"Ο ρόλος του Δικαστή σε ζητήματα επιμέλειας και επικοινωνίας ανηλίκων τέκνων" [Σαλώμη Μούζουρα, Εφέτης]

[Εισήγηση στην ημερίδα Οικογενειακού Δικαίου που διοργάνωσε ο ΔΣ Πατρών με θέμα "Σύγχρονα Ζητήματα Επιμέλειας και Επικοινωνίας Τέκνων" την Παρασκευή 21/11/2014]

"Φυσικά όλοι γνωρίζετε την ιστορία από την Παλαιά Διαθήκη του βασιλιά Σολομώντα, ο οποίος όταν κλήθηκε να δώσει λύση για το παιδί που διεκδικούσαν δύο γυναίκες, έδωσε διαταγή να τεμαχίσουν το μωρό στη μέση για να πάρει η καθεμιά από ένα κομμάτι και έτσι αποκαλύφθηκε η αληθινή του μητέρα, η οποία φοβούμενη για τη ζωή του παιδιού της, προτίμησε να το χάσει, παρά να το σκοτώσουν, και στην οποία βεβαίως τελικά δόθηκε το παιδί. 

Η ιστορία αυτή, που συνήθως αναφέρεται για να δηλώσει τη σοφία του βασιλιά Σολομώντα, για έναν δικαστή αποκτά και άλλο νόημα, αφού αποδεικνύει ότι η ανάθεση της επιμέλειας ενός παιδιού ήταν ανέκαθεν και εξακολουθεί να είναι, όταν δεν υπάρχει συμφωνία των γονέων, ένα από τα πιο δυσχερή ζητήματα που καλείται να αντιμετωπίσει ένας δικαστής. 

Εύλογα μπορεί να αναρωτηθεί κανείς που έγκειται η δυσκολία δεδομένου ότι ο δικαστής είναι εφαρμοστής του δικαίου, οπότε δεν έχει παρά να εφαρμόσει τι προβλέπει ο νόμος. Είναι όμως έτσι; 

Πέραν της νομικής του κατάρτισης ποιές άλλες ικανότητες και γνώσεις απαιτείται να διαθέτει ο δικαστής, ώστε λύσει την ενώπιον του διαφορά παρέχοντας τη ζητούμενη δικαστική προστασία κατά τρόπο που, προβαίνοντας σε προσωρινή ή δεσμευτική διάγνωση των εριζόμενων έννομων σχέσεων, να εξειδικεύσει το συμφέρον του τέκνου, που αποτελεί αόριστη νομική έννοια, ανάλογα με τις συνθήκες της συγκεκριμένης περίπτωσης, συνεκτιμώντας τα πραγματικά περιστατικά που προκύπτουν με βάση αξιολογικά κριτήρια, αντλούμενα από τους κανόνες της λογικής και τα διδάγματα της κοινής πείρας, λαμβάνοντας υπόψη και τα πορίσματα της εξελικτικής ψυχολογίας και παιδοψυχιατρικής (βλ. ΑΠ 255/2011 ΝοΒ 2011.1533); Ήδη από την ερώτηση διαφαίνονται οι δυσκολίες του ζητήματος, τόσο σε νομικό επίπεδο: εξειδίκευση της αόριστης νομικής έννοιας του συμφέροντος του τέκνου, όσο και σε πραγματικό: εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης και όλα αυτά υπό το φως των πορισμάτων της εξελικτικής ψυχολογίας και παιδοψυχιατρικής.

Είναι γνωστό στους νομικούς ότι σε περίπτωση διακοπής της έγγαμης συμβίωσης, όταν ανατρέπονται πλέον οι συνθήκες της οικογενειακής ζωής, καταργείται ο συζυγικός οίκος και συνήθως δημιουργείται χωριστή εγκατάσταση του καθενός από τους γονείς, οπότε ανακύπτει το θέμα της διαμονής των ανηλίκων τέκνων πλησίον του πατέρα ή της μητέρας τους, η  ρύθμιση της γονικής μέριμνας και της περιλαμβανόμενης σε αυτήν επιμέλειας των τέκνων γίνεται από το Δικαστήριο (άρθρο 1513 ΑΚ). Καθιερώνεται δε με τη διάταξη του άρθρου 681Γ § 2 εδ. β΄ ΚΠολΔ, στην ειδική διαδικασία των διαφορών που αφορούν διατροφή και επιμέλεια τέκνων, στάδιο υποχρεωτικής προδικασίας, τόσο στη δίκη στον πρώτο βαθμό, όσο και στη δίκη ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου για τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς, επί ποινή απαραδέκτου (βλ. αντί πολλών ΕφΑθ 2985/2012 ΕφΑΔ 2013.1101). Έτσι πρώτο μέλημα του Δικα-στή κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο είτε της αγωγής είτε της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων περί επιμέλειας ή επικοινωνίας ανήλικων τέκνων είναι, πριν από κάθε συζήτηση να προσπαθήσει να επιλύσει συμβιβαστικά τη διαφορά. Και είναι σοφή η πρόβλεψη αυτή του νομοθέτη. Όχι, βεβαίως γιατί αυτό θα απάλλασσε το δικαστή από το βάρος της επιλογής. Αλλά γιατί σύμφωνα με το άρθρο 2 § 1 Σ,  -διάταξη που αποτελεί τη βασική κατεύθυνση ερμηνείας των διατάξεων που κατοχυρώνουν τα θεμελιώδη δικαιώματα (βλ. Belling/Ορφανίδης, Η δράση των θεμελιωδών δικαιωμάτων στο ιδιωτικό δίκαιο, ΝοΒ 53. 41)- ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας. Η διάταξη δεν περιορίζει την υποχρέωση της Πολιτείας να σέβεται και να προστατεύει μόνο την αξιοπρέπεια του ενήλικου ανθρώπου, αλλά αναφέρεται ευρύτερα στον άνθρωπο. Συνεπώς, εμπίπτει στη ρύθμισή της και ο ανήλικος άνθρωπος που είναι το παιδί. Από τη διατύπωση της διάταξης προκύπτει ότι η Πολιτεία δεν αρκεί να σέβεται την αξιοπρέπεια του ανθρώπου, αλλά και να την προστατεύει. Συνεπώς, για λόγους σεβασμού, το Κράτος δεν επιτρέπεται κατ’ αρχήν να επεμβαίνει στην ιδιωτική σφαίρα του ανθρώπου, αλλά όταν αυτή πλήττεται, τότε έχει καθήκον προστασίας (βλ. Canaris, JuS 1989, 161, 163). Σε περιπτώσεις διακινδύνευσης ή επέμβασης στην αξιοπρέπεια του ανθρώπου και δη του αντικειμενικά πιο αδύναμου ανηλίκου ανθρώπου από πλευράς τρίτου ιδιώτη, το Κράτος πρέπει να προσφέρει επαρκή προστασία (βλ. Belling, ZfA, 1999, 547, 572, Canaris, AcP, 225 επ. 227). Στις διαφορές που αφορούν την επιμέλεια ή την επικοινωνία τέκνων η παροχή της ζητούμενης έννομης προστασίας παρεμβαίνει στον πυρήνα των ιδιωτικών σχέσεων των ανθρώπων: ήτοι αυτή των γονιών με τα παιδιά τους. Η ρύθμιση των σχέσεων αυτών γίνεται, ως ελέχθη, υπό τη συνταγματική επιταγή του άρθρου 2 § 1 Σ του σεβασμού και της προστασίας της αξίας του ανθρώπου, ώστε σε περίπτωση συμφωνίας των γονιών να αποφεύγεται η παρέμβαση. Πέραν αυτού, την πρακτική σπουδαιότητα της ανωτέρω προδικασίας για τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς, αντιλαμβάνονται όλοι οι λειτουργοί της δικαιοσύνης, δικαστές, εισαγγελείς και δικηγόροι που έχουν αντιμετωπίσει πολλές φορές τόσο στα αστικά όσο και στα ποινικά ακροατήρια της συνέπειες από την έλλειψή της. Και τούτο διότι οι γονείς, είναι αυτοί που θα κληθούν να εφαρμόσουν στην καθημερινή ζωή τους τη δικαστική απόφαση που ρυθμίζει ζητήματα που άπτονται των προσωπικών τους σχέσεων, και αν εναντιώνονται σε αυτήν, δημιουργούν με τη συμπεριφορά τους πλήθος προβλημάτων που αποτελούν συνήθως την αφετηρία άλλων δικών, οι οποίες ενισχύουν τη μεταξύ αυτών [γονιών] αντιδικία. Η δε αντιδικία μεταξύ των γονιών βλάπτει σοβαρά την ψυχική πρωτίστως και ενίοτε και τη σωματική υγεία των παιδιών. Γι’ αυτό οι δικαστές όχι μόνο κατά την εκδίκαση των αγωγών, αλλά και κατά την εκδίκαση των αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων για επιμέλεια ή επικοινωνία τέκνων, επιδιώκουν με αρωγούς τους δικηγόρους, τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς, πολλές φορές νουθετώντας τους διαδίκους, τονίζοντας την βλαβερή επίδραση της γονεϊκής αντιδικίας στον ψυχισμό των τέκνων τους και την ανάγκη της μεταξύ τους συνεργασίας, ανεξαρτήτως της έντασης των διαπροσωπικών τους διαφορών, στο πεδίο άσκησης των γονεϊκού τους ρόλου που αναπόδραστα οδηγεί στην εξεύρεση συναινετικής λύσης. Δεν όμως, σπάνιες οι περιπτώσεις που τη συμβιβαστική επίλυση της διαφοράς δυναμιτί-ζουν οι διαφωνίες των γονέων αναφορικά με τη ρύθμιση οικονομικών τους ζητημάτων όπως λ.χ. της διατροφής που οφείλεται εκ του νόμου στα ανήλικα τέκνα τους, ή τη συμμετοχή τους στα αποκτήματα. Κατά την προσπάθεια όμως συμβιβαστικής επίλυσης της διαφοράς ο δικαστής, δεν ξεχνά τη διάταξη του άρθρου 681Γ § 2 εδ. γ΄ ΚΠολΔ, που ορίζει ότι «ο συμβιβασμός πρέπει να αποβλέπει στο συμφέρον του τέκνου, αλλιώς δεν δεσμεύει το Δικαστήριο». Διότι, ναι μεν κατά τεκμήριο οι γονείς πάντοτε ενδιαφέρονται για τα τέκνα τους, χωρίς όμως να είναι και βέβαιο ότι, αντικειμενικώς ερευνώμενη, η βούληση αυτή των γονέων ταυτίζεται με το πραγματικό συμφέρον του τέκνου. Γι’ αυτό να επισημανθεί ότι τόσο η ανάθεση της επιμέλειας ανηλίκου τέκνου όσο και το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας του γονέα με το ανήλικο τέκνο, λόγω του έντονα προσωπικού και ηθικού χαρακτήρα τους, είναι ανεπίδεκτα διάθεσης, ήτοι δεν είναι δεκτικά δικαστικού συμβιβασμού (άρθρο 293 § 1 ΚΠολΔ- ΕφΛαρ 189/2003 ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2003.272- ΕφΑθ 1461/1997 ΕλλΔνη 38. 868 βλ. βλ. Κ. Παπαδόπουλου, «Αγωγές Οικογενειακού Δικαίου» τομ. Β΄, εκδ. 2003, § 220 σελ. 315-316- Βαθρακοκοίλη, «Το Νέο Οικογενειακό Δίκαιο», Β΄ εκδ. [2000], υπό άρθρο 1520 αρ. 13).