ΑΠ 438/2017 : "Πρότερος έντιμος βίος - τι χρειάζεται να αποδειχθεί κατα την ακροαματική διαδικασία - Έντιμη ζωή σημαίνει σύμφωνα με τους νόμους και τους κρατούντες κανόνες ηθικής. Η έντιμη ζωή δεν έχει μόνο αρνητικό περιεχόμενο που να προκύπτει από μη ύπαρξη καταδίκης αλλά έχει βασικά αυτοτελή θετική υπόσταση."

ΑΡΙΘΜΟΣ 438/2017 
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ 

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Χρυσούλα Παρασκευά, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (σύμφωνα με την υπ’ αριθ. 15/2017 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Αριστείδη Πελεκάνο, Αρτεμισία Παναγιώτου, Χρήστο Βρυνιώτη-Εισηγητή και Ιωάννη Μαγγίνα, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 17 Ιανουαρίου 2017, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθανασίου Ακριτίδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου) και του Γραμματέα Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντα - κατηγορουμένου Α. Κ. του Β., κατοίκου Αθηνών, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΕΒ, περί αναιρέσεως της υπ’ αριθ. 24332/2015 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ’ αριθμ. πρωτ. .../22-10-2015 αίτησή του, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό ...2015.

Αφού άκουσε 
Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντα, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου, που πρότεινε να απορριφθεί η προκείμενη αίτηση αναίρεσης, 

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Η υπό κρίση, από 20-10-2015 αίτηση-δήλωση του κατηγορουμένου Α. Κ. του Β., κατοίκου ... για αναίρεση της υπ’ αριθ. 24332/2015 αποφάσεως του δικάσαντος κατ’ έφεση, Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, με την οποία αυτός καταδικάσθηκε, σε συνολική ποινή φυλακίσεως είκοσι πέντε (25) μηνών, για τις πράξεις της μη καταβολής εργοδοτικών και ασφαλιστικών εισφορών στο ΙΚΑ, ασκήθηκε, νομοτύπως, εμπροθέσμως και παραδεκτώς.
Η επιβαλλομένη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της καταδικαστικής αποφάσεως πρέπει να υπάρχει όχι μόνο ως προς την κατηγορία, αλλά να επεκτείνεται και στους αυτοτελείς ισχυρισμούς που προτείνονται από τον κατηγορούμενο ή από τον συνήγορό του. Αυτοτελείς ισχυρισμοί είναι εκείνοι που προβάλλονται στο δικαστήριο της ουσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 170 παρ. 2 και 333 παρ. 2 του ΚΠΔ, και τείνουν στην άρση του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως ή την άρση ή μείωση της ικανότητας προς καταλογισμό ή την εξάλειψη του αξιοποίνου της πράξεως ή τη μείωση της ποινής. 
Πρέπει, όμως, οι ισχυρισμοί αυτοί να προβάλλονται κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που κατά νόμο απαιτούνται για τη θεμελίωσή τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογηθούν και σε περίπτωση αποδοχής να οδηγούν στο ειδικότερο ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά, δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου της ουσίας να αποφανθεί επί των ισχυρισμών αυτών (αορίστων) με ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Τέτοιοι αυτοτελείς ισχυρισμοί, η απόρριψη του οποίων πρέπει να αιτιολογείται ιδιαίτερα, είναι και οι ισχυρισμοί του κατηγορουμένου περί συνδρομής στο πρόσωπο του ελαφρυντικών περιστάσεων από τις αναφερόμενες στο άρθρο 84 παρ. 2 Π Κ, αφού η παραδοχή τους οδηγεί στην επιβολή μειωμένης κατά το άρθρο 83 του ίδιου Κώδικα, ποινής. Προϋποτίθεται, όμως, όπως αναφέρθηκε, η προβολή των αυτοτελών ισχυρισμών κατά τρόπο σαφή και ορισμένο, καθώς και η προφορική τους ανάπτυξη, δηλαδή με όλα τα πραγματικά περιστατικά που απαιτούνται κατά νόμο για τη θεμελίωση τους, έτσι ώστε να μπορούν να αξιολογούνται και, σε περίπτωση αποδοχής τους, να οδηγούν στο ειδικότερα ευνοϊκό για τον κατηγορούμενο συμπέρασμα. Διαφορετικά, δεν υπάρχει υποχρέωση του δικαστηρίου της ουσίας να απαντήσει επί των ισχυρισμών αυτών, συνεπώς δε ούτε και να αιτιολογήσει ειδικώς την απόρριψη τους (ΑΠ 259/2014). 
Ως ελαφρυντική περίσταση κατά το άρθρο 84 παρ. 2 Π.Κ. θεωρείται, μεταξύ άλλων, (υπό α’ ) "το ότι ο υπαίτιος έζησε ως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή. Για να συντρέξει η εν λόγω ελαφρυντική περίσταση πρέπει ο υπαίτιος να έζησε ως το χρόνο που έγινε το έγκλημα έντιμη ατομική, οικογενειακή, επαγγελματική και γενικά κοινωνική ζωή, δηλαδή πρέπει ο έντιμος βίος του να ανάγεται σ’ όλες τις πιο πάνω μορφές της συμπεριφοράς του και δεν αρκεί, χωρίς τη συνδρομή και άλλων περιστατικών, μόνο η ύπαρξη λευκού ποινικού μητρώου. Έντιμη ζωή σημαίνει σύμφωνα με τους νόμους και τους κρατούντες κανόνες ηθικής. Η έντιμη ζωή δεν έχει μόνο αρνητικό περιεχόμενο που να προκύπτει από μη ύπαρξη καταδίκης αλλά έχει βασικά αυτοτελή θετική υπόσταση. Επομένως για τη στοιχειοθέτηση της ελαφρυντικής περίστασης του πρότερου έντιμου βίου, πρέπει να εκτίθενται συγκεκριμένα θετικά περιστατικά έντιμης ζωής και μάλιστα σε όλους τους τομείς της συμπεριφοράς που ορίζονται στην περίπτωση α’ της παρ. 2 του άρθρου 84 ΠΚ ώστε, στην περίπτωση που αποδειχθούν, να οδηγήσουν στην παραδοχή της άνω ελαφρυντικής περιστάσεως (ΑΠ 259/2014).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της προσβαλλόμενης αποφάσεως, ο κατηγορούμενος, δια του συνηγόρου του, προέβαλε, τον αυτοτελή ισχυρισμό, περί συνδρομής στο πρόσωπό του, εκτός της ελαφρυντικής περίστασης της ειλικρινούς μετάνοιας που έγινε δεκτή και της ελαφρυντικής περίστασης του προτέρου εντίμου βίου, επικαλούμενος για τη θεμελίωσή του, τα ακόλουθα: "Από το έτος 1974 δραστηριοποιούμαι ως έμπορος με ημερομηνία εγγραφής στο ΤΕΒΕ 19-3-1977, στο χώρο της εμπορίας διάθεσης και υποστήριξης μηχανημάτων υλικών συσκευασίας. Το 1988 η προσωπική μου επιχείρηση μετετράπη σε ανώνυμη εταιρεία (ΦΕΚ τ. Α Ε και ΕΠΕ .../14-7-1988 και με τον διακριτικό τίτλο "..." με την οποία έγινε γνωστή σε όλη την Ελλάδα.

Διαταγή (injonction) του ακυρωτικού δικαστή προς τη Διοίκηση και απόρριψη της αίτησης ακύρωσης (ΣτΕ 2142/2016) [Ευγενία Β. Πρεβεδούρου, Αν. Καθηγήτρια Νομικής ΑΠΘ]

Διαταγή (injonction) του ακυρωτικού δικαστή προς τη Διοίκηση σε απορριπτική απόφαση  (ΣτΕ 2142/2016)

Μια τολμηρή απόφαση υπό το πρίσμα των εξουσιών του ακυρωτικού δικαστή που διευρύνονται νομολογιακά, είναι η ΣτΕ 2142/2016 της 7μελούς σύνθεσης του Ε΄Τμήματος, με την οποία το Δικαστήριο απέρριψε μεν την αίτηση ακύρωσης κατά της προσβαλλόμενης πράξης, αλλά απηύθυνε με το διατακτικό (χωρίς σχετικό αίτημα του διαδίκου) συγκεκριμένη διαταγή προς τη διάδικο Διοίκηση, υποδεικνύοντας επακριβώς τις ενέργειες στις οποίες οφείλει να προβεί εντός συγκεκριμένης προθεσμίας και ορίζοντας τις συνέπειες της μη συμμόρφωσής της προς τη διαταγή αυτή. Ειδικότερα, η αιτούσα εταιρεία ζήτησε την ακύρωση ενός πδ με αντικείμενο την άρση και επανεπιβολή απαλλοτρίωσης σε ακίνητο ιδιοκτησίας της. Το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η κρίση της Διοίκησης περί συνδρομής των κατά νόμον προϋποθέσεων για την επανεπιβολή της απαλλοτρίωσης, με τον χαρακτηρισμό του επίδικου ακινήτου εκ νέου ως κοινόχρηστου χώρου πρασίνου, ευρίσκει έρεισμα στα στοιχεία του φακέλου, οπότε η προσβαλλόμενη πράξη είναι κατ’αρχήν, νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη. Επισημαίνει, ωστόσο, ότι η Διοίκηση, κατά την εκ νέου ρύθμιση του πολεοδομικού καθεστώτος ακινήτου ως προς το οποίο συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις άρσης ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης, μπορεί, συνεκτιμώντας τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη προστασία της ιδιοκτησίας και τα κριτήρια του άρθρου 24 του Συντάγματος, να κρίνει ότι η ιδιοκτησία πρέπει, για κάποιο νόμιμο λόγο, να δεσμευθεί εκ νέου, με την επανεπιβολή ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης ή ρυμοτομικού βάρους, αρκεί να συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η δυνατότητα άμεσης αποζημίωσης των θιγόμενων ιδιοκτητών. Εν προκειμένω, όμως, η προϋπόθεση αυτή δεν έχει εκπληρωθεί, οπότε το Δικαστήριο απέρριψε μεν την αίτηση ακύρωσης, αλλά επέβαλε ρητώς στη Διοίκηση την υποχρέωση να μεριμνήσει για τη συνδρομή της ελλείπουσας προϋπόθεσης, δηλαδή να επισπεύσει τις νόμιμες διαδικασίες προκειμένου να προβεί στην άμεση καταβολή προς την αιτούσα του ποσού της αποζημίωσης που είχε ήδη προσδιοριστεί, τάσσοντάς της μάλιστα προθεσμία ενός έτους από την κοινοποίηση της απόφασής του. Καθόρισε περαιτέρω και τις συνέπειες της μη συμμόρφωσης προς την υποχρέωση αυτή, διευκρινίζοντας ότι, στην περίπτωση αυτή, η αιτούσα, εκτός από άλλες τυχόν αξιώσεις της, θα δικαιούται σε άμεση υποβολή αιτήματος προς άρση της επιβληθείσας με την προσβαλλόμενη πράξη δέσμευσης, η οποία άρση θα είναι υποχρεωτική.

