ΕιρΑμαρουσίου 67/18 : Προσωπικότητα - Δικαίωμα αυτοπροσδιορισμού - Όνομα. Διόρθωση ληξιαρχικής πράξης - Non-binary άτομα. Συνταγματική προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας.

ΕιρΑμαρουσίου 67/18 :  Προσωπικότητα - Δικαίωμα αυτοπροσδιορισμού - Όνομα. Διόρθωση ληξιαρχικής πράξης - Non-binary άτομα. Συνταγματική προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας. Αίτημα διόρθωσης ληξιαρχικής πράξης γέννησης ως προς τη βεβαίωση του φύλου και του κυρίου ονόματος. Εκουσία δικαιοδοσία. Κρίθηκε ότι, ελλείψει σχετικού θεσμικού πλαισίου κατοχύρωσης των “NON BINARY” (μη δυαδικών ως προς το φύλο) ατόμων ως κατατασσομένων σε μια διακριτή περίπτωση «ταυτότητας φύλου» (επιλογή τρίτης καταχώρισης φύλου), πρέπει να απορριφθεί, ως νόμω αβάσιμο, το αίτημα κενής καταχώρησης φύλου του αιτούντος στην οικεία ληξιαρχική πράξη γεννήσεώς του. Δεκτό ως ουσία βάσιμο το αίτημα διόρθωσης ως προς το κύριο όνομά του.

ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΑΜΑΡΟΥΣΙΟΥ

ΑΡΙΘΜΟΣ 67/2018

Πρόεδρος: Αικ. Ροδίτου

Δικηγόρος: Β. Σωτηρόπουλος

Με τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος κατοχυρώνεται το δικαίωμα καθενός για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του, εφόσον δεν προσβάλλονται τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζεται το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη. Επίσης κατά τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 5 του Συντάγματος καθένας έχει δικαίωμα στην προστασία της υγείας και της γενετικής του ταυτότητας. Η ευρύτητα της συνταγματικής αυτής διατύπωσης, η οποία παραπέμπει στη γενική αρχή «ό,τι δεν απαγορεύεται επιτρέπεται» και η σχέση γενικού προς ειδικό (Ράικος 2008: 335) με επιμέρους διατάξεις που κατοχυρώνουν ιδιωτικές και δημόσιες εκφάνσεις της αυτονομίας (π.χ. τον ιδιωτικό βίο στο άρθρο 9 Σ., την ελευθερία της έκφρασης στο άρθρο 14 Σ. κ.α.) δεν σημαίνει, όμως, ότι αυτό συνιστά μια «κατευθυντήρια αρχή» για το νομοθέτη ή έναν «ερμηνευτικό κανόνα» (Μάνεσης 1982: 119), αλλά μια αυτοτελή κανονιστικά διάταξη που ρυθμίζει, κυρίως, και τις πράξεις προσωπικού αυτοκαθορισμού που δεν κατοχυρώνονται ρητά από άλλα συνταγματικά δικαιώματα (Παραράς 1982: 142, Χρυσόγονος 2006: 175). Το νόημα δε της συνταγματικής αυτής επιταγής εκτείνεται στην ελευθερία δράσης κάθε υποκειμένου, τόσο ως αμυντικό δικαίωμα, ως δηλαδή μία αξίωση της αποχής του Κράτους από παρεμβάσεις στην «ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας», όσο και ως ενεργητικό και συμμετοχικό δικαίωμα, ως μια θετική ελευθερία, με την έννοια «της συμμετοχής στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή του τόπου». Επιγραμματικά, πρόκειται για το «δικαίωμα του ατόμου να αποφασίζει για τον εαυτό του και να κάνει τις δικές του επιλογές, την δυνατότητα του καθενός να διαμορφώνει τη ζωή του όπως ο ίδιος επιθυμεί (ΕΔΔΑ Pretty κατά Ηνωμένου Βασιλείου, Laskey, Jaggard και Brown κατά Ηνωμένου Βασιλείου).

Ως ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας νοείται καταρχάς το ατομικό δικαίωμα (αυτό)προσδιορισμού της ταυτότητας. Αυτό καθορίζει τυπικά, με την έννοια της εξατομίκευσης και της ταυτοποίησης, τη σχέση του ατόμου με την έννομη τάξη και επικυρώνει την αναγνώρισή του ως υποκείμενο δικαίου, ενώ αποτελεί και συναισθηματικό στοιχείο του ανήκειν στην κοινότητα και της διαμόρφωσης των σχέσεων του ατόμου, τόσο με τον εαυτό του, όσο και με τους τρίτους (Gutmann 2000). Έτσι, το δικαίωμα του ατόμου στο όνομά του (κύριο και επώνυμο) αποτελεί καταστατικό στοιχείο της ταυτότητάς του. Στο πεδίο της προσωπικής ταυτότητας, και ειδικότερα της ταυτοποίησης του ατόμου, αλλά και της προσωπικής του αφηγηματικής ενότητας, εντάσσεται και η ελευθερία του υποκειμένου να παρουσιάζεται δημόσια όπως το ίδιο επιθυμεί, η οποία υπερβαίνει το παραδοσιακό πεδίο της ιδιωτικότητας και το χωρικό κριτήριο προσδιορισμού της (Ακριβοπούλου 2012), για να εξειδικευθεί ως η καταρχήν προστασία της εικόνας του προσώπου από την ανεπιθύμητη έκθεση (Χρυσόγονος 2006: 184, Καράκωστας 2000: 284), αλλά και του «πολιτιστικού» αυτοκαθορισμού του.

Στοιχεία επίσης της προσωπικότητας, προστατευόμενα τόσο στο άρθρο 5 παρ. 1 Σ., όσο και στο άρθρο 8 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, σε συνέχεια του γενετήσιου αυτοπροσδιορισμού, είναι ο σεξουαλικός προσανατολισμός και η ελευθερία του ανθρώπου να σχετίζεται ερωτικά, ενώ κρίσιμη συνθήκη για την νομιμότητα των σεξουαλικών πρακτικών είναι η αξία που αποδίδεται στην βούληση και ειδικότερα στην συναίνεση των ενηλίκων υποκειμένων. Η ελευθερία, όμως, ανάπτυξης της σεξουαλικής δραστηριότητας και της εν γένει «εικόνας» του ατόμου κατά τη βούλησή του, η οποία συνίσταται σε μια αρνητική ελευθερία και αξίωση αποχής του Κράτους, δεν εκτείνεται σε μια θετική υποχρέωση του νομοθέτη να αναγνωρίσει νομικά τα στοιχεία αυτά (Χρυσόγονος 2006: 183). Παρόλο που η διατύπωση του άρθρου 5 παρ. 1 Σ παραπέμπει στην κατοχύρωση της ιδιωτικής αυτονομίας και βούλησης, είναι σαφές ότι αυτή, συνήθως, εντάσσεται, όπως στις περισσότερες έννομες τάξεις, σε κάποιες αντικειμενικές συνθήκες εκφοράς της, όπως αυτές διατυπώνονται από τον νομοθέτη και μέσω των γενικών και αόριστων ρητρών, όπως π.χ. των χρηστών ηθών. Ο περιορισμός της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας με βάση αυτή την αόριστη ρήτρα των χρηστών ηθών σημαίνει ότι η προσωπική βούληση πρέπει να καθίσταται σύμφωνη με τις «ιδέες του κατά γενική αντίληψη χρηστώς και εμφρόνως σκεπτόμενου ανθρώπου» (ΑΠ 38/2015).

Η αναγωγή των χρηστών ηθών στην κοινωνική ηθική και συλλογική συνείδηση, με την έννοια των κρατούντων κοινωνικών αντιλήψεων και όχι της συνταγματικής κατοχύρωσης ενός ηθικού ή θρησκευτικού κώδικα ή μιας συγκεκριμένης θεωρίας του αγαθού, υποδηλώνει ανοιχτά τον σχετικό και ιστορικό, δηλαδή μεταβλητό, χαρακτήρα τους, όπως και την εγγύτητά τους, θεωρητικά και πρακτικά, με κάποια, κατά κοινή ομολογία, κοινωνικά αποδεκτά πρότυπα (ορθής/ καλής) συμπεριφοράς.

