Η ποινική υπόσταση της άρνησης ιστορικού γεγονότος υπό το πρίσμα της απόφασης Perincek κατά Ελβετίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, της 17ης Δεκεμβρίου 2013 [της AΦΡΟΔΙΤΗ ΒΟΛΗ, Υπ. Διδάκτορα Ποινικού Δικαίου Νομικής Σχολής, Ludwig-Maximilian Πανεπιστημίου Μονάχου, Δικηγόρου]

«Όταν δεν είναι αναγκαίο να ψηφιστεί ένας νόμος, τότε είναι αναγκαίο να μην ψηφιστεί» - Charles de Montesquieu

 Ο αφορισμός του Montesquieu καθίσταται επίκαιρος με τις δικαστικές αποφάσεις των τελευταίων δύο ετών που εξετάζουν τη σχέση έντασης και τη δυνατότητα εναρμόνισης της ελευθερίας έκφρασης με τη συμβολική νομοθεσία, που ποινικοποιεί την άρνηση ιστορικών γεγονότων1, ιδίως γενοκτονιών. Η πιο πρόσφατη από αυτές τις αποφάσεις είναι η απόφαση Perincek κατά Ελβετίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων τουΑνθρώπου (ΕΔΔΑ)2.

 Ι. Η απόφαση Perincek κατά Ελβετίας

Στις 17 Δεκεμβρίου 2013 το ΕΔΔΑ απεφάνθη, με πλειοψηφία πέντε έναντι δύο, ότι η Ελβετία παραβίασε την ελευθερία έκφρασης (άρθρο 10 ΕΣΔΑ) του επικεφαλής του τουρκικού Εργατικού Κόμματος, Doğun Perincek, διατης ποινικής καταδίκης του λόγω της δημόσιας άρνησης της αρμενικήςγενοκτονίας3. Η Ελβετία ζήτησε, εντός της προβλεπόμενης τρίμηνης προθεσμίας4 την παραπομπή της υπόθεσης ενώπιον του Τμήματος Ευρείας Σύνθεσης, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η επανεξέταση της υπόθεσης.

Η υπόθεση ανάγεται στο 2005, όταν ο Doğun Perincek, επικεφαλής του Τουρκικού Εργατικού Κόμματος, χαρακτήρισε σε συνέδρια στην Ελβετία την αρμενική γενοκτονία ως ένα «διεθνές ψεύδος» και αρνήθηκε δημοσίως ότι η Οθωμανική Αυτοκρατορία είχε τελέσει το έγκλημα της γενοκτονίας.

Κατόπιν τούτου, η ένωση “Ελβετία – Αρμενία” υπέβαλε μήνυση στις 15 Ιουλίου 2005.

Στις 9 Μαρτίου 2007, το αρμόδιο ελβετικό δικαστήριο απεφάνθη ότι ο Perincek παραβίασε το άρθρο 261 bis5 του Ελβετικού Ποινικού Κώδικα περί φυλετικών διακρίσεων, σύμφωνα με το οποίο «όποιος αρνείται, υποτιμά χονδροειδώς ή επιδιώκει τη δικαιολόγηση γενοκτονίας ή άλλων εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας με τρόπο που προσκρούει στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια, εξαιτίας της φυλής, της εθνικότητας ή του θρησκεύματος [...], τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τρία έτη ή με χρηματική ποινή». Το δικαστήριο επεσήμανε ότι η αρμενική γενοκτονία είναι, όπως και το Ολοκαύτωμα, αναγνωρισμένο από το ελβετικό κοινοβούλιο ιστορικό γεγονός, επομένως δεν απαιτείται παραπομπή στις ιστορικές πηγές, προκειμένου να τεκμηριωθεί η γενοκτονία. Μετά την απόρριψη6 της αναίρεσής του από το Ελβετικό Ακυρωτικό Δικαστήριο, ο Perincek προσέφυγε στο Δικαστήριο του Στρασβούργου, ισχυριζόμενος ότι η απόφαση της ελβετικής δικαιοσύνης προσέβαλε το δικαίωμα στην ελεύθερη έκφραση (άρθρο 10 ΕΣΔΑ), διότι το εφαρμοσθέν άρθρο περί φυλετικών διακρίσεων (261 bis παρ. 4 του ελβετικού Ποινικού Κώδικα) αφενός στερείται ακριβείας και αφετέρου η καταδίκη του δεν εξυπηρέτησε κάποιο νόμιμο σκοπό, ούτε υπαγορεύθηκε από «αναγκαιότητα μιας δημοκρατικής κοινωνίας».

 Στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 107 της ΕΣΔΑ απαριθμούνται πε ριοριστικά λόγοι νομιμοποιητικοί του περιορισμού της ελευθερίας έκφρασης που αποτελούν μέτρα αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία. Στο πλαίσιο του ελέγχου της συμβατότητας της καταδίκης του Perincek με την ελευθερία έκφρασης, όπως αυτή κατοχυρώνεται στην ΕΣΔΑ, το Δικαστήριο εξετάζει την αναγκαιότητά της εντός μιας δημοκρατικής κοινωνίας.

Αφετηρία της ποινικής αξιολόγησης του Perincek είναι η εξέταση της καταχρηστικότητας (άρθρο 17 ΕΣΔΑ) της προσφυγής, με την οποία τίθεται φρένο σε ενδεχόμενη χειραγώγηση και καταστρατήγηση, με χαρακτηριστικό παράδειγμα τον Garaudy, για τον οποίο το ΕΔΔΑ έκρινε ότι επιχείρησε να εκτρέψει την ελευθερία έκφρασης σε «σκοπούς αντίθετους στο γράμμα και το πνεύμα της Σύμβασης» 8. Σε αυτό το βήμα, παρουσιάζει ενδιαφέρον η στάση του Δικαστηρίου στην απόφαση Perincek σε ένα δορυφορικό, αλλά σχετικό με την υπόθεση ζήτημα, μέσω του οποίου αποσαφηνίζεται η ανεκτικότητα του δικαστηρίου απέναντι στο λόγο που δοκιμάζει ή επιβεβαιώνει το πεπερασμένο του δικαιώματος της ελεύθερης έκφρασης. Μνημονεύοντας τις αποφάσεις Norwood κατά Ηνωμένου Βασιλείου και Ivanov κατά Ρωσίας, το Δικαστήριο χαρακτηρίζει τις «πολιτικές ομιλίες που υποκινούν μίσος βασιζόμενες σε θρησκευτικές, εθνοτικές ή πολιτισμικές προκαταλήψεις» ως απειλή για τη δημόσια τάξη, την κοινωνική ειρήνη και την πολιτική σταθερότητα σε δημοκρατικά κράτη9. Κατά αυτήν την προσέγγιση, η ρητορική μίσους χαράσσει τα όρια του εννοιολογικού περιεχομένου της ελευθερίας έκφρασης, είναι ασυμβίβαστη με τις θεμελιώδεις αρχές της Σύμβασης, τις δημοκρατικές αρχές και τα ανθρώπινα δικαιώματα και ως εκ τούτου η επίκληση του δικαιώματος της ελευθερίας έκφρασης από τον εμπνευστή του μισαλλόδοξου λόγου απορρίπτεται από το Δικαστήριο ως καταχρηστική. Το ΕΔΔΑ δεν περιορίζεται, δηλαδή, σε έναν γενικόλογο αφορισμό της ρητορικής μίσους, αλλά την εξαιρεί από το προστατευτικό πεδίο του άρθρου 10,10 μη θεωρώντας, συνεκδοχικά το περιεχόμενό της ως προϊόν ελεύθερης έκφρασης, αλλά ως προϊόν μίσους που διαταράσσει τη δημόσια τάξη και τη δημοκρατική κοινωνία11.

CASE OF PERİNÇEK v. SWITZERLAND (Application no. 27510/08) [Υπόθεση έκφρασης γνώμης αμφισβήτησης της γενοκτονίας των Αρμενίων]

Δεδομένα της υπόθεσης: Στις 7 Μαΐου, 17 Ιουλίου και 18 Σεπτεμβρίου του 2005, ο Doğu Perinçek, διδάκτωρ Νομικής και πρόεδρος του Τουρκικού Κόμματος Εργασίας, έλαβε μέρος σε σειρά δημόσιων εκδηλώσεων στην Ελβετία. Κατά την διάρκεια των εν λόγω εκδηλώσεων, πραγματοποίησε ομιλίες στις οποίες αρνήθηκε ότι οι πολιτικές και οι πρακτικές της Οθωμανικής Αυτοκρατορίας εναντίον των Αρμενίων που ξεκίνησαν το 1915 και συνεχίστηκαν και τα επόμενα χρόνια αποτελούσαν γενοκτονία. Παράλληλα, χαρακτήρισε τον όρο «Αρμενική γενοκτονία» ως «διεθνές ψέμα». Τα σχόλια του πραγματοποιήθηκαν υπό διαφορετικά υπόβαθρα: κατά τη διάρκεια συνέντευξης τύπου στη Λωζάνη, κατά τη διάρκεια συνεδρίου στο Όπφικον για τον εορτασμό της σύναψης της συνθήκης της Λωζάνης και κατά της διάρκεια συνάντησης του κόμματος στο οποίο προεδρεύει στo Κένιτζ.

 

Ανάμεσα στη δεύτερη και στην τρίτη ομιλία του στην Ελβετία και πιο συγκεκριμένα στις 15 Ιουλίου του 2005, ο σύλλογος Ελβετία-Αρμενία κατέθεσε μήνυση εναντίον του εξαιτίας των ανωτέρω χαρακτηρισμών του. Με απόφαση τους τον Μάρτιο του 2007, το Δικαστήριο της Λωζάνης έκρινε τον εναγόμενο ένοχο για «φυλετική διάκριση» («racial discrimination») με βάση το άρθρο 261 παράγραφος 4 του Ελβετικού Ποινικού Κώδικα, επιβάλλοντας του διάφορες ποινές όπως χρηματικά πρόστιμα, τα οποία μπορούσαν να αντικατασταθούν με την ποινή της φυλάκισης. To εν λόγω δικαστήριο επισήμανε ότι η γενοκτονία των Αρμενίων είναι ένα αποδεδειγμένο γεγονός, αναγνωρισμένο από την ελβετική κοινή γνώμη, παραπέμποντας σε διάφορα ελβετικά κοινοβουλευτικά όργανα, σε νομικές δημοσιεύσεις αλλά και σε διάφορες δηλώσεις από ομοσπονδιακές αρχές αλλά και από τις αντίστοιχες τοπικές αρχές των ελβετικών καντονιών. Προς επίρρωση των επιχειρημάτων του, το δικαστήριο της Λωζάνης προέβαλε την αναγνώριση της γενοκτονίας των Αρμενίων από αρκετούς διεθνείς οργανισμούς όπως από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο της Ευρώπης. Επιπροσθέτως, θεώρησε ότι οι δηλώσεις του Perinçek είχαν ρατσιστική φύση και δεν συνέβαλαν στον ιστορικό διάλογο επί του θέματος.

 

Στις 13 Ιουνίου του 2007, η έφεση που πραγματοποίησε ο Perinçek εναντίον της καταδικαστκής απόφασης απορρίφθηκε από το Δικαστήριο του Καντονίου του Βω, το οποίο σημείωσε ότι η ελβετική νομοθεσία έχει αποδεχτεί την γενοκτονία των Αρμενίων ως ιστορικό γεγονός σε ανάλογο πνεύμα με την αναγνώριση της γενοκτονίας των Εβραιών κατά τη διάρκεια του Δευτέρου Παγκοσμίου Πολέμου. Ακόλουθη έφεση του εναγομένου στο Ομοσπονδιακό δικαστήριο της Ελβετίας με αίτημα την ακύρωση της απόφασης και την απαλλαγή του από κάθε ευθύνη και ποινικές διώξεις, απορρίφθηκε στις 12 Δεκεμβρίου του 2007.

 

Εξαντλώντας τα εσωτερικά ελβετικά ένδικα μέσα, ο Perinçek στράφηκε ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιώματων του Ανθρώπου προβάλλοντας ότι η καταδίκη του από τις ελβετικές αρχές για τη δημόσια δήλωση με την οποία αρνούταν την ύπαρξη γενοκτονίας των Αρμενίων προσέβαλλε το δικαίωμα ελευθερίας λόγου του όπως αυτό κατοχυρώνεται και προστατεύεται από το άρθρο 10 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου. Ειδικότερα, ισχυρίστηκε ότι οι συνέπειες της παραβίασης του άρθρου 261 παραγράφος 4 του Ελβετικού Ποινικού Κώδικα βάσει του οποίου καταδικάστηκε δεν ηταν επαρκώς προβλεπόμενες και ότι η καταδίκη του δεν δικαιολογήθηκε από κάποιον θεμιτό σκοπό. Επίσης, προέβαλε το επιχείρημα ότι η παραβίαση του δικαιώματος ελευθερίας λόγου του δεν ηταν αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία. Η προσφυγή του Perinçek ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου πραγματοποιήθηκε στις 10 Ιουνίου του 2008.

 

Σκεπτικό της αρχικής απόφασης του ΕΔΔΑ: Στις 17 Δεκεμβρίου του 2013 το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο αποφάσισε με 5 ψήφους υπέρ και 2 ψήφους κατά, ότι υπήρξε παραβίαση του άρθρου 10 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του ανθρώπου. Πιο συγκεκριμένα, το δικαστήριο θεώρησε ότι η δικαιολογία που προέβαλαν οι ελβετικές αρχές προκειμένου να καταδικάσουν τον Perinçek ήταν ανεπαρκείς. Παραλλήλα οι ελβετικές αρχές δεν απέδειξαν ότι η καταδίκη του εναγομένου ήταν επιβεβλημένη σε μία δημοκρατική κοινωνία προκειμένου να προστατευθεί η μνήμη των συγγενών των θυμάτων των γεγονότων που διαδραματίστηκαν από το 1915 και ύστερα ούτε εξυπηρετούσε κάποια «πιεστική κοινωνική ανάγκη» («pressing social need”), δοθέντος μάλιστα του γενονότος ότι δεν υπάρχει μια «γενική συναίνεση» («general consensus») υπό την έννοια οτι μόνο περίπου 20 κράτη από τα 196 αναγνωρισμένα ή υπό αναγνώριση έχουν αναγνωρίσει τα συγκεκριμένα γεγονότα ως «Αρμενική γενοκτονία».

ΑΠ.Ολ 17/2015: "Ενιαίο μισθολόγιο - Επίδομα 176 ευρώ - Πρόσθετη παρέμβαση -Συνδικαλιστικές οργανώσεις - Αρχή ισότητας - Διακριτική ευχέρεια - Επέκταση ευνοϊκών μισθολογικών ρυθμίσεων - Αναίρεση για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου - Αίτημα για προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΕ"

Αριθμός 17/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΕ ΠΛΗΡΗ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές της πλήρους Ολομελείας: Αθανάσιο Κουτρομάνο, Πρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Νικόλαο Λεοντή, Σπυρίδωνα Μιτσιάλη, Βιολέττα Κυτέα, Βασιλική Θάνου - Χριστοφίλου και Παναγιώτη Ρουμπή, Αντιπρόεδρους του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Φράγκο, Ιωάννη Γιαννακόπουλο, Δημήτριο Κράνη, Χριστόφορο Κοσμίδη, Δημήτριο Κόμη, Αντώνιο Ζευγώλη, Ασπασία Καρέλλου - Εισηγήτρια, Εμμανουήλ Κλαδογένη, Γεώργιο Σακκά, Χρυσούλα Παρασκευά, Μαρία Γαλάνη - Λεοναρδοπούλου, Μιχαήλ Αυγουλέα, Παναγιώτη Χατζηπαναγιώτη, Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Πάνο Πετρόπουλο, Ευγενία Προγάκη, Ασπασία Μαγιάκου, Βασίλειο Πέππα, Χαράλαμπο Καλαματιανό, Μαρία Χυτήρογλου, Ειρήνη Καλού, Αρτεμισία Παναγιώτου, Χαράλαμπο Μαχαίρα, Απόστολο Παπαγεωργίου, Παναγιώτη Κατσιρούμπα, Χρήστο Βρυνιώτη, Δημήτριο Γεώργα, Δημήτριο Τζιούβα, Ιωάννη Μαγγίνα, Σοφία Καρυστηναίου, Δήμητρα Κοκοτίνη και Διονυσία Μπιτζούνη, Αρεοπαγίτες (κωλυομένων των λοιπών Δικαστών της σύνθεσης).

 

Συνεδρίασε δημόσια στο Μέγαρό του, στις 23 Απριλίου 2015, με την παρουσία της Εισαγγελέως του Αρείου Πάγου Ευτέρπης Κουτζαμάνη και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

.................................................

 

(...) ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

 

Με την υπ’ αριθμ. 1320/2013 ομόφωνη απόφαση του Β1 Πολιτικού Τμήματος του Αρείου Πάγου παραπέμφθηκαν στην πλήρη Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 563 παρ. 2 περ. β’ του Κ.Πολ.Δ. και 23 παρ. 2 εδ. γ’ του Ν. 1756/1988, όπως το δεύτερο τροποποιήθηκε με το άρθρο 16 παρ. 1 του Ν. 2331/1995, οι από το άρθρο 560 αρ. 1 του Κ.Πολ.Δ. λόγοι αναίρεσης, της από 27-4-2011 αίτησης του Ελληνικού Δημοσίου, για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 42/2009 απόφασης του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Ιωαννίνων, με τους οποίους προβάλλονται οι αιτιάσεις ότι το Πολυμελές Πρωτοδικείο παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 του Συντάγματος, 1,2 και 13 του Ν. 2738/1999 και 14 του Ν. 3016/2002, με το να δεχθεί ότι μοναδική προϋπόθεση για τη χορήγηση της ειδικής παροχής των 176 ευρώ, των υπαλλήλων του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των ΝΠΔΔ, είναι η υπαγωγή τους στο ενιαίο μισθολόγιο της Δημόσιας Διοίκησης. Ειδικότερα, παραπέμπεται στην παρούσα πλήρη Ολομέλεια το ζήτημα, αν κατ’ εφαρμογή της συνταγματικής αρχής της ισότητας, επεκτείνεται η χορήγηση της παροχής των 176 ευρώ σε κατηγορίες υπαλλήλων που υπάγονται στο ενιαίο μισθολόγιο της Δημόσιας Διοίκησης και αμείβονται σύμφωνα με αυτό, ως μόνη προϋπόθεση για τη χορήγηση της παροχής αυτής, εξομοιούμενης με προσαύξηση του μισθού, χωρίς διάκριση σε χαμηλόμισθους ή μη υπαλλήλους ή η χορήγησή της εξαρτάται από τη συνδρομή των προϋποθέσεων του άρθρου 14 του Ν. 3016/2002, καθόσον το ζήτημα αυτό είναι εξαιρετικής σημασίας, διότι αφορά μεγάλη κατηγορία εργαζομένων.

 

Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 226 παρ. 4 Κ.Πολ.Δ. που έχει γενική εφαρμογή, "Ο δικαστής που διευθύνει τη συζήτηση σημειώνει στο πινάκιο αν η συζήτηση έγινε κατ’ αντιμωλία ή ερήμην ή αναβλήθηκε ή ματαιώθηκε. Αν η συζήτηση αναβληθεί ο γραμματέας οφείλει αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε. Κλήση διαδίκου για εμφάνιση στη δικάσιμο αυτή δεν χρειάζεται και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων". Κατά την έννοια της διάταξης αυτής επί διαδοχικών αναβολών, εκάστη εκ του πινακίου αναβολή ισχύει ως κλήτευση παντός διαδίκου για τη νέα, μετ’ αναβολή δικάσιμο, χωρίς να χρειάζεται επανάληψη της κλήτευσης του απολειπομένου διαδίκου κατά τη δικάσιμο στην οποία δόθηκε η αναβολή, υπό την προϋπόθεση ότι αυτός είτε είχε κλητευθεί νομίμως για να παρασταθεί στην αρχική δικάσιμο είτε, σε περίπτωση που δεν είχε κλητευθεί νομίμως, είχε παρασταθεί προσηκόντως κατά την αρχική δικάσιμο, χωρίς να προβάλει την έλλειψη ή την ελαττωματικότητα της κλήτευσής του. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 576 παρ. 1 Κ.Πολ.Δ. αν ο διάδικος που επισπεύδει τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Αρειος Πάγος συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι.

"Η ΑΞΙΩΣΗ ΧΡΗΜΑΤΙΚΗΣ ΙΚΑΝΟΠΟΙΗΣΕΩΣ ΛΟΓΩ ΗΘΙΚΗΣ ΒΛΑΒΗΣ ΣΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ" [του ΑΝΤΩΝΗ Π.ΑΡΓΥΡΟΥ, ΔΙΚΗΓΟΡΟΥ ΣΤΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ]

«Χρώμεθα δε πολιτεία  ού ζηλούση  τους των πέλας  νόμους…»[1]

1. Η ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ

1.1-Mε τις διατάξεις του άρθρου 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, ορίζεται ότι: ΄΄Για παράνομες πράξεις[2] ή παραλείψεις των οργάνων[3] του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση‚ εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάριν του γενικού συμφέροντος[4]. Μαζί με το δημόσιο ευθύνεται εις ολόκληρον και το υπαίτιο πρόσωπο‚ με την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεων για την ευθύνη των Υπουργών».

Περαιτέρω, με τις διατάξεις του άρθρου 106 του ΕισΝΑΚ ορίζεται ότι, οι ανωτέρω διατάξεις εφαρμόζονται και για την ευθύνη νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου[5] από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους.

1.2.- Mε το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ καθιερώνεται “ειδική αδικοπραξία” για την περίπτωση βλάβης ιδιώτη. Ως αδικοπραξία, κατά την έννοια του άρθρου 932 του Α.Κ. νοείται πάσα παράνομη πράξη ή παράλειψη, που γεννά υποχρέωση αποζημιώσεως[6] και όχι μόνο η κατά το άρθρο 914 Α.Κ. αδικοπραξία (βλ. Πατεράκης, Η χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, 1995, σελ. 253, 263, Δεληγιάννης-Κορνηλάκης, Ειδικό Ενοχικό ΙΙΙ, 1992, σελ. 290). Η ύπαρξη ηθικής βλάβης διαπιστώνεται βάσει των διδαγμάτων της κοινής πείρας και της λογικής[7], και δεν απαιτείται να ταχθούν αποδείξεις (Δ.Εφ.Α 883/2000, Δ.Εφ.Α 1013/1998, ΔιΔικ 1999, 686. Γι’ αυτό το λόγο μάλιστα η σχετική κρίση δεν ελέγχεται αναιρετικά[8] (Πατεράκης, ανωτ. Σελ. 262, Δεληγιάννης-Κορνηλάκης, ανωτ. Σελ. 297).

2.3.- Για την θεσπιζομένη με το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα ευθύνη του Δημοσίου[9] προς αποζημίωση από παράνομες[10] πράξεις και παραλείψεις ή υλικές ενέργειες των οργάνων του κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας, η οποία έχει ανατεθεί σε αυτά, απαιτείται η πράξη[11] ή η παράλειψη[12] ή η υλική[13] ενέργεια των οργάνων του Δημοσίου να είναι παράνομη[14], δηλαδή να αντίκειται σε κανόνα δικαίου, με τον οποίο προστατεύεται ορισμένο ατομικό δικαίωμα ή συμφέρον (ΣτΕ 3587/1997, 3214/2004). Η θεσπιζομένη αστική ευθύνη είναι αντικειμενική (ΑΠ466/1969 ΝοΒ18,50)[15] Η καθιέρωση αντικειμενικής ευθύνης βάσει του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ έχει ως συνέπεια να μην παρίσταται ανάγκη να επικαλεσθεί ο ενάγων και να αποδείξει πταίσμα του δημοσίου οργάνου.[16]

Απαραίτητη προϋπόθεση για τη αποζημίωση του ζημιωθέντος είναι η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου [17]μεταξύ της ζημίας και του συμβάντος προς το οποίο ο νόμος  συνδέει την υποχρέωση προς αποζημίωση(ΑΠ316/83,ΣτΕ. 3423/1999, ΣτΕ.2741/2000). Ειδικότερα όπως δέχθηκε η νομολογία :

2.3.1.- Η ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνον από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής πράξεως ή από τη μη νόμιμη παράλειψη εκδόσεως τέτοιας πράξεως, αλλά και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου ή από παραλείψεις οφειλομένων νομίμων υλικών ενεργειών αυτών, εφόσον οι υλικές αυτές ενέργειες ή παραλείψεις συνάπτονται με την οργάνωση και λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών ή των υπηρεσιών νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (Α.Ε.Δ. 5/1995, Σ.τ.Ε. 3457/2003, 1224/2002 1042/2007 ,κ.ά.). Περαιτέρω, κατά την έννοια των ίδιων διατάξεων, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, κατ’ ανάλογη εφαρμογή της διατάξεως του άρθρου 932 εδ. γ΄ του Αστικού Κώδικα.

2.3.2.-Γεννάται ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση για ζημία, η οποία προκλήθηκε από την πλημμελή εκτέλεση ή την παράλειψη εκτελέσεως από τα όργανα του επιβεβλημένου σ’ αυτά εκ του νόμου καθήκοντος. Περαιτέρω, κατά την έννοια της αυτής ως άνω διατάξεως, η υποχρέωση του Δημοσίου προς αποζημίωση αίρεται στην περίπτωση που η γενεσιουργός της ζημίας πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια ή παράλειψη υλικής ενέργειας έλαβε χώρα κατά παράβαση διατάξεως, η οποία έχει θεσπισθεί αποκλειστικά χάριν του γενικού συμφέροντος, όχι όμως και στην περίπτωση που η παραβιασθείσα διάταξη αποβλέπει, παραλλήλως με την προστασία του γενικού συμφέροντος, και στην προστασία δικαιώματος ή συμφέροντος των κατ’ ιδίαν προσώπων. (βλ. ΣτΕ 28/2000, 3706, 3919/2001,307/2007).

2.3.3.-Εάν κάποιο όργανο του Κράτους απομακρυνθεί από τη δημόσια υπηρεσία εξαιτίας παράνομης πράξεως της Διοικήσεως, δικαιούται να αξιώσει από το Ελληνικό Δημόσιο αποζημίωση προς αποκατάσταση της ζημίας, την οποία υπέστη εκ του ότι κατά τη διάρκεια της παράνομης απομακρύνσεώς του από την υπηρεσία δεν εισέπραξε το σύνολο των αποδοχών που θα εισέπραττε, αν δεν είχε απομακρυνθεί παρανόμως. Στο σύνολο δε των αποδοχών αυτών περιλαμβάνονται και τα πάσης φύσεως και οιασδήποτε μορφής επιδόματα, τα οποία καταβάλλονται στα όργανα του Κράτους που βρίσκονται σε ενεργό υπηρεσία, έστω και αν τα επιδόματα αυτά συναρτώνται, είτε κατά το νόμο είτε κατά τη φύση τους, προς ενεργό υπηρεσία, υπό μόνη την προϋπόθεση ότι καταβάλλονται παγίως και κατά τακτά χρονικά διαστήματα στους τελούντες σε ενεργό υπηρεσία (ΣτΕ 1553/2006 7μελούς, 3771, 2431/2004, 3303/2001, 2171/2000, πρβλ. και 3570/2003, 915/2001,520/2007). 

2.3.4.-Υφίσταται ευθύνη του Ελληνικού Δημοσίου προς αποζημίωση, κατ' εφαρμογή του άρθρου 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικος, από την εκ μέρους της Ελληνικής Πολιτείας νομοθέτηση δια των αρμοδίων, κατά το Σύνταγμα, οργάνων της ή εκ της παραλείψεως των οργάνων αυτών να νομοθετήσουν, όταν από την νομοθέτηση ή μη γεννάται αντίθεση προς  τους υπερκείμενους και επικρατούντες κανόνες δικαίου, όπως είναι διεθνείς Συνθήκες[18] και οι διατάξεις του Συντάγματος (ΣτΕ 3587/97,1141/99,5/2001). Η παραβίαση αυτή  δημιουργεί  αντικειμενική ευθύνη προς αποζημίωση  του Δημοσίου από  τις  διατάξεις  του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ (Ολ.ΑΠ 13/1991, ΣτΕ 3587/1997, 1141/1999. Από το συνδυασμό  των  διατάξεων  των  άρθρων 105 ΕισΝΑΚ, 914, 298 και 937 ΑΚ  προκύπτει ότι επί  αδικοπραξίας από  την  εκδήλωση  του ζημιογόνου γεγονότος γεννιέται υπέρ εκείνου που ζημιώθηκε αξίωση αποζημίωσης για όλη, και τη μέλλουσα, προβλεπτή, κατά την συνήθη πορεία των  πραγμάτων ζημία  (ΑΠ 1921/1988 ΝοΒ 1989, 1035, ΑΠ 317/1958, ΝοΒ 1958, 980, Πρβλ. ΑΠ  316/1986 ΝοΒ  1987,26). Προκειμένου περί αδικοπραξίας που δημιουργεί παράνομη κατάσταση, η διάρκεια της παράνομης αυτή κατάστασης δεν ανάγεται στους όρους υπό τους οποίους γεννιέται  το δικαίωμα αποζημίωσης, αλλά έχει σημασία μόνο για τον προσδιορισμό του ποσού της αποζημίωσης. Συνεπώς υφίσταται μία και όχι περισσότερες κατ' εξακολούθηση (παράνομες) πράξεις (ΑΠ 317/1958).

Εξάλλου κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ η ευθύνη του Δημοσίου καλύπτει κάθε θετική ή αποθετική ζημία του ζημιωθέντος από την παράνομη δραστηριότητα των οργάνων του Δημοσίου καθώς και χρηματική ικανοποίηση  λόγω ηθικής βλάβης (ΣτΕ 2643/1998 ΕΔΚΑ 1998,347). Το Δικαστήριο δύναται  αφού εκτιμήσει τα υπόψη του τιθέμενα πραγματικά περιστατικά, το βαθμό του πταίσματος, το είδος της προσβολής, την περιουσιακή και κοινωνική κατάσταση των μερών κλπ και με βάση τους κανόνες  της κοινής πείρας και λογικής  θα επιδικάσει τη χρηματική ικανοποίηση, καθορίζοντας συγχρόνως και το ποσό που θεωρεί εύλογο (ΑΠ 1577/1988)

2.3.5.-Κατά συνέπεια, από την εφαρμογή εκ μέρους των οργάνων του Δημοσίου διατάξεων της πολεοδομικής νομοθεσίας αντίθετων στο άρθρο 24 του Συντάγματος, διατάξεων που θεσπίζουν γενικώς τους όρους και τις προϋποθέσεις ανεγέρσεως των οικοδομών και κατά τούτο εξυπηρετούν το δημόσιο συμφέρον, αλλά παραλλήλως παρέχουν και σε κάθε ενδιαφερόμενο το δικαίωμα να λάβει άδεια οικοδομής υπό τις προϋποθέσεις και όρους που τάσσουν οι διατάξεις αυτές, γεννάται αξίωση σε βάρος του Δημοσίου προς αποκατάσταση της ζημίας που προκαλείται στο δικαιούχο από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του (Σ.τ.Ε. 2829/2005, πρβ. και 1920/1993,1047/2007 ).

"Βασική προσέγγιση των εγκλημάτων φοροδιαφυγής από ουσιαστική και δικονομική πλευρά" [Μελέτη Λάμπρου Σ.Τσόγκα, Εισαγγελέα Πρωτοδικών Θεσσαλονίκης]

Αρθρ. 66 παρ. 1α ν. 4174/2013, όπως αντικ. με αρθρ. 8 Ν. 4337/2015
ΜΗ πληρωμή Φόρου Εισοδήματος, ΕΝΦΙΑ ή ΕΦΑ
Για το αδίκημα αυτό απαιτείται όσον αφορά το φόρο εισοδήματος απόκρυψη εισοδημάτων από οπουδήποτε και αν προέρχονται, τα οποία είναι φορολογητέα κατά το νόμο φορολογίας εισοδήματος (ν. 4172/2013) μέσω της μη υποβολής φορολογικής δήλωσης ή μέσω της υποβολής ανακριβούς φορολογικής δήλωσης ή μέσω της καταχώρισης στα λογιστικά βιβλία εικονικών αγορών ή μέσω αναφοράς στη φορολογική δήλωση πληρωμής υπηρεσιών ή αγοράς αγαθών με τρόπο ώστε να μειώνεται η φορολογητέα ύλη ή αυτή να εξαφανίζεται. Εκτός από το δόλο απαιτείται ως υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου ο σκοπός μη πληρωμής του φόρου εισοδήματος. Όσον αφορά τη μη πληρωμή του ΕΝΦΙΑ απαιτείται η μη δήλωση και κατά συνέπεια απόκρυψη περιουσιακού στοιχείου (εμπράγματου δικαιώματος) κατά το άρθρο 1 Ν. 4223/2013 από το υποκείμενο του φόρου και κατά συνέπεια λόγω της εν λόγω απόκρυψης η μη πληρωμή του με τον τρόπο που ορίζεται στο άρθρο 8 Ν.4223/2013. Απαιτείται επίσης δόλος και περαιτέρω ως υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου η επιδίωξη της μη πληρωμής του φόρου.

Όσον αφορά τον ΕΦΑ, που αποτελεί ειδικό φόρο, που προβλέπεται στο άρθρο 51α παρ. 3 Ν. 2238/1994 για νομικά πρόσωπα και λοιπές οντότητες ισχύουν τα αναφερόμενα για τον ΕΝΦΙΑ.
Εκείνο που πρέπει να επισημανθεί είναι ότι το ανωτέρω υπαλλακτικώς μικτό αδίκημα τελείται όχι μέσω της μη καταβολής αλλά μέσω της ενέργειας απόκρυψης περιουσίας κατά την υποβολή δηλώσεων περιουσιακών στοιχείων (εισοδήματος, εμπράγματων δικαιωμάτων σε ακίνητα ανάλογα αν πρόκειται για εισόδημα ή ΕΝΦΙΑ και ΕΦΑ) ή με την παράλειψη υποβολής τέτοιων δηλώσεων.

Αν ο φόρος που αντιστοιχεί στο φορολογητέο εισόδημα ή στο εμπράγματο δικαίωμα υπερβαίνει ανά φορολογικό ή διαχειριστικό έτος το ποσό των 100.000ευρώ επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών. Αν ξεπερνά τις 150.000 ευρώ στη χρονική κλίμακα που προαναφέρθηκε επιβάλλεται κάθειρξη.
Η παραγραφή του εγκλήματος αρχίζει από την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της προσφυγή κατά των διαπιστωτικών πράξεων φορολογικής διαφοράς άλλως από την άπρακτη πάροδο των 30 ημερών από την ημέρα της επίδοσης των διαπιστωτικών πράξεων φοροδιαφυγής από την αρμόδια αρχή.
(Διαχειριστικό είναι το έτος στο οποίο ακόμη οι συναλλαγές είναι σε εξέλιξη και αποκτώνται ακόμη εισοδήματα. Οικονομικό -φορολογικό έτος είναι το κλεισμένο -εκκαθαρισμένο πια έτος για συναλλαγές και εισοδήματα)

Η ποινική δίωξη ασκείται μόνο μετά τα συνδρομή θετικών δικονομικών προϋποθέσεων. Δηλαδή μετά από υποβολή μηνυτήριας από τις υπηρεσίες φορολογικής διοίκησης (οικονομικές υπηρεσίες του Υπ.Οικονομικών), ή από τον Γεν.Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων ή από την Οικονομική Αστυνομία. Η υποβολή της μηνυτήριας αναφοράς γίνεται άμεσα με τη διαπίστωση της φορολογικής παράβασης από τις πιο πάνω υπηρεσίες. Η διαπίστωσή τους όμως γίνεται μέσα από τις διατυπώσεις του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (Ν. 4172/2013) η των νόμων για τον ΕΝΦΙΑ και ΕΦΑ (Ν. 4223/2013 , αρθρ. 51α παρ. 3 Ν. 2238/1994 αντίστοιχα). Συνεπώς μετά την τήρηση των διατυπώσεων των ανωτέρω διατάξεων αντίστοιχα για κάθε περίπτωση φόρου, αφού δηλ. συνταχθούν οι εκθέσεις ελέγχου, εκδοθούν τα φύλλα και οι πράξεις προσδιορισμού οφειλομένου φόρου υποβάλλεται άμεσα η μηνυτήρια αναφορά. Επομένως η ποινική διαδικασία ανεξαρτητοποιείται πλήρως στο στάδιο της ποινικής δίωξης από την πορεία της διοικητικής διαφοράς. Εναπόκειται πια στο Δικαστήριο να κρίνει αν πρέπει να αναβάλει την υπόθεση μέχρι την τελεσίδικη κρίση του Διοικητικού Δικαστηρίου. Ζήτημα βέβαια υφίσταται για το σημείο έναρξης τη παραγραφής σε περίπτωση άσκησης της ποινικής δίωξης, ενώ ακόμη είναι σε εκκρεμότητα η διαφορά στη διοικητική δίκη. Δεν νοείται να έχει ασκηθεί η ποινική δίωξη και η παραγραφή να μην έχει αρχίσει. Επομένως η έναρξη της παραγραφής με αφετηρία την τελεσίδικη κρίση του διοικητικού δικαστηρίου πρέπει να αφορά το διάστημα μέχρι να ασκηθεί η ποινική δίωξη και την πληροφορηθεί ο δράστης, οπότε και είναι δογματικά αναμενόμενο ότι διακόπτεται το διάστημα που η παραγραφή δεν αρχίζει να υπολογίζεται. Σχετικά επιχειρήματα μπορούν να αντληθούν από τη διακοπή παραγραφής σε διαρκή εγκλήματα με την άσκηση της ποινικής δίωξης (βλ. Μ.Μαργαρίτη, Ποινικός Κώδικας έτος 2003, σελ.62).