"Ποινική ευθύνη των ιατρών στην Ιατρική των Καταστροφών" [Άγκυ Σπ. Λιούρδη Επίκουρη Καθηγήτρια Ποινικού Δικαίου και Ποινικής Δικονομίας Νομικής Σχολής ΕΚΠΑ]

(Εισήγηση στο συνέδριο που διοργάνωσε ο Δικηγορικός Σύλλογος Πατρών σε συνεργασία με το Πανεπιστήμιο Πατρών και με κεντρικό θέμα «ΙΑΤΡΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ» την Παρασκευή 26 και Σάββατο 27 Μαΐου 2017)

Ως ιατρική των καταστροφών νοείται εκείνο το τμήμα  της ιατρικής επιστήμης που ασχολείται με την αναγνώριση και την ιατρική αντιμετώπιση επειγόντων περιστατικών με πολυάριθμα θύματα μετά από φυσικές ή ανθρωπογενείς μαζικές καταστροφές. Ως «καταστροφή» χαρακτηρίζεται μια κατάσταση κατά την οποία σε μικρό χρονικό διάστημα προκύπτει μεγάλος αριθμός θυμάτων σε σχέση με τις τρέχουσες δυνατότητες ενός συστήματος να τα περιθάλψει. Βασικό χαρακτηριστικό των καταστάσεων αυτών είναι το στοιχείο της «μαζικότητας».

Οι καταστάσεις καταστροφών θέτουν σε δοκιμασία τα όρια της κλασικής ιατρικής, δημιουργώντας αμηχανία και ανασφάλεια. Χαρακτηριστικά παραδείγματα τέτοιων καταστάσεων αποτελούν περιστατικά όπως το πρόσφατο τρομοκρατικό χτύπημα στο Μάντσεστερ της Αγγλίας, τα τρομοκρατικά χτυπήματα στη μουσική σκηνή Μπατακλάν στο Παρίσι, στη Νίκαια της Γαλλίας, στο αεροδρόμιο «Ατατούρκ» στην Κωνσταντινούπολη, στο μετρό και το αεροδρόμιο των Βρυξελλών. Άλλα παραδείγματα καταστροφής ανθρωπογενών παραγόντων αποτελεί η έκρηξη στο πυρηνικό εργοστάσιο του Τσέρνομπιλ, το περιστατικό του Νορβηγού μακελάρη Μπρέιβικ, ενώ τέλος πρόσφατο παράδειγμα καταστροφής από φυσικά αίτια είναι η σχεδόν ολική ισοπέδωση του χωριού Αματρίτσε από τον καταστροφικό σεισμό που έπληξε την κεντρική Ιταλία τον περασμένο χρόνο, το τσουνάμι του 2011 στην Ιαπωνία που προκάλεσε και την μετέπειτα έκρηξη στο πυρηνικό εργοστάσιο της Φουκοσίμα κ.α. Αν κανείς σκεφτεί ότι ο απολογισμός του τρομοκρατικού χτυπήματος στο αεροδρόμιο «Ατατούρκ» ήταν περίπου 41 νεκροί και 239 τραυματίες, ή ότι του σεισμού στην Ιαπωνία το 2011 ήταν όπως υπολογίστηκε 5.363 τραυματίες, αντιλαμβάνεται αμέσως το μέγεθος για το οποίο μιλάμε.

Τέτοιες καταστάσεις αφορούν φυσικά και την Ελλάδα, όπου τα τελευταία χρόνια παρατηρείται αύξηση ορισμένων φυσικών καταστροφών (π.χ. πλημμύρες, πυρκαγιές), χωρίς όμως να λείπουν και οι ανθρωπογενείς τοιαύτες, που οφείλονται στις μαζικές μετακινήσεις πληθυσμών ή σε αμέλεια των υπαιτίων. Συνεπώς και στη χώρα μας ανακύπτουν στην ιατρική επιστήμη τα αυτά ζητήματα και διλήμματα.

Οι ιατροί, που θα σπεύσουν στο σημείο της καταστροφής, θα πρέπει:

α) να εκτιμήσουν την κατάσταση, ήτοι το είδος του συμβάντος, τον αριθμό των θυμάτων και τη βαρύτητα των κακώσεών τους. 

