Προς το Συμβούλιο Εφετών Θεσσαλονίκης
Αριθμ. 250/2018
Η ΠΡΟΤΑΣΗ ΕΙΝΑΙ ΟΜΟΦΩΝΗ
Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου σας σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 32 παρ. 1, 2, 4, 138 παρ. 1, 2, 270 παρ. 1, 308 παρ. 1, 4, 309 παρ. 1, 316 παρ. 2, 317 παρ. 1 α, 318 και 319 παρ. 1, 3 του ΚΠΔ όπως οι διατάξεις των άρθρων 316 και 317 αντικαταστάθηκαν με τις διατάξεις των άρθρων 22 και 23 του νόμου 3160/2003 την αριθ. 2/23/2/2018 έφεση της κατηγορουμένης ... πρώην συζ. ... κατοίκου Σερρών, την οποία άσκησε αυτοπροσώπως ενώπιον της γραμματέως Βουλευμάτων του Πλημμελειοδικείου Σερρών (άρθρο 474 του ΚΠΔ) κατά του αριθ. 232/2018 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Σερρών, διά του οποίου παραπέμπεται η ανωτέρω κατηγορουμένη να δικαστεί από το αρμόδιο Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Θεσσαλονίκης για τις πράξεις της αθέμιτης αποτύπωσης σε υλικό φορέα ιδιωτικής συνομιλίας (άρθρο 370 α παρ. 2 εδαφ. β του ΠΚ όπως ισχύει σήμερα) και της ενδοοικογενειακής απειλής (άρθρα 1, 7 παρ. 2 του νόμου 3500/2006 σε συνδ. με άρθρο 333 του ΠΚ) Το προσβαλλόμενο βούλευμα επιδόθηκε νομότυπα στην κατηγορουμένη και τον πολιτικώς ενάγοντα και μετά την απολογία της κατηγορουμένης δεν επιβλήθηκε ουδείς σε βάρος της περιοριστικός όρος και κατόπιν αυτών εκθέτω τα παρακάτω.
Από την διάταξη του άρθρου 478 του ΚΠΔ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 24 παρ. 2 του νόμου 3904/2010 έφεση κατά βουλεύματος ασκείται μόνο για κακούργημα και στις περιπτώσεις που ρητά και περιοριστικά αναφέρονται σ` αυτήν α) για λόγους απόλυτης ακυρότητας και β) για εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Στην περίπτωση που ασκηθεί το ένδικο μέσο της εφέσεως στηριζόμενο σε άλλους πλην των ανωτέρω λόγους (εσφαλμένη εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών) αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη.
Από τις διατάξεις των άρθρων 462, 463 και 478 του ΚΠΔ συνάγεται πως το δικαίωμα άσκησης του ενδίκου μέσου της έφεσης κατά βουλευμάτων του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών παρέχεται στον κατηγορούμενο μόνον όταν αυτός παραπέμπεται για κακούργημα και στις περιοριστικά στον νόμο αναφερόμενες περιπτώσεις. Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 παρ. 1 του ΚΠΔ προκύπτει πως οι δικαστικές αποφάσεις και τα βουλεύματα πρέπει να αιτιολογούνται ειδικά και εμπεριστατωμένα. Προς τούτο εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει μεταξύ άλλων και όταν το δικαστικό συμβούλιο προσδίδει σε ουσιαστική ποινική διάταξη διαφορετική έννοια από εκείνη που πράγματι έχει. Ενώ εσφαλμένη εφαρμογή ποινικού νόμου υπάρχει όταν το δικαστικό συμβούλιο υπήγαγε εσφαλμένα στον νόμο τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν ως αληθινά στην εφαρμοσθείσα ποινική διάταξη. (Ολ.ΑΠ 2/2002 Ποιν. Χρον 2002 σελ 689, ΑΠ 510/2002 Ποιν. Χρον 2003 σελ. 24, ΑΠ 1/2010, ΑΠ 132/2010, ΑΠ 4/2010, ΑΠ 9/2010, ΑΠ 81/2010 ΑΠ 24/2010 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ) Εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν αποδίδει έννοια διαφορετική σε ουσιαστική ποινική διάταξη από εκείνη, που πράγματι έχει. Τέτοια εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει, όταν αποδίδει το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών την έννοια, πως πραγματώνεται η παράβαση του άρθρου 370 α παρ. 2 εδαφ. β του ΠΚ, ενώ η πράξη κρίνεται ποινικά αδιάφορη (ΑΠ 1231/2011, ΑΠ 267/2013, ΑΠ 225/2015, ΑΠ 116/2017, ΑΠ 147/2017, ΑΠ 94/2017, ΑΠ 96/2017, ΑΠ 69/2017, Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
Περαιτέρω κατά την διάταξη της παραγράφου 2 περ. β του άρθρου 370 Α του ΠΚ όπως ΑΝΤΙΚΑΤΑΣΤΆΘΗΚΕ ΜΕ την ΔΙΑΤΑΞΗ ΤΟΥ άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 «2. Όποιος αθέμιτα παρακολουθεί με ειδικά τεχνικά μέσα ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα προφορική συνομιλία μεταξύ τρίτων ή αποτυπώνει σε υλικό φορέα μη δημόσια πράξη άλλου, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών. Με την ίδια ποινή τιμωρείται η πράξη του προηγούμενου εδαφίου και όταν ο δράστης αποτυπώσει σε υλικό φορέα το περιεχόμενο της συνομιλίας του με άλλον χωρίς τη ρητή συναίνεση του τελευταίου». Ενώ κατά την παράγραφο 3 της ανωτέρω διατάξεως (άρθρο 370 Α του ΠΚ όπως έχει αντικατασταθεί με την διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 του νόμου 3674/2008 ορίζεται ότι «Με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών τιμωρείται όποιος κάνει χρήση πληροφορίας ή του υλικού φορέα επί του οποίου αποτυπώθηκε η συνομιλία με τους τρόπους που περιγράφονται στις παραγράφους 1 και 2». Από την έννοια των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι για την θεμελίωση του εγκλήματος της μαγνητοσκόπησης συνομιλίας μεταξύ κατηγορουμένου και άλλου χωρίς την συγκατάθεση του τελευταίου απαιτείται παγίδευση του τρίτου κατά την συνομιλία του με τον κατηγορούμενο. Η χρησιμοποίηση του υλικού φορέα στον οποίο έχει αποτυπωθεί η συνομιλία μεταξύ δράστη και τρίτου ή η πληροφορία που έχει αποτυπωθεί σε έγγραφο (απομαγνητοφωνημένο κείμενο) συνιστά επιβαρυντική περίσταση της κύριας πράξης (της παράνομης μαγνητοσκόπησης). Η χρήση αποτελεί στην προκείμενη περίπτωση αυτοτελές έγκλημα όταν γίνεται από τρίτο (πλην του μαγνητοσκοπήσαντα) ή έχει η κύρια πράξη υποπέσει σε παραγραφή ή για οποιονδήποτε άλλο λόγο δεν μπορεί γι’ αυτήν να διωχθεί ο κατηγορούμενος. Προστατευόμενο έννομο αγαθό με τις ανωτέρω διατάξεις είναι η ελεύθερη επικοινωνία του ατόμου και η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή αυτού. Ο σεβασμός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν πρωταρχικό μέλημα του Κράτους. Η προστασία αυτή προβλέπεται και από τις διατάξεις των άρθρων 2, 9 παρ. 1 περ. β, 9 Α, και 19 του Συντάγματος του 2001, καθώς και από την διάταξη του άρθρου 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των δικαιωμάτων του ανθρώπου, που κυρώθηκε με τον νόμο 53/74 και απέκτησε υπερνομοθετικήισχύ με την διάταξη του άρθρου 28 παρ. 1 του Συντάγματος (ΑΠ 1351/2007, ΑΠ 38/2008, ΑΠ 1158/2008, ΑΠ 1203/2008, ΑΠ 874/2004, ΑΠ 42/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Εξαίρεση στην παραπάνω γενική απαγορευτική αρχή υπάρχει και κατά τις προεκτεθείσες διατάξεις του Συντάγματος στην περίπτωση που οι ανωτέρω ενέργειες (της παράνομης μαγνητοσκόπησης και της χρήσης του υλικού φορέα που προέρχεται από αυτήν) όταν υφίσταται λόγος δημοσίου συμφέροντος, για την πρόληψη τελέσεως εγκλημάτων, για την προστασία εννόμου συμφέροντος υπέρτερου εννόμου αγαθού της προστασίας της ελεύθερης επικοινωνίας και της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής όπως της τιμής και της ελευθερίας, και της διενέργειας των πράξεων αυτών εντός των πλαισίων της άσκησης υπηρεσιακών καθηκόντων. Η ανωτέρω εξαίρεση υφίσταται μόνο στην περίπτωση που δεν είναι δυνατή η προστασία του ατόμου με οιονδήποτε άλλο τρόπο. ΒουλΣυμβΕφΘεσ 172/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ). Εξάλλου από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2, 9, 9 Α και 19 του Συντάγματος προκύπτει πως η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή είναι απαραβίαστη και υφίσταται υποχρέωση της πολιτείας προς προστασία αυτής. Προστατεύεται η ιδιωτικότητα που ατόμου. Στην έννοια της ιδιωτικής ζωής περιλαμβάνεται και το απόρρητο της επικοινωνίας μεταξύ δύο ή και περισσοτέρων ατόμων, όταν τα άτομα δεν επιθυμούν την γνωστοποίηση του περιεχομένου της επικοινωνίας αυτών. Όταν η συνομιλία γίνεται δημόσια, η γνωστοποίηση του περιεχομένου αυτής είναι ποινικά αδιάφορη ενέργεια. Ο Συνταγματικός και κοινός Νομοθέτης διά των ανωτέρω διατάξεων θέλει να προστατεύσει την ιδιωτικότητα της επικοινωνίας, που αφορά την αποτύπωση διαλογισμών, πληροφοριών, ειδήσεων, έκφραση γνωμών, απόψεων, ανακοινώσεων, που λαμβάνουν χώρα στα πλαίσια της εμπιστευτικότητας μεταξύ αυτών. Η καταγραφή χωρίς την συγκατάθεση του τρίτου εκβιαστικών, απειλητικών, εξυβριστικών, συκοφαντικών ή δυσφημιστικών ενεργειών εκφεύγουν του προστατευτικού πεδίου του νόμου. Διότι στην περίπτωση αυτή θα αποτελούσε κάλυμμα της παρανομίας, ενέργεια που δεν επιθυμεί ο Κοινός ή Συνταγματικός Νομοθέτης. Οι ανωτέρω Συνταγματικές διατάξεις έχουν θεσπιστεί για να προστατεύσουν την ιδιωτική ζωή και την εμπιστευτικότητα μεταξύ των ατόμων από κάποιους άστοχους λογισμούς ή έκφραση πολιτικών, θρησκευτικών, απόψεων και οι γνωστοποίηση αυτών σε τρίτους παρά την αντίθετη βούληση κάποιου εκ των συνομιλούντων. Η καταγραφή σε υλικό φορέα της ανωτέρω ιδιωτικής συνομιλίας (μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται η διά του κινητού τηλεφώνου αποτύπωση της συνομιλίας αυτής χωρίς την συγκατάθεση του τρίτου συνιστά το έγκλημα που προβλέπεται στην διάταξη του άρθρου 370α παρ. 2 περ. β του ΠΚ όπως ισχύει σήμερα μετά την αντικατάσταση της από την διάταξη του άρθρου 10 του νόμου 3674/2008 (ΑΠ 453/2016, ΑΠ 495/2014, ΑΠ 1532/2013, ΒουλΣυμβΕφΘεσ 172/2012 ΓνΕισΑπ 12/2009, ΔιατΕισΕφΛαμ24/2004 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών του ΔΣΑ).