Σημειώνεται ότι η μειοψηφούσα άποψη τριών μελών του Δικαστηρίου πρότεινε την έκδοση αναβλητικής απόφασης, κατ’εφαρμογή, προφανώς του άρθρου 50 παρ. 3α του πδ 18/1989, χωρίς πάντως ρητή αναφορά της εν λόγω διάταξης, προκειμένου η διάδικος Διοίκηση να καταβάλει, εντός οκτώ μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης, το νομίμως ορισθέν ποσό της αποζημίωσης στην αιτούσα εταιρεία. Άλλως η κρινόμενη αίτηση θα πρέπει να γίνει δεκτή λόγω της μη πλήρωσης της προϋπόθεσης της άμεσης αποζημίωσης της θιγόμενης ιδιοκτήτριας.

Παρόλο που η ανωτέρω προσέγγιση φαίνεται δικονομικά ορθή, το Δικαστήριο δεν θέλησε να παρατείνει τη δικονομική εκκρεμότητα και προτίμησε να απορρίψει την αίτηση ακύρωσης υποδεικνύοντας στη Διοίκηση τις ενέργειες στις οποίες θα πρέπει να προβεί προς άρση της πλημμέλειας, ή ακριβέστερα προς διασφάλιση της συνδρομής προϋπόθεσης που ακόμη δεν πληρούται. Εν προκειμένω, παρά την έκδοση απορριπτικής δικαστικής απόφασης, η οποία σημαίνει ότι η νομική κατάσταση δεν μεταβάλλεται, επομένως δεν ανακύπτει, κατ’αρχήν, ζήτημα συμμόρφωσης της Διοίκησης, το Δικαστήριο δεν διστάζει να απευθύνει ευθέως διαταγές (injonctions) στη Διοίκηση, προκειμένου να πληρωθεί η ελλείπουσα προϋπόθεση. Πράγματι, σε ακυρωτικές αποφάσεις του, οι οποίες συνεπάγονται υποχρέωση θετικής και αποθετικής συμμόρφωσης της Διοίκησης, το Δικαστήριο καθοδηγεί ενίοτε τα βήματα της αρμόδιας αρχής, με τον εντοπισμό, στο σκεπτικό, των ενεργειών στις οποίες αυτή οφείλει να προβεί προκειμένου να εκδώσει νομοτύπως την πράξη που ακυρώθηκε (βλ. ΣτΕ 1007/2016, με σχόλιο Ε. Πρεβεδούρου, Διασταλτική ερμηνεία της έννοιας της «εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής» – Οριοθέτηση του δημόσιου τομέα, ΘΠΔΔ 7/2016, σ. 668). Με τον τρόπο αυτό, το Δικαστήριο διασφαλίζει την εκτέλεση της απόφασής του, διευκολύνει τη συμμόρφωση της Διοίκησης, υπαγορεύοντάς της κατ’ ουσία τις ενέργειες στις οποίες οφείλει να προβεί και μεριμνά, εντός των ορίων των εξουσιών του, για την αποφυγή μελλοντικών ακυρώσεων. Η “καθοδήγηση” όμως αυτή αποτελεί σχεδόν πάντα τμήμα του σκεπτικού ακυρωτικής απόφασης, γίνεται δε στο πλαίσιο της αναπομπής της υπόθεσης στη Διοίκηση μετά την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης. Για παράδειγμα, αφού ακύρωσε τις πρυτανικές εκλογές του Α.Π.Θ. με την απόφαση ΣτΕ 4474/2014, το Δικαστήριο ανέπεμψε την υπόθεση στη Διοίκηση προκειμένου η διαδικασία να επαναληφθεί νομίμως από το στάδιο κατά το οποίο ακυρώθηκε και έδωσε πολύ σαφείς κατευθύνσεις για το περιεχόμενο της συμμόρφωσης, διευκρινίζοντας, στο σκεπτικό της ακυρωτικής απόφασής του, ότι το τότε Συμβούλιο Ιδρύματος του Α.Π.Θ. πρέπει να επαναλάβει τη συνεδρίασή του για κρίση των υποψηφίων προς εκλογή, αφού προηγουμένως καλέσει τον κατά τον χρόνο της ως άνω ακυρωθείσης αποφάσεώς του (20.5.2014) Πρύτανη του Α.Π.Θ., αναπληρούμενο σε περίπτωση κωλύματος από νόμιμο κατά τον ανωτέρω χρόνο αναπληρωτή του, ο οποίος δεν κωλύεται (βλ. διατύπωση οδηγιών συμμόρφωσης στο σκεπτικό αποφάσεων και σε ΣτΕ 1333/2003, 165/2004, 3666/2006, 3065 και 3076/2007).

Η απόφαση ΣτΕ 2142/2016 – η οποία συνιστά αναμφίβολα εκδήλωση δικαστικού ακτιβισμού με θετικά αποτελέσματα– διαφέρει ουσιωδώς από τις ανωτέρω περιπτώσεις, αφού απορρίπτει το ένδικο βοήθημα με συνέπεια τη διατήρηση της προσβαλλόμενης πράξη σε ισχύ. Διαπιστώνει, ωστόσο, ότι το σύννομο της προσβαλλόμενης πράξης προϋποθέτει “δυνατότητα άμεσης αποζημίωσης” της θιγόμενης από την επανεπιβολή της ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης ιδιοκτήτριας. Για τη διάσωση, λοιπόν, της πράξης, επιβάλλει στη Διοίκηση την τήρηση συγκεκριμένης συμπεριφοράς, που διασφαλίζει τη συνδρομή της ως άνω προϋπόθεσης, εντός προθεσμίας που της τάσσει με το διατακτικό της απόφασής του. Η προσέγγιση αυτή του ακυρωτικού δικαστή θυμίζει αντίστοιχες νομολογιακές πρωτοβουλίες του γαλλικού Conseil d’Etat προς διάσωση της προσβαλλόμενης πράξης, οσάκις έκρινε ότι, παρά την πλημμέλειά της, αυτό καθαυτό το περιεχόμενο της ρύθμισης δεν ενέχει προσβολή της νομιμότητας που διέπει τη διοικητική δράση. Θα μπορούσε να αναφερθεί συναφώς η απόφαση CE, ass., 28 juin 2002, Villemain [RFDA 2002, 723, concl. Boissard, AJDA 2002, 586, chron. Donnat/Casas, RDP 2033, chron. Guettier], που εκδόθηκε επί αίτησης ακύρωσης κατά εγκυκλίου του Υπουργού Εξωτερικών, η οποία απέκλειε σαφώς, μετά τη θέσπιση του νόμου για το αστικό σύμφωνο αλληλεγγύης (PACS), πρόσωπα που συνδέονται με το σύμφωνο αυτό από ορισμένα οικονομικά πλεονεκτήματα που αναγνωρίζονται υπέρ των εγγάμων υπαλλήλων. Το Conseil d’Etat έκρινε ότι ο νόμος περί PACS δημιούργησε νέα νομική κατάσταση, οπότε στην κανονιστική εξουσία εναπόκειται να επιφέρει εντός εύλογης προθεσμίας τις αναγκαίες προσαρμογές στις εφαρμοστέες και προσβαλλόμενες εν προκειμένω διατάξεις ώστε να εξασφαλίσει τη συμβάτότητά τους προς την επελθούσα νομοθετική μεταβολή. Στη συνέχεια, υπέδειξε με παιδαγωγικό τρόπο και παραδειγματική σαφήνεια στη Διοίκηση σε τι θα πρέπει να συνίστανται οι αλλαγές καθώς και την εύλογη προθεσμία εντός της οποίας αυτές θα πρέπει να επέλθουν. Διευκρίνισε περαιτέρω ότι η παρατεταμένη αδράνεια της Διοίκησηςη (άπρακτη παρέλευση της ταχθείσας προθεσμίας) συνιστά επιγενόμενη παρανομία της προσβληθείσας ρύθμισης. Η απόρριψη, επομένως, της αίτησης ακύρωσης συνοδεύθηκε από σαφή και ρητή πρόσκληση στην κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση να προβεί στις αναγκαίες προσαρμογές της ρύθμισής της [βλ. θετική κριτική του καθηγητή R. Chapus, Georges Vedel et l'actualité d'une "notion fonctionnelle": l'intérêt d'une bonne administration de la justice, RDP 1/2003, σ. 3-18]. Απόρριψη της αίτησης ακύρωσης με ταυτόχρονη διόρθωση των ουσιαστικών σφαλμάτων της προσβαλλόμενης πράξης, την οποία ερμήνευσε ορθώς και διέταξε τη Διοίκηση να λάβει τα προσήκοντα μέτρα δημοσίευσης της εν λόγω ορθής εκδοχής, περιέχει η απόφαση CE 22 mars 2002, Caisse d’assurance-accidents agricole du Bas Rhin, RFDA 2002, σ. 664.