β) να προβούν σε αναγνώριση των κακώσεων, να εκτιμηθούν δηλαδή τα ιατρικά προβλήματα των θυμάτων

γ) να προβούν σε διαλογή των θυμάτων

δ) να προχωρήσουν στην αντιμετώπιση των κακώσεων των θυμάτων και

ε) να γίνει διακομιδή, δηλαδή η μεταφορά των θυμάτων στον κοντινότερο και καταλληλότερο υγειονομικό σχηματισμό με το ταχύτερο και ασφαλέστερο μέσο.

Το βασικό ζήτημα που ανακύπτει είναι ο εντοπισμός από τον ιατρό εκείνων των ασθενών που χρήζουν άμεσης παροχής ιατρικών υπηρεσιών. Στη διεθνή βιβλιογραφία έχει αποτυπωθεί έντονος επιστημονικός προβληματισμός σε σχέση ακριβώς με εκείνο το στοιχείο ή την ιδιότητα που θα μπορούσε να βαρύνει ως κριτήριο για να προβεί κανείς στην επιλογή των θυμάτων, που χρήζουν άμεσης βοήθειας και άρα για την προτεραιότητα που πρέπει να δοθεί στις αντίστοιχες ιατρικές πράξεις.

Ένα από τα κριτήρια, που έχει προταθεί από τη θεωρία είναι εκείνο της ηλικίας του θύματος. Σε όμοιο δηλαδή κίνδυνο (ζωής ή υγείας) θα πρέπει ο ιατρός να προτιμήσει να σώσει το νεότερο ηλικιακά άτομο. Η συγκεκριμένη πρόταση γίνεται δεκτή από μεγάλο μέρος της ιατρικής επιστήμης αλλά βρίσκει και υποστηρικτές και στη νομική θεωρία. Κατά την άποψή μου το κριτήριο αυτό θα πρέπει να απορριφθεί. Η αξία της ζωής ως απόλυτο αγαθό δεν φθίνει με την πάροδο του χρόνου. Κατά συνέπεια καθίστανται – από συνταγματική τουλάχιστον άποψη – ανεπίτρεπτες τέτοιου είδους σταθμίσεις της αξίας της ανθρώπινης ζωής. Εκτός αυτού, τυχόν υιοθέτηση του σχετικού κριτηρίου από τον νόμο θα οδηγούσε σε βάναυση προσβολή της απόλυτης προστασίας της αξίας του ανθρώπου, αφού στην πράξη θα κατέληγε να παρέχει κατά προτεραιότητα ιατρικές υπηρεσίες στους νεότερους, ακόμα κι αν οι μεγαλύτεροι σε ηλικία είχαν τις ίδιες πιθανότητες σωτηρίας. Θα εθεωρείτο με άλλα λόγια, κατ’ αποτέλεσμα, ως υποδεέστερης αξίας η ζωή των ατόμων της τρίτης ηλικίας.

Επιπλέον, σύμφωνα με το ά. 5 παρ. 5 Σ, το δικαίωμα στην υγεία και κατ’ επέκταση στη λήψη ιατρικής φροντίδας είναι αναπαλλοτρίωτο και ανεπίδεκτο παραίτησης. Θα πρέπει δε να ληφθεί υπόψη το γεγονός, που ούτε από την ιατρική επιστήμη αμφισβητείται, ότι ενδέχεται πολλές φορές να μην ταυτίζονται οι μεγαλύτερες πιθανότητες επιβίωσης με τη μικρότερη ηλικία. 

