Διαταγή (injonction) του ακυρωτικού δικαστή προς τη Διοίκηση και απόρριψη της αίτησης ακύρωσης (ΣτΕ 2142/2016) [Ευγενία Β. Πρεβεδούρου, Αν. Καθηγήτρια Νομικής ΑΠΘ]

Διαταγή (injonction) του ακυρωτικού δικαστή προς τη Διοίκηση σε απορριπτική απόφαση  (ΣτΕ 2142/2016)

Μια τολμηρή απόφαση υπό το πρίσμα των εξουσιών του ακυρωτικού δικαστή που διευρύνονται νομολογιακά, είναι η ΣτΕ 2142/2016 της 7μελούς σύνθεσης του Ε΄Τμήματος, με την οποία το Δικαστήριο απέρριψε μεν την αίτηση ακύρωσης κατά της προσβαλλόμενης πράξης, αλλά απηύθυνε με το διατακτικό (χωρίς σχετικό αίτημα του διαδίκου) συγκεκριμένη διαταγή προς τη διάδικο Διοίκηση, υποδεικνύοντας επακριβώς τις ενέργειες στις οποίες οφείλει να προβεί εντός συγκεκριμένης προθεσμίας και ορίζοντας τις συνέπειες της μη συμμόρφωσής της προς τη διαταγή αυτή. Ειδικότερα, η αιτούσα εταιρεία ζήτησε την ακύρωση ενός πδ με αντικείμενο την άρση και επανεπιβολή απαλλοτρίωσης σε ακίνητο ιδιοκτησίας της. Το Δικαστήριο δέχθηκε ότι η κρίση της Διοίκησης περί συνδρομής των κατά νόμον προϋποθέσεων για την επανεπιβολή της απαλλοτρίωσης, με τον χαρακτηρισμό του επίδικου ακινήτου εκ νέου ως κοινόχρηστου χώρου πρασίνου, ευρίσκει έρεισμα στα στοιχεία του φακέλου, οπότε η προσβαλλόμενη πράξη είναι κατ’αρχήν, νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη. Επισημαίνει, ωστόσο, ότι η Διοίκηση, κατά την εκ νέου ρύθμιση του πολεοδομικού καθεστώτος ακινήτου ως προς το οποίο συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις άρσης ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης, μπορεί, συνεκτιμώντας τις υποχρεώσεις που απορρέουν από τη συνταγματικώς κατοχυρωμένη προστασία της ιδιοκτησίας και τα κριτήρια του άρθρου 24 του Συντάγματος, να κρίνει ότι η ιδιοκτησία πρέπει, για κάποιο νόμιμο λόγο, να δεσμευθεί εκ νέου, με την επανεπιβολή ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης ή ρυμοτομικού βάρους, αρκεί να συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η δυνατότητα άμεσης αποζημίωσης των θιγόμενων ιδιοκτητών. Εν προκειμένω, όμως, η προϋπόθεση αυτή δεν έχει εκπληρωθεί, οπότε το Δικαστήριο απέρριψε μεν την αίτηση ακύρωσης, αλλά επέβαλε ρητώς στη Διοίκηση την υποχρέωση να μεριμνήσει για τη συνδρομή της ελλείπουσας προϋπόθεσης, δηλαδή να επισπεύσει τις νόμιμες διαδικασίες προκειμένου να προβεί στην άμεση καταβολή προς την αιτούσα του ποσού της αποζημίωσης που είχε ήδη προσδιοριστεί, τάσσοντάς της μάλιστα προθεσμία ενός έτους από την κοινοποίηση της απόφασής του. Καθόρισε περαιτέρω και τις συνέπειες της μη συμμόρφωσης προς την υποχρέωση αυτή, διευκρινίζοντας ότι, στην περίπτωση αυτή, η αιτούσα, εκτός από άλλες τυχόν αξιώσεις της, θα δικαιούται σε άμεση υποβολή αιτήματος προς άρση της επιβληθείσας με την προσβαλλόμενη πράξη δέσμευσης, η οποία άρση θα είναι υποχρεωτική.

Σημειώνεται ότι η μειοψηφούσα άποψη τριών μελών του Δικαστηρίου πρότεινε την έκδοση αναβλητικής απόφασης, κατ’εφαρμογή, προφανώς του άρθρου 50 παρ. 3α του πδ 18/1989, χωρίς πάντως ρητή αναφορά της εν λόγω διάταξης, προκειμένου η διάδικος Διοίκηση να καταβάλει, εντός οκτώ μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης, το νομίμως ορισθέν ποσό της αποζημίωσης στην αιτούσα εταιρεία. Άλλως η κρινόμενη αίτηση θα πρέπει να γίνει δεκτή λόγω της μη πλήρωσης της προϋπόθεσης της άμεσης αποζημίωσης της θιγόμενης ιδιοκτήτριας.