Συνεπώς, το κανονιστικό εύρος της έννοιας δεν εκτείνεται στην απαγόρευση μιας συμπεριφοράς, ούτε δεσμεύει τη δράση του νομοθέτη με βάση κάποιον υπερσυνταγματικό κώδικα αξιών (Χρυσόγονος 2006, 180 επ.), καταλείπει ωστόσο καταρχήν σε αυτόν και στην συνέχεια στην αρμόδια δικαστική εξουσία τη δυνατότητα να εκτιμήσουν κατά πόσο είναι συνταγματικά θεμιτός ο σχετικός περιορισμός της προσωπικής αυτονομίας. Πρέπει επίσης να σημειωθεί ότι η αναγνώριση στην αξία του ανθρώπου μιας καθαρά υποκειμενικής διάστασης, δηλαδή η κατοχύρωση της δυνατότητας του καθενός να κρίνει πότε είναι «αξιοπρεπής», απλά της αφαιρεί κάθε διακριτό στίγμα έναντι της προσωπικής αυτονομίας της βούλησης, ενώ, από την άλλη, η αντικειμενική σημασιοδότησή της, πέρα από την ατομική βούληση η οποία συνιστά και την ηθική και συνταγματική ιδιαιτερότητά της ενέχει τον κρατικό πατερναλισμό και την υπονόμευση της προσωπικής ελευθερίας (και αξίας) λόγω της κοινωνικοποίησης και διάσπασης της αυστηρά ιδιωτικής και προσωπικής μας σφαίρας, με προφανή, επομένως, την δυσεπίλυτη σύγκρουση υποκειμενικής βούλησης και αντικειμενικής αξίας του ανθρώπου που δοκιμάζει η έννομη τάξη (Σύνταγμα – Κατ’ άρθρο ερμηνεία – Φ. Σπυρόπουλος, Ξ. Κοντιάδης, Χ. Ανθόπουλος, Γ. Γεραπετρίτης – Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου [ΚΕΣΔ]).

Στην προκειμένη περίπτωση επιδιώκεται από τον αιτούντα η διόρθωση της αναφερόμενης ληξιαρχικής πράξης γέννησής του που συνέταξε η ληξίαρχος του Δήμου Αμαρουσίου, αφενός μεν ως προς το φύλο του ώστε να απαλειφθεί από αυτή η λέξη «αγόρι», λόγω μη κατάταξής του σε ένα από τα δύο φύλα, και να υπάρξει κενή καταχώρηση στην αντίστοιχη θέση με το σύμβολο της παύλας (« - »), αφετέρου δε ως προς το κύριο όνομα αυτού ώστε να διορθωθεί στο «Α. – Β.» αντί του αναγραφομένου «Α.», σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα ειδικότερα στην αίτηση.

ΣυμβΕφΘεσ 250/2018: "Απόρρητο επικοινωνίας. Ενδοοικογενειακή απειλή"

Προς το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης

Αριθμ. 250/2018

Η ΠΡΟΤΑΣΗ ΕΙΝΑΙ ΟΜΟΦΩΝΗ

Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 2, 4, 138 παρ. 1, 2, 270 παρ. 1, 308 παρ. 1, 4, 309 παρ. 1, 316 παρ. 2, 317 παρ. 1 α, 318 και 319 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ όπως οι διατάξεις των άρθρων 316 και 317 αντικαταστάθηκαν με τις διατάξεις των άρθρων 22 και 23 του νόμου 3160/2003 την αριθ. 2/23/2/2018 έφεση της κατηγορουμένης ... πρώην συζ. ... κατοίκου Σερρών, την οποία άσκησε αυτοπροσώπως ενώπιον της γραμματέως Βουλευμάτων του Πλημμελειοδικείου Σερρών (άρθρο 474 του ΚΠΔ) κατά του αριθ. 232/2018 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Σερρών, διά του οποίου παραπέμπεται η ανωτέρω κατηγορουμένη να δικαστεί από το αρμόδιο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Θεσσαλονίκης για τις πράξεις της αθέμιτης αποτύπωσης σε υλικό φορέα ιδιωτικής συνομιλίας (άρθρο 370 α παρ. 2 εδαφ. β του ΠΚ όπως ισχύει σήμερα) και της ενδοοικογενειακής απειλής (άρθρα 1, 7 παρ. 2 του νόμου 3500/2006 σε συνδ. με άρθρο 333 του ΠΚ) Το προσβαλλόμενο βούλευμα επιδόθηκε νομότυπα στην κατηγορουμένη και τον πολιτικώς ενάγοντα και μετά την απολογία της κατηγορουμένης δεν επιβλήθηκε ουδείς σε βάρος της περιοριστικός όρος και κατόπιν αυτών εκθέτω τα παρακάτω.

Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ` αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη.

Από τις διατάξεις των άρθρων 462, 463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ. 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν αποδίδει έννοια διαφορετική σε ουσιαστική ποινική διάταξη από εκείνη, που πράγματι έχει. Τέτοια εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν αποδίδει το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών την έννοια, πως πραγματώνεται η παράβαση του άρθρου 370 α παρ. 2 εδαφ. β του ΠΚ, ενώ η πράξη κρίνεται ποινικά αδιάφορη (ΑΠ 1231/2011, ΑΠ 267/2013, ΑΠ 225/2015, ΑΠ 116/2017, ΑΠ 147/2017, ΑΠ 94/2017, ΑΠ 96/2017, ΑΠ 69/2017, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