Άλλο κριτήριο που προτάθηκε είναι εκείνο του κοινωνικού ρόλου των κινδυνευόντων θυμάτων. Σύμφωνα μ’ αυτό, προτεραιότητα έχει η διάσωση ενός καθηγητή Πανεπιστημίου από έναν άνεργο, ή μιας μητέρας από μια γυναίκα χωρίς παιδιά.  Θα λέγαμε ότι και εδώ παρουσιάζεται ο ίδιος «χρησιμοθηρικός» χαρακτήρας με το προηγούμενο κριτήριο, αφού αποβλέπει στη διατήρηση της ζωής που αποφέρει για την κοινωνία μεγαλύτερο συνολικό όφελος. Έρχεται λοιπόν και αυτό σε ευθεία παραβίαση με την απόλυτη προστασία της ανθρώπινης αξίας, αλλά και με την ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας (ά. 5 παρ. 1, 2 Σ) και την προστασία της ιδιωτικής ζωής (ά. 9 παρ. 1 εδ. β Σ). Αν ακολουθείτο το παραπάνω κριτήριο στη «διαλογή» και παραγκωνίζονταν εκείνοι που δεν είχαν π.χ. λευκό ποινικό μητρώο, η παραπάνω ενέργεια – ή πιο σωστά παράλειψη – θα ισοδυναμούσε με επαναφορά της θανατικής ποινής και θα ερχόταν σε ευθεία αντίθεση με το ά. 3 ΕΣΔΑ. Η σχέση ιατρού – ασθενούς βασίζεται στην αμοιβαία εμπιστοσύνη, η οποία θα διαρραγεί, αν ξαφνικά ο ιατρός αναγορευθεί σε θεματοφύλακα του αποδεκτού από την κοινωνία τρόπου συμπεριφοράς και συμβίωσης.

Ένα επιπλέον προτεινόμενο κριτήριο είναι εκείνο της χρονικής προτεραιότητας, το οποίο εναρμονίζεται με την αρχή prior tempore potior jure ( «πρότερος κατά χρόνον ισχυρότερος κατά δικαίωμα»). Το κριτήριο αυτό υιοθετείται και στον ν. 3984/2011 «Δωρεά και μεταμόσχευση οργάνων και άλλες διατάξεις». Ωστόσο, και αυτό το κριτήριο είναι προβληματικό. Τούτο διότι αν εφαρμοζόταν θα οδηγούσε σε πλήρη παράβλεψη της πολυμορφίας που εμφανίζουν τα περιστατικά συγκεκριμένης «καταστροφής» (μαζικού ατυχήματος). Η εν λόγω παράβλεψη με τη σειρά της θα είχε ως αποτέλεσμα να παρέχεται κατά προτεραιότητα ιατρική φροντίδα σε ασθενή του οποίου η κατάσταση της υγείας του επιτρέπει την αναβολή, επειδή είχε απλώς  την «τύχη» να εντοπισθεί νωρίτερα από τις ομάδες διάσωσης σε σχέση με άλλον βαρύτερα τραυματισμένο.

                                                                                

Κρατούσα είναι η άποψη ότι πρωταρχικό κριτήριο είναι η δυνατότητα διασώσεως σε συνδυασμό με την επικινδυνότητα της καταστάσεως των θυμάτων. Η διαδικασία του διαχωρισμού είναι γνωστή ως «Triage». Η τεχνική του «Triage» προήλθε από τη λεγόμενη πολεμική ιατρική. Στο πέρας, όμως, των χρόνων αποδεσμεύτηκε από την κατ’ αποκλειστικότητα σύνδεσή της με αυτήν και πλέον εφαρμόζεται και στην «ιατρική των καταστροφών», όπως την ορίζουμε σήμερα.

Βασικός στόχος του «διαχωρισμού» («Triage») είναι η επιβίωση των κατά το δυνατόν περισσοτέρων ανθρώπων και όχι απλώς η επέμβαση σε όσο το δυνατόν περισσότερα περιστατικά. Σε πρώτο επίπεδο δηλαδή στόχος είναι η διασφάλιση της «επιβίωσης» των βαρέων περιστατικών – ατόμων που διατρέχουν κίνδυνο ζωής -  και στη συνέχεια η παροχή βοήθειας σε άτομα με σαφώς ελαφρότερες σωματικές βλάβες.

Κατά την αποτίμηση της επιτυχίας του εγχειρήματος συνεκτιμάται η μη επιδείνωση - τουλάχιστον σε μη αναστρέψιμο βαθμό -  της κατάστασης των άλλων θυμάτων, αλλά και  ο αριθμός των ατόμων που προβλέπεται ότι μπορούν να σωθούν.

Έτσι δεν κρίνεται σκόπιμο να εστιάζει την προσοχή του ο ιατρός στις περιπτώσεις των ιδιαιτέρως βαρέων τραυμάτων, όταν αυτά δεν έχουν προοπτική βελτίωσης – τουλάχιστον όχι στον τόπο της καταστροφής ή του ατυχήματος. Και αυτό διότι πρωταρχικός στόχος του «διαχωρισμού» είναι η εξασφάλιση της επιβίωσης σύμφωνα με τις εξής ειδικότερες αρχές: α) η διάσωση της ζωής προηγείται της διάσωσης του άκρου και β) προτεραιότητα αντιμετώπισης έχουν οι περιπτώσεις ασφυξίας και μεγάλης αιμορραγίας.