Παρόλο που η ανωτέρω προσέγγιση φαίνεται δικονομικά ορθή, το Δικαστήριο δεν θέλησε να παρατείνει τη δικονομική εκκρεμότητα και προτίμησε να απορρίψει την αίτηση ακύρωσης υποδεικνύοντας στη Διοίκηση τις ενέργειες στις οποίες θα πρέπει να προβεί προς άρση της πλημμέλειας, ή ακριβέστερα προς διασφάλιση της συνδρομής προϋπόθεσης που ακόμη δεν πληρούται. Εν προκειμένω, παρά την έκδοση απορριπτικής δικαστικής απόφασης, η οποία σημαίνει ότι η νομική κατάσταση δεν μεταβάλλεται, επομένως δεν ανακύπτει, κατ’αρχήν, ζήτημα συμμόρφωσης της Διοίκησης, το Δικαστήριο δεν διστάζει να απευθύνει ευθέως διαταγές (injonctions) στη Διοίκηση, προκειμένου να πληρωθεί η ελλείπουσα προϋπόθεση. Πράγματι, σε ακυρωτικές αποφάσεις του, οι οποίες συνεπάγονται υποχρέωση θετικής και αποθετικής συμμόρφωσης της Διοίκησης, το Δικαστήριο καθοδηγεί ενίοτε τα βήματα της αρμόδιας αρχής, με τον εντοπισμό, στο σκεπτικό, των ενεργειών στις οποίες αυτή οφείλει να προβεί προκειμένου να εκδώσει νομοτύπως την πράξη που ακυρώθηκε (βλ. ΣτΕ 1007/2016, με σχόλιο Ε. Πρεβεδούρου, Διασταλτική ερμηνεία της έννοιας της «εκτελεστής πράξης διοικητικής αρχής» – Οριοθέτηση του δημόσιου τομέα, ΘΠΔΔ 7/2016, σ. 668). Με τον τρόπο αυτό, το Δικαστήριο διασφαλίζει την εκτέλεση της απόφασής του, διευκολύνει τη συμμόρφωση της Διοίκησης, υπαγορεύοντάς της κατ’ ουσία τις ενέργειες στις οποίες οφείλει να προβεί και μεριμνά, εντός των ορίων των εξουσιών του, για την αποφυγή μελλοντικών ακυρώσεων. Η “καθοδήγηση” όμως αυτή αποτελεί σχεδόν πάντα τμήμα του σκεπτικού ακυρωτικής απόφασης, γίνεται δε στο πλαίσιο της αναπομπής της υπόθεσης στη Διοίκηση μετά την ακύρωση της προσβαλλόμενης πράξης. Για παράδειγμα, αφού ακύρωσε τις πρυτανικές εκλογές του Α.Π.Θ. με την απόφαση ΣτΕ 4474/2014, το Δικαστήριο ανέπεμψε την υπόθεση στη Διοίκηση προκειμένου η διαδικασία να επαναληφθεί νομίμως από το στάδιο κατά το οποίο ακυρώθηκε και έδωσε πολύ σαφείς κατευθύνσεις για το περιεχόμενο της συμμόρφωσης, διευκρινίζοντας, στο σκεπτικό της ακυρωτικής απόφασής του, ότι το τότε Συμβούλιο Ιδρύματος του Α.Π.Θ. πρέπει να επαναλάβει τη συνεδρίασή του για κρίση των υποψηφίων προς εκλογή, αφού προηγουμένως καλέσει τον κατά τον χρόνο της ως άνω ακυρωθείσης αποφάσεώς του (20.5.2014) Πρύτανη του Α.Π.Θ., αναπληρούμενο σε περίπτωση κωλύματος από νόμιμο κατά τον ανωτέρω χρόνο αναπληρωτή του, ο οποίος δεν κωλύεται (βλ. διατύπωση οδηγιών συμμόρφωσης στο σκεπτικό αποφάσεων και σε ΣτΕ 1333/2003, 165/2004, 3666/2006, 3065 και 3076/2007).

