Η ποινική υπόσταση της άρνησης ιστορικού γεγονότος υπό το πρίσμα της απόφασης Perincek κατά Ελβετίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, της 17ης Δεκεμβρίου 2013 [της AΦΡΟΔΙΤΗ ΒΟΛΗ, Υπ. Διδάκτορα Ποινικού Δικαίου Νομικής Σχολής, Ludwig-Maximilian Πανεπιστημίου Μονάχου, Δικηγόρου]

«Όταν δεν είναι αναγκαίο να ψηφιστεί ένας νόμος, τότε είναι αναγκαίο να μην ψηφιστεί» - Charles de Montesquieu

 Ο αφορισμός του Montesquieu καθίσταται επίκαιρος με τις δικαστικές αποφάσεις των τελευταίων δύο ετών που εξετάζουν τη σχέση έντασης και τη δυνατότητα εναρμόνισης της ελευθερίας έκφρασης με τη συμβολική νομοθεσία, που ποινικοποιεί την άρνηση ιστορικών γεγονότων1, ιδίως γενοκτονιών. Η πιο πρόσφατη από αυτές τις αποφάσεις είναι η απόφαση Perincek κατά Ελβετίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων τουΑνθρώπου (ΕΔΔΑ)2.

 Ι. Η απόφαση Perincek κατά Ελβετίας

Στις 17 Δεκεμβρίου 2013 το ΕΔΔΑ απεφάνθη, με πλειοψηφία πέντε έναντι δύο, ότι η Ελβετία παραβίασε την ελευθερία έκφρασης (άρθρο 10 ΕΣΔΑ) του επικεφαλής του τουρκικού Εργατικού Κόμματος, Doğun Perincek, διατης ποινικής καταδίκης του λόγω της δημόσιας άρνησης της αρμενικήςγενοκτονίας3. Η Ελβετία ζήτησε, εντός της προβλεπόμενης τρίμηνης προθεσμίας4 την παραπομπή της υπόθεσης ενώπιον του Τμήματος Ευρείας Σύνθεσης, ενώπιον του οποίου εκκρεμεί η επανεξέταση της υπόθεσης.

Η υπόθεση ανάγεται στο 2005, όταν ο Doğun Perincek, επικεφαλής του Τουρκικού Εργατικού Κόμματος, χαρακτήρισε σε συνέδρια στην Ελβετία την αρμενική γενοκτονία ως ένα «διεθνές ψεύδος» και αρνήθηκε δημοσίως ότι η Οθωμανική Αυτοκρατορία είχε τελέσει το έγκλημα της γενοκτονίας.

Κατόπιν τούτου, η ένωση “Ελβετία – Αρμενία” υπέβαλε μήνυση στις 15 Ιουλίου 2005.

Στις 9 Μαρτίου 2007, το αρμόδιο ελβετικό δικαστήριο απεφάνθη ότι ο Perincek παραβίασε το άρθρο 261 bis5 του Ελβετικού Ποινικού Κώδικα περί φυλετικών διακρίσεων, σύμφωνα με το οποίο «όποιος αρνείται, υποτιμά χονδροειδώς ή επιδιώκει τη δικαιολόγηση γενοκτονίας ή άλλων εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας με τρόπο που προσκρούει στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια, εξαιτίας της φυλής, της εθνικότητας ή του θρησκεύματος [...], τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι τρία έτη ή με χρηματική ποινή». Το δικαστήριο επεσήμανε ότι η αρμενική γενοκτονία είναι, όπως και το Ολοκαύτωμα, αναγνωρισμένο από το ελβετικό κοινοβούλιο ιστορικό γεγονός, επομένως δεν απαιτείται παραπομπή στις ιστορικές πηγές, προκειμένου να τεκμηριωθεί η γενοκτονία. Μετά την απόρριψη6 της αναίρεσής του από το Ελβετικό Ακυρωτικό Δικαστήριο, ο Perincek προσέφυγε στο Δικαστήριο του Στρασβούργου, ισχυριζόμενος ότι η απόφαση της ελβετικής δικαιοσύνης προσέβαλε το δικαίωμα στην ελεύθερη έκφραση (άρθρο 10 ΕΣΔΑ), διότι το εφαρμοσθέν άρθρο περί φυλετικών διακρίσεων (261 bis παρ. 4 του ελβετικού Ποινικού Κώδικα) αφενός στερείται ακριβείας και αφετέρου η καταδίκη του δεν εξυπηρέτησε κάποιο νόμιμο σκοπό, ούτε υπαγορεύθηκε από «αναγκαιότητα μιας δημοκρατικής κοινωνίας».

 Στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 107 της ΕΣΔΑ απαριθμούνται πε ριοριστικά λόγοι νομιμοποιητικοί του περιορισμού της ελευθερίας έκφρασης που αποτελούν μέτρα αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία. Στο πλαίσιο του ελέγχου της συμβατότητας της καταδίκης του Perincek με την ελευθερία έκφρασης, όπως αυτή κατοχυρώνεται στην ΕΣΔΑ, το Δικαστήριο εξετάζει την αναγκαιότητά της εντός μιας δημοκρατικής κοινωνίας.