Προς τούτο, επιβάλλεται να οριοθετείται η περιοχή γύρω από το συμβάν σε τρεις ζώνες: α) τη ζώνη κινδύνου, β) τη ζώνη ελέγχου  - «διαχωρισμού» και γ) τη ζώνη πρόσβασης, προκειμένου να εκμηδενίζεται η πιθανότητα να μη γίνουν αντιληπτά ορισμένα θύματα λόγω της εκτάσεως της επισυμβάσης καταστροφής λ.χ. διότι ευρίσκονται διασκορπισμένα σε ευρύτερη περιοχή, ή έχουν απομακρυνθεί από τον τόπο του συμβάντος.

Ήδη στην πρώτη ζώνη (ζώνη κινδύνου) λαμβάνει χώρα ένα πρώτο στάδιο «διαχωρισμού». Αποφασίζεται δηλαδή ποιο από τα θύματα χρειάζεται άμεση σωστική αντιμετώπιση (π.χ. θύματα με ασφυξία ή με έντονη αιμορραγία). Ο υπεύθυνος για τον «διαχωρισμό» προβαίνει σε μια αρχική εκτίμηση της καταστάσεως μετά από μια πρόχειρη εξέταση των θυμάτων ταυτόχρονα ορίζει εκείνους από το προσωπικό που θα ξεκινήσουν τις ενέργειες άμεσης αντιμετώπισης, όπου βέβαια αυτή απαιτείται.

Επισημαίνεται ότι σε αυτή τη ζώνη ο «διασώστης» δεν οφείλει να αντιμετωπίζει ξεχωριστά τις ιατρικές ανάγκες του κάθε θύματος αλλά αντίθετα να εξετάζει όλα τα θύματα, ώστε να αποκτήσει μια κατά το δυνατόν καλλίτερη εικόνα της καταστάσεως. Ακόμα όμως και όταν ο «διασώστης» έχει ολοκληρωμένη εικόνα της καταστάσεως, ορισμένες φορές η άμεση αντιμετώπιση δεν καθίσταται δυνατή στην πρώτη ζώνη (ζώνη κινδύνου) λόγω φερ’ ειπείν της σπάνεως των διαθέσιμων «διασωστών».

Ο επόμενος «διαχωρισμός» εφαρμόζεται στη ζώνη ελέγχου (δεύτερη ζώνη). Εδώ λαμβάνει χώρα ο λεγόμενος  «προχωρημένος διαχωρισμός» («προχωρημένο Triage»). Κατ’ αυτόν κατηγοριοποιούνται  οι ασθενείς  σε εκείνους που χρειάζονται άμεση ιατρική συνδρομή, βοήθεια και μεταφορά σε νοσοκομειακή μονάδα και σε εκείνους με μικρότερης σημασίας τραύματα. Αυτός  ο «διαχωρισμός» γίνεται σε τέσσερα επίπεδα με τη χρήση συγκεκριμένων χρωμάτων (τα λεγόμενα «χρώματα του πεπρωμένου»).

Στο πρώτο επίπεδο, που συμβολίζεται με κόκκινο χρώμα, ανήκουν όσοι τραυματίες χρήζουν άμεσης περίθαλψης λόγω κινδύνου ζωής. Αυτοί δηλαδή πρέπει να δεχτούν ιατρική βοήθεια κατά προτεραιότητα ήδη στον τόπο της καταστροφής, αφού διαφορετικά κατά πάσα πιθανότητα θα πεθάνουν ήδη κατά τη μεταφορά τους σε νοσοκομειακή μονάδα.

Στο δεύτερο επίπεδο, που συμβολίζεται με κίτρινο χρώμα εντάσσονται βαριά περιστατικά για τα οποία είναι αδύνατη η αντιμετώπισή τους από τον παρόντα στον τόπο του συμβάντος ιατρό και επιβάλλεται η μεταφορά τους κατά προτεραιότητα στο νοσοκομείο. Η μεταφορά τους δεν μπορεί να καθυστερήσει πάνω από μία ώρα.