Η απόφαση ΣτΕ 2142/2016 – η οποία συνιστά αναμφίβολα εκδήλωση δικαστικού ακτιβισμού με θετικά αποτελέσματα– διαφέρει ουσιωδώς από τις ανωτέρω περιπτώσεις, αφού απορρίπτει το ένδικο βοήθημα με συνέπεια τη διατήρηση της προσβαλλόμενης πράξη σε ισχύ. Διαπιστώνει, ωστόσο, ότι το σύννομο της προσβαλλόμενης πράξης προϋποθέτει “δυνατότητα άμεσης αποζημίωσης” της θιγόμενης από την επανεπιβολή της ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης ιδιοκτήτριας. Για τη διάσωση, λοιπόν, της πράξης, επιβάλλει στη Διοίκηση την τήρηση συγκεκριμένης συμπεριφοράς, που διασφαλίζει τη συνδρομή της ως άνω προϋπόθεσης, εντός προθεσμίας που της τάσσει με το διατακτικό της απόφασής του. Η προσέγγιση αυτή του ακυρωτικού δικαστή θυμίζει αντίστοιχες νομολογιακές πρωτοβουλίες του γαλλικού Conseil d’Etat προς διάσωση της προσβαλλόμενης πράξης, οσάκις έκρινε ότι, παρά την πλημμέλειά της, αυτό καθαυτό το περιεχόμενο της ρύθμισης δεν ενέχει προσβολή της νομιμότητας που διέπει τη διοικητική δράση. Θα μπορούσε να αναφερθεί συναφώς η απόφαση CE, ass., 28 juin 2002, Villemain [RFDA 2002, 723, concl. Boissard, AJDA 2002, 586, chron. Donnat/Casas, RDP 2033, chron. Guettier], που εκδόθηκε επί αίτησης ακύρωσης κατά εγκυκλίου του Υπουργού Εξωτερικών, η οποία απέκλειε σαφώς, μετά τη θέσπιση του νόμου για το αστικό σύμφωνο αλληλεγγύης (PACS), πρόσωπα που συνδέονται με το σύμφωνο αυτό από ορισμένα οικονομικά πλεονεκτήματα που αναγνωρίζονται υπέρ των εγγάμων υπαλλήλων. Το Conseil d’Etat έκρινε ότι ο νόμος περί PACS δημιούργησε νέα νομική κατάσταση, οπότε στην κανονιστική εξουσία εναπόκειται να επιφέρει εντός εύλογης προθεσμίας τις αναγκαίες προσαρμογές στις εφαρμοστέες και προσβαλλόμενες εν προκειμένω διατάξεις ώστε να εξασφαλίσει τη συμβάτότητά τους προς την επελθούσα νομοθετική μεταβολή. Στη συνέχεια, υπέδειξε με παιδαγωγικό τρόπο και παραδειγματική σαφήνεια στη Διοίκηση σε τι θα πρέπει να συνίστανται οι αλλαγές καθώς και την εύλογη προθεσμία εντός της οποίας αυτές θα πρέπει να επέλθουν. Διευκρίνισε περαιτέρω ότι η παρατεταμένη αδράνεια της Διοίκησηςη (άπρακτη παρέλευση της ταχθείσας προθεσμίας) συνιστά επιγενόμενη παρανομία της προσβληθείσας ρύθμισης. Η απόρριψη, επομένως, της αίτησης ακύρωσης συνοδεύθηκε από σαφή και ρητή πρόσκληση στην κανονιστικώς δρώσα Διοίκηση να προβεί στις αναγκαίες προσαρμογές της ρύθμισής της [βλ. θετική κριτική του καθηγητή R. Chapus, Georges Vedel et l'actualité d'une "notion fonctionnelle": l'intérêt d'une bonne administration de la justice, RDP 1/2003, σ. 3-18]. Απόρριψη της αίτησης ακύρωσης με ταυτόχρονη διόρθωση των ουσιαστικών σφαλμάτων της προσβαλλόμενης πράξης, την οποία ερμήνευσε ορθώς και διέταξε τη Διοίκηση να λάβει τα προσήκοντα μέτρα δημοσίευσης της εν λόγω ορθής εκδοχής, περιέχει η απόφαση CE 22 mars 2002, Caisse d’assurance-accidents agricole du Bas Rhin, RFDA 2002, σ. 664.

H απόφαση ΣτΕ 2142/2016 υιοθετεί αναμφιβόλως πρωτότυπη και καινοτόμο νομολογιακή προσέγγιση, στο πνεύμα της παράδοσης του Ε΄ Τμήματος, που συχνά βρέθηκε στην πρωτοπορία των δικονομικών εξελίξεων επιλέγοντας λύσεις οι οποίες κατοχυρώθηκαν, στη συνέχεια, από τον νομοθέτη (βλ. αποφάσεις ΣτΕ 4357 και 4358/2011, 1422 και 1941/2013).

[Ενδεικτική βιβλιογραφία: Ηλ. Κουβαρά, Η απαγόρευση έκδοσης δικαστικών διαταγών προς τη Διοίκηση: Ένα αναχρονιστικό ταμπού προς επαναδιαπραγμάτευση; ΘΠΔΔ 7/2015, σ. 639· για τη σχετική προβληματική στο πεδίο του γαλλικού δικαίου, www.prevedourou.gr, Le pouvoir d’ injonction du juge administratif (η εξουσία του διοικητικού δικαστή να απευθύνει «διαταγές» στη διοίκηση), RFDA 3/2015 (πρόκειται για συνοπτική απόδοση των εισηγήσεων συνεδρίου που πραγματοποιήθηκε για τη συμπλήρωση 20 ετών από τη δημοσίευση του γαλλικού νόμου του 1995 με την οποία καθιερώθηκε ρητά η εξουσία του δικαστή να απευθύνει, στο ίδιο το κείμενο της απόφασής του, οδηγίες/διαταγές προς τη Διοίκηση για τη συμμόρφωσή της στην απόφασή του)˙ E. Πρεβεδούρου, Ο ακυρωτικός έλεγχος των διοικητικών πράξεων υπό το πρίσμα της ΕΣΔΑ, ΤομΤιμ Πέτρου Παραρά, 2012, σ. 811˙ F. Blanco, Pouvoirs du juge et contentieux administratif de la légalité: Contribution à l'étude de l'évolution et du renouveau des techniques juridictionnelles dans le contentieux de l'excès de pouvoir, Presses Universitaires d'Aix-Marseille - P.U.A.M., 2010].

Διάγραμμα της απόφασης ΣτΕ 2142/2016  Προσβαλλόμενη πράξη ΠΔ 2/2.5.2012 (150 τ.ΑΑΠΘ) με τίτλο «Άρση και επανεπιβολή απαλλοτρίωσης στο ακίνητο ιδιοκτησίας της ανώνυμης εταιρείας «ΠΑΓΟΠΟΙΕΙΟΝ - ΨΥΓΕΙΟΝ ΚΑΒΑΛΑΣ Α.Ε.», που περικλείεται από τις οδούς Χρ. Σμύρνης - Τενέδου - Αρματολών του εγκεκριμένου σχεδίου της Δημοτικής Ενότητας Καβάλας του Δήμου Καβάλας».

Προϋποθέσεις για την άρση ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης ή ρυμοτομικού βάρους – άρση και εκ νέου ρύθμιση του πολεοδομικού καθεστώτος του ακινήτου – συνεκτίμηση των υποχρεώσεων που απορρέουν από την συνταγματικώς κατοχυρωμένη ιδιοκτησία και από το άρθρο 24 του Συντάγματος – επανεπιβολή ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης με πρόβλεψη αποζημίωσης

4. Επειδή, η Διοίκηση, όταν διαπιστώνει ότι συντρέχουν κατ’ αρχήν οι προϋποθέσε ις για την άρση ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης ή ρυμοτομικού βάρους, είτε κατά την εξέταση αιτήματος του ενδιαφερόμενου ιδιοκτήτη που έχει υποβληθεί δια της διοικητικής οδού είτε ύστερα από την έκδοση δικαστικής απόφασης που ακυρώνει την άρνηση της Διοίκησης να ικανοποιήσει το σχετικό αίτημα, οφείλει να επιληφθεί προκειμένου να προβεί στην άρση της ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης ή του ρυμοτομικού βάρους και, ταυτοχρόνως, να ρυθμίσει εκ νέου το πολεοδομικό καθεστώς του συγκεκριμένου ακινήτου. Στη ρύθμιση αυτή προβαίνει η Διοίκηση ενόψει της υποχρέωσής της που απορρέει από την συνταγματικώς κατοχυρωμένη προστασία της ιδιοκτησίας, με συνεκτίμηση των κριτηρίων του άρθρου 24 του Συντάγματος. Η Διοίκηση, δηλαδή, δεν δεσμεύεται να καταστήσει, άνευ ετέρου, το ακίνητο οικοδομήσιμο, αλλά οφείλει να εξετάσει εάν συντρέχουν λόγοι που εξ αντικειμένου δεν επιτρέπουν τη δόμησή του και, περαιτέρω, να συνεκτιμήσει, κατά τρόπο τεκμηριωμένο, αφενός μεν τα μορφολογικά χαρακτηριστικά του συγκεκριμένου ακινήτου, καθώς και τα χαρακτηριστικά και το νομοθετικό καθεστώς του οικισμού και της ευρύτερης περιοχής στην οποία αυτό εντάσσεται, αφετέρου δε τις πολεοδομικές ανάγκες, στις οποίες περιλαμβάνεται προεχόντως η ανάγκη δημιουργίας κοινοχρήστων και κοινωφελών χώρων, καθώς και τον πολεοδομικό σχεδιασμό της περιοχής και, τέλος, τις δεσμεύσεις και κατευθύνσεις τυχόν υφισταμένου χωροταξικού σχεδίου ή Γενικού Πολεοδομικού Σχεδίου ή άλλων συναφών σχεδίων, προκειμένου να αποφεύγονται οι αποσπασματικές ρυθμίσεις. Ενόψει δε όλων των ανωτέρω εκτιμήσεων, η Διοίκηση οφείλει να κρίνει εάν η ιδιοκτησία πρέπει, για κάποιο νόμιμο λόγο, να παραμείνει εκτός πολεοδομικού σχεδιασμού ή να δεσμευθεί εκ νέου, με την επανεπιβολή ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης ή ρυμοτομικού βάρους, εφόσον συντρέχουν οι νόμιμες προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η δυνατότητα άμεσης αποζημίωσης των θιγόμενων ιδιοκτητών, ή να καταστεί οικοδομήσιμη, είτε με τους γενικούς όρους δόμησης είτε, ενδεχομένως, με ειδικούς όρους δόμησης, που πρέπει να καθορισθούν (βλ. ΣτΕ 3908/2007 επτ. κ.ά.). Η συνδρομή και των ως άνω προϋποθέσεων πρέπει να ερευνάται τελικώς από το όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα και η σχετική κρίση του πρέπει να έχει πλήρη και ειδική αιτιολογία, που μπορεί να προκύπτει και από τα στοιχεία του φακέλου. Κατά την έρευνα της συνδρομής σοβαρής πολεοδομικής ανάγκης που επιβάλλει την εκ νέου δέσμευση του ακινήτου και σοβαρής πρόθεσης και δυνατότητας για άμεση περαίωση της διαδικασίας συντέλεσης της αναγκαστικής απαλλοτρίωσής του, πρέπει να συνεκτιμάται η συμπεριφορά της Διοίκησης κατά το χρονικό διάστημα που διέρρευσε από την αρχική επιβολή του ρυμοτομικού βάρους μέχρι την άρση του, αλλά και το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί μέχρι την εκ νέου επιβολή του βάρους αυτού. Εξάλλου, η υπό τις ανωτέρω προϋποθέσεις επιβαλλόμενη νέα απαλλοτρίωση δεν αντιβαίνει ούτε προς τις συνταγματικές διατάξεις περί προστασίας της ιδιοκτησίας ούτε προς την υποχρέωση της Διοικήσεως να συμμορφώνεται με τις ακυρωτικές αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων (πρβλ. ΣτΕ 2867/2015, 1803/2015, 776/2008, 3935/2006, 3731/2005, 2297/2004).

Ιστορικό της διαφοράς

5.Επειδή, από τα στοιχεία του φακέλου προκύπτουν τα εξής: Mε το από 29.5.1985 Προεδρικό Διάταγμα (ΦΕΚ 279 Δ΄) επιβλήθηκε ρυμοτομική απαλλοτρίωση σε ακίνητο, που φέρεται ότι ανήκει στην αιτούσα και ευρίσκεται στη συμβολή των οδών Τενέδου και Χρυσοστόμου Σμύρνης στην Καβάλα, για τη δημιουργία χώρου πρασίνου. Από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου (βλ. γνωμοδότηση Κ.Σ.Χ.Ο.Π. 294/2009), εξάλλου, προκύπτει ότι το ίδιο ακίνητο είχε δεσμευθεί και κατά το παρελθόν με το από 27.7.1963 Β. Δ/μα (ΦΕΚ 118 Δ΄) και το από 15.1.1976 Πρ. Δ/μα (ΦΕΚ 46 Δ΄). Η απαλλοτρίωση του ακινήτου αυτού, εμβαδού, κατά την 456/2007 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Καβάλας, 4.808 τ.μ., το οποίο, κατά τα προαναφερόμενα, ευρίσκεται σε απόσταση μικρότερη των 500 μ. από τη θάλασσα, ουδέποτε συντελέσθηκε. Κατόπιν τούτου, με την ως άνω απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Καβάλας έγινε δεκτή προσφυγή της προαναφερόμενης εταιρείας και ακυρώθηκε η απόρριψη του αιτήματός της να αρθεί η ρυμοτομική απαλλοτρίωση. Το Δημοτικό Συμβούλιο του Δήμου Καβάλας με την 702/2008 γνωμοδότησή του, αφού έλαβε υπόψη του τα διαθέσιμα στοιχεία μελέτης του υπό εκπόνηση Γενικού Πολεοδομικού Σχεδίου της περιοχής, η οποία προέβλεπε το χαρακτηρισμό τμήματος της εν λόγω ιδιοκτησίας ως χώρου στάθμευσης και του υπολοίπου τμήματος ως χώρου ελευθέρου αστικού πρασίνου λόγω της έλλειψης χώρων πρασίνου στην περιοχή της συγκεκριμένης πολεοδομικής ενότητας, αποφάσισε την επανεπιβολή της απαλλοτρίωσης και την εγγραφή σε κωδικό απαλλοτριώσεων του προϋπολογισμού του, ποσού 1.874.000 ευρώ, για τη συντέλεσή της. Με την 107/2009 γνωμοδότησή του, το Κ.Σ.Χ.Ο.Π. τάχθηκε υπέρ της άρσης της επίμαχης ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης. H γνωμοδότηση αυτή στηρίχθηκε στην 107/20.5.2009 εισήγηση της Διεύθυνσης Πολεοδομικού Σχεδιασμού του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, στην οποία, μεταξύ άλλων, αναφέρεται ότι «Η Υπηρεσία μας υποχρεούται να προτείνει την άρση της ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης και τον αποχαρακτηρισμό της ιδιοκτησίας των αιτούντων από χώρο πρασίνου σε οικοδομήσιμο χώρο και επειδή: 1. Με την υπ’αρ. 456/2007 απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Καβάλας η Διοίκηση υποχρεούται να προβεί σε όλες τις απαραίτητες ενέργειες ώστε να αρθεί η απαλλοτρίωση…2…3. Ο Δήμος Καβάλας στο σκεπτικό της υπ’αριθμ. 702/2008 απόφασης αφενός αόριστα αναφέρει ότι υπάρχει έλλειμμα σε χώρους πρασίνου στην ΠΕ του Βύρωνα αφετέρου δεν προκύπτει ότι στον προϋπολογισμό του τρέχοντος έτους έχουν προβλεφθεί οι αναγκαίες, βάσει αντικειμενικών αξιών της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. πιστώσεις για την αποζημίωση των συγκεκριμένων ιδιοκτητών». Ως προς την τελευταία αυτή γνωμοδότηση του Κ.Σ.Χ.Ο.Π., οι υπηρεσίες του Δήμου Καβάλας εξέφρασαν αντιρρήσεις, προβάλλοντας λόγους τυπικούς και ουσιαστικούς. Εξάλλου, από τα σχετικά έγγραφα, τα οποία μνημονεύονται στη νεότερη 294/2009 γνωμοδότηση του Κ.Σ.Χ.Ο.Π., και ειδικότερα από την από 14.12.2009 εισήγηση της Διεύθυνσης Πολεοδομικού Σχεδιασμού του ΥΠΕΚΑ, προκύπτει ότι ο Δήμος Καβάλας, αφενός μεν είχε αποφασίσει (γνωμοδότηση 514/2009 του Δημοτικού Συμβουλίου) να συμπληρώσει την πίστωση των 1.874.800 ευρώ, η οποία ήταν ήδη εγγεγραμμένη σε συγκεκριμένο κωδικό του προϋπολογισμού του, με επιπλέον χρηματικό ποσό, σε περίπτωση που αυτό ήταν αναγκαίο, αφετέρου δε ότι οι πολεοδομικοί λόγοι που επέβαλλαν την επανεπιβολή της ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης ήταν ότι «η έλλειψη των ελεύθερων κοινόχρηστων χώρων στην πόλη της Καβάλας είναι εμφανής και το πλεόνασμα του πρασίνου περιμετρικά του οικισμού δεν μπορεί να υποκαταστήσει την έλλειψή του στο κέντρο της πόλης», ότι «ιδιαίτερα στη θέση της υπό συζήτηση ιδιοκτησίας, που βρίσκεται σε γειτνίαση με τη θάλασσα, ο ελεύθερος κοινόχρηστος χώρος πρασίνου είναι απαραίτητος … να μεσολαβεί, ώστε η μετάβαση από το δομημένο περιβάλλον έως την παραλία να γίνεται με διαβαθμισμένο τρόπο. Αυτό ισχύει για την κάθετη κίνηση από τον συνοικισμό στη θάλασσα» και ότι «Όσον αφορά τη γραμμική παραλιακή κίνηση στην πόλη, ο ελεύθερος κοινόχρηστος χώρος στη θέση αυτή θα έχει υπερτοπικό όφελος για όλη την πόλη …, καθώς θα συμβάλει σημαντικά στη βελτίωση των συνθηκών της παραλιακής διαδρομής, αλλά και [της] όψης της Καβάλας». Ενόψει τούτων, το Κ.Σ.Χ.Ο.Π. μετέβαλε την αρχική του άποψη και με την προαναφερόμενη 294/2009 νέα γνωμοδότησή του τάχθηκε υπέρ της επανεπιβολής της επίμαχης ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης. Η γνωμοδότηση αυτή βασίσθηκε στην από 14.12.2009 εισήγηση της Διεύθυνσης Πολεοδομικού Σχεδιασμού του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής , η οποία καταλήγει ως εξής: «Εισηγούμαστε στο ΣΧΟΠ την τροποποίηση του ρυμοτομικού σχεδίου Δήμου Καβάλας στο ακίνητο που βρίσκεται στη συμβολή των οδών Τενέδου και Χρυσοστόμου Σμύρνης με άρση και επανεπιβολή του χαρακτηρισμού του ως χώρου κοινοχρήστου πρασίνου σε συμμόρφωση της υπ‘αριθμ.456/2007 δικαστικής απόφασης και κατ’αποδοχή των αποφάσεων του Δ.Σ. του Δήμου Καβάλας … υπό την προϋπόθεση ότι ο Δήμος Καβάλας θα μεταφέρει το ποσό που έχει εγγράψει στον ΚΑ 30.7421.0004 και του συμπληρωματικού που τυχόν θα προκύψει κατά την προβλεπόμενη νόμιμη διαδικασία για τον καθορισμό της αξίας του ακινήτου που αφορά η εν λόγω δικαστική απόφαση, στον προϋπολογισμό του επομένου έτους (2010)». Ακολούθως, όπως προκύπτει από την αλληλογραφία ανάμεσα στον Δήμο Καβάλας και την ανωτέρω υπηρεσία του Υπουργείου ΠΕΚΑ, ο Δήμος Καβάλας, είχε, εν τω μεταξύ, περιέλθει σε αδυναμία δανειοδότησης για την αποζημίωση της επίμαχης ιδιοκτησίας, ζήτησε δε τη χρηματοδότηση της απαλλοτρίωσης του επίμαχου κοινόχρηστου χώρου από το ΕΤΕΡΠΣ, ήδη Πράσινο Ταμείο. Κατόπιν τούτου, και ύστερα από τη σχετική εισήγηση της Διεύθυνσης Πολεοδομικού Σχεδιασμού του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, το ΚΣΧΟΠ με την 51/2011 απόφασή του γνωμοδότησε τα εξής: «1. Το Συμβούλιο είναι υποχρεωμένο να συμμορφωθεί με την υπ’αριθμ. 456/2007 Δικαστική Απόφαση. 2. Συμφωνεί με τους αναφερόμενους στην εισήγηση πολεοδομικούς λόγους με την επανεπιβολή του χαρακτηρισμού του χώρου ως κοινόχρηστου και θεωρεί ως πρόσθετους λόγους επανεπιβολής τα εξής: Η θέση και ο προσανατολισμός του συγκεκριμένου χώρου στον οικιστικό ιστό της πόλης σε συνδυασμό με τον παρακείμενο αθλητικό χώρο και την παραλιακή ζώνη αποτελεί απαραίτητη στάση - διεύρυνση του κοινοχρήστου, παραλιακού μετώπου και χώρου εκτόνωσης της γειτνιάζουσας περιοχής. 3. Η εκφρασθείσα πρόθεση του ΥΠΕΚΑ για αποζημίωση του χώρου από τους πόρους του Πράσινου Ταμείου δεν αρκεί για την επανεπιβολή ρυμοτομικής απαλλοτρίωσης, δεδομένου ότι σύμφωνα με την 141/86 Εγκύκλιο του Υπουργείου, πρέπει να συντρέχουν αθροιστικά οι προϋποθέσεις που ορίζονται σε αυτήν. Θα πρέπει λοιπόν πριν την έκδοση της πράξης επανεπιβολής της ρυμοτομίας να εξασφαλιστεί η σχετική πίστωση…». Ενόψει αυτού, ακολούθησε η 1400/6.10.2011 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, με την οποία δεσμεύθηκε ποσό 36.992.632,95 ευρώ από τους πόρους του Πράσινου Ταμείου [Ν. 3889/2010 (ΦΕΚ 182 Α΄)] για την αποζημίωση δεκατεσσάρων ρυμοτομικών απαλλοτριώσεων, μεταξύ των οποίων και η επίμαχη του Δήμου Καβάλας. Περαιτέρω, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, με την 5070/18.12.2012 απόφαση του Υπουργού ΠΕΚΑ εγκρίθηκε η διάθεση πίστωσης για τμήμα του χρηματοδοτικού προγράμματος «απόκτηση και διαμόρφωση ελεύθερων χώρων στις πόλεις» και δεσμεύθηκε ποσό 11.945.916,92 ευρώ συνολικά για τέσσερις δήμους, για το δε Δήμο Καβάλας και ειδικά για την ιδιοκτησία της αιτούσας δεσμεύθηκε ποσό 1.874.800 ευρώ. Ακολούθως, το Πράσινο Ταμείο παρακατέθεσε το ανωτέρω συνολικό ποσό στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων στις 24.12.2012, σύμφωνα με την προαναφερόμενη 5070/2012 υπουργική απόφαση. Τέλος, από το από 3314/15.9.2014 έγγραφο απόψεων του Τμήματος Πολεοδομικών Εφαρμογών και Πολεοδομικού Σχεδιασμού του Δήμου Καβάλας προς το Δικαστήριο προκύπτει ότι στον προϋπολογισμό του Δήμου Καβάλας έγινε εγγραφή με κωδικό Κ.Α.30.7421.0004 «Απαλλοτρίωση ιδιοκτησίας ΠΑΓΟΠΟΙΕΙΟΝ - ΨΥΓΕΙΟΝ ΚΑΒΑΛΑΣ Α.Ε.» ποσού 1.874.800 ευρώ. Με την 5248π.ε./4.2.2013 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Αποκεντρωμένης Διοίκησης Μακεδονίας Θράκης (ΑΑΠ 69), αναθεωρήθηκε το Γενικό Πολεοδομικό Σχέδιο της Καβάλας και για τον συγκεκριμένο χώρο προβλέπεται χρήση «Αστικό Πράσινο - Ελεύθεροι Χώροι».

Υπαγωγή  

6. Επειδή, από τα προεκτεθέντα στοιχεία, και ιδίως από τις σχετικές εισηγήσεις της Διεύθυνσης Πολεοδομικού Σχεδιασμού του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, προκύπτει η σοβαρή πολεοδομική ανάγκη διατήρησης του επίδικου κοινόχρηστου χώρου, ο οποίος βρίσκεται στο στερούμενο ελεύθερων χώρων πρασίνου κέντρο της πόλης της Καβάλας, στο δε ισχύον ΓΠΣ του παρεμβαίνοντος Δήμου ο χώρος αυτός προβλέπεται ήδη ως χώρος πρασίνου. Προκύπτει επίσης, όχι μόνον η καταρχήν πρόθεση και η δυνατότητα της Διοίκησης να αποζημιώσει την θιγόμενη από την ρυμοτομική απαλλοτρίωση αιτούσα, ιδιοκτήτρια του εν λόγω χώρου, αλλά και η παρακατάθεση εκ μέρους του «Πράσινου Ταμείου» συγκεκριμένου χρηματικού ποσού υπέρ του παρεμβαίνοντος Δήμου Καβάλας προς το σκοπό καταβολής της αποζημίωσης που οφείλεται στην αιτούσα λόγω της ένδικης απαλλοτρίωσης. Υπό τα δεδομένα αυτά, εφόσον δηλαδή η κρίση της Διοίκησης περί συνδρομής των κατά νόμον προϋποθέσεων για την επανεπιβολή της απαλλοτρίωσης, με τον χαρακτηρισμό του επίδικου ακινήτου εκ νέου ως κοινόχρηστου χώρου πρασίνου, ευρίσκει έρεισμα στα στοιχεία του φακέλου, οι προσβαλλόμενες πράξεις είναι κατ’αρχήν, νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένες και, συνεπώς, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι οι λόγοι ακυρώσεως με τους οποίους προβάλλεται ότι η προσβαλλόμενη πράξη παραβιάζει τη συνταγματικά κατοχυρωμένη προστασία της ιδιοκτησίας και ότι η τροποποίηση του σχεδίου εχώρησε κατά κατάχρηση εξουσίας και κακή χρήση της διακριτικής ευχέρειας και κατά παράβαση «της αρχής της εμπιστοσύνης του πολίτη» και της αναλογικότητας. Εξάλλου, οι ισχυρισμοί της αιτούσας ότι το προσβαλλόμενο π.δ. είναι μη νόμιμο καθόσον, ήδη, πριν από τη δημοσίευσή του δεν υπήρχε εξασφαλισμένη πίστωση για την αποζημίωσή της, δεδομένου ότι, με την 1119/2012 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής η 2299/2011 απόφαση του ιδίου, η οποία και προέβλεπε τη χρηματοδότηση του παρεμβαίνοντος Δήμου από το Πράσινο Ταμείο, τροποποιήθηκε αναδρομικά από 27.4.2011, κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην περιλαμβάνεται πλέον ο εν λόγω Δήμος στους υπό χρηματοδότηση από το Ταμείο Δήμους, είναι απορριπτέοι προεχόντως διότι, όπως προαναφέρθηκε, το οικείο ποσό προς τον Δήμο Καβάλας για την συντέλεση της απαλλοτρίωσης έχει ήδη μεταφερθεί. Εξάλλου, η εν λόγω παρακατάθεση από το Πράσινο Ταμείο υπέρ του Δήμου Καβάλας δεν έγινε δυνάμει μόνον της ανωτέρω 2299/2011 απόφασης του Υπουργού Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής, αλλά, όπως προκύπτει από την ίδια την πράξη παρακατάθεσης, διενεργήθηκε και δυνάμει της 5070/18.12.2012 απόφασης του ιδίου Υπουργού, η οποία στο προοίμιό της επικαλείται, μεταξύ άλλων, και την ανωτέρω τροποποιητική 1119/2012 απόφαση.

Απόρριψη της αίτησης ακύρωσης (1η γνώμη) – Απόρριψη της αίτησης ακύρωσης και επιβολή υποχρεώσεων στη Διοίκηση (2η γνώμη) – Αναβλητική απόφαση προκειμένου να καταβληθεί το νομίμως ορισθέν ποσό της αποζημίωσης στην αιτούσα εταιρεία (3η γνώμη)

7.Επειδή, με τα ανωτέρω δεδομένα, κατά τη γνώμη του Συμβούλου Ι. Μαντζουράνη η κρινόμενη αίτηση είναι απορριπτέα. Άλλο δε είναι το ζήτημα της υποχρέωσης του Δήμου να προβεί στις κατά νόμο ενέργειες για την άμεση καταβολή της αποζημίωσης προς την δικαιούχο. Κατά τη συγκλίνουσα γνώμη του Προέδρου του Τμήματος και της Συμβούλου Μ. Κωνσταντινίδου, στην οποία προσχώρησε και ο Πάρεδρος Χ. Λιάκουρας, η υπό κρίση αίτηση είναι απορριπτέα. Οφείλει, όμως, ο παρεμβαίνων Δήμος Καβάλας, ενόψει του προεκτεθέντος ιστορικού της υπόθεσης, να επισπεύσει τις νόμιμες διαδικασίες προκειμένου να προβεί στην άμεση καταβολή προς την αιτούσα του ανωτέρω ποσού, καθώς και κάθε άλλου ποσού που θα ορισθεί αρμοδίως ως οφειλόμενο. Εάν δε εντός έτους από την κοινοποίηση της παρούσας απόφασης δεν έχει καταβληθεί στην αιτούσα το εν λόγω ποσό, τότε εκείνη, εκτός από άλλες τυχόν αξιώσεις της, θα δικαιούται, ενόψει και πάλι του εκτεθέντος ιστορικού της υπόθεσης, σε άμεση υποβολή αιτήματος προς άρση της επιβληθείσας με την προσβαλλόμενη πράξη δέσμευσης, η οποία στην περίπτωση αυτή θα είναι υποχρεωτική. Τέλος, κατά τη γνώμη των Συμβούλων Θ. Αραβάνη και Μ. Σωτηροπούλου, στην οποία προσχώρησε και ο Πάρεδρος Χ. Παπανικολάου, πρέπει να αναβληθεί η έκδοση οριστικής απόφασης, προκειμένου ο παρεμβαίνων Δήμος Καβάλας, εντός οκτώ μηνών από την κοινοποίηση της παρούσας να καταβάλει το νομίμως ορισθέν ποσό της αποζημίωσης στην αιτούσα εταιρεία. Άλλως η κρινόμενη αίτηση θα πρέπει να γίνει δεκτή λόγω της μη πλήρωσης της προϋπόθεσης της άμεσης αποζημίωσης της θιγόμενης ιδιοκτήτριας, όπως αυτή έχει εκτεθεί ανωτέρω στη σκέψη 4. Υπό τα δεδομένα αυτά, καμία από τις ως άνω τρεις γνώμες δε σχημάτισε απόλυτη πλειοψηφία. Κατόπιν αυτού, και κατ΄ εφαρμογή του άρθρου 34 παρ. 2 του π.δ. 18/1989, το μέλος που υποστήριξε την ασθενέστερη (πρώτη) γνώμη προσχώρησε στην δεύτερη, η οποία έτσι έλαβε την απόλυτη πλειοψηφία των μελών.

8. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να απορριφθεί, σύμφωνα, όμως, με τα διαλαμβανόμενα στο σκεπτικό, και να γίνει δεκτή η ασκηθείσα παρέμβαση. Κατά τη μειοψηφήσασα γνώμη, η εκδίκαση της υπό κρίση αίτησης θα έπρεπε να αναβληθεί προκειμένου ο παρεμβαίνων Δήμος να προβεί στις αναφερόμενες στην προηγούμενη σκέψη ενέργειες.

Διατακτικό Απορρίπτει την αίτηση.

Υποχρεώνει τον παρεμβαίνοντα Δήμο Καβάλας να επισπεύσει τις νόμιμες διαδικασίες προκειμένου να προβεί στην άμεση καταβολή προς την αιτούσα του μνημονευόμενου στη σκέψη 5 ποσού, καθώς και κάθε άλλου ποσού που θα ορισθεί αρμοδίως ως οφειλόμενο. Εάν δε εντός έτους από την κοινοποίηση της παρούσας απόφασης δεν έχει καταβληθεί στην αιτούσα το εν λόγω ποσό, τότε εκείνη, εκτός από άλλες τυχόν αξιώσεις της, θα δικαιούται, ενόψει του εκτεθέντος ιστορικού της υπόθεσης, σε υποβολή αιτήματος προς άρση της επιβληθείσας με την προσβαλλόμενη πράξη δέσμευσης, κατά τα ειδικώς εκτιθέμενα στο σκεπτικό.

πηγή : https://www.prevedourou.gr