Περαιτέρω κατά την διάταξη της παραγράφου 2 περ. β του άρθρου 370 Α του ΠΚ όπως ΑΝΤΙΚΑΤΑΣΤΆΘΗΚΕ ΜΕ την ΔΙΑΤΑΞΗ ΤΟΥ άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 «2. Όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα μη δημόσια πράξη άλλου, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Με την ίδια ποινή τιμωρείται η πράξη του προηγούμενου εδαφίου και όταν ο δράστης αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο της συνομιλίας του με άλλον χωρίς τη ρητή συναίνεση του τελευταίου». Ενώ κατά την παράγραφο 3 της ανωτέρω διατάξεως (άρθρο 370 Α του ΠΚ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 ορίζεται ότι «Με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών τιμωρείται όποιος κάνει χρήση πληροφορίας ή του υλικού φορέα επί του οποίου αποτυπώθηκε η συνομιλία με τους τρόπους που περιγράφονται στις παραγράφους 1 και 2». Από την έννοια των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της μαγνητοσκόπησης συνομιλίας μεταξύ κατηγορουμένου και άλλου χωρίς την συγκατάθεση του τελευταίου απαιτείται παγίδευση του τρίτου κατά την συνομιλία του με τον κατηγορούμενο. Η χρησιμοποίηση του υλικού φορέα στον οποίο έχει αποτυπωθεί η συνομιλία μεταξύ δράστη και τρίτου ή η πληροφορία που έχει αποτυπωθεί σε έγγραφο (απομαγνητοφωνημένο κείμενο) συνιστά επιβαρυντική περίσταση της κύριας πράξης (της παράνομης μαγνητοσκόπησης). Η χρήση αποτελεί στην προκείμενη περίπτωση αυτοτελές έγκλημα όταν γίνεται από τρίτο (πλην του μαγνητοσκοπήσαντα) ή έχει η κύρια πράξη υποπέσει σε παραγραφή ή για οποιονδήποτε άλλο λόγο δεν μπορεί γι’ αυτήν να διωχθεί ο κατηγορούμενος. Προστατευόμενο έννομο αγαθό με τις ανωτέρω διατάξεις είναι η ελεύθερη επικοινωνία του ατόμου και η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή αυτού. Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχικό μέλημα του Κράτους. Η προστασία  αυτή προβλέπεται και από τις διατάξεις των άρθρων 2, 9 παρ. 1 περ. β, 9 Α, και 19 του Συντάγματος του 2001, καθώς και από την διάταξη του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των δικαιωμάτων του ανθρώπου, που κυρώθηκε με τον νόμο 53/74 και απέκτησε υπερνομοθετικήισχύ με την διάταξη του άρθρου 28 παρ. 1 του Συντάγματος (ΑΠ 1351/2007, ΑΠ 38/2008, ΑΠ 1158/2008, ΑΠ 1203/2008, ΑΠ 874/2004, ΑΠ 42/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Εξαίρεση στην παραπάνω γενική απαγορευτική αρχή υπάρχει και κατά τις προεκτεθείσες διατάξεις του Συντάγματος στην περίπτωση που οι ανωτέρω ενέργειες (της παράνομης μαγνητοσκόπησης και της χρήσης του υλικού φορέα που προέρχεται από αυτήν) όταν υφίσταται λόγος δημοσίου συμφέροντος, για την πρόληψη τελέσεως εγκλημάτων, για την προστασία εννόμου συμφέροντος υπέρτερου εννόμου αγαθού της προστασίας της ελεύθερης επικοινωνίας και της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής όπως της τιμής και της ελευθερίας, και της διενέργειας των πράξεων αυτών εντός των πλαισίων της άσκησης υπηρεσιακών καθηκόντων. Η ανωτέρω εξαίρεση υφίσταται μόνο στην περίπτωση που δεν είναι δυνατή η προστασία του ατόμου με οιονδήποτε άλλο τρόπο. ΒουλΣυμβΕφΘεσ 172/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2, 9, 9 Α και 19 του Συντάγματος προκύπτει πως η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή είναι απαραβίαστη και υφίσταται υποχρέωση της πολιτείας προς προστασία αυτής. Προστατεύεται η ιδιωτικότητα που ατόμου. Στην έννοια της ιδιωτικής ζωής περιλαμβάνεται και το απόρρητο της επικοινωνίας μεταξύ δύο ή και περισσοτέρων ατόμων, όταν τα άτομα δεν επιθυμούν την γνωστοποίηση του περιεχομένου της επικοινωνίας αυτών. Όταν η συνομιλία γίνεται δημόσια, η γνωστοποίηση του περιεχομένου αυτής είναι ποινικά αδιάφορη ενέργεια. Ο Συνταγματικός και κοινός Νομοθέτης διά των ανωτέρω διατάξεων θέλει να προστατεύσει την ιδιωτικότητα της επικοινωνίας, που αφορά την αποτύπωση διαλογισμών, πληροφοριών, ειδήσεων, έκφραση γνωμών, απόψεων, ανακοινώσεων, που λαμβάνουν χώρα στα πλαίσια της εμπιστευτικότητας μεταξύ αυτών. Η καταγραφή χωρίς την συγκατάθεση του τρίτου εκβιαστικών, απειλητικών, εξυβριστικών, συκοφαντικών ή δυσφημιστικών ενεργειών εκφεύγουν του προστατευτικού πεδίου του νόμου. Διότι στην περίπτωση αυτή θα αποτελούσε κάλυμμα της παρανομίας, ενέργεια που δεν επιθυμεί ο Κοινός ή Συνταγματικός Νομοθέτης. Οι ανωτέρω Συνταγματικές διατάξεις έχουν θεσπιστεί για να προστατεύσουν την ιδιωτική ζωή  και την εμπιστευτικότητα μεταξύ των ατόμων από κάποιους άστοχους λογισμούς ή έκφραση πολιτικών, θρησκευτικών, απόψεων και οι γνωστοποίηση αυτών σε τρίτους παρά την αντίθετη βούληση κάποιου εκ των συνομιλούντων. Η καταγραφή σε υλικό φορέα της ανωτέρω ιδιωτικής συνομιλίας (μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η διά του κινητού τηλεφώνου αποτύπωση της συνομιλίας αυτής χωρίς την συγκατάθεση του τρίτου συνιστά το έγκλημα που προβλέπεται στην διάταξη του άρθρου 370α παρ. 2 περ. β του ΠΚ όπως ισχύει σήμερα μετά την αντικατάσταση της από την διάταξη του άρθρου 10 του νόμου 3674/2008 (ΑΠ 453/2016, ΑΠ 495/2014, ΑΠ 1532/2013, ΒουλΣυμβΕφΘεσ 172/2012 ΓνΕισΑπ 12/2009, ΔιατΕισΕφΛαμ24/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).

"ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΤΟΥ ΠΑΡΑΔΕΚΤΟΥ ΤΗΣ ΑΓΩΓΗΣ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗΣ" [Χαρούλα Πόνη, Πρωτοδίκης Δ.Δ.]

ΕΙΣΑΓΩΓΗ1 

Για την άσκηση της αγωγής αποζημίωσης, η οποία αποτελεί κύριο και αυτοτελές ένδικο βοήθημα κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 71 παρ. 1, 78 και 80 παρ.2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, στο εξής ΚΔΔικ)2, πρέπει να συντρέχουν οι γενικές προϋποθέσεις του παραδεκτού που απαιτούνται και για τα λοιπά ένδικα βοηθήματα (προσφυγή, αίτηση ακύρωσης), καθώς και ορισμένες ειδικές προϋποθέσεις. Η συνδρομή των προϋποθέσεων αυτών ερευνάται αυτεπαγγέλτως κατά το άρθρο 35 ΚΔΔικ3. Στο πλαίσιο της παρούσας εκτίθενται οι πρόσφατες νομοθετικές μεταβολές και η σχετική νομολογία. 

ΓΕΝΙΚΕΣ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ 

1. Δικαιοδοσία 

Η πρώτη σημαντική μεταβολή στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων επήλθε με το άρθρο 48 παρ. 1 του ν. 3900/2010, με το οποίο υπήχθησαν από 18.3.2011 (τρεις μήνες μετά τη δημοσίευση του νόμου κατά το ίδιο άρθρο) στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων οι διαφορές που αφορούν απαιτήσεις αποζημίωσης οποιασδήποτε μορφής για ζημίες που έχουν προκληθεί από αυτοκίνητο. Κατά την ερμηνεία της διάταξης αυτής από τον Άρειο Πάγο, κρίσιμος είναι ο χρόνος κατάθεσης του δικογράφου και όχι επέλευσης του συμβάντος και γένεσης της αξίωσης (ΑΠ 665/2016, 329/2014). Ωστόσο, στην αντίστροφη περίπτωση της μεταφοράς της σχετικής αρμοδιότητας από τα πολιτικά στα διοικητικά δικαστήρια4 δυνάμει του άρθρου 9 παρ. 1 εδ. γ του ν. 1406/1983, με την ΑΕΔ 31/2008 είχε κριθεί ότι κρίσιμος ήταν ο χρόνος που γεννήθηκαν και κατέστησαν δικαστικώς επιδιώξιμες οι σχετικές αξιώσεις (ΣτΕ 2229/2016, 2326/2015 κ.α.). Σε περίπτωση τυχόν διαφορετικής ερμηνείας της διάταξης αυτής από το Συμβούλιο της Επικρατείας ενδέχεται να ανακύψει ζήτημα προσφυγής στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο. Περαιτέρω, εκτιμάται ότι, ενόψει της πάγιας νομολογίας του ΣτΕ ότι η έννοια της ζημίας περιλαμβάνει τόσο τη θετική και αποθετική ζημία όσο και την ηθική βλάβη, αλλά και για το ενιαίο της διαδικασίας, η διάταξη καταλαμβάνει το σύνολο των υποθέσεων και δεν εξαιρούνται εκείνες στις οποίες, εκτός από υλική ζημία, επήλθε και τραυματισμός ή θάνατος. 

Εξάλλου, κρίθηκε ότι η παράνομη άρνηση οργάνων του Δημοσίου να προσλάβουν δικηγόρο με σχέση έμμισθης εντολής υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, ως έχουσα υπόβαθρο έννομη σχέση ιδιωτικού δικαίου5 . Επίσης, αγωγή στρεφόμενη κατά νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου, που ως προς τα ζητήματα υπαγωγής στην ασφάλισή του ενεργεί ως οργανισμός κοινωνικής ασφάλισης, υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων6 . 

2. Αρμοδιότητα 

Επί της καθ’ ύλην αρμοδιότητας των διοικητικών δικαστηρίων, όπως καθορίζεται στο άρθρο 6 ΚΔΔικ, επήλθαν επίσης αλλεπάλληλες αλλαγές. Αρχικά, με το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 3659/2008 είχαν υπαχθεί στην αρμοδιότητα του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου οι υποθέσεις με χρηματικό αντικείμενο έως 20.000 ευρώ. Παρότι η έναρξη ισχύος του νόμου ήταν από 8.6.2008, η καθ’ ύλην αρμοδιότητα προσδιορίζεται με τον ίδιο τρόπο και για τις αγωγές που κατατέθηκαν προ του 2008, δεδομένου ότι με την παρ. 1 άρθρου 13 του ν. 3900/2010 αντικαταστάθηκε μεταξύ άλλων η παράγραφος 2 του άρθρου 6 ΚΔΔικ, με ίδιο περιεχόμενο για τις εν λόγω υποθέσεις, και ορίστηκε με την παρ. 4 του αυτού άρθρου και νόμου ότι η ρύθμιση καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς κατά την έναρξη ισχύος του υποθέσεις.

Πλην με τα άρθρα 47 παρ. 1 και 113 του ν. 4055/2012 επήλθε μεταβολή της καθ’ ύλην αρμοδιότητας του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου για τις υποθέσεις με χρηματικό αντικείμενο έως 60.000 ευρώ. Κρίσιμο δε στοιχείο για τον προσδιορισμό της αρμοδιότητας είναι ο ορισμός δικασίμου, αφού στο άρθρο 110 παρ. 15 του ιδίου νόμου ορίζεται ότι καταλαμβάνει τις εκκρεμείς υποθέσεις, για τις οποίες δεν έχει ορισθεί δικάσιμος έως τις 2.4.2012 (έναρξη ισχύος του νόμου, κατά το άρθρο 113 αυτού). Τέλος, με τη διάταξη του άρθρου 30 του ν. 4446/2016 προβλέφθηκε ότι οι εκκρεμείς υποθέσεις αρμοδιότητας μονομελούς που ασκήθηκαν μέχρι τις 31.12.2012, χωρίς να έχει ορισθεί δικάσιμος, εκδικάζονται σε πρώτο βαθμό από πρόεδρο πρωτοδικών.

Σύμφωνα με τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 47 έως 50 που εντάσσονται στο τέταρτο κεφάλαιο του ν. 3900/2010 υπό τον τίτλο «Μεταφορά αρμοδιοτήτων» και με τις οποίες σκοπείται, σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του νόμου, η αποσυμφόρηση του Συμβουλίου της Επικρατείας και η διευκόλυνση του έργου του, ενόψει του μεγάλου αριθμού των εκκρεμών ακυρωτικών υποθέσεων, συνάγεται ότι, κατά τη βούληση του νομοθέτη, εκκρεμείς υποθέσεις, οι οποίες διαβιβάζονται στα κατά τόπο αρμόδια διοικητικά εφετεία και διοικητικά πρωτοδικεία σύμφωνα με το άρθρο 50 του νόμου αυτού (3900/2010) δεν είναι μόνον όσες ανήκουν στις κατηγορίες διαφορών που μεταφέρονται στην αρμοδιότητα των διοικητικών δικαστηρίων με το νόμο αυτό, αλλά και εκείνες οι οποίες είχαν μεταφερθεί στα εν λόγω δικαστήρια με προγενέστερα νομοθετήματα. Επομένως και οι εκκρεμείς αιτήσεις ακύρωσης που ανήκουν στις κατηγορίες υποθέσεων, οι οποίες έχουν υπαχθεί στα διοικητικά εφετεία με το άρθρο 49 του Ν. 3659/2008 (ή στα διοικητικά πρωτοδικεία με το άρθρο 51) αλλά, βάσει της διάταξης της παρ. 7 (ή της παρ. 4 αντίστοιχα) του άρθρου αυτού (σύμφωνα με το οποίο το άρθρο 49 δεν καταλαμβάνει τις εκκρεμείς υποθέσεις), έπρεπε να εκδικασθούν από το Συμβούλιο της Επικρατείας ως ασκηθείσες πριν από τη δημοσίευση του τελευταίου αυτού νόμου (7.5.2008), υπάγονται πλέον, κατά την έννοια του άρθρου 50 του Ν. 3900/2010, στην αρμοδιότητα των οικείων διοικητικών εφετείων ή πρωτοδικείων7 . Επί της κατά τόπον αρμοδιότητας, το άρθρο 7 παρ. 2 περ. γ (δυνατότητα υπαγωγής διαφορών αποδοχών προσωπικού του Δημοσίου και νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και στο Δικαστήριο του τόπου όπου υπηρετεί ο υπάλληλος), παρά τη διαφορετική αρχική ρύθμιση, πλέον δυνάμει του άρθρου 14 παρ. 3 του ν. 3900/2010 καταλαμβάνει και τις εκκρεμείς στις 8 Ιουνίου 2008 υποθέσεις.

 3. Διαδικαστική ικανότητα ή ικανότητα διαδίκου. 

Την ικανότητα υποβολής αίτησης προς παροχής δικαστικής προστασίας και εκδίκασής της ιδίω ονόματι έχουν όλα τα φυσικά και νομικά πρόσωπα, ενώσεις προσώπων και ομάδες περιουσίας κατά το άρθρο 23 ΚΔΔικ8 . 

MονΠρΧαλκιδικής 43/18 : ΟΕ - Διατάραξη σχέσεων εταίρων- Λύση - Αποκλεισμός. Εκούσια δικαιοδοσία. Συνεκδίκαση αιτήσεων. Ομόρρυθμη εταιρία

MονΠρΧαλκιδικής 43/18 : ΟΕ - Διατάραξη σχέσεων εταίρων- Λύση - Αποκλεισμός. Εκούσια δικαιοδοσία. Συνεκδίκαση αιτήσεων. Ομόρρυθμη εταιρία - Συνεκδίκαση λόγω συνάφειας της αιτήσεως περί δικαστικής λύσεως ΟΕ και της αιτήσεως αποκλεισμού ομόρρυθμων εταίρων. Με σκοπό τη διάσωση της ΟΕ κρίθηκε σκόπιμο να προβλεφθεί στο Ν. 4072/12, ότι σε περίπτωση αποχώρησης όλων των εταίρων, πλην ενός, υπάρχει δυνατότητα προσωρινής συνέχισης της λειτουργίας, μέχρι την είσοδο νέου εταίρου, η οποία πρέπει να πραγματοποιηθεί μέσα σε διάστημα τεσσάρων μηνών. Εν προκειμένω, καθίσταται πασιφανές ότι οι προσωπικές σχέσεις των διαδίκων - εταίρων, έχουν διαταραχθεί σε τέτοιο βαθμό, έχοντας εκλείψει η μεταξύ τους συνεργασία και κατανόηση, ώστε να υφίσταται αδυναμία πραγματοποίησης του εταιρικού σκοπού και δυσλειτουργία των εταιρικών υποθέσεων. Συνάγεται ότι η εν λόγω διατάραξη αποτελεί λόγο λύσης της ΟΕ. Επίσης, το Δικαστήριο κρίνει ότι τα προβλήματα της εταιρίας δεν είναι δυνατόν να υπερκερασθούν με τον αποκλεισμό των δύο εταίρων. Απορρίπτει την ένσταση καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος. Συνεπεία των ανωτέρω, πρέπει η υπό κρίση υπό στοιχείο α' αίτηση να γίνει δεκτή ως βάσιμη κατ' ουσίαν, να διαταχθεί η λύση της ΟΕ και να διοριστεί ως εκκαθαριστής ο προτεινόμενος από τους αιτούντες δικηγόρος, καθόσον, το Δικαστήριο κρίνει ότι το εν λόγω πρόσωπο διαθέτει ειδικές γνώσεις και θα εκτελέσει επιτυχώς τα καθήκοντα του. Τέλος, πρέπει να απορριφθεί η υπό στοιχείο β' αίτηση.

ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΧΑΛΚΙΔΙΚΗΣ

ΕΚΟΥΣΙΑ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑ

ΑΡΙΘΜΟΣ 43/2018

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τη Δικαστή Αναστασία Παπαδοπούλου, Πρωτοδίκη, η οποία ορίσθηκε από την Πρόεδρο του Πρωτοδικείου Χαλκιδικής και από τη Γραμματέα Ευμορφία Χριστιανού.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριο του την 10η Ιανουαρίου 2018, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

Α' ΑΙΤΗΣΗ

ΤΩΝ ΑΙΤΟΥΝΤΩΝ : 1) … του …, κατοίκου Θεσσαλονίκης, στην οδό …, αριθμός … και κατόχου Α.Φ.Μ.: …και 2) … του …, κατοίκου Θεσσαλονίκης, στην οδό …, αριθμός … και κατόχου Α.Φ.Μ.: …, οι οποίοι παραστάθηκαν δια του πληρεξουσίου δικηγόρου ΕΜ (Δ.Σ.Θεσσαλονίκης: …), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

ΤΩΝ ΚΑΘ' ΩΝ Η ΑΙΤΗΣΗ : 1) … του …, κατοίκου Θεσσαλονίκης, στην οδό …, αριθμός …και κατόχου Α.Φ.Μ.: …, ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου ΛΞ (Δ.Σ.Θεσσαλονίκης: …), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις και 2) … του .., κατοίκου Χαλκιδικής και κατόχου Α.Φ.Μ.: …, ο οποίος δεν παραστάθηκε στο Δικαστήριο, ούτε εκπροσωπήθηκε από δικηγόρο.

ΟΙ ΑΙΤΟΥΝΤΕΣ ζητούν να γίνει δεκτή η από 20/06/2017 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …30-06-2017 αίτηση τους περί λύσης της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «… O.E.», που εδρεύει Χαλκιδικής, με Α.Φ.Μ.: …και ΓΕΜΗ: …και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία αίτηση προσδιορίστηκε για να συζητηθεί, αρχικά κατά την δικάσιμο της 20/09/2017 και μετ' αναβολή κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, εγγραφομένη στο οικείο πινάκιο.

B' ΑΙΤΗΣΗ

ΤΩΝ ΑΙΤΟΥΝΤΩΝ : 1) … του …, κατοίκου Θεσσαλονίκης, στην οδό …, αριθμός …και κατόχου Α.Φ.Μ.: …, υπό την ιδιότητα του ως εταίρου της εδρεύουσας στο Δημοτικό Διαμέρισμα ..., της Δημοτικής Ενότητας …., του Δήμου …. Χαλκιδικής, ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «…Ο.Ε.», ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου δικηγόρου ΛΞ (Δ.Σ. Θεσσαλονίκης: …), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις και 2) … του …, κατοίκου Δημοτικού Διαμερίσματος..., της Δημοτικής Ενότητας …., του Δήμου … Χαλκιδικής και κατόχου Α.Φ.Μ.: …, υπό την ιδιότητα του ως εταίρου της εδρεύουσας στο Δημοτικό Διαμέρισμα..., της Δημοτικής Ενότητας …. του Δήμου …. Χαλκιδικής, ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «…O.E.», ο οποίος δεν παραστάθηκε στο Δικαστήριο, ούτε εκπροσωπήθηκε από δικηγόρο.

ΤΩΝ ΚΑΘ' ΩΝ Η ΑΙΤΗΣΗ: 1) … του …, κατοίκου Θεσσαλονίκης, στην οδό …, αριθμός … και κατόχου Α.Φ.Μ.: …, υπό την ιδιότητα του ως εταίρου της εδρεύουσας στο Δημοτικό Διαμέρισμα... , της Δημοτικής Ενότητας... , του Δήμου …. Χαλκιδικής, ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «… O.E.» και 2) … του …, κατοίκου Θεσσαλονίκης, στην οδό …, αριθμός …- και κατόχου Α.Φ.Μ.: ...., υπό την ιδιότητα του ως εταίρου της εδρεύουσας στο Δημοτικό Διαμέρισμα ..., της Δημοτικής Ενότητας …..του Δήμου … Χαλκιδικής, ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «… Ο.E.», οι οποίοι παραστάθηκαν δια του πληρεξουσίου δικηγόρου ΕΜ (Δ.Σ. Θεσσαλονίκης: …), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.

ΟΙ ΑΙΤΟΥΝΤΕΣ ζητούν να γίνει δεκτή η από 06/06/2017 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …/30-06-2017 αίτηση τους περί αποκλεισμού εταίρων της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «…. O.E.», που εδρεύει Χαλκιδικής, με Α.Φ.Μ.: …και ΓΕΜΗ: …και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία αίτηση προσδιορίστηκε για να συζητηθεί, αρχικά κατά την δικάσιμο της 20/09/2017 και μετ' αναβολή κατά την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο, εγγραφομένη στο οικείο πινάκιο.

ΚΑΤΑ ΤΗ ΔΗΜΟΣΙΑ ΣΥΖΗΤΗΣΗ της υπόθεσης, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων, οι οποίοι παραστάθηκαν όπως αναφέρθηκε, ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις έγγραφες προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου εισάγονται : α) η από 20/06/2017 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …/30-06-2017 αίτηση των … του ... και … του …, ως ομόρρυθμων μελών της ομόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «…O.E.», που εδρεύει... Χαλκιδικής και εκπροσωπείται νόμιμα, κατά των … του .. και … του …, ως ομόρρυθμων μελών της ως άνω ομόρρυθμης εταιρίας, με αντικείμενο τη δικαστική λύση της και β) η από 06/06/2017 και με αριθμό κατάθεσης δικογράφου …/30-06-2017 αίτηση των … του … και ... του …, κατά των … του … και … του …, με αντικείμενο τον αποκλεισμό εταίρων O.E. της ως άνω ομόρρυθμης εταιρίας, οι οποίες πρέπει να ενωθούν και συνεκδικασθούν λόγω της συνάφειας που υπάρχει μεταξύ τους, λαμβανομένου υπόψη ότι διεξάγονται ανάμεσα στους αυτούς διαδίκους, δικάζονται με την ίδια διαδικασία και με τη συνεκδίκασή τους αφενός μεν διευκολύνεται η διεξαγωγή της δίκης, αφετέρου δε επέρχεται μείωση των εξόδων αυτής (άρθρα 31, 246 και 741 του ΚΠολΔ).

Σύμφωνα με το άρθρο 754 ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 άρθρο έκτο Ν. 4335/2015, και ισχύει από 01/01/2016 (σύμφωνα με το άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 4 του ιδίου νόμου) «Αν κατά την εκφώνηση της υπόθεσης στην ορισμένη για τη συζήτηση της αίτησης δικάσιμο δεν εμφανιστούν οι διάδικοι ή εμφανιστούν και δεν λάβουν κανονικά μέρος στη συζήτηση, η συζήτηση ματαιώνεται. Αν ο αιτών δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά, δεν μετέχει κανονικά στη συζήτηση και εμφανισθεί ο καθ' ου η αίτηση ή ο τρίτος που έχει κλητευθεί ή έχει παρέμβει, η συζήτηση προχωρεί σαν να είχε εμφανιστεί ο αιτών και το δικαστήριο εξετάζει την υπόθεση κατ' ουσίαν». Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4335/2015 (σελ. 16), σκοπός της νέας ρύθμισης της ερημοδικίας στην εκούσια δικαιοδοσία ήταν να αποφευχθεί η διατήρηση της εκκρεμοδικίας στην περίπτωση που δεν εμφανίζεται ο αιτών και εμφανίζεται ο καθ' ου ή ο τρίτος που έχει κλητευθεί ή παρέμβει και όχι η διαφοροποίηση της αντιμετώπισης της ερημοδικίας του καθ' ου. Ειδικότερα, κατά την προηγούμενη μορφή του, το άρθρο 754 ΚΠολΔ όριζε τα εξής: « 1 .Αν κατά την ορισμένη για τη συζήτηση της αίτησης δικάσιμο δεν εμφανιστεί ο αιτών ή εμφανιστεί και δεν λάβει κανονικά μέρος στη συζήτηση, η συζήτηση ματαιώνεται, ακόμη και αν παρίσταται ο τρίτος που κλητεύθηκε ή που είχε ασκήσει παρέμβαση χωρίς να κλητευθεί και εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 746. 2. Αν κατά την ορισμένη για τη συζήτηση της αίτησης δικάσιμο εμφανιστεί ο αιτών και λάβει κανονικά μέρος στη συζήτηση, ενώ δεν εμφανίζεται ή εμφανίζεται αλλά δεν μετέχει κανονικά στη συζήτηση ο τρίτος που έχει κλητευθεί ή έχει παρέμβει, η συζήτηση προχωρεί σαν αυτός να είχε εμφανιστεί». Στην αρχική της μορφή η δεύτερη παράγραφος του άρθρου 754 ΚΠολΔ περιλάμβανε και δεύτερο εδάφιο που όριζε τα εξής: «Το τεκμήριο του άρθρου 271 § 3 δεν ισχύει στην περίπτωση αυτή», το οποίο καταργήθηκε από 160/09/2001 με το άρθρο 21 § 2 του νόμου 2915/2001, με τον οποίο καταργήθηκαν οι δυσμενείς συνέπειες της ερημοδικίας. Από τα παραπάνω προκύπτει ότι δεν ήταν στις προθέσεις του νομοθέτη του Ν. 4335/2015 η επέλευση των δυσμενών συνεπειών της ερημοδικίας που επανεισήχθησαν στον ΚΠολΔ με τον Ν. 3994/2011 και στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας για την περίπτωση της ερημοδικίας του καθ' ου. Εάν υπήρχε τέτοιος σκοπός, ενόψει και της διαφορετικής ρύθμισης που ίσχυσε διαχρονικά καθ' όλη τη διάρκεια εφαρμογής του ΚΠολΔ, θα υπήρχε ρητή αναφορά της διάταξης του άρθρου 271 § 3 ΚΠολΔ στο κείμενο του νόμου ή, τουλάχιστον, της αιτιολογικής έκθεσης. Εξάλλου, ουδείς λόγος διαφορετικής αντιμετώπισης του καθ' ου υφίσταται σε σχέση με τη δικονομική μεταχείριση του αιτούντος σε περίπτωση ερημοδικίας του, για την οποία προκύπτει σαφώς, από το κείμενο του άρθρου 754 ΚΠολΔ, ότι αποκλείεται η εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 272 ΚΠολΔ και ότι το δικαστήριο εξετάζει την υπόθεση στην ουσία, εφόσον επισπεύδει τη συζήτηση ή έχει κλητευθεί νομίμως και εμπροθέσμως. Σε κάθε περίπτωση, η επέλευση των δυσμενών συνεπειών της ερημοδικίας στην εκούσια δικαιοδοσία δεν συμβιβάζεται με το ανακριτικό σύστημα που καθιερώνεται με τα άρθρα 744 και 759 § 3 ΚΠολΔ και ισχύει για κάθε υπόθεση εκούσιας δικαιοδοσίας, γνήσιας ή μη (ΑΠ 1835/2007, ΝΟΜΟΣ). Συνακόλουθα, πρέπει να γίνει δεκτό ότι από προφανή παραδρομή παραλείφθηκε στο νέο άρθρο 754 ΚΠολΔ η ρύθμιση για την ερημοδικία του καθ' ου, η οποία περιλαμβανόταν στην προηγούμενη μορφή του άρθρου 754 § 2 ΚΠολΔ, ενόψει δε του σκοπού του νομοθέτη του Ν. 4335/2015 και της ratio των σχετικών διατάξεων του ΚΠολΔ, συστηματικά ερμηνευόμενων, πρέπει να αποκλεισθεί, στην περίπτωση της ερημοδικίας του καθ' ου στην εκούσια δικαιοδοσία, η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 271 § 3 ΚΠολΔ (όπως δηλαδή προβλεπόταν ρητά στην αρχική μορφή του άρθρου 754 ΚΠολΔ), η οποία προβλέπει τις δυσμενείς συνέπειες της ερημοδικίας του εναγομένου, ως μη προσαρμοζόμενη με τη διαδικασία αυτή κατ' άρθρο 741 ΚΠολΔ. Συνεπώς, στην περίπτωση ερημοδικίας του καθ' ου η αίτηση, ο οποίος έχει κλητευθεί νομίμως για να παραστεί στη συζήτηση της υπόθεσης, αυτή προχωρεί κανονικά σαν να είχε εμφανισθεί και το δικαστήριο εξετάζει την υπόθεση κατ' ουσία (ΠΠρΑΘ 470/2017, ΝΟΜΟΣ).

Εν προκειμένω, αναφορικά με την υπό στοιχείο α' αίτηση, σύμφωνα με την υπ' αριθμό .... έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Πολυγύρου ...., την οποία οι αιτούντες νόμιμα επικαλούνται και προσκομίζουν, αποδεικνύεται ότι ακριβές επικυρωμένο αντίγραφο της υπό κρίση αίτησης, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση προς συζήτηση για την αρχικά ορισθείσα δικάσιμο της 20/09/2017, οπότε η συζήτηση της υπόθεσης αναβλήθηκε για τη δικάσιμο, που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας, επιδόθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον δεύτερο καθ' ου (άρθρα 122 § 1,123,124,130 § 1, 741, 748 § 1 ΚΠολΔ). Ο τελευταίος, ωστόσο, δεν εμφανίστηκε κατά την παραπάνω δικάσιμο, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου, ούτε εκπροσωπήθηκε νόμιμα από πληρεξούσιο δικηγόρο. Συνεπώς, πρέπει να συζητηθεί η υπόθεση ερήμην του δεύτερου καθ' ου, χωρίς την επέλευση δυσμενών συνεπειών ερημοδικίας εις βάρος του, εν όψει του ότι η αναβολή της συζήτησης και η εγγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο θεωρείται ως κλήτευση ως προς όλους τους διαδίκους (άρθρα 748 § 1 και 226 § 4 ΚΠολΔ). Περαιτέρω, αναφορικά με την υπό στοιχείο β' αίτηση, ο δεύτερος αιτών δεν εμφανίστηκε κατά την παραπάνω δικάσιμο, όταν η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου, ούτε εκπροσωπήθηκε νόμιμα από πληρεξούσιο δικηγόρο, αν και ήταν ένας εξ αυτών που επίσπευσαν τη συζήτηση της υπόθεσης (σχετ. οι υπ' αριθμό ... και ... εκθέσεις επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας του Εφετείου Θεσσαλονίκης με έδρα το Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης....). Συνεπώς, η συζήτηση προχωρεί σαν να είχε εμφανιστεί ο δεύτερος αιτών και το δικαστήριο θα εξετάσει την υπόθεση κατ’ ουσία, δεδομένου ότι έχουν εμφανισθεί οι καθ' ων η αίτηση, κατ' άρθρο 754 ΚΠολΔ, όπως ισχύει.

Σχόλιο στην ιστορική απόφαση 1501/2014 της Ολομέλειας του ΣτΕ: «Ευθύνη του Δημοσίου σε αποζημίωση από πράξεις οργάνων της δικαστικής λειτουργίας, υφίσταται μόνο για πρόδηλο σφάλμα του δικαστικού λειτουργού» [ΑΝΤΩΝΗΣ Π. ΑΡΓΥΡΟΣ]

Σχόλιο στην  ιστορική απόφαση 1501/2014  της Ολομέλειας του ΣτΕ: «Ευθύνη του Δημοσίου σε αποζημίωση από πράξεις οργάνων της δικαστικής λειτουργίας, υφίσταται μόνο για πρόδηλο σφάλμα του δικαστικού λειτουργού»

Ι.-Η Ολομέλεια του ΣτΕ με την ιστορική  απόφαση 1501/2014 άνοιξε νέους ορίζοντες για την  διεκδίκηση αποζημιώσεως για ζημιογόνες ενέργειες[1] των οργάνων του και εν προκειμένω των δικαστικών λειτουργών[2].Η απόφαση αυτή συμπληρώνει τις προβλέψεις του νομοθέτη για αποζημίωση λόγω παράνομων πράξεων των οργάνων της πολιτείας που προβλέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 104-105 ΕισΝΑΚ[3],αλλά και από τις διατάξεις των ν. 4055/2012, 4239/2014 με τις οποίες θεσπίστηκαν νέα ένδικα βοηθήματα[4] με τα οποία είναι δυνατή πλέον η εύλογη αποζημίωση για την καθυστέρηση απονομής της δικαιοσύνης και μάλιστα για κάθε βαθμό δικαιοδοσίας.

ΙΙ.- Η σημασία της σχολιαζομένης αποφάσεως είναι μεγάλη αν σκεφθεί κανείς ότι κρίθηκε, ότι ευθύνη του Δημοσίου σε αποζημίωση από πράξεις οργάνων της δικαστικής λειτουργίας, υφίσταται για πρόδηλο σφάλμα του δικαστικού λειτουργού. Κατά τη μειοψηφούσα γνώμη ζημία που προκλήθηκε από ποινική δίωξη δεν μπορεί να αποκατασταθεί με εφαρμογή του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ. Εσφαλμένα το διοικητικό εφετείο, μολονότι δέχθηκε ότι τα αστυνομικά όργανα έδρασαν κατόπιν εισαγγελικής παραγγελίας για παράβαση του ν. 1729/1987, έκρινε ότι η σφράγιση του καταστήματος και η κατάσχεση των εμπορευμάτων του αναιρεσιβλήτου-αναιρεσείοντος έπρεπε να αποδοθεί στα όργανα αυτά χωρίς να εκθέτει το περιεχόμενο της εισαγγελικής παραγγελίας και χωρίς να τη συσχετίζει με την άσκηση ποινικής διώξεως. Αξιοσημείωτη και, μπορώ να πω, ιστορική  η σκέψη του δικαστηρίου «Επειδή, το άρθρο 4 παρ. 5 του Συντάγματος, ορίζοντας ότι «Οι Έλληνες πολίτες συνεισφέρουν χωρίς διακρίσεις στα δημόσια βάρη, ανάλογα με τις δυνάμεις τους» έχει αναγάγει σε συνταγματικό κανόνα την ισότητα ενώπιον των δημοσίων βαρών, συνιστά δε, παράλληλα, και διάταξη στην οποία θεμελιώνεται η αποζημιωτική ευθύνη του Δημοσίου από πράξεις των οργάνων του που προκαλούν ζημία, παράνομες (ΣτΕ 980/2002) ή νόμιμες (ΣτΕ 5504/2012). Τούτο, διότι η ισότητα ενώπιον των δημοσίων βαρών επιτάσσει και την αποκατάσταση της ζημίας που κάποιος υφίσταται από την δράση, χάριν του δημοσίου συμφέροντος, των οργάνων του Κράτους, όταν η δράση αυτή δεν είναι σύννομη ή όταν είναι μεν νόμιμη αλλά προκαλεί βλάβη ιδιαίτερη και σπουδαία, σε βαθμό ώστε να υπερβαίνει τα όρια που είναι κατά το Σύνταγμα ανεκτά προκειμένου να εξυπηρετηθεί ο σκοπός δημοσίου συμφέροντος στον οποίο αποβλέπει η δράση αυτή, σύμφωνα με την οικεία νομοθεσία. Πραγματώνεται δε ο σκοπός της διατάξεως αυτής υπό την ως άνω έννοια όταν αποκατάσταση τέτοιας ζημίας καθίσταται δυνατή σε περίπτωση ζημιογόνου δράσεως οιουδήποτε οργάνου του Κράτους, άρα και εκείνης των οργάνων τα οποία είναι ενταγμένα στην δικαστική λειτουργία. Αποκλεισμός της αστικής ευθύνης του Δημοσίου στην τελευταία περίπτωση δεν συνάγεται από την περί αγωγών κακοδικίας διάταξη του άρθρου 99 του Συντάγματος, διότι η προσωπική ευθύνη οργάνου του Δημοσίου δεν αποκλείει αναγκαίως την ευθύνη του τελευταίου, σκοπός δε της διατάξεως αυτής είναι η προστασία του κύρους της Δικαιοσύνης με ανάθεση σε ειδικό δικαστήριο του έργου της διαγνώσεως της προσωπικής ευθύνης των δικαστικών λειτουργών από την άσκηση των καθηκόντων τους. Επομένως, κατά το Σύνταγμα, επιβάλλεται στο νομοθέτη να ορίζει τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες αποκαθίσταται η ζημία που προκαλείται από την δράση οποιουδήποτε κρατικού οργάνου λαμβάνοντας υπόψη την φύση και την αποστολή του έργου που το Σύνταγμα αναγνωρίζει, αναθέτει και εγγυάται στα όργανα των τριών λειτουργιών του Κράτους.»

ΙΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 1 και 6 § 1 του ν. 693/1977 «περί εκδικάσεως αγωγών κακοδικίας» προκύπτει ότι οι δικαστικοί λειτουργοί ευθύνονται κατά την άσκηση των καθηκόντων που ανάγονται στη δικαστική λειτουργία μόνο από δόλο, βαρεία αμέλεια ή αρνησιδικία, εφόσον από αυτή προέκυψε ζημία στον ενάγοντα, υποκείμενοι στην κατά τις διατάξεις του νόμου αυτού ασκουμένη αγωγή κακοδικίας ενώπιον του κατά το άρθρο 1 του ιδίου νόμου και 99 του Συντάγματος προβλεπομένου Ειδικού Δικαστηρίου[5], που έχει αποκλειστική δικαιοδοσία για την εκδίκαση αξιώσεων που απορρέουν από τις ως άνω πράξεις, ώστε τα λοιπά δικαστήρια να στερούνται δικαιοδοσίας για την εκδίκαση αξιώσεων που απορρέουν από πράξεις δικαστικού λειτουργού από την άσκηση της δικαστικής αυτού εξουσίας, όπως είναι και αυτές για την επιδίκαση χρηματικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης (ΑΠ 572/1980 ΠοινΧρ Λ 751). Στις ανωτέρω πράξεις, από τις οποίες απορρέουν αξιώσεις αποζημιώσεως τρίτου που υπάγονται στην αποκλειστική δικαιοδοσία του Ειδικού Δικαστηρίου, περιλαμβάνονται αυτές που προήλθαν κατά την εκτέλεση των καθηκόντων των δικαστικών λειτουργών που δρουν ατομικά ή συλλογικά, ανεξάρτητα του αν οι αποφάσεις των τελευταίων είναι καθαρά δικαιοδοτικές, αφορούν δηλαδή υποθέσεις υπαγόμενες στη δικαιοδοσία τους σύμφωνα προς τους Κώδικες Πολιτικής και Ποινικής Δικονομίας, ή αν αυτές λαμβάνονται επί διοικητικών από τη φύση τους θεμάτων (βλ. και ΕΑ 6772/1987 ΕλλΔνη 30. 784, όπου και παραπομπές). Σύμφωνα  με τις  διατάξεις  των άρθρων 1 και 6 παρ. 1 Ν. 693/1977 προκύπτει ότι οι δικαστικοί λειτουργοί κατά την άσκηση των  καθηκόντων  τους  ευθύνονται μόνο  από  δόλο,  βαρειά αμέλεια ή αρνησιδικία και εφόσον προέκυψε από  τις πράξεις ή παραλείψεις τους ζημία (υλική ή ηθική) σε κάποιο πολίτη. Στις  παραπάνω δε περιπτώσεις κατά των δικαστικών λειτουργών μπορεί να ασκηθεί από τους ενδιαφερομένους αγωγή  κακοδικίας  η  οποία  ασκείται ενώπιον  του  κατά  το  άρθρο  1  Ν.  693/1977  σε  συνδυασμό  προς 99 Συντάγματος Ειδικού Δικαστηρίου που έχει αποκλειστική  για  τον  σκοπό αυτόν δωσιδικία (ΑΠ 572/1980 Ποιν. Χρον. Λ/751 και ΕφΘεσ/νικης 38/1982 Ποιν. Χρον. ΛΒ/944).

"Η επιβολή του περιοριστικού όρου της παρακολούθησης προγράμματος απεξάρτησης, κατά το άρθρο 31 ν. 4139/2013" [Κώστας Κοσμάτος Επίκουρος Καθηγητής Εγκληματολογίας Νομική Σχολή ΔΠΘ]

Ενδιαφέρον παρουσιάζει η εδώ δημοσιευόμενη Διάταξη, 

(http://kosmatos-lampakis.gr/sites/default/files/The%20Art%20of%20Crime_diataksi-anakriti-katerinis-2017.pdf) η οποία (κάνοντας δεκτή την εισαγγελική πρόταση) έκρινε υπέρ της αντικατάστασης της προσωρινής κράτησης του κατηγορουμένου για έγκλημα διακίνησης του νόμου για τα ναρκωτικά (ν. 4139/2013).

Σημειώνεται αρχικά ότι κατά την παρ. 2 του άρθρου 30 ν. 4139/2013 προβλέπεται ότι η συνδρομή των όρων της εξάρτησης του κατηγορουμένου διαπιστώνεται κατά την άσκηση της ποινικής δίωξης και σε κάθε φάση της ποινικής διαδικασίας. Στο πλαίσιο αυτό και με δεδομένο ότι η αναγνώριση της εξάρτησης του κατηγορουμένου επιδρά στον χαρακτηρισμό της πράξης του ως κακουργήματος ή ως πλημμελήματος[1], η σχετική κρίση και στο πεδίο της προδικασίας είναι απολύτως επιβεβλημένη. Περαιτέρω κατά ρητή επιταγή της διάταξης του άρθρου 43 παρ. 2 β’ ν. 4139/2013 προβλέπεται ότι «για την επιβολή ή συνέχιση της προσωρινής κράτησης πρέπει οπωσδήποτε να λαμβάνονται υπόψη και τα στοιχεία από τα οποία προκύπτει αν ο κατηγορούμενος είναι εξαρτημένος». Η τήρηση λοιπόν των προβλεπομένων, όπως εν προκειμένω η έγκαιρη διάγνωση της εξάρτησης του κατηγορουμένου, μπορεί να αποτελέσει «συστατικό στοιχείο της δίκαιης δίκης που προβλέπεται στο άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου» (κατά την Εισηγητική Έκθεση Ν 4139/2013), αλλά και να συμβάλει ουσιαστικά στην αποσυμφόρηση των βεβαρημένων πινακίων των εφετείων κακουργημάτων της χώρας.

Τα ενδιαφέροντα σημεία της Διάταξης του Ανακριτή Κατερίνης, που αξίζει να εξαρθούν, εστιάζονται στα εξής:

Α. Η κρίση για την εξάρτηση και η συνακόλουθη υπαγωγή στην διάταξη του άρθρου 30 ν. 4139/2013

Στην παραπάνω δημοσιευόμενη Διάταξη έχει ενδιαφέρον η θεμελίωση της κρίσης σχετικά με την εξάρτηση του κατηγορουμένου[2], η οποία εν προκειμένω στηρίζεται κυρίως στην διενεργηθείσα ιατροδικαστική πραγματογνωμοσύνη που διατάχθηκε στα πλαίσια της κύριας ανάκρισης. Σημειώνεται ότι η εν λόγω ιατροδικαστική πραγματογνωμοσύνη είναι απολύτως σαφής και πλήρης, περιλαμβάνοντας το ιστορικό της επαφής και της εξάρτησης του κατηγορουμένου από τις ναρκωτικές ουσίες, τις λαμβανόμενες από αυτόν ναρκωτικές ουσίες, τον χρόνο χρήσης, αξιολογεί ευρήματα τοξικολογικών εργαστηριακών εξετάσεων και υποδεικνύει συγκεκριμένα την κατάλληλη θεραπευτική προσέγγιση του κατηγορουμένου. Πάντως αξίζει να επισημανθεί ότι η ισχύουσα διάταξη του άρθρου 30 παρ. 3 του ν. 4139/2013 προβλέπει (ενδεικτικά και όχι περιοριστικά) μια σειρά διαγνωστικών στοιχείων, πέραν της έκθεσης ψυχιατρικής πραγματογνωμοσύνης, όπως έγγραφα πιστοποιημένων φορέων απεξάρτησης του άρθρου 51 του Ν 4139/2013, καθώς και ιατρικά δεδομένα που συνδέονται άμεσα με εξάρτηση από ναρκωτικά. Παράλληλα σε κάθε φάση της ποινικής διαδικασίας παρέχεται η δυνατότητα να διαταχθεί ιατροδικαστική πραγματογνωμοσύνη[3], είτε αυτεπάγγελτα είτε μετά από αίτημα του κατηγορουμένου, προκειμένου να καθοριστεί αν πράγματι υπάρχει εξάρτηση, όπως επίσης και το είδος (σωματική ή ψυχική) και η βαρύτητα αυτής (χρόνος, εξαρτησιογόνα ουσία, απαιτούμενη ημερήσια δόση).

α) πιστοποιήσεις αναγνωρισμένων υπηρεσιών απεξάρτησης (δηλαδή των αναφερόμενων στο άρθρο 51[4] εγκεκριμένων οργανισμών θεραπείας στο πλαίσιο του ποινικού συστήματος)[5],

β) πιστοποιήσεις αναγνωρισμένων υπηρεσιών χορήγησης υποκατάστατων κατά το άρθρο 22 παρ. 3[6] ή ανταγωνιστικών στα οπιοειδή ουσιών κατά το άρθρο 22 παρ. 6[7],
γ) πιστοποιητικά περίθαλψης για παθήσεις συνδεόμενες με τη χρήση ουσιών[8],
δ) ψυχολογικά και κοινωνικά δεδομένα που αφορούν τον κατηγορούμενο[9],
ε) ευρήματα εργαστηριακών εξετάσεων που αποκαλύπτουν χρήση ναρκωτικών για μακρόχρονες περιόδους[10].

Παράλληλα σε κάθε φάση της ποινικής διαδικασίας παρέχεται η δυνατότητα να διαταχθεί ιατροδικαστική πραγματογνωμοσύνη[11], είτε αυτεπάγγελτα είτε μετά από αίτημα του κατηγορουμένου, προκειμένου να καθοριστεί αν πράγματι υπάρχει εξάρτηση, όπως επίσης και το είδος (σωματική ή ψυχική) και η βαρύτητα αυτής (χρόνος, εξαρτησιογόνα ουσία, απαιτούμενη ημερήσια δόση).

Β. Η επιβολή ειδικού περιοριστικού όρου

Μολονότι η απαρίθμηση των προβλεπόμενων περιοριστικών όρων είναι ενδεικτική στη διάταξη του άρθρου 282 παρ. 2 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, στη δικαστηριακή πρακτική ήταν σπάνια η επιβολή περιοριστικού όρου εκτός των ρητά αναφερομένων. Έτσι για πρώτη φορά στη διάταξη του άρθρου 31 προβλέπεται ως (ειδικός) περιοριστικός όρος η εισαγωγή του κατηγορουμένου σε εγκεκριμένο κατά νόμο θεραπευτικό πρόγραμμα απεξάρτησης του άρθρου 51. Στόχο της νέας αυτής πρόβλεψης κατά την Εισηγητική Έκθεση αποτελεί «να δοθεί η δυνατότητα θεραπευτικής προσέγγισης του δράστη που δηλώνει ότι επιθυμεί να παρακολουθήσει θεραπευτικό πρόγραμμα απεξάρτησης, λαμβανομένων υπόψη ότι: α) οι προβλεπόμενοι περιοριστικοί όροι κατά τον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας δεν συνδέονται με ζητήματα απεξάρτησης από τα ναρκωτικά, β) η εισαγωγή του συγκεκριμένου περιοριστικού όρου είναι δυνατόν να συμβάλλει στην ορθολογική επιβολή της προσωρινής κράτησης στις περιπτώσεις των εξαρτημένων και γ) ο κίνδυνος της στέρησης της ελευθερίας του εξαρτημένου δράστη λειτουργεί πολλές φορές ως μοχλός κινητοποίησης προς την απεξάρτησή του». Σημειώνεται ότι η διάταξη του άρθρου 31 δεν τροποποιεί τη διαδικασία που προβλέπεται στον ΚΠΔ, απλά προσθέτει έναν νέο «ειδικό» περιοριστικό όρο με σκοπό τη θεραπευτική μεταχείριση των εξαρτημένων δραστών. Πάντως ακόμα και σε περίπτωση επιβολής προσωρινής κράτησης, αυτή μπορεί να αντικατασταθεί από τον αρμόδιο ανακριτή ή το δικαστικό συμβούλιο με τον παραπάνω περιοριστικό όρο της εισαγωγής του κατηγορουμένου σε εγκεκριμένο κατά νόμο θεραπευτικό πρόγραμμα απεξάρτησης του άρθρου 51. Αυτονόητο είναι ότι καθοριστικό ρόλο για την αντικατάσταση αυτή μπορεί να διαδραματίσουν η επιτυχής παρακολούθηση προγράμματος διάγνωσης και σωματικής αποτοξίνωσης στο σωφρονιστικό κατάστημα και η παροχή της δυνατότητας στον κατηγορούμενο να παρακολουθήσει ειδικό πρόγραμμα ψυχολογικής απεξάρτησης.