Στο τρίτο επίπεδο, που συμβολίζεται με πράσινο χρώμα εντάσσονται οι περιπτώσεις τραυματιών, που τα τραύματά τους χαρακτηρίζονται μεσαία έως ελαφρά. Αυτή η κατηγορία μπορεί να αντιμετωπιστεί τόσο από το βοηθητικό προσωπικό που βρίσκεται επί τόπου όσο και από τους τυχόν εθελοντές, που έσπευσαν να βοηθήσουν. Η μεταφορά τους στο νοσοκομείο μπορεί να καθυστερήσει έως και τρεις ώρες.

Στο τέταρτο και τελευταίο επίπεδο, που συμβολίζεται είτε με γκρι είτε με μπλε είτε με μαύρο χρώμα, εντάσσονται εκείνες οι περιπτώσεις των τραυματιών, για τους οποίους δεν υπάρχει καμιά ελπίδα, οι θανάσιμα τραυματισμένοι, για τους οποίους η οποιαδήποτε ιατρική πράξη στερείται προοπτικής επιτυχίας. Σε αυτές τις περιπτώσεις οποιαδήποτε ιατρική ενέργεια αναβάλλεται, με το σκεπτικό ότι αν ο ιατρός ασχοληθεί με αυτές τις κατά τεκμήριο «χαμένες περιπτώσεις» ασθενών (θυμάτων), αυτή η «μάταιη» ενασχόλησή του θα έχει ως αποτέλεσμα την παραμέληση άλλων θυμάτων με πολύ μεγαλύτερες πιθανότητες επιβίωσης.

Θα πρέπει να σημειωθεί ότι οι αρχές που διέπουν τον «διαχωρισμό» (Triage) δεν έχουν αποτυπωθεί σε κάποιο νομοθέτημα αλλά σε διακηρύξεις του Παγκοσμίου Ιατρικού Συνδέσμου και εν γένει ανήκουν στους Κώδικες Δεοντολογίας των Ιατρικών Συλλόγων των περισσοτέρων χωρών, χωρίς όμως να έχουν δεσμευτική νομική ισχύ. Σχετική ρύθμιση στη χώρα μας προβλέπεται στα ά. 9 παρ. 5 και 15 ΚΙΔ.

Ειδικότερα, στην τελευταία διάταξη απαριθμούνται οι παράγοντες που πρέπει να συνεκτιμήσει ο ιατρός όταν περιέρχεται σε κατάσταση συγκρούσεως καθηκόντων, οι οποίοι είναι: α) η ιατρική επιστημονική γνώση, β) η σύγκριση των εννόμων αγαθών που διακυβεύονται, γ) ο απόλυτος σεβασμός της ανθρώπινης ζωής και αξιοπρέπειας καθώς και δ) η συνείδηση του ιατρού ότι επιτελεί λειτούργημα, όπως ορίζεται στο ά. 2 παρ. 1 ΚΙΔ. 

Από τους ανωτέρω παράγοντες, νομικά σημαντικοί στο πλαίσιο της ιατρικής των καταστροφών, μνεία της οποίας γίνεται στο ά. 9 παρ. 5 ΚΙΔ, είναι πρώτον η σύγκριση των εννόμων αγαθών που διακυβεύονται και δεύτερον, ο απόλυτος σεβασμός της ανθρώπινης ζωής και αξιοπρέπειας.

Περιθώριο για στάθμιση και κατανομή των θυμάτων σε επίπεδα προτεραιοτήτων επιτρέπει μόνο η σύγκριση των εννόμων αγαθών που βρίσκονται σε κίνδυνο. Ωστόσο, όταν όλα τα θύματα διατρέχουν κίνδυνο ζωής, τότε δεν τίθεται θέμα αξιολογικής στάθμισης διαφορετικών εννόμων αγαθών. Στις περιπτώσεις αυτές ο ιατρός βρίσκεται σε αδιέξοδο. Στο στάδιο αυτό κατευθυντήριο ρόλο μπορούν να έχουν μόνο οι ήδη διατυπωμένες από την ιατρική επιστήμη αρχές του «διαχωρισμού» (Triage).

Οι επικριτές, πάντως, του  «διαχωρισμού» δεν δίστασαν να τον παραλληλίσουν με τις ρατσιστικές κατηγοριοποιήσεις των στρατοπέδων συγκεντρώσεως στον Β’ Παγκόσμιο Πόλεμο. Αρκετοί, επίσης, επισήμαναν την ομοιότητά του με την προβληματική της ευθανασίας και την κατ’ ουσίαν εκμηδένιση του εννόμου αγαθού της ανθρώπινης ζωής των ατόμων με σοβαρά προβλήματα υγείας. Περαιτέρω, οι πολέμιοι του συστήματος αυτού θεωρούν ότι τα θύματα των καταστροφών ανεπίτρεπτα εξισώνονται με θύματα πολέμου, με αποτέλεσμα η ιατρική των καταστροφών να θεωρείται ως «μεταμφιεσμένη εξέλιξη της ιατρικής του πολέμου» («getarnte Weiterentwicklung der Kriegsmedizin») άλλως ως «στρατιωτικοποίηση του συστήματος υγείας» («Militarisierung des Gesundheitswesens»).

Αντίθετα, όμως, στον ιατρικό κόσμο υποστηρίζεται και ορθώς η αναγκαιότητα του «διαχωρισμού» («Triage»), με το σκεπτικό ότι χωρίς αυτόν θα επικρατούσαν τέτοιες συνθήκες στον τόπο της «καταστροφής», ώστε να καθίσταται αδύνατη η αξιοποίηση του διαθέσιμου ιατρικού δυναμικού. Η αδυναμία αξιοποίησής του θα οδηγούσε αναπόφευκτα στην επιδείνωση της υγείας περισσοτέρων θυμάτων.

Όταν, όμως, σύμφωνα με τις εν λόγω αρχές, επιτάσσεται η κατάταξη των θυμάτων στο ίδιο επίπεδο και δη στο κίτρινο ή κόκκινο χρώμα του πεπρωμένου, οι επιλογές που θα κάνει εντός του επιπέδου αυτού ο ιατρός θέτουν ζήτημα ποινικής του ευθύνης.

Στην περίπτωση αυτή ο ιατρός βαρύνεται με το καθήκον περίθαλψης και επομένως σωτηρίας περισσότερων θυμάτων, που αντιμετωπίζουν όλοι ισοδύναμο κίνδυνο ζωής. Αντικειμενικά, όμως, μπορεί να διασώσει ορισμένους ή μόνον έναν από αυτούς.

Σε αυτή την περίπτωση βρισκόμαστε ενώπιον μιας σύγκρουσης περισσοτέρων καθηκόντων παροχής βοήθειας σε ανθρώπους που διατρέχουν κίνδυνο ζωής, δηλαδή περισσοτέρων καθηκόντων ενέργειας του ιατρού. Στη συγκεκριμένη περίπτωση που κατά κανόνα συγκρούονται δύο ισοδύναμα καθήκοντα – αυτά της προστασίας της ανθρώπινης ζωής – ο ιατρός, ως φορέας των συγκρουόμενων καθηκόντων φέρει το βάρος καταρχήν της ηθικής ευθύνης για την προσβολή του μη εκπληρωθέντος καθήκοντος που έχει ως αποτέλεσμα την απώλεια ανθρώπινης ζωής. Πολύ εύστοχα σχετικές περιπτώσεις έχουν χαρακτηριστεί και από την ποινική θεωρία ως περιπτώσεις «τραγικού ηθικού διλήμματος».

Η συγκεκριμένη κατάσταση του «τραγικού ηθικού διλήμματος» περιλαμβάνει τα εξής χαρακτηριστικά στοιχεία. Πρώτον, έναν κοινό κίνδυνο, ο οποίος απειλεί όλους όσους έχουν ανάγκη βοήθειας στον ίδιο βαθμό ταυτόχρονα, ούτως ώστε να μπορεί κανείς να μιλήσει για κατάσταση «σωρευτικής κοινότητας ισοδυνάμου κινδύνου». Δεύτερον, η εκπλήρωση του καθήκοντος βοήθειας ως προς ορισμένους από τους ασθενείς που κινδυνεύουν συνιστά ως προς τους υπόλοιπους (θυσιαζόμενους) παράλειψη σωστικής ενέργειας. Η συμπεριφορά του συγκεκριμένου φορέα των συγκρουόμενων καθηκόