο εδάφιο πληροφορίες σχετικά με τις γνώσεις και την εμπειρία του ή αν παράσχει ανεπαρκείς πληροφορίες σχετικά με τα ζητήματα αυτά, οι ΑΕΠΕΥ οφείλουν να τον προειδοποιήσουν, ότι η απόφαση του αυτή δεν τους επιτρέπει να κρίνουν πόσον η προσφερόμενη ή ζητούμενη επενδυτική υπηρεσία ή το προσφερόμενο ή ζητούμενο χρηματοπιστωτικό μέσο είναι κατάλληλα γι' αυτόν. Η προειδοποίηση αυτή μπορεί να παρέχεται σε τυποποιημένη μορφή. Από τα ανωτέρω και σύμφωνα με την αρχή της καταλληλότητας προκύπτει ότι, η τράπεζα οφείλει να παρέχει προσαρμοσμένες στο πρόσωπο του πελάτη (κατάλληλες) συμβουλές. Η έκταση του καθήκοντος παροχής συμβουλών προσδιορίζεται και από τα προσωπικά στοιχεία του πελάτη, έτσι ώστε θα πρέπει στο πλαίσιο της παροχής της συμβουλής να ληφθούν υπόψη το επίπεδο γνώσης, η ηλικία, το επάγγελμα, η οικογενειακή, οικονομική και περιουσιακή κατάσταση, η επενδυτική του εμπειρία, ο επενδυτικός στόχος και η προθυμία διακινδυνεύσεως. Με βάση, λοιπόν, τις διατάξεις του εν λόγω νόμου, δημιουργούνται ενδεικτικά, ζητήματα ευθύνης μιας τράπεζας, αν δεν εφιστά εγγράφως την προσοχή του επενδυτή στους κινδύνους συγκεκριμένων επενδυτικών επιλογών του, αν δεν πραγματοποιεί με την κατάλληλη υποστήριξη των εξειδικευμένων συμβούλων της τεχνική ανάλυση της μελλοντικής κινήσεως των κινητών αξιών που περιλαμβάνει στο προτεινόμενο επενδυτικό πρόγραμμα, αν δεν ενημερώνει με απολύτως σαφή τρόπο τον επενδυτή ως προς τις αποδόσεις των προτεινομένων για επένδυση τίτλων. Η παράβαση των διατάξεων αυτών συνιστά παρανομία υπό την έννοια της διατάξεως του άρθρου 914 του ΑΚ. Εφόσον, λοιπόν, η εν λόγω παρανομία, διαπραχθείσα με υπαιτιότητα, επιφέρει αιτιωδώς ζημία στον επενδυτή, υποχρεώνει την παρανομούσα τράπεζα σε αποζημίωση (ΑΠ 1738/2013 ΝΟΜΟΣ ΕφΑΘ 4841/2014 δημ. «ΝΟΜΟΣ»- ΠΠρΑΘ 493/2012, ΝοΒ 2013 σ.2136- ΠΠρΑΘ. 7169/2010, ΝοΒ 2011, σ.351- Ψυχομάνης, Η διάθεση «perpetual bonds» από τις ελληνικές τράπεζες, ΔΕΕ 2010, σ. 867-868). Τέλος, κατά ευρέως διαδεδομένη αντίληψη, τα λεγόμενα perpetual bonds, δηλαδή «ομόλογα ατελεύτητης διάρκειας», άλλως, «διηνεκή» ή «αιώνια» ή «αόριστης διάρκειας», ομόλογα, συνιστούν ομολογίες, οι οποίες εκδίδονται ως ονομαστικά ή ανώνυμα αξιόγραφα (χρεώγραφα, τίτλοι παραστατικοί αξίας) στο πλαίσιο συνάψεως ομολογιακού δανείου από μία ανώνυμη εταιρία ή ένα κράτος, παρέχονται στον κομιστή, ο οποίος καταβάλλει στον εκδότη κατά την απόκτηση των αξιόγραφων την ονομαστική τους αξία, δικαιώματα απολήψεως των συμφωνημένων, σε υψηλά συνήθως επίπεδα, τόκων, όχι, όμως, και το βασικό δικαίωμα να ζητήσει από τον εκδότη την επιστροφή της καταβεβλημένης αξίας τους σε κάποιο απώτερο χρόνο λήξης τους. Ο κομιστής, δηλαδή, ενός τέτοιου ομολόγου δεν δικαιούται σε παράδοση -επιστροφή του ομολόγου στον εκδότη του προς τον σκοπό είσπραξης της ονομαστικής του αξία μετά την λήξη μιας συμφωνηθείσας διάρκειας ή οποτεδήποτε. Ο εκδότης, αντιθέτως, διατηρεί το δικαίωμα της μονομερούς ανακλήσεως του ομολόγου, κατ' ελεύθερη αυτού βούληση. Οι τίτλοι αυτοί χαρακτηρίζονται ως υβριδικοί, καθώς παρουσιάζουν ομοιότητες τόσο με τα ομόλογα των ομολογιακών δανείων, όσο και με τις προνομιούχες μετοχές χωρίς δικαίωμα ψήφου, χωρίς, ωστόσο, να ταυτίζονται με κανένα εκ των δύο. Συνεπώς, είναι προφανές, ότι τα ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας (perpetual bonds) δεν είναι απλά στην σύλληψη και στην λειτουργία τους επενδυτικά προϊόντα, με αποτέλεσμα οι παρέχουσες επενδυτικές υπηρεσίες ανώνυμες εταιρίες να υπέχουν ιδιαιτέρως αυξημένη υποχρέωση ενημερώσεως του εκάστοτε πελάτη τους επενδυτή, δεδομένου ότι, η χρήση και κυκλοφορία των perpetual bonds ως ομολόγων, ομολογιακού δανείου, αποδίδει μια ψευδή, εικονική εικόνα, ικανή να παραπλανήσει τον οποιονδήποτε, ακόμη και τον πιο βαθυγνώστη επενδυτή, ως προς τη νομική φύση και την λειτουργία τους. Η παράβαση δε της υποχρέωσης ενημέρωσης του επενδυτή συνιστά παράνομη συμπεριφορά της εκδότριας των "perpetual bonds" τράπεζας και ιδρύει ευθύνη της τελευταίας σε αποζημίωση του, κατ' άρθρα 281,288 και 914ΑΚ και 25 Ν.3606/2007 (ΕφΑΘ 4841/2014 δημ. ΝΟΜΟΣ και Χρ.Δ. τ. 1/2015, σ. 136- Ψυχομάνης, ο.π. ΔΕΕ 2010, σ. 863 και 866-867).