«ΠΑΡΕΚΤΑΣΗ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ – ΕΚΚΡΕΜΟΔΙΚΙΑ» [του Αθανάσιου Πανταζόπουλου, ΔΝ Πρωτοδίκη]

Διάγραμμα προφορικής εισήγησης στην ημερίδα ΔΣ ΠΑΤΡΩΝ με θέμα Διεθνείς αντιδικίες σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις : Ο Κανονισμός 1215/2012 (Βρυξέλλες Ια)

Θέμα Εισήγησης : «ΠΑΡΕΚΤΑΣΗ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ – ΕΚΚΡΕΜΟΔΙΚΙΑ» Εισηγητής : Αθανάσιος Πανταζόπουλος, ΔΝ Πρωτοδίκης

ΜΕΡΟΣ Α΄ - ΠΑΡΕΚΤΑΣΗ

Ι) ΒΑΣΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ

 ΤΜΗΜΑ 7

Παρέκταση διεθνούς δικαιοδοσίας

Άρθρο 25

1. Αν τα μέρη, ανεξαρτήτως του τόπου κατοικίας τους, συμφώνησαν ότι ένα δικαστήριο ή τα δικαστήρια κράτους μέλους θα δικάζουν τις διαφορές που έχουν προκύψει ή που θα προκύψουν από συγκεκριμένη έννομη σχέση, το δικαστήριο αυτό ή τα δικαστήρια του κράτους αυτού έχουν διεθνή δικαιοδοσία, εκτός αν η συμφωνία είναι άκυρη ως προς την ουσιαστική της ισχύ της βάσει της νομοθεσίας του οικείου κράτους μέλους. Αυτή η δικαιοδοσία είναι αποκλειστική εκτός αν τα μέρη συμφώνησαν άλλως. Η συμφωνία διεθνούς δικαιοδοσίας καταρτίζεται:

α) είτε γραπτά είτε προφορικά με γραπτή επιβεβαίωση.

β) είτε υπό μορφή ανταποκρινόμενη στην πρακτική που έχουν καθιερώσει οι συμβαλλόμενοι στις μεταξύ τους σχέσεις ή

γ) είτε, στο διεθνές εμπόριο, υπό μορφή ανταποκρινόμενη στις συνήθειες τις οποίες τα μέρη γνωρίζουν ή οφείλουν να γνωρίζουν και οι οποίες είναι ευρέως γνωστές σ’ αυτού του είδους την εμπορική δραστηριότητα και τηρούνται τακτικά από τους συμβαλλόμενους σε συμβάσεις του είδους για το οποίο πρόκειται στη συγκεκριμένη εμπορική δραστηριότητα.

2. Κάθε διαβίβαση δια της ηλεκτρονικής οδού που επιτρέπει μεταγενέστερη πρόσβαση στο περιεχόμενο της συμφωνίας λογίζεται ότι έχει καταρτισθεί "γραπτά".

3. Το δικαστήριο ή τα δικαστήρια ενός κράτους μέλους στα οποία απονέμει διεθνή δικαιοδοσία η συστατική πράξη ενός trust έχουν αποκλειστική διεθνή δικαιοδοσία ως προς αγωγές κατά του ιδρυτή, του trustee ή του δικαιούχου ενός trust, αν πρόκειται για σχέσεις μεταξύ των προσώπων αυτών ή για δικαιώματα ή υποχρεώσεις τους από το trust.

4. Οι συμφωνίες διεθνούς δικαιοδοσίας, καθώς και οι ανάλογες ρήτρες της συστατικής πράξεως του trust δεν παράγουν αποτελέσματα, αν είναι αντίθετες προς τις διατάξεις των άρθρων 15, 19 ή 23 ή αν τα δικαστήρια τη διεθνή δικαιοδοσία των οποίων αποκλείουν έχουν αποκλειστική διεθνή δικαιοδοσία σύμφωνα με το άρθρο 24.

5. Συμφωνία καθορισμού της διεθνούς δικαιοδοσίας που αποτελεί στοιχείο σύμβασης λογίζεται ως συμφωνία ανεξάρτητη από τους λοιπούς όρους της σύμβασης. Η εγκυρότητα μιας συμφωνίας καθορισμού της διεθνούς δικαιοδοσίας δεν επιδέχεται προσβολής εκ μόνου του λόγου ότι η σύμβαση δεν είναι έγκυρη.

Άρθρο 26

1. Πέραν των περιπτώσεων όπου η διεθνής δικαιοδοσία απορρέει από άλλες διατάξεις του παρόντος κανονισμού, το δικαστήριο κράτους μέλους ενώπιον του οποίου ο εναγόμενος παρίσταται αποκτά διεθνή δικαιοδοσία. Ο κανόνας αυτός δεν εφαρμόζεται, αν η παράσταση έχει ως σκοπό την αμφισβήτηση της διεθνούς δικαιοδοσίας ή αν υπάρχει άλλο δικαστήριο με αποκλειστική διεθνή δικαιοδοσία σύμφωνα με το άρθρο 24.

2. Σε υποθέσεις που αναφέρονται στα τμήματα 3, 4 ή 5, όταν εναγόμενος είναι ο αντισυμβαλλόμενος του ασφαλιστή, ο ασφαλισμένος, ένας δικαιούχος της ασφαλιστικής σύμβασης, ο ζημιωθείς, ο καταναλωτής ή ο εργαζόμενος, το δικαστήριο προτού κηρύξει εαυτό αρμόδιο βάσει της παραγράφου 1, εξασφαλίζει ότι ο εναγόμενος ενημερώθηκε για το δικαίωμά του να αμφισβητήσει τη διεθνή δικαιοδοσία του δικαστηρίου και για τις συνέπειες της εμφάνισης ή της μη εμφάνισής του στο δικαστήριο.

Άρθρο 31

(…)

2. Με την επιφύλαξη του άρθρου 26, όταν επιλαμβάνεται υπόθεσης δικαστήριο κράτους μέλους στο οποίο παρέχεται αποκλειστική διεθνής δικαιοδοσία δυνάμει συμφωνίας αναφερόμενης στο άρθρο 25, κάθε δικαστήριο άλλου κράτους μέλους αναστέλλει τη διαδικασία έως ότου το

δικαστήριο το οποίο επελήφθη βάσει της συμφωνίας κηρύξει εαυτό αναρμόδιο.

- ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ: Το ΔΕΚ από πολύ νωρίς (ερμηνεύοντας το σχετικό άρθρο 17 της τότε ισχύουσας Σύμβασης των Βρυξελλών) έχει διευκρινίσει ότι οι σχετικές διατάξεις περί παρεκτάσεως πρέπει να ερμηνεύονται στενά, λαμβανομένων υπόψη των συνεπειών που μπορεί να έχει μια τέτοια επιλογή για τη θέση των διαδίκων (ΔΕΚ της 14^ης.12.1976 Segoura, σκέψη 6)

ΙΙ) ΓΕΝΙΚΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ

Σκοπός της ΣυμβΒρυξ, του ΚανΒρΙ και του νυν ισχύοντος ΚανΒρΙα είναι η διευκόλυνση των εμπορικών και ευρύτερα οικονομικών συναλλαγών μέσω της ενοποίησης των κανόνων διεθνούς δικαιοδοσίας και επομένως θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η ελεύθερη βούληση των συμβαλλομένων (Κεραμεύς/Κρεμλής/Ταγαράς, σελ. 139, Νίκας/Σαχπεκίδου, αρ.1-2). Οι ρήτρες παρέκτασης διεθνούς δικαιοδοσίας έχουν το πλεονέκτημα της ασφάλειας δικαίου για τους συμβαλλόμενους και την αποτροπή του φαινομένου της άγρας δικαιοδοσίας (forum shopping), ελλοχεύει όμως ο κίνδυνος «επιβολής» της θέλησης του ισχυρότερου μέρους (Σαχπεκίδου, Η παρέκταση διεθνούς δικαιοδοσίας στον ενιαίο ευρωπαϊκό χώρο, σελ. 14 επ.).

 Με τις ανωτέρω διατάξεις ο Κανονισμός αποσκοπεί στο να γίνει σεβαστή η βούληση των συμβαλλομένων μέρων, αλλά και να διασφαλίσει  αφενός ότι πράγματι επήλθε σύμπτωση της βούλησης των συμβαλλόμενων μερών, λαμβάνοντας όμως υπόψη τις πρακτικές στις εμπορικές συναλλαγές και αφετέρου να διασφαλίσει την θέση αδύναμων συμβαλλομένων, για τους οποίους περιορίζει ή και αποκλείει τις ρήτρες παρέκτασης (βλ. Νίκα/Σαχπεκίδου, ο.π., αρ.14, βλ. και Schlosser, EU- Ζivilprozessrecht, 3te Aufl. Art. 23 Nr1).

Ιδωμένες λοιπόν οι διατάξεις του άρθρου 17 ΣυμβΒρυξ, 23 ΚανΒρυξ Ι και 25 ΚανΒρυξ Ια, ως και οι αποφάσεις που εκδόθηκαν από το ΔΕΚ και τα εθνικά δικαστήρια των κρατών μελών σε εφαρμογή αυτών αντικατοπτρίζουν εν πολλοίς την προβληματική που αναπτύχθηκε στα εθνικά δίκαια κρατών – μελών, όπως προκύπτει από την συγκριτική επισκόπηση αυτών (βλ. π.χ. Νόμο της 21.3.1974 με τον οποίο μεταρρυθμίστηκαν οι σχετικές διατάξεις των παραγράφων 38 έως 40 του Γερμ ΚΠολΔ (ZPO) που προέβλεπαν την πλήρη ελευθερία των μερών για κατάρτιση ρήτρας παρέκτασης, περιορίζοντας τα πρόσωπα που μπορούσαν να συνάψουν έγκυρα ρήτρες παρέκτασης (έμποροι “Vollkaufleute” και μάλιστα όχι μικρέμποροι “Minderkaufleute”, ΝΠΔΔ και δημόσιες εταιρίες κοινής ωφέλειας ή την διάταξη του άρθρου 48 του Nouveau Code de Procedure Civile που σε αντίθεση με το προγενέστερο δίκαιο, το οποίο επέτρεπε ευρέως τις ρήτρες παρέκτασης, επιτρέπει τις ρήτρες παρέκτασης μεταξύ εμπόρων και με αυξημένη τυπικότητα – βλ. για όλα αυτά Δωρή, Περιορισμοί της συμβατικής ελευθερίας στις ρήτρες αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας, σελ. 103επ., και Σαχπεκίδου, Η παρέκταση διεθνούς δικαιοδοσίας στον ενιαίο ευρωπαϊκό χώρο, σελ. 16-17).

ΣυμβΕφΠατρών 11/2017 : Διακίνηση ναρκωτικών ουσιών (κάνναβη) –- Αρμοδιότητα - Προδικασία - Σοβαρές ενδείξεις - Έκθεση πραγματογνωμοσύνης - Γενετική ανάλυση (DNA)

Απόφαση να μη γίνει κατηγορία σε βάρος ήδη προσωρινά κρατουμένου σε εκτέλεση εντάλματος του Ανακριτή Πλημμελειοδικών για διακίνηση υπό τη νομοτυπική μορφή της καλλιέργειας, συγκομιδής, αποθηκεύσεως και κατοχής ναρκωτικών ουσιών και από κοινού με έτερα άγνωστα πρόσωπα που φέρεται ότι τέλεσε αυτός από κοινού και εκ συμφώνου με έτερα άγνωστα πρόσωπα.
Εφαρμογή του άρθρου 43 του ν. 4139/2013. Αν ο εισαγγελέας Εφετών κρίνει ότι δεν συντρέχουν σοβαρές ενδείξεις για την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο με απευθείας κλήση, εισάγει την υπόθεση με πρότασή του στο συμβούλιο εφετών που αποφασίζει κατά τα άρθρα 309-315 ΚΠΔ. Εν προκειμένω, το κατηγορητήριο στηρίχθηκε αποκλειστικά σε ανάλυση γενετικού υλικού που βρέθηκε σε αποτσίγαρο στο χώρο της επίμαχης φυτείας. Η σχετική έκθεση πραγματογνωμοσύνης εκτιμάται ελεύθερα. Εν προκειμένω η αξιολόγηση δεν θεωρήθηκε αξιόπιστη. Λειτουργία της εξέτασης του DNA στην ελληνική ποινική νομοθεσία. Προϋποθέσεις για τη διαταγή της. Έννοια σοβαρών (επαρκών/αποχρωσών) ενδείξεων.

 Αριθμός 11/2017

 (Αριθ. Ειδ. Βιβλίου 11/2017)

 TO ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΠΑΤΡΩΝ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Στεφανία Καρατζά, Πρόεδρο Εφετών, Σοφία Καλούδη και Μαρία Μπαντουβά - Εισηγήτρια, Εφέτες

Συνεδρίασε στο γραφείο των διασκέψεων στις 19 Ιανουαρίου 2017 με παρουσία και του Γραμματέως Δημητρίου Παπαπάνου.

Το Συμβούλιο καλείται να αποφανθεί για την ποινική υπόθεση στην οποία η Αντεισαγγελέας Εφετών Πατρών Βασιλική ΑΡΓΥΡΗ έχει υποβάλει πρόταση της με αριθμό 12/2017 που έχει ως εξής:

«Εισάγοντας στο Συμβούλιο Σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32{{1 και 4, 138{2 και 308 Α παρ. 5 εδάφιο τελευταίο του Κ.Π.Δ. όπως το άρθ. αυτό προστέθηκε με το άρθ. 16 του Νόμου 3904/2010 την συνημμένη ποινική Ανακριτική δικογραφία με κατηγορούμενο τον ..., κάτοικο Βαρθολομιού Ηλείας και ήδη από την ημέρα (26η-10-2016) της απολογίας του προσωρινώς κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης Κορυδαλλού, δυνάμει και εις εκτέλεσιν του υπ αριθμ. 30/26-10-2016 Ανακριτικού Εντάλματος για το κακούργημα της ΔΙΑΚΙΝΗΣΕΩΣ υπό την νομοτυπική μορφή της α) καλλιέργειας β) συγκομιδής γ) αποθηκεύσεως και δ) κατοχής ναρκωτικών ουσιών (καννάβεως) και από κοινού με έτερα άγνωστα πρόσωπα ήτοι για παράβαση των άρθρων: 1 παρ. 1 και 2 πιν. Α στοιχείο 6 Ν. 3459/2006, 1 παρ. 1 και 2, 20 παρ. 1 και 2, 40, 41 Ν. 4139/2013, 45 ΠΚ εκθέτω τα εξής:

Η συνημμένη ποινική δικογραφία με ABM Β2016/278 (στην οποία συσχετίσθηκαν και οι με ΑΒΜ Γ2015/186 και Β2016/1 ποινικές δικογραφίες), μετά την νόμιμη περάτωση της κυρίας ανακρίσεως, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 270 και 308 παρ. 4 του ΚΠΔ (Βλ. την από 10-11-2016 έκθεση γνωστοποιήσεως του πέρατος της ανακρίσεως στην αντίκλητο συνήγορο του κατηγορουμένου) η δικογραφία διαβιβάσθηκε ενώπιον μας από τον Εισαγγελέα Αμαλιάδας, με το με αριθμ. πρωτ.. 1850/29-11-2016 έγγραφο της, πλην επεστράφη διά της υπ αριθμ. πρωτ. 373/6-12-2016 παραγγελίας μας, προκειμένου να αποφανθεί κατ' άρθ. 308 Α του Κ.Π.Δ. Συμβούλιο Πλημμελειοδικών περί της ανωτέρω κατηγορίας, για τους εξής κατά πιστή μεταφορά του κειμένου της ύπερθεν παραγγελίας μας λόγους «· ....από την αξιολόγηση κατ' επιταγήν της Αρχής της Ηθικής Αποδείξεως (άρθ. 177{1 του Κ.Π.Δ.) του αποδεικτικού υλικού, νοουμένου στο σύνολο δεν προκύπτουν, εκτιμάται, πραγματικά περιστατικά των οποίων και, μετά την πλήρη κατά τα εξ' αντικειμένου και εξ' υποκειμένου αυτών στοιχεία, υπαγωγή τους κάτω από τις οικείες (άνω ποινικές διατάξεις) να καθίσταται εφικτή η συναγωγή κρίσεως περί την συνδρομής στην υπόψη περίπτωση των κατά Νόμον απαιτουμένων ενδείξεων και δη εκείνων οι οποίες αναβαθμιζόμενες σε βαθμό ΕΠΑΡΚΩΝ (ή «αποχρώσες» ενδείξεις) δικαιολογούν ακροαματικό της υποθέσεως έλεγχο. Λεκτέον ότι από την σύνολη επισκόπηση της άνω δικογραφίας, ουδόλως ελήφθησαν υπ' όψη εντεύθεν δεν αξιολογήθηκαν κατά το εύρος της πραγματολογικής τους διαστάσεως, τα υπερασπιστικά επιχειρήματα τα οποία εκτενώς παραθέτει ο κατηγορούμενος δια του απολογητικού υπομνήματος δια του οποίου ορθώς αιτιάται ότι ό μόνον συνδετικός κρίκος του ιδίου μετά της χασιφοφυτείας στην περιοχή ΚΩΝΣΤΑΝΤΕΙΚΑ του Δημοτικού Διαμερίσματος ΛΥΓΙΑΣ Βαρθολομιού Ηλείας δεν είναι παρά η η ταυτοποίηση γενετικού του υλικού σε μία και μόνον γόπα σιγαρέτου το συγκεκριμένο ανευρέσεως της οποίας ουδόλως εξειδικεύεται (αν δηλ. ήταν εντός εκτός της χασισοκαλλιέργειας). Προσέτι ουδείς μάρτυς πέραν της συζύγου εξετάσθηκε ενώ και ο αστυνομικός υπάλληλος (... που εξετάσθηκε σημειωτέον κατά την ανάκριση την διεξαχθείσα επί της αυτής ως άνω υποθέσεως κατά των εν τέλει αθωωθέντων ... μελών της οικογενείας ...  όρ. συνημμένως την αριθμ. 114/16-2-2009 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πατρών) ουδέν εις βάρος του άνω κατηγορουμένου αναφέρουν. Προσέτι η υπόθεση της οποίας μνεία γίνεται στο από 3ης -8-2010 έγγραφο του Τμήματος Διώξεως Ναρκωτικών Ηλείας αφορά ετέρα υπόθεση (χασισοφυτεία στην περιοχή ΒΙΓΛΙΑ Κυλλήνης) μη σχετιζόμενη με την παρούσα δικογραφία επί της οποίας κρίθηκαν μεν παραπεμπτέοι οι ανωτέρω ... ως και εδώ ... ενώπιον του Μονομελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πατρών το οποίο εξέδωσε την 8η-5-2013 την υπ' αριθμ. 263/26-4/8-5-2013 απαλλακτική για άπαντες τους ανωτέρω απόφασή του.

Το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αμαλιάδος ωστόσο, έκρινε (όρ. συναφώς το αριθμ.88/30-12-2016 Βούλευμα), με καθολική αναφορά στις σκέψεις της Εισαγγελικής προτάσεως-εισηγήσεως και υπό την επίκληση της νεωτέρας ειδικής διατάξεως του άρθρου 43 του Νόμου 4139/20-3-2013 η οποία - ορθώς - θεωρήθηκε όχι κατισχύει της γενικής διατάξεως του άρθ. 308 που προστέθηκε στον Κώδικα της Ποινικής Δικονομίας δυνάμει του άρθρου 16 του Ν. 3904/2010 όχι δεν είχε αρμοδιότητα να αποφανθεί περί της ανωτέρω κατηγορίας και κήρυξε εαυτό καθ' ύλην αναρμόδιο.

Επειδή σύμφωνα με το άρ. 43 του Νόμου 4139/2013 τεθέντος σε ισχύ από την 20η ΜΑΡΤΙΟΥ του έτους 2013 με τον τίτλο "Προδικασία - Αρμοδιότητες: 1. Για την εκδίκαση των πράξεων που αναφέρονται στα άρ. 20, 22, 24 παρ. 2, 25 παρ. 1 εδάφιο τέταρτο και 30 παρ. 4 περ. δ', αρμόδιο είναι το μονομελές εφετείο, ενώ για την εκδίκαση των πράξεων που αναφέρονται στο άρ. 23 είναι το τριμελές εφετείο. Τα δικαστήρια αυτά συνεδριάζουν σε ιδιαίτερες δικάσιμους κατά τις οποίες προσδιορίζονται μόνο υποθέσεις που αφορούν τα ανωτέρω εγκλήματα. Για την εκδίκαση των υποθέσεων αυτών χα ποινικά εφετεία μπορεί να συνεδριάζουν και κατά τη διάρκεια των δικαστικών διακοπών, εκτός από τον Αύγουστο, κατά τον οποίο μπορεί να συνεδριάζουν αν συντρέχουν ειδικοί λόγοι προς τούτο. 2. Για τα εγκλήματα που προβλέπονται στα άρ. 20, 21, 22, 23, 24, 25, 29 και 30 του Κεφαλαίου Δ': α) Η ανάκριση στις πόλεις Αθηνών, Πειραιώς και Θεσσαλονίκης διεξάγεται από ανακριτές στους οποίους ανατίθεται αποκλειστικά η ανάκριση μόνο αυτών των εγκλημάτων, β) Για την επιβολή ή συνέχιση της προσωρινής κράτησης πρέπει οπωσδήποτε να λαμβάνονται υπόψη και τα στοιχεία από τα οποία προκύπτει αν ο κατηγορούμενος είναι εξαρτημένος, γ) Μόλις περατωθεί η ανάκριση, η δικογραφία υποβάλλεται από τον εισαγγελέα πλημμελειοδικών στον εισαγγελέα εφετών, ο οποίος αν κρίνει ότι προκύπτουν ενδείξεις και ότι δεν πρέπει να την επιστρέψει για να συμπληρωθεί, εισάγει, εφόσον συμφωνεί και ο πρόεδρος εφετών, την υπόθεση στο ακροατήριο, με απευθείας κλήση, κατά της οποίας δεν επιτρέπεται προσφυγή. Αν ο εισαγγελέας εφετών κρίνει ότι δεν συντρέχουν σοβαρές ενδείξεις νια την παραπομπή του κατηγορουμένου στο ακροατήριο με απευθείας κλήση, εισάγει την υπόθεση με πρόταση του στο συμβούλιο εφετών, που αποφασίζει σύμφωνα με όσα ορίζονται στα άρ. 309-315 ΚΠΔ. Αν κρίνει ότι οι πράξεις έχουν χαρακτήρα πλημμελήματος, αποφαίνεται σχετικώς με αιτιολογημένη διάταξη και με παραγγελία τον προς τον εισαγγελέα πλημμελειοδικών εισάγεται η υπόθεση από τον τελευταίο στο συμβούλιο πλημμελειοδικών. 3. Σε περίπτωση εισαγωγής με απευθείας κλήση, για τη διάρκεια της ισχύος του εντάλματος σύλληψης και για τη διάρκεια της προσωρινής κράτησης του κατηγορουμένου αποφαίνεται με διάταξη του, κατά της οποίας δεν χωρεί προσφυγή, ο πρόεδρος εφετών. Για την άρση ή την αντικατάσταση της προσωρινής κράτησης με περιοριστικούς όρους, αποφαίνεται το συμβούλιο εφετών. Αν διατάχθηκε η διατήρηση της ισχύος εντάλματος σύλληψης, ο εισαγγελέας εφετών με διάταξη του, της οποίας δεν απαιτείται τοιχοκόλληση, διατάσσει την αναστολή  της διαδικασίας στο ακροατήριο ως προς τον κατηγορούμενο που φυγοδικεί, μέχρι να προσέλθει ή να συλληφθεί. 4. Σε περίπτωση περισσότερων κατηγορουμένων, το συμβούλιο είναι αρμόδιο να αποφανθεί για ποιους δεν προκύπτουν ενδείξεις και για ποιους πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη ή να παυθεί η ποινική δίωξη ή να χωριστεί ως προς αυτούς η υπόθεση. Αν για μερικούς από τους κατηγορουμένους δεν περατώθηκε η ανάκριση και προβλέπεται ότι η περάτωση της θα καθυστερήσει, ο ανακριτής, με διάταξη του, που δεν υπόκειται σε προσφυγή, μπορεί να διατάσσει το χωρισμό ως προς αυτούς και συνεχίζει την ανάκριση για τους λοιπούς κατηγορουμένους. Για τις παραβάσεις του νόμου αυτού ο ανακριτής μπορεί να μεταβαίνει και να ενεργεί ανακριτικές πράξεις και έξω από την έδρα του ή και σε άλλη δικαστική περιφέρεια μετά από προηγούμενη έγγραφη ενημέρωση του εισαγγελέα εφετών. Οι ελληνικές δικαστικές αρχές του τόπον της έδρας ή της πραγματικής εγκαταστάσεως του νομικού προσώπου προς όφελος του οποίου διεπράχθησαν αξιόποινες πράξεις που προβλέπονται στον παρόντα Κώδικα".

ΑρΠάγος (Ολ) 1/17 : "Απόρρητο επικοινωνίας - Αρχεία ηλεκτρονικών υπολογιστών. Αποδεικτικά στοιχεία. Πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού".

Yannis Iglezakis shared a link.

4 April at 11:30

Ιγγλεζάκης Ιωάννης : Αν. Καθηγητής Δικαίου και Πληροφορικής

Μερικές πρώτες παρατηρήσεις στην απόφαση 1/2017 του ΑΠ, με την οποία κρίθηκε ότι δεν συνιστούν παράνομα αποδεικτικά μέσα αρχεία που αφορούσαν ηλεκτρονική αλληλογραφία υπαλλήλων επιχείρησης.

Καταρχήν, η απόφαση αναφέρεται στην από 2-3-2006 απόφαση του Γερμανικού Ομοσπονδιακού Δικαστηρίου (https://www.bundesverfassungsgericht.de/…/rs20060302_2bvr20…) και λέει ότι με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι αποθηκευμένα μηνύματα δεν εμπίπτουν στην προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας, αλλά στο νόμο για την προστασία προσωπικών δεδομένων. Αυτό δεν είναι ωστόσο ορθό, διότι η απόφαση του Γερμανικού Δικαστηρίου αναφέρεται μόνο στα δεδομένα κίνησης της τηλεπικοινωνίας και όχι στα δεδομένα περιεχομένου, όπως τα αρχεία που εξετάσθηκαν από πραγματογνώμονες για τη διαπίστωση αθέμιτης συμπεριφοράς των υπαλλήλων στην υπόθεση που έκρινε ο ΑΠ.

Επίσης, η απόφαση του ΑΠ παραπέμπει στην Γνωμοδότηση υπ' αριθ. 6/2008 του Εισ. ΑΠ που επίσης έχει διαφορετικό περιεχόμενο από αυτό που αποδίδει το Δικαστήριο. Συγκεκριμένα, η Γνωμοδότηση αναφέρει κατά λέξη: "(...) ο σκληρός δίσκος ενός υπολογιστή, εξαρτήματα και σύνεργα αυτού ως και πειστήρια ήχου, δεν αποτελούν είδος επικοινωνίας. Κατ' ακολουθίαν τούτου, τα στοιχεία τα οποία βρίσκονται αποθηκευμένα στο σκληρό δίσκο ηλεκτρονικών υπολογιστών, σε εξαρτήματα αυτών, σε ψηφιακή φωτογραφική μηχανή ή σε άλλο φορέα που ανήκει στον ύποπτο τέλεσης ορισμένου εγκλήματος και τα οποία δεν αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκριση ή επικοινωνία με οποιονδήποτε τρόπο, δεν εμπίπτουν στη προστατευτική σφαίρα του απορρήτου της επικοινωνίας με αποτέλεσμα, για την εργαστηριακή επεξεργασία των στοιχείων αυτών, να μην απαιτείται η διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Εάν όμως τα αποθηκευμένα στοιχεία αναφέρονται σε κάποιας μορφής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, το απόρρητο των επικοινωνιών καταλαμβάνει και τα στοιχεία αυτά και τότε για την επεξεργασία και χρήση των στοιχείων αυτών απαιτείται η τήρηση των όρων και της διαδικασίας της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, όπως προβλέπονται στο Ν. 2225/1994, το Ν. 3115/2003 και το ΠΔ 47/2005."

Πέραν του ότι η Γνωμοδότηση του ΕισΑΠ έχει άλλο περιεχόμενο από αυτό που της αποδίδει η απόφαση, έρχεται ασφαλώς σε διάσταση με την κρίση του Ανώτατου Ακυρωτικού.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------

Απόρρητο επικοινωνίας - Αρχεία ηλεκτρονικών υπολογιστών. Αποδεικτικά στοιχεία. Πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού. Αίτηση αναίρεσης. Η αναιρεσείουσα είχε ασκήσει αγωγές κατά των αναιρεσιβλήτων πρώην εργαζομένων της για αποζημίωση από πράξεις αθέμιτου ανταγωνισμού, στις οποίες είχαν προβεί οι τελευταίοι σε βάρος της, επικαλούμενη (η αναιρεσείουσα) στοιχεία που είχε ανασύρει από τα προσωπικά αρχεία των εταιρικών ηλεκτρονικών υπολογιστών των αναιρεσιβλήτων. Στο πρωτοβάθμιο, αλλά και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, κρίθηκε ότι τα ως άνω στοιχεία - έγγραφα, αποκτήθηκαν κατά παράβαση του απορρήτου των επικοινωνιών και συνιστούν παράνομα αποδεικτικά μέσα. Με την υπό κρίση αίτηση προβάλλονται ως λόγοι αναίρεσης, η εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 19 παρ. 1 του Σ. και η παρά το νόμο μη λήψη υπόψη των ανωτέρω στοιχείων. Κρίση ότι η αποκάλυψη των κρίσιμων δεδομένων, προκειμένου η αναιρεσείουσα να διασφαλισθεί το δικαίωμα της επιχειρηματικής ελευθερίας της είναι καθ’ όλα θεμιτή, η δε, κατά τα άρθρα 9 και 9 Α του Σ. και το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ, επίκληση των πρώην υπαλλήλων της αναιρεσείουσας των δικαιωμάτων στην ιδιωτική ζωή και την προστασία των προσωπικών δεδομένων, είναι αθέμιτη, αφού η άσκησή τους προσβάλλει δικαιώματα της αναιρεσείουσας που υπερέχουν προφανώς. Ειδικότερα, τα δικαιώματα της αναιρεσείουσας, που απορρέουν από το άρθρο 5 παρ.1 Σ. και η διασφάλιση της εμπορικής πίστης και του ελεύθερου ανταγωνισμού, που η αποτελεσματική υπεράσπισή τους ενώπιον δικαστηρίου, επέβαλε την απόδειξη της αθέμιτης και επιζήμιας για την αναιρεσείουσα συμπεριφοράς των αναιρεσιβλήτων πρώην υπαλλήλων της. Άρα η ανάσυρση των κρισίμων αρχείων από τους εταιρικούς υπολογιστές που αυτοί χρησιμοποιούσαν και η χρήση τους ενώπιον του δικαστηρίου ήταν νόμιμη. Αντίθετη μειοψηφία. Δεκτή η αίτηση αναιρέσεως.

Αριθμός 1/2017

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΕ ΠΛΗΡΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

(...) Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 11-5-2007 δύο αγωγές της ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας και την από 5-2-2008 αγωγή των 1ου, 2ου, 4ης και 5ης των αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκαν στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Πειραιά και συνεκδικάστηκαν.

Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5284/2009 μη οριστική που κήρυξε εαυτό αναρμόδιο και παρέπεμψε την υπόθεση στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών, 4370/2011 οριστική του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, 3963/2012 μη οριστική και 5901/2013 οριστική του Εφετείου Αθηνών.

Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζήτησε η αναιρεσείουσα με την από 25-2-2014 αίτησή της (με αριθμό κατάθεσης ...28-2-2014), επί της οποίας εκδόθηκε η 1155/2015 απόφαση του Α2’ Πολιτικού Τμήματος, η οποία παρέπεμψε στην Πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τους πρώτο και δεύτερο από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 11 γ’ Κ.Πολ.Δ. λόγους της από 25 Φεβρουαρίου 2014 αίτησης της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΑΕ ..." περί αναιρέσεως της υπ’ αριθ. 5901/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Με την από 16 Οκτωβρίου 2015 κλήση της αναιρεσείουσας η υπόθεση φέρεται στην Πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου.

Κατά τη συζήτηση της υποθέσεως αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Απόστολος Παπαγεωργίου ανέγνωσε την από 22 Aπριλίου 2016 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την παραδοχή των παραπεμφθέντων στην Πλήρη Ολομέλεια του Δικαστηρίου του Αρείου Πάγου πρώτου και δευτέρου λόγων, από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 11 γ’ Κ.Πολ.Δ., της από 28-2-2014 αίτησης της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία "ΑΕ ..." για αναίρεση της υπ’ αριθ. 5901/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών.

Οι πληρεξούσιοι των παραστάντων διαδίκων, αφού έλαβαν, κατά σειρά, το λόγο από την Πρόεδρο, ανέπτυξαν προφορικά τους σχετικούς ισχυρισμούς τους, οι οποίοι αναφέρονται και στις προτάσεις τους και ζήτησαν ο μεν της αναιρεσείουσας την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης, οι δε των αναιρεσιβλήτων την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική τους δαπάνη.

Ο Εισαγγελέας ακολούθως, αφού έλαβε τον λόγο από την Πρόεδρο, πρότεινε να γίνουν δεκτοί οι λόγοι της από 28-2-2014 αίτησης της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία "ΑΕ ..." για αναίρεση της υπ’ αριθ. 5901/2013 απόφασης του Εφετείου Αθηνών γιατί είναι βάσιμοι.

Κατόπιν αυτών ο Πρόεδρος έδωσε εκ νέου το λόγο στους πιο πάνω πληρεξουσίους, οι οποίοι αναφέρθηκαν σε όσα προηγουμένως είχαν αναπτύξει.

Κατά την 12η Ιανουαρίου 2017, ημέρα που συγκροτήθηκε το Δικαστήριο αυτό προκειμένου να διασκεφθεί για την ανωτέρω υπόθεση, ήταν απόντες ο Αντιπρόεδρος Γεράσιμος Φουρλάνος και οι Αρεοπαγίτες Ελένη Διονυσοπούλου, Ευγενία Προγάκη, Ειρήνη Καλού, Παναγιώτης Κατσιρούμπας, Διονυσία Μπιτζούνη και Θωμάς Γκατζογιάννης, οι οποίοι είχαν δηλώσει κώλυμα αρμοδίως. Παρά ταύτα, παρισταμένων, πλην αυτών, πλέον των είκοσι εννέα (29) μελών εκ των συμμετασχόντων στη συζήτηση την υπόθεσης, κατ’ άρθρο 23 παρ.2 του ν. 1756/1988, όπως ισχύει με την τροποποίηση με το άρθρο 44 του ν. 3659/2008, το Δικαστήριο είχε την εκ του νόμου απαρτία για να διασκεφθεί.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 294, 295 παρ.1, 297 και 299 ΚΠολΔ, όπως τα άρθρα 294 και 297 αντικαταστάθηκαν με την παράγραφο 2 του άρθρου δεύτερου του άρθρου 1 του ν.4335/2015, που εφαρμόζονται, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 573 παρ.1 του ίδιου Κώδικα, και στη διαδικασία της δίκης για την αναίρεση, προκύπτει, ότι η παραίτηση του αναιρεσείοντος ολική ή μερική, από το δικόγραφο της αναίρεσης μπορεί να γίνει και με προφορική δήλωσή του, χωρίς τη συναίνεση του αναιρεσιβλήτου, πριν από την έναρξη της προφορικής συζήτησης της υπόθεσης στο ακροατήριο, που καταχωρίζεται στα πρακτικά και επιφέρει αντίστοιχη (αναλόγως του περιεχομένου και της έκτασής της) κατάργηση της δίκης, για το κύρος δε της εν λόγω παραίτησης δεν είναι αναγκαία η κλήτευση του αναιρεσιβλήτου, αφού αυτός, και αν τυχόν είχε κληθεί και παρίστατο, δεν θα μπορούσε να αντιταχθεί σ` αυτή, εφόσον γίνεται προτού το δικαστήριο προχωρήσει στην έρευνα των λόγων της αναίρεσης (Ολ. ΑΠ 744/1982, ΑΠ 50/2014, ΑΠ 2249/2014, ΑΠ 1697/2008). Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 286 παρ. 1α, 287, 288 και 290 ΚΠολΔ, όπως τα άρθρα 286 και 287 αντικαταστάθηκαν με την παράγραφο 2 του άρθρου δεύτερου του άρθρου 1 του ν.4335/2015, που εφαρμόζονται κατά το άρθρο 573 § 1 του ίδιου κώδικα, και στην αναιρετική δίκη, προκύπτει ότι η δίκη διακόπτεται, εάν μέχρι πέρατος της προφορικής συζήτησης, μετά την οποία εκδίδεται η οριστική απόφαση αποβιώσει κάποιος από τους διαδίκους. Η διακοπή επέρχεται από τη γνωστοποίηση προς τον αντίδικο του λόγου της διακοπής και με προφορική δήλωση στο ακροατήριο, που μπορεί να γίνει από πρόσωπο δικαιούμενο να επαναλάβει τη δίκη ή από τον πληρεξούσιο ή τον νόμιμο εκπρόσωπο του αποβιώσαντος. Επί απλής ομοδικίας η διακοπή επέρχεται μόνο ως προς τον αποβιώσαντα ομόδικο και δεν επηρεάζει τη δίκη ως προς τους λοιπούς, όπως τούτο συνάγεται εξ αντιδιαστολής του άρθρου 288 ΚΠολΔ ( ΑΠ 379/2015). Στην προκείμενη περίπτωση, η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία, με δήλωση του πληρεξούσιου δικηγόρου της, που καταχωρίστηκε στα ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά, παραιτήθηκε νόμιμα από το δικόγραφο της υπό κρίση αίτησης αναίρεσης ως προς τον δεύτερο (Γ. Π.), τέταρτη ανώνυμη εταιρεία (...) και πέμπτη ανώνυμη εταιρεία (...) των αναιρεσιβλήτων, ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου (καίτοι ούτοι δεν κλήθηκαν κατά την συζήτηση της υποθέσεως). Πρέπει, επομένως, να θεωρηθεί πως η εν λόγω αίτηση αναίρεσης δεν ασκήθηκε ως προς αυτούς και να απορριφθεί ως μη νόμιμο το περί του αντιθέτου αίτημα των πρώτου και τρίτου των αναιρεσιβλήτων. II . Με την υπ’ αριθ. 1155/2015 ομόφωνη απόφαση του Α2 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκαν στην Πλήρη Ολομέλεια, σύμφωνα με τα άρθρα 23 παρ.2 εδ. γ’ του Ν.1756/1988 και 563 παρ.2 εδ. β’ του ΚΠολΔ, λόγω γενικότερου ενδιαφέροντος, τα ζητήματα, α) της εκτάσεως της συνταγματικής προστασίας της επικοινωνίας, αν δηλαδή η προστασία αυτή περιορίζεται στο χρόνο της καθ εαυτής διεξαγωγής της επικοινωνίας ή εκτείνεται και στο μεταγενέστερο στάδιο αυτής και β) αν η συνταγματική προστασία της επικοινωνίας έχει εφαρμογή και στην περίπτωση που ο εργαζόμενος, χρησιμοποιώντας ηλεκτρονικό υπολογιστή του εργοδότη του, δημιουργεί και χρησιμοποιεί, πέραν της ηλεκτρονικής διεύθυνσης που έθεσε στη διάθεση του η επιχείρηση, προσωπική ηλεκτρονική διεύθυνση, λαμβάνοντας μέτρα που αποκλείουν την πρόσβαση σ’ αυτήν οιουδήποτε τρίτου, και δ’ αυτής αποστέλλει και δέχεται ηλεκτρονικά μηνύματα που δεν αφορούν την υπό στενή έννοια ιδιωτική του ζωή, αλλά αφορούν αθέμιτες και επιζήμιες για τα συμφέροντα της επιχείρησης στην οποία εργάζεται πράξεις. III. Στην προκειμένη περίπτωση, από την επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων (άρθρο 561 παρ.2 του ΚΠολΔ) προκύπτουν τα ακόλουθα : Η ενάγουσα και ήδη αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρεία, από το 1979 δραστηριοποιείται στην Ελλάδα στον τομέα εμπορίου ξυλείας, αντιπροσωπεύουσα μεγάλο αριθμό οίκων του εξωτερικού και εισάγει στην Ελληνική αγορά πολύ μεγάλο μερίδιο της εισαγόμενης στην Ελλάδα ξυλείας. Τον Σεπτέμβριο και Νοέμβριο του 2006 παραιτήθηκαν από την αναιρεσείουσα οι δύο πρώτοι εναγόμενοι και ήδη πρώτοι αναιρεσίβλητοι, από τους οποίους, ο μεν πρώτος από το έτος 1987 μέχρι την 29-9-2006 ήταν Γενικός Διευθυντής της και από το Μάιο του 1996 μέχρι την 29-9-2006 ήταν μέλος του διοικητικού συμβουλίου της και Διευθύνων Σύμβουλος, ο δε δεύτερος, που προσλήφθηκε το έτος 1993, ως υπάλληλός της, ανέλαβε από το έτος 1996 τη διεύθυνση πωλήσεων και από τον Ιούνιο του 2005 εξελέγη και διετέλεσε, μέχρι την 15-11-2006, μέλος του διοικητικού συμβουλίου της. Οι δύο αυτοί αναιρεσίβλητοι προσχώρησαν στη συνέχεια ως υψηλόβαθμα στελέχη σε άλλη εταιρεία εμπορίας ξυλείας, ανταγωνιστική της αναιρεσείουσας, και έγιναν ο πρώτος πρόεδρος και ο δεύτερος αντιπρόεδρος αυτής. Ο δεύτερος αναιρεσίβλητος, όταν κλήθηκε κατά την αποχώρησή του, να ενημερώσει και να παραδώσει στον επόμενο γενικό διευθυντή της αναιρεσείουσας το αρχείο των συμβάσεων πελατών, τη σχετική αλληλογραφία με τους αντιπροσωπευομένους οίκους και τους πελάτες, τις παραγγελίες και όλα τα σχετικά στοιχεία, όπως αυτά είχαν μηχανογραφηθεί και τύχει επεξεργασίας στον ηλεκτρονικό υπολογιστή, που του είχε διαθέσει η αναιρεσείουσα και ήταν ιδιοκτησίας της, αρνήθηκε κάθε συνεργασία, υποστηρίζοντας ότι τα σχετικά αρχεία δεν υπήρχαν πλέον, διότι είχαν διαγραφεί και καταστραφεί από αυτόν. Τον Νοέμβριο του 2006, τρεις από τους σημαντικότερους οίκους, που η αναιρεσείουσα αντιπροσώπευε αποκλειστικά στην Ελλάδα, κατήγγειλαν την συνεργασία τους μαζί της. Ταυτόχρονα, αποφάσισαν να συνεργασθούν με την εταιρεία στην οποία είχαν προσχωρήσει οι άνω αναιρεσίβλητοι. Η αναιρεσείουσα ζήτησε στις 17-1-2007 από τρεις ειδικούς πραγματογνώμονες, διαπιστευμένους στο Υπουργείο Δικαιοσύνης για θέματα ηλεκτρονικού εγκλήματος, να επιχειρήσουν να αναζητήσουν και να επαναφέρουν από τους σκληρούς δίσκους των εταιρικών υπολογιστών των άνω αναιρεσιβλήτων τα διαγραμμένα αρχεία και να ταξινομήσουν τα αποτελέσματα στους αντίστοιχους φακέλους. Μετά από τη σχετική έρευνα οι πραγματογνώμονες παρέδωσαν στην αναιρεσείουσα το πόρισμά τους. Από το πόρισμα προέκυψε, κατά τους ισχυρισμούς της αναιρεσείουσας, ότι οι άνω αναιρεσίβλητοι, ήδη από το 2004, προέβησαν σε σωρεία αθέμιτων ανταγωνιστικών πράξεων σε βάρος της αναιρεσείουσας δια μέσου εταιρειών δικών τους συμφερόντων -μιας κυπριακής και μιας ελληνικής- και είχαν από έτους και πλέον μεθοδεύσει την μεταπήδησή τους στην ελληνική ανταγωνίστρια εταιρεία, παρασύροντες σε αυτήν ξένους οίκους, τους οποίους αντιπροσώπευε αποκλειστικά η αναιρεσείουσα. Στη συνέχεια, η αναιρεσείουσα άσκησε τις από 11-5-2007 δύο αγωγές κατά των παραιτηθέντων πρώην υπαλλήλων της, κατά της κυπριακής εταιρείας, κατά της ελληνικής ανταγωνιστικής εταιρείας στην οποία αυτοί προσχώρησαν, και κατά των ξένων οίκων που η αναιρεσείουσα προηγουμένως αντιπροσώπευε, διεκδικώντας αποζημίωση λόγω αθεμίτου ανταγωνισμού και λόγω ακυρότητας των γενομένων καταγγελιών των συμβάσεων εμπορικής αντιπροσωπείας. Οι δύο αγωγές απορρίφθηκαν με την 4370/2011 απόφαση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο αρνήθηκε να λάβει υπ’ όψη τα ανασυρθέντα έγγραφα από τους υπολογιστές των δύο πρώτων αναιρεσιβλήτων, ως αποτελούντα παρανόμως συλλεγέντα αποδεικτικά στοιχεία. Ακολούθως, ασκήθηκε έφεση από την αναιρεσείουσα και το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφασή του, έκρινε, ότι τα ως άνω έγγραφα, ως αποκτηθέντα κατά παράβαση του απορρήτου των επικοινωνιών, συνιστούν παράνομα αποδεικτικά μέσα και δεν τα έλαβε υπόψη του. Ειδικότερα σε σχέση με τους παραπεμφθέντες στην Ολομέλεια λόγους, το Εφετείο δέχθηκε, ότι η αναιρεσείουσα, για την απόδειξη των ισχυρισμών της, προσκομίζει και επικαλείται, εκτός των άλλων, αντίγραφα εκτυπώσεων ηλεκτρονικών αρχείων διαφόρων κειμένων και μηνυμάτων, τα οποία ,όπως αποδεικνύονται, από την προσκομιζόμενη με επίκληση από την από την ίδια, έκθεση ιδιωτικής πραγματογνωμοσύνης, αποτέλεσαν αντικείμενο ηλεκτρονικής αλληλογραφίας του δεύτερου αναιρεσίβλητου, με τρίτα, πλην της αναιρεσείουσας, πρόσωπα, που έλαβε χώρα διαμέσου προσωπικού λογαριασμού του τελευταίου, ενώ στη συνέχεια αποθηκεύθηκαν στους σκληρούς δίσκους υπολογιστών ιδιοκτησίας της αναιρεσείουσας αποκλειστικής χρήσης των δύο πρώτων αναιρεσιβλήτων, από όπου και διαγράφηκαν πριν την παράδοση των υπολογιστών στην αναιρεσείουσα, ότι τα αρχεία αυτά περιήλθαν στη γνώση και την κατοχή της αναιρεσείουσας, χωρίς τη συναίνεση του δεύτερου αναιρεσίβλητου και χωρίς την τήρηση της νόμιμης διαδικασίας για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών και ότι κατ’ ακολουθία, τα έγγραφα αυτά συνιστούν παράνομα αποδεικτικά μέσα και δεν λαμβάνονται υπόψη. Η τελευταία αυτή απόφαση πλήττεται από την αναιρεσείουσα, με την υπό κρίση αίτηση, δύο εκ των λόγων της οποίας και δη οι από το άρθρο 559 αρ. 1 και 11 γ’ ΚΠολΔ ( ήτοι για εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 19 παρ.1 του Συντάγματος και για παρά το νόμο μη λήψη υπόψη των άνω εγγράφων), ως αναφερόμενοι σε ζήτημα γενικοτέρου ενδιαφέροντος παραπέμφθηκαν στην πλήρη Ολομέλεια.

"Ζητήματα του δικαίου της απόδειξης κατά τον ΚΠολΔ (μετά το Ν. 4335/2015)" [Εισήγηση του Κων/νου Ρήγα, Πρωτοδίκη Πατρών]

Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

            Στο δίκαιο της απόδειξης του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (ΚΠολΔ), όπως έχει διαμορφωθεί κατόπιν του Ν. 4335/23-7-2015, ανακύπτουν θεμελιώδη ερμηνευτικά ζητήματα, τα οποία παρουσιάζουν ιδιαίτερο δογματικό και πρακτικό ενδιαφέρον. Τα σημαντικότερα από τα περί ων ο λόγος ζητήματα εξετάζονται εν συνεχεία[1], ενώ επιχειρείται η προσέγγιση αυτών υπό το φως της συνταγματικής κατοχύρωσης του δικαιώματος απόδειξης, το οποίο απορρέει από το προστατευόμενο μέσω της ρύθμισης του άρθρου 20§1 του Συντάγματος (Σ.) δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας. Η επίλυσή τους επιδιώκεται κατ’ επέκταση με γνώμονα την πληρέστερη πραγμάτωση της πρωταρχικής τελολογίας του εν γένει δικονομικού δικαίου, η οποία συνίσταται, σύμφωνα ιδίως με τις διατάξεις των άρθρων 20§1, 25, 93 επ. Σ., 47 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε., 6§1 ΕΣΔΑ και 2§3 του κυρωθέντος μέσω του Ν. 2462/1997 Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, στη διασφάλιση της ορθής και ταχείας εφαρμογής του ουσιαστικού δικαίου για τη διευθέτηση των αγόμενων προς κρίση διαφορών, με απώτερο σκοπό την κοινωνική ευρυθμία και ευημερία.

Β. Οι ευρύτερης εμβέλειας τροποποιήσεις του δικαίου της απόδειξης μέσω του Ν. 4335/2015

Ι. Η αποδεικτική διαδικασία

1. Η υποχώρηση των αρχών της προφορικότητας και της αμεσότητας στην τακτική διαδικασία

Δυνάμει της ρύθμισης της έκτης παραγράφου του νέου άρθρου 237 ΚΠολΔ, το οποίο ισχύει για τις κατατιθέμενες μετά την 1-1-2016 αγωγές (βλ. την πρώτη παράγραφο του άρθρου ένατου του Ν. 4335/2015), στο πλαίσιο της τακτικής διαδικασίας δε λαμβάνει κατά κανόνα χώρα διεξαγωγή μαρτυρικής απόδειξης, παρά μόνον εφόσον κρίνεται από το δικαστήριο απολύτως αναγκαία συνεπεία της μελέτης του φακέλου της δικογραφίας (βλ. και την πέμπτη παράγραφο του άρθρου 237). Εκδίδεται προς τούτο, είτε, στην περίπτωση του Πολυμελούς Πρωτοδικείου, από τον πρόεδρο αυτού είτε, επί Μονομελούς Πρωτοδικείου ή Ειρηνοδικείου, από το δικάζοντα δικαστή, διάταξη για την επανάληψη της (ενιαίας) συζήτησης της υπόθεσης, στο ακροατήριο και σε μη συντομότερο των δεκαπέντε ημερών χρόνο, ώστε να εξετασθεί, ενώπιον του ήδη ορισθέντος εισηγητή του Πολυμελούς Πρωτοδικείου ή δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου ή του Ειρηνοδικείου (βλ. επιπροσθέτως το ά. 237§4 ΚΠολΔ), ένας συγκεκριμένος μάρτυρας ανά διάδικη πλευρά (βλ. και το ά. 396 του ίδιου κώδικα), στον τόπο, κατά την ημέρα και την ώρα που προβλέπει η προειρημένη διαδικαστική πράξη του δικαστηρίου, εντός του ίδιου δικαστικού έτους, εκτός αν αυτό τυγχάνει χρονικά αδύνατο. Όταν λοιπόν οι διάδικοι έχουν προσκομίσει ένορκες βεβαιώσεις (βλ. επιπλέον τις §§1,2 του άρθρου 237), δεν επιτρέπεται η εν θέματι εξέταση τρίτου προσώπου, διότι οι μάρτυρες προέρχονται τότε υποχρεωτικά από τους ενόρκως βεβαιώσαντες, αλλά η επιλογή των εξεταστέων στο ακροατήριο εμπίπτει στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου (βλ. και το ά. 107 ΚΠολΔ). Στην περίπτωση αντιθέτως της μη προσκόμισης ένορκων βεβαιώσεων, η εξέταση μάρτυρα προϋποθέτει σωρευτικά ότι προτείνεται από το διάδικο τέτοιος και το δικαστήριο την αξιολογεί ως σκόπιμη, οπότε πρέπει να καταθέσει ο προτεινόμενος μάρτυρας (βλ. το ά. 106 ΚΠολΔ). Η καταχώριση της διάταξης για την επανάληψη της συζήτησης στο οικείο βιβλίο του δικαστηρίου, το οποίο μπορεί να τηρείται και ηλεκτρονικά, επέχει θέση κλήτευσης όλων των διαδίκων. Η καταχώριση αυτή δύναται επίσης να γνωστοποιείται, ύστερα από πρωτοβουλία του γραμματέα του δικαστηρίου, μέσω της αποστολής ηλεκτρονικού μηνύματος στη διεύθυνση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου των διαδίκων. Εντός προθεσμίας οκτώ εργάσιμων ημερών από την εξέταση των μαρτύρων, οι διάδικοι δικαιούνται μάλιστα με προσθήκη να προβούν στην αξιολόγηση των μαρτυρικών καταθέσεων, αλλά νέοι ισχυρισμοί και προσκομιζόμενα για πρώτη φορά αποδεικτικά μέσα (π.χ. ένορκες βεβαιώσεις) δε λαμβάνονται υπόψη (ά. 237§7 ΚΠολΔ).

Τα προαναφερθέντα δεν ισχύουν στην τακτική διαδικασία ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (ά. 524§1 ΚΠολΔ), δηλαδή του δικάζοντος κατ’ έφεση Μονομελούς Πρωτοδικείου, του Μονομελούς ή του Τριμελούς Εφετείου (ά. 17Α και 19 ΚΠολΔ), παρά μόνον όταν η έφεση έχει ασκηθεί από τον ερημοδικασθέντα στον πρώτο βαθμό διάδικο (ά. 524§2εδ.α και 528 ΚΠολΔ). Αν πάλι η πρωτόδικη απόφαση εκδόθηκε, με την τακτική διαδικασία, αντιμωλία των διαδίκων, η ενδεχόμενη εξέταση μαρτύρων στο δεύτερο βαθμό γίνεται ενώπιον του δικάζοντος δικαστηρίου κατά την ίδια συζήτηση, όπως συνέβαινε πριν από τη θέση σε εφαρμογή του Ν. 4335/2015 (ά. 529 ΚΠολΔ).

Επί πολυμελών δικαστηρίων, των διαδικαστικών ζητημάτων της απόδειξης επιλαμβάνεται ειδικότερα, στο πλαίσιο της νέας δομής της τακτικής διαδικασίας, ο εισηγητής (ά. 237§6εδ.δ ΚΠολΔ), αλλά ως προς την αναγκαιότητα της εξέτασης μαρτύρων αποφαίνεται η σύνθεση μετά από διάσκεψη (αναλογία από το ά. 235εδ.α του ίδιου κώδικα). Η εν λόγω εξέταση διενεργείται, σύμφωνα με τα προμνημονευθέντα, από τον εισηγητή και ενώπιον αυτού, ο οποίος επιφορτίζεται με τα καθήκοντα του διευθύνοντος τη συζήτηση (ά. 233 και 234 ΚΠολΔ, πρβλ. το ά. 235εδ.β του ίδιου κώδικα).

Η προειρημένη διάταξη του προέδρου ή του δικαστή δε συνιστά εξάλλου απόφαση, με αποτέλεσμα να μην μπορεί να προσβληθεί αυτοτελώς με ένδικα μέσα. Συμπροσβάλλεται ωστόσο με την εκδοθησόμενη για την υπό κρίση διαφορά οριστική απόφαση (επιχ. από το ά. 513§2 ΚΠολΔ), οπότε είναι δυνατό να προβληθεί ως λόγος έφεσης κατά της τελευταίας η εσφαλμένη εκτίμηση των αποδείξεων από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο (πρβλ., για την αναίρεση, το ά. 561§1 ΚΠολΔ). Δεν αποκλείεται πάντως ο έλεγχος της εν θέματι διάταξης ως διαδικαστικής πράξης, κατόπιν άσκησης της γενικής ανακοπής των άρθρων 583 επ. (σε συνδ. με τα ά. 159 επ.) ΚΠολΔ.

Επέρχεται, ενόψει των προαναφερθέντων, σημαντική κάμψη των αρχών της προφορικότητας και, περαιτέρω, της αμεσότητας των αποδείξεων στην τακτική διαδικασία, ένεκα ακριβώς τόσο των προπεριγραφέντων θεσπιζόμενων μέσω του Ν. 4335/2015 περιορισμών σχετικά με την εξέταση μαρτύρων στο ακροατήριο ως κύρια έκφανση των προμνημονευθεισών θεμελιωδών αρχών όσο και της συνακόλουθης διεύρυνσης της χρήσης ένορκων βεβαιώσεων. Οι αρχές αυτές συνιστούν εντούτοις conditiones sine quibus non της άσκησης του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος απόδειξης και της πραγμάτωσης της υπερνομοθετικής επιταγής για δημόσια, ταχεία και δίκαιη διεξαγωγή της δίκης (ά. 20§1, 93 Σ. και 6§1 ΕΣΔΑ). Καθιστούν κατ’ επέκταση ευχερέστερες, εξαιτίας της αναγόμενης στην εντεύθεν προσωπική αντίληψη των δικαστών πληρέστερης αξιολόγησης του εμμάρτυρου μέσου, τη διασάφηση των ισχυρισμών των διαδίκων και την εκτίμηση της αξιοπιστίας των μαρτύρων, προκειμένου να επιτυγχάνεται η ορθότερη και ταχύτερη θεμελίωση του αποδεικτικού πορίσματος. Η προειρημένη νέα ρύθμιση του άρθρου 237§6 ΚΠολΔ πρέπει επομένως να ερμηνεύεται προς την κατεύθυνση της ευρύτερης δυνατής αξιοποίησης του εμμάρτυρου μέσου, εφόσον κάτι τέτοιο αποβαίνει in concreto, κατόπιν στάθμισης των προαναφερθέντων υπό το φως των συνθηκών της ατομικής περίπτωσης, απολύτως αναγκαίο, λαμβανομένης επιπροσθέτως υπόψη της παραμέτρου ότι η εξέταση μαρτύρων στο ακροατήριο δεν αποτελεί την κύρια αιτία καθυστέρησης στην απονομή της δικαιοσύνης.