Αφετηρία της ποινικής αξιολόγησης του Perincek είναι η εξέταση της καταχρηστικότητας (άρθρο 17 ΕΣΔΑ) της προσφυγής, με την οποία τίθεται φρένο σε ενδεχόμενη χειραγώγηση και καταστρατήγηση, με χαρακτηριστικό παράδειγμα τον Garaudy, για τον οποίο το ΕΔΔΑ έκρινε ότι επιχείρησε να εκτρέψει την ελευθερία έκφρασης σε «σκοπούς αντίθετους στο γράμμα και το πνεύμα της Σύμβασης» 8. Σε αυτό το βήμα, παρουσιάζει ενδιαφέρον η στάση του Δικαστηρίου στην απόφαση Perincek σε ένα δορυφορικό, αλλά σχετικό με την υπόθεση ζήτημα, μέσω του οποίου αποσαφηνίζεται η ανεκτικότητα του δικαστηρίου απέναντι στο λόγο που δοκιμάζει ή επιβεβαιώνει το πεπερασμένο του δικαιώματος της ελεύθερης έκφρασης. Μνημονεύοντας τις αποφάσεις Norwood κατά Ηνωμένου Βασιλείου και Ivanov κατά Ρωσίας, το Δικαστήριο χαρακτηρίζει τις «πολιτικές ομιλίες που υποκινούν μίσος βασιζόμενες σε θρησκευτικές, εθνοτικές ή πολιτισμικές προκαταλήψεις» ως απειλή για τη δημόσια τάξη, την κοινωνική ειρήνη και την πολιτική σταθερότητα σε δημοκρατικά κράτη9. Κατά αυτήν την προσέγγιση, η ρητορική μίσους χαράσσει τα όρια του εννοιολογικού περιεχομένου της ελευθερίας έκφρασης, είναι ασυμβίβαστη με τις θεμελιώδεις αρχές της Σύμβασης, τις δημοκρατικές αρχές και τα ανθρώπινα δικαιώματα και ως εκ τούτου η επίκληση του δικαιώματος της ελευθερίας έκφρασης από τον εμπνευστή του μισαλλόδοξου λόγου απορρίπτεται από το Δικαστήριο ως καταχρηστική. Το ΕΔΔΑ δεν περιορίζεται, δηλαδή, σε έναν γενικόλογο αφορισμό της ρητορικής μίσους, αλλά την εξαιρεί από το προστατευτικό πεδίο του άρθρου 10,10 μη θεωρώντας, συνεκδοχικά το περιεχόμενό της ως προϊόν ελεύθερης έκφρασης, αλλά ως προϊόν μίσους που διαταράσσει τη δημόσια τάξη και τη δημοκρατική κοινωνία11.

Υπό το φως της συγκεκριμενοποίησης του λόγου που εμπίπτει στο προστατευτικό πεδίο του άρθρου 10 της Συνθήκης – με τη συνεπαγόμενη εξαίρεση ορισμένων περιπτώσεων έκφρασης-, διαγράφεται η αντίληψη του Δικαστηρίου σχετικά με τη σχέση έντασης ανάμεσα στην ελευθερία έκφρασης και τα φρονηματικά στοιχεία στο ποινικό δίκαιο. Κομβικής σημασίας είναι η διάκριση που επιχειρεί το δικαστήριο, κατά την κατάφαση της προσβολής του δικαιώματος της ελευθερίας έκφρασης του Perincek: Η καταδίκη του προσφεύγοντος προσέβαλε το δικαίωμα ελεύθερης έκφρασής του, όχι επειδή το τελευταίο συμπεριλαμβάνει την ελευθερία αμφισβήτησης ενός ιστορικού γεγονότος, αλλά επειδή ειδικά ο νομικός χαρακτηρισμός ενός ιστορικού γεγονότος - εφόσον δεν υπάρχει επ' αυτού κοινωνική, πολιτική και ιστορική συναίνεση - δεν είναι εν προκειμένω πρόσφορος να υποκινήσει μίσος12 ούτε περιφρόνηση κατά των θυμάτων13.

Η άρνηση της καταχρηστικότητας της προσφυγής του Perincek επειδή δεν αμφισβήτησε τα πραγματικά περιστατικά της γενοκτονίας, αλλά μόνο τον νομικό χαρακτηρισμό τους – και άρα ως ισχυρισμός δεν ήταν πρόσφορος να υποκινήσει μίσος-, οπωσδήποτε αποκρυπτογραφεί τα όρια του πλουραλισμού, κατά τη θεώρηση του δικαστηρίου. Αξιοσημείωτη υπέρβαση θα αποτελούσε ένα αιτιολογικό αντίστοιχο της απόφασης του Γαλλικού Συνταγματικού Συμβουλίου (2012), με την οποία χαρακτηρίστηκε η loi mémorielle που ποινικοποιούσε την άρνηση της αρμενικής γενοκτονίας, ως αντισυνταγματική14. Μόνη η νομική αναγνώριση από το Κοινοβούλιο μιας γενοκτονίας δεν της προσδίδει κανονιστικό χαρακτήρα, ώστε η καταστολή της διαφωνίας ως προς την τέλεση ή τον νομικό χαρακτηρισμό του εγκλήματος συνιστά αντισυνταγματική παρέμβαση στην ελευθερία έκφρασης.

Αποκλίνοντας από το σκεπτικό τόσο του γαλλικού Συνταγματικού Συμβουλίου, όσο και του Ισπανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου15 – αμφότερα προσέγγισαν το ζήτημα της συνταγματικότητας του νόμου στοχεύοντας στην ουσία της προβληματικής, όπως τη σύγχυση του αναγνωριστικού με το κανονιστικό στοιχείο και την προσβολή της διάκρισης των εξουσιών16 - το Δικαστήριο του Στρασβούργου ακολούθησε ένα πιο συντηρητικό σκεπτικό.

 Με όχημα τη δικαιοσυγκριτική μέθοδο, διαπίστωσε τα αποκλίνοντα νομικά καθεστώτα ευρωπαϊκών κρατών στο ζήτημα της ποινικοποίησης της άρνησης ιστορικών γεγονότων: σε ορισμένα κράτη τιμωρείται ποινικά η άρνηση συγκεκριμένων ιστορικών γεγονότων όπως τα εγκλήματα του εθνικο-σοσιαλιστικού καθεστώτος (π.χ. Γερμανία), ενώ σε άλλα κράτη το ενδιαφέρον του ποινικού νομοθέτη καλύπτει ένα πολύ ευρύτερο φάσμα ιστορικών γεγονότων, όπως η ποινικοποίηση της αμφισβήτησης εγκλημάτων κατά της ανθρωπότητας (π.χ. Ολλανδία) ή γενοκτονιών17. Επιπλέον, το πόρισμα του ελβετικού ινστιτούτου συγκριτικού δικαίου, που επικαλέσθηκε η Ελβετική κυβέρνηση, διαγράφει - πέραν της απλής άρνησης – μια ευρύτερη έκφανση του αρνητισμού, δηλαδή την προσπάθεια δικαιολόγησης ή υποβάθμισης της σημασίας μιας γενοκτονίας, με τη μορφή μιας συγκεκαλυμμένης ρητορικής μίσους, όπου η άρνηση εργαλειοποιείται κατά ορισμένων εθνοτικών ομάδων18.

 Καταρχάς, ως προς το προταθέν επιχείρημα της μη πλήρωσης της αρχής nullum crimen sine lege certa, το Δικαστήριο παραδέχεται ότι το άρθρο 261 bis παρ. 4 του Ελβετικού Ποινικού Κώδικα δεν αναφέρεται σε ορισμένο ιστορικό γεγονός19, ώστε ενδέχεται να προκληθούν αμφιβολίες σχετικά αφενός με το περιεχόμενο της λέξεως «γενοκτονία»20, αφετέρου με την ακρίβεια που απαιτεί το άρθρο 10 παρ. 2 της Σύμβασης. Εντούτοις, υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες, ήταν δυνατή η συγκεκριμενοποίηση της γενοκτονίας, η άρνηση της οποίας τιμωρείται ποινικά: τόσο ως διδάκτωρ νομικής, όσο και ως πολιτική προσωπικότητα, ο Perincek όφειλε να γνωρίζει την αναγνώριση της αρμενικής γενοκτονίας από το ελβετικό Εθνικό Συμβούλιο, και κατά δήλωσή του, είχε λάβει γνώση των ελβετικών ποινικών κυρώσεων21.

Εντούτοις, πέραν της συγκεκριμενοποίησης του όρου της «γενοκτονίας», ως προϋπόθεσης εφαρμογής της ελβετικής ποινικής διάταξης, υπό το φως των εθνικών, δικαστικών ή κοινοβουλευτικών αναγνωρίσεων, προβληματίζει εν γένει η έννοια της γενοκτονίας, όπως αυτή ερμηνεύεται από το δικαστήριο. Ο νομικός όρος της γενοκτονίας διατυπώθηκε με τη Σύμβαση για την Πρόληψη και Καταστολή του Εγκλήματος της Γενοκτονίας το 1948, ωστόσο χρησιμοποιείται στους ευρωπαϊκούς ποινικούς νόμους, προκειμένου να χαρακτηρίσει νομικά εγκλήματα που τελέστηκαν πριν από τη σύλληψη της ποινικής υπόστασης της γενοκτονίας, όπως οι σφαγές των αρμενικών πληθυσμών και τα τελεσθέντα από το εθνικοσοσιαλιστικό καθεστώς εγκλήματα, ώστε να δοκιμάζεται όχι η απαιτούμενη από το νόμο ακρίβεια και δυνατότητα συγκεκριμενοποίησης του περιεχομένου της έννοιας “γενοκτονία”, αλλά η θεμελιώδης αρχή του ποινικού δικαίου nullum crimen sine lege praevia. Στο σημείο αυτό καταδεικνύεται η ακαταλληλότητα της ένταξης της ιστορικής στην ποινική ύλη: Η εισαγωγή της ειδικής υπόστασης της άρνησης γενοκτονίας και ειδικότερα του νομικού της χαρακτηρισμού οδηγεί στο παράδοξο ενδεχόμενο του ποινικά κολάσιμου της άποψης που εκφράζει μια εν γένει δογματική επιφύλαξη της κατάλληλης χρήσης του νομικού όρου της γενοκτονίας σε σχέση με συγκεκριμένα ιστορικά γεγονότα.

Στο χαρακτήρα του ποινικού κολασμού της άρνησης ιστορικών γεγονότων ως «αναγκαίου σε μια δημοκρατική κοινωνία» αντιτάσσεται από τον προσφεύγοντα το δυσανάλογο της ποινικής δίωξης – και το απρόσφορο της ποινής ως εργαλείο προστασίας της ιστορικής αλήθειας και de facto εδραίωσης της μίας ιστορικής εκδοχής. Υπό το περιοριστικό πρίσμα του άρθρου 10 παρ. 2 ΕΣΔΑ, το δικαστήριο παρατηρεί, αγγίζοντας τον πυρήνα της θεματικής, ότι «αν και η αναζήτηση της ιστορικής αλήθειας αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα της ελευθερίας έκφρασης, δεν είναι καθήκον του δικαστηρίου να διευθετήσει τα ιστορικά θέματα που σχετίζονται με έναν αέναο διάλογο μεταξύ των ιστορικών»22, ιδίως δε στην περίπτωση της παρό δου πολλών ετών από ένα ιστορικό γεγονός δέουσα είναι «μια ανοιχτή και δημόσια διαβούλευση»23. Ωστόσο, συνεχίζει, «εναπόκειται στο ίδιο να εξετάσει αν τα επίδικα μέτρα είναι εν προκειμένω ανάλογα προς τον επιδιωκόμενο σκοπό» - χωρίς να υπεισέρχεται στην προβληματική, αν μπορεί να αποτελεί σκοπό του ποινικού δικαίου η προστασία της συλλογικής μνήμης – και ειδικότερα, εξετάζει τη συνδρομή του όρου της «πιεστικής κοινωνικής ανάγκης» της καταδίκης, σταθμίζοντας την αξίωση προστασίας της τιμής των συγγενών των θυμάτων και της ελευθερίας έκφρασης του προσφεύγοντος24.

 ΙΙ. Η «γενική συναίνεση» ως όρος ποινικοποίησης

Κεντρικής σημασίας στο σκεπτικό του δικαστηρίου είναι η «γενική συ ναίνεση»25 της επιστημονικής κοινότητας σχετικά με το νομικό χαρακτηρισμό των γεγονότων του 1915 ως γενοκτονίας, παρατηρώντας εντούτοις ότι πραγματική γενική συναίνεση είναι αμφίβολο αν μπορεί να υπάρξει, δεδομένου ότι η ιστορική έρευνα είναι εξ ορισμού αμφιλεγόμενη. Η συνδρομή της επιτακτικής κοινωνικής ανάγκης του ποινικού κολασμού, ως προϋπόθεσης περιορισμού του δικαιώματος ελεύθερης έκφρασης, εξετάζεται υπό το πρίσμα της προσφορότητας της δήλωσης να προκαλέσει μίσος. Σταθμός στον αιτιώδη σύνδεσμο του «ρεβιζιονιστικού» λόγου – ειδικότερα της δήλωσης, με την οποία αμφισβητείται ένα ιστορικό γεγονός ή ο νομικός χαρακτηρισμός του – και της υποκίνησης μίσους, ήταν η απόφαση 235/2007 του Ισπανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου26, στην οποία το δικαστήριο προέβη σε διάκριση της «απλής» άρνησης της γενοκτονίας, ως απλής έκφρασης άποψης σχετικά με ορισμένα ιστορικά γεγονότα, και της δικαιολογίας της γενοκτονίας, όπου επιχειρείται εμμέσως μια σχετικοποίηση, ταύτιση με τους αυτουργούς της ή άρνηση του παράνομου χαρακτήρα των πράξεων. Συνεπώς, κατά την άποψη αυτή, η απλή άρνηση γενοκτονίας δεν συνεπάγεται άνευ ετέρου υποκίνηση σε βία ή μίσος, αλλά συνιστά απλή διάδοση συμπερασμάτων σχετικά με τη συνδρομή συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών και επομένως εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της επιστημονικής ελευθερίας, η οποία, δομώντας την ιστορική έρευνα με αξιολογικές κρίσεις σε αμφιλεγόμενα ζητήματα, δεν δύναται να προσεγγίσει μια αδιαμφισβήτητη αντικειμενική αλήθεια. Αντίστοιχος συλλογισμός αλλά με διαφορετικό συμπέρασμα αναπτύχθηκε στην υπόθεση Faurisson από την Επιτροπή Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών, η οποία σημείωσε ότι η αντίστοιχη γαλλική νομοθεσία «δύναται να οδηγήσει υπό διαφορετικές αυτής της υπόθεσης συνθήκες, σε αποφάσεις ή μέτρα ασυμβίβαστα με το Σύμφωνο (Ατομικών και Πολιτικών Δικαιωμάτων)» 27.

 ΙΙΙ. Σχέση έντασης των lois mémorielles και της έννοιας του εννόμου αγαθού ως σημείου αναφοράς του ποινικού δικαίου Η αναντιστοιχία της καθοριστικής θέσης της έννοιας του εννόμου αγαθού στην ποινική δογματική και της ηχηρής απουσίας της συζήτησης του in concreto προατατευόμενου έννομου αγαθού στις αιτιολογικές εκθέσεις των σχετικών νομοθετημάτων και των δικαστικών αποφάσεων διαγράφει μια απορρυθμιστική τάση των λεγόμενων συμβολικών νόμων σε σχέση με θεμελιώδεις αρχές του ποινικού δικαίου. Υπό αυτήν την οπτική, το σκεπτικό και η τελική κρίση του ΕΔΔΑ συνιστά αναμενόμενη απόρροια αυτού του δογματικού σφάλματος των εθνικών νομοθεσιών. Ειδικότερα, το Δικαστήριο απορρίπτει τη συνδρομή του όρου της «επιτακτικής κοινωνικής ανάγκης» ως κριτηρίου στάθμισης των συγκρουόμενων δικαιωμάτων, και λόγου περιορισμού του δικαιώματος ελεύθερης έκφρασης. Ενώ δεν θεωρεί άνευ ετέρου την αμφισβήτηση μιας γενοκτονίας ως άσκηση της ελευθερίας έκφρασης, συμπεραίνει ότι τα αποδεικτικά και αιτιολογικά της καταδίκης στοιχεία που προσκομίστηκαν από τις εθνικές αρχές ήταν ασαφή και ανεπαρκή28. Συγκεκριμένα, κατά το Δικαστήριο «οι εθνικές αρχές δεν κατάφεραν να αποδείξουν ιδίως ότι η καταδίκη του αιτούντος κάλυψε μια επιτακτική κοινωνική ανάγκη ή ότι ήταν αναγκαία σε μια δημοκρατική κοινωνία για την προστασία της τιμής και των συναισθημάτων των απογόνων των θυμάτων των φρικαλεοτήτων των ετών 1915 και έπειτα»29, ειδικά εφόσον η άρνηση του νομικού χαρακτηρισμού αφορά γεγονότα, από τα οποία έχει περάσει σχεδόν ολόκληρος αιώνας.

Σε αυτήν τη λακωνική θέση, συμπτύσσεται ίσως μία από τις πιο προ βληματικές πτυχές των συμβολικών νομοθετημάτων. Η αδυναμία των ελβετικών αρχών να στοιχειοθετήσουν την προσβολή εννόμου αγαθού από τον ισχυρισμό του Perincek, ακολουθεί δικαιοσυγκριτικά ένα μοτίβο δεκαετιών. Ωστόσο, η εμβριθής εξέταση του προστατευόμενου έννομου αγαθού αιτιολογεί τη λειτουργία του ποινικού δικαίου ως ultima ratio και συγχρόνως νομιμοποιεί την ποινή.

Πράγματι, στις έως τώρα πραγματείες -ιδίως στο γερμανικό χώρο- κεντρικό ρόλο στη μελέτη του ποινικού δικαίου επιτελεί το εντατικό εγχείρημα της αποσαφήνισης του εννόμου αγαθού, επί του οποίου δεν επικρατεί ομοφωνία. Κατά την κρατούσα – θεωρητικά και νομολογιακά – άποψη, η ποινικοποίηση της άρνησης ιστορικών γεγονότων αποσκοπεί στη διαφύλαξη της δημοσίας ειρήνης, η έννοια της οποίας είναι αμφιλεγόμενη30, ο δε ρόλος της ως εννόμου αγαθού αμφισβητείται έντονα31, ιδίως ως προς το υποκειμενικό σκέλος της, το αίσθημα ειρήνης. Επιπρόσθετα, αντιτείνεται η εν γένει αποστολή του ποινικού δικαίου προς την εδραίωση της δημόσιας ειρήνης, ώστε να επιτελεί παρακολουθηματικό ρόλο για κάθε ξεχωριστή ποινική διάταξη και να κρίνεται ως αόριστο έννομο αγαθό, όταν αποδίδεται σε μια ποινική διάταξη ως κύριος προστατευτικός σκοπός32. Τις επιφυλάξεις ως προς τον επαρκή προσδιορισμό του εννόμου αγαθού, εντείνουν οι προσπάθειες των Γερμανών εισηγητών των σχετικών προτάσεων νόμου:

Ως άξιο προστασίας συμφέρον, προκρίνεται «η αποφυγή της δηλητηρίασης του πολιτικού κλίματος»: η ανάλυση του προστατευόμενου έννομου αγαθού ήταν περισσότερο υπαινικτική ή αντικατόπτριζε τη συγκινησιακή μεταπολεμική αμηχανία των εισηγητών.

Απόψεις που ταυτίζουν τη δημόσια ειρήνη με την «κοινή λογική», ως άμυνα ενός πυρήνα πολιτικοκοινωνικής ταυτότητας33, ενισχύουν την πεποίθηση ότι το έννομο αγαθό της δημόσιας ειρήνης34 επιτελεί ρόλο «εννόμου αγαθού – καμουφλάζ», λειτουργούντος ως δούρειου ίππου στη νομιμοποίηση της συμβολικής νομοπαραγωγής, των νομοθετικών περιπτώσεων νομικού πατερναλισμού και των νομοθετημάτων που διευρύνουν το ποινικό άδικο σε πρότερο της προσβολής εννόμου αγαθού στάδιο. Στο ίδιο πνεύμα κινούνται οι μελετητές που επικαλούνται ατομικά και συλλογικά έννομα αγαθά35, στο πλαίσιο του εγχειρήματος της νομιμοποίησης της ποινικής διάταξης Ως προστατευόμενα έννομα αγαθά αναφέρονται περαιτέρω η αξιακή πεποίθηση36, η συλλογική μνήμη37, η τιμή38, η ανθρώπινη αξιοπρέπεια39, η ιστορική αλήθεια40, η «ιστορία ως στοιχειώδης αντίληψη για την αυτο-κατανόηση της κοινωνίας»41, με εμφανείς επιφυλάξεις ως προς την προσφορότητα των ανωτέρω αναφερομένων συμφερόντων -ή σε κάθε περίπτωση, των συλλογικών, εξ αυτών- να επιτελέσουν ρόλο εννόμου αγαθού. Εντονότερο ενδιαφέρον, λόγω της ταύτισής τους με το σκεπτικό του ΕΔΔΑ, παρουσιάζουν τα έννομα αγαθά που αναφέρονται από μερίδα της θεωρίας42: η απαγόρευση της άρνησης του Ολοκαυτώματος αντικατοπτρίζει συναινετικές αξίες, εδράζεται σε βασική πολιτική συναίνεση, καθώς και στη μεταπολεμική γερμανική ταυτότητα ή είναι εκπεφρασμένη πολιτική συναίνεση.

Πράγματι, το Δικαστήριο επιφυλάσσεται, έστω και ανάμεσα στις γραμμές, ως προς την προσφορότητα της εργαλειοποίησης του ποινικού νόμου ως απάντησης στον «ιστορικό ρεβιζιονισμό» – ο οποίος αντιδιαστέλλεται από τον ρατσιστικό, υποκινούντα βία, λόγο – ωστόσο διαφοροποιείται από τη νομική οδό του Γαλλικού και Ισπανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, αποφεύγοντας να εκφραστεί ευθέως υπέρ του δικαιώματος ελεύθερης έκφρασης ρεβιζιονιστικού λόγου. Αντ’ αυτού, εξετάζει το επιτρεπτό της ποινικοποίησης από το – προταθέν από την ελβετική Κυβέρνηση – νομικό πρίσμα της γενικής συναίνεσης επί της ιστορικής εκδοχής της γενοκτονίας, διακρίνοντας ανάμεσα σε ιστορικά γεγονότα, επί των οποίων υπάρχει «γενική συναίνεση» – είτε μέσω της δικαστικής αναγνώρισης από διεθνές ποινικό δικαστήριο, είτε μέσω της σαφούς σύγκλισης των ιστορικών πηγών –και σε ιστορικά γεγονότα, επί των οποίων αυτό το κριτήριο δεν πληρούται.

Η καταδίκη του Perincek, παρατηρεί το Δικαστήριο, δεν είναι άνευ ετέρου σύμφωνη με τη Συνθήκη, διότι στην ευρωπαϊκή και διεθνή κοινότητα απουσιάζει μια γενική συναίνεση ως προς τα εγκλήματα κατά των αρμενικών πληθυσμών το 191543. Εν γνώσει του κινδύνου εδραίωσης μιας επίσημης, αδιαμφισβήτητης ιστορικής αλήθειας που συνεπάγεται η έννοια της γενικής συναίνεσης σε ζητήματα ιστορικής έρευνας, το Δικαστήριο μετριάζει τη θέση του, τονίζοντας ότι είναι προς συζήτησιν αν είναι νοητή γενική συναίνεση για οποιοδήποτε ιστορικό γεγονός, με εξαίρεση το Ολοκαύτωμα44 – σε αυτό το σημείο το Δικαστήριο αποκλίνει από το σκεπτικό του Ισπανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, σύμφωνα με το οποίο η απλή άρνηση οποιασδήποτε γενοκτονίας, ανεξαρτήτως ιστορικής ή κοινωνικής συναινέσεως, είναι συνταγματικά επιτρεπτή. Σε κάθε περίπτωση, διαφορετική μεταχείριση ιστορικών γεγονότων βάσει του βαθμού γενικής, ιστορικής, ή κοινωνικής συναινέσεως εγείρει λογικές αντιφάσεις, με πιο χαρακτηριστική και πρόσφατη την περίπτωση της κήρυξης από το Γαλλικό Συνταγματικό Συμβούλιο ως αντισυνταγματικού του λεγόμενου νόμου Gayssot, με το επιχείρημα ότι προσβάλλει το δικαίωμα της ελευθερίας έκφρασης45, ενώ παραμένει σε ισχύ ο πανομοιότυπα διατυπωμένος νόμος που ποινικοποιεί την άρνηση του Ολοκαυτώματος, παραπέμποντας έτσι, αν και υπαινικτικά, στο στοιχείο της γενικής συναινέσεως επί των ιστορικών γεγονότων.

IV. Αποτίμηση

Παρότι η απόφαση του Δικαστηρίου, ειδικά σε ό,τι αφορά τη νηφαλιότητα και την αποστασιοποιημένη εξέταση της συνδρομής του όρου “της πιεστικής κοινωνικής ανάγκης” ως προϋπόθεσης περιορισμού του δικαιώματος του άρθρου 10 ΕΣΔΑ, κρίνεται θετικά και εισάγει επίκαιρους προβληματισμούς, μέσω αυτής της σχετικιστικής αξιολόγησης του επιτρεπτού της ποινικοποίησης του αρνητισμού βάσει της γενικής συναίνεσης επί των ιστορικών γεγονότων, το Δικαστήριο άφησε ανεκμετάλλευτη μια ενδιαφέρουσα ευκαιρία: να θέσει τον δάκτυλον επί τον τύπον των ήλων, κρίνοντας τη συμβατότητα της εν γένει άρνησης του νομικού χαρακτηρισμού ενός ιστορικού γεγονότος με το δικαίωμα ελεύθερης έκφρασης, όπως κατοχυρώνεται στην ΕΣΔΑ, αποσυνδέοντας έτσι το λόγο ποινικού κολασμού από τη συνδρομή γενικής συναίνεσης επί του ιστορικού γεγονότος46.

Επιλογικά, η απόφαση Perincek δεν προβληματίζει μόνο σχετικά με την εφαρμογή της συμβολικής νομοθεσίας, αλλά ιδίως σχετικά με την εναρμόνιση της τελευταίας με τις ορθολογικές επιταγές του φιλελεύθερου κράτους.

Η ηθικοποίηση του δικαίου, η διεύρυνση της ποινικής ύλης, ο κοινωνικός φονξιοναλισμός συνιστούν ποιοτικά χαρακτηριστικά που δεν ανταποκρίνονται σε αυτές τις αξιώσεις. Το φιλελεύθερο κράτος που δεν μονοπωλεί τις ερωτήσεις και τις απαντήσεις, διασφαλίζει τη λεγόμενη «ελεύθερη αγορά των ιδεών»47, με την εγγύηση της ελευθερίας όχι ως αυτοσκοπού, αλλά ως μέσου ευημερίας με απώτατο σκοπό τον άνθρωπο. Τα θεμελιώδη δικαιώματα υπάρχουν χάριν των φορέων τους και όχι χάριν θολών υπερατομικών αξιών. Διότι, αν το ποινικό δίκαιο είναι σεισμογράφος της συνταγματικής τάξης48, τότε με τις ποινικές διατάξεις που προστατεύουν αμφιλεγόμενα έννομα αγαθά και τους συνεκδοχικούς περιορισμούς συνταγματικών δικαιωμάτων αμφίβολης αναγκαιότητας, καταγράφονται δονήσεις αυθαιρεσίας.

____________________________________________________________

1 Πρόκειται για τις λεγόμενες «lois mémorielles».

2 Απόφαση της 17.12.2013, αρ. προσφυγής 27510/08.

3 Οι δικαστές Sajó και Raimondi εξέφρασαν μια κοινή σύμφωνη γνώμη, στην οποία, λόγω του ευαίσθητου
θέματος, θεώρησαν αναγκαίο να τεκμηριώσουν την άποψή τους, ενώ οι δικαστές Vučinić και Pinto de
Albuquerque διετύπωσαν κοινή μειοψηφούσα γνώμη.

4 Γραπτή ανακοίνωση του ελβετικού Υπουργείου Δικαιοσύνης στις 11 Μαρτίου 2014.

5 Wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine
Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden
Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen
gegendie Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht, […] wirdmit Freiheitsstrafe
bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.

6 Στις 12 Δεκεμβρίου 2007

7 Η ελευθερία έκφρασης «δύναται να υπαχθή εις ωρισμένας διατυπώσεις, όρους, περιορισμούς ή
κυρώσεις, προβλεπόμενους υπό του νόμου και αποτελούντας αναγκαία μέτρα εν δημοκρατική κοινωνία
δια την εθνικήν ασφάλειαν, την εδαφικήν ακεραιότητα ή την δημόσιαν ασφάλειαν, την προάσπισιν της
τάξεως και πρόληψιν του εγκλήματος, την προστασίαν της υγείας και της ηθικής, την προστασίαν της
υπολήψεως ή των δικαιωμάτων των τρίτων, την παρεμπόδισιν της κοινολογήσεως εμπιστευτικών
πληροφοριών ή την διασφάλισιν του κύρους και αμεροληψίας της δικαστικής εξουσίας».

8 Garaudy κατά Γαλλίας, 65831/01, απόφαση επί του παραδεκτού της 24.6.2003.

9 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 45-6.

10 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 48.

11 Ο ποινικός κολασμός της υποκίνησης μίσους, εγείρει εντούτοις, de lege ferenda, σοβαρές αντιρρήσεις.
Όπως στην αναγωγή φρονηματικών στοιχείων σε λόγο ποινικού κολασμού, έτσι και στην περίπτωση της
τιμώρησης της πρόκλησης μίσους σε τρίτο μέσω της δημόσιας αμφισβήτησης ιστορικού γεγονότος,
ανακύπτουν συγκρούσεις με βασικές αρχές του ποινικού δικαίου. Εφόσον οι διαθέσεις και τα συναισθήματα,
όσο ενοχλητικά ή χυδαία και αν είναι, αφήνουν, ως forum internum, αδιάφορο τον ποινικό
νομοθέτη, ο παρακολουθηματικός χαρακτήρας της συμμετοχής υπαγορεύει αντίστοιχη αντίληψη του
νομοθέτη και για τον ηθικό αυτουργό των ποινικά αδιάφορων αρνητικών συναισθημάτων.

12 «La Cour estime que le rejet de la qualification juridique des événements de 1915 n' était pas de nature en
lui-même à inciter à la haine contre le peuple arménien» (αρ. σκέψης 52).

13 «Il n’apparait pas non plus que le requérant ait exprimé du mépris à l’égard des victimes des événements en
cause» (αρ. σκέψης 52).

14 Βλ. τις βασικές σκέψεις της απόφασης της 28.2.2012 του γαλλικού Συνταγματικού Συμβουλίου σε P
erincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 33.

15 Βλ. την απόφαση υπ’αρ. 235/2007 (7.11.2007).

16 Το ζήτημα της προσβολής της διάκρισης των εξουσιών τίθεται στην περίπτωση, κατά την οποία ποινικοποιείται
η άρνηση ιστορικών γεγονότων, αναγνωρισμένων με δικαστική απόφαση. Οι ενστάσεις είναι εντονότερες
στις ποινικές διατάξεις που ποινικοποιούν εν γένει την άρνηση γενοκτονιών, προσδίδοντας de facto
κανονιστική διάσταση στην ιστορική πηγή.

17 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 30.

18 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 30.

19 «Selon le Tribunal fédéral, une interprétation littérale et grammaticale de la disposition litigieuse permet de
constater que la loi ne renvoie à aucun événement historique précis» (αρ. σκέψης 70).

20 «La Cour estime que le terme „un génocide“ utilisé à l’article 261 bis, alinéa 4, du code pénal est susceptible
 de soulever des doutes quant à la précision exigée par l’article 10 § 2 de la Convention» (αρ. σκέψης 71).

21 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 71.

22 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 99.

23 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 103.

24 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 111.

25 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 114-118.

26 Την οποία μνημονεύει το Δικαστήριο στην απόφασή του, στις σκέψεις 34-39. Ειδικά σε ό,τι αφορά τη
συσχέτιση απλής άρνησης γενοκτονίας και υποκίνηση βίας, το Ισπανικό Συνταγματικό Δικαστήριο
επιχειρεί ρητή διάκριση: «Le Tribunal constitutionnel... a estimé que la simple négation d’un crime de
génocide ne suppose pasune incitation directe à la violence contre des citoyens ou contre des races ou
des croyances précises».

27 Robert Faurisson κατά Γαλλίας, Communication No. 55/1993, U.N. Doc. CCPR/C/58/D/550/1993(1996).

28 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 129.

29 «Les instances internes n’ont pas démontré en particulier que la condamnation du requérant répondait à un
«besoin social impérieux» ni qu’elle était nécessaire, dans une société démocratique, pour la protection de
l’honneur et les sentiments des descendants des victimes des atrocités qui remontent aux années 1915 e
t suivantes», Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 129.

30 Βλ. ιδίως ROXIN, Strafrecht AT, Band I, 4η έκδοση, 2006, σελ. 28.

31 Ως «θαμπό μετα – έννομο αγαθό» (unscharfes meta – Rechtsgut) το αποδίδει παραστατικά ο STRENG, JZ
2001, σελ. 205.

32 Η δημόσια ειρήνη ως έννομο αγαθό προκρίνεται στις αιτιολογικές εκθέσεις των προτάσεων νόμου των
CDU/CSU και FDP, έκδοση 12/6853, του SPD, έκδοση 12/6784, Βundesrat, έκδοση 12/4825.

33 Έτσι ISENSEE, Tabu im freiheitlichen Staat: jenseits und diesseits der Rationalität des Rechts, 2003, σελ. 38.

34 HEFENDEHL, Mit langem Atem: Der Begriff des Rechtsguts oder: Was seit dem Erscheinen des Sammelbandes
über die Rechtsgutstheorie geschah, GA 2007, 1.

35 Όπως παρουσιάζονται συνοπτικά από τον MATUSCHEK, Erinnerungsstrafrecht, 2012, σελ. 93-94.

36 JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5η έκδοση, 1996, παρ. 26 Ι 3. a, σελ. 259.
Εντούτοις, η αναγωγή αξιών σε έννομο αγαθό προσκρούει στην κρατούσα θεωρία περί εννόμου αγαθού,
κατά την οποία αξίες και ηθικοί κανόνες δεν μπορούν να ταυτιστούν με την έννοια του εννόμου αγαθού.

37 MATUSCHEK, Erinnerungsstrafrecht, 2012, σελ. 130 επ.

38 JUNGE, Das Schutzgut des § 130 StGB, 2000, σελ. 123.

39 BGHSt 40, 97 (105).

40 OSTENDORF, Im Streit: Die strafrechtliche Verfolgung der «Auschwitzlüge», NJW 1985, 1062.

41 WANDRES, Die Strafbarkeit des Auschwitzleugnens, 1999, σελ. 54.

42 Βλ. ενδεικτικά HÖRNLE, Grob anstößiges Verhalten: Strafrechtlicher Schutz von Moral, Gefühlen und
Tabus, 2005, σελ. 335.

43 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 114-118.

44 Perincek κατά Ελβετίας, όπ.π. (σημ. 2), αρ. σκέψης 117.

45 Βλ. παραπάνω σημ. 14.

46 VOORHOOF, Perincek Judgement on Genocide Denial (7. 01. 2014), διαθέσιμο
σε: http://echrblog.blogspot.nl/2014/01/perincek-judgment-on-genocide-denial.html .

47 Πρβλ. τις αναφορές του δικαστή Oliver Wendel Holmes Jr. στην απόφαση του Ανωτάτου Δικαστηρίου
των Ηνωμένων Πολιτειών Abrams v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919) σε “free trade in ideas” και
“competition of the market”, καθώς και τη χρήση του όρου “marketplace of ideas” από το δικαστή
Wlliam J. Brennan στην απόφαση του ίδιου δικαστηρίου Lamont v. Postmaster General, 381 U.S. 301, 308 (1965).

48 ROXIN/SCHÜNEMANN, Strafverfahrensrecht, 2012, σελ. 9, όπου ως σεισμογράφος της συνταγματικής
τάξης χαρακτηρίζεται η ποινική δικονομία.

*** Δημοσιεύτηκε στο Σύνταγμα (ΤοΣ) 1-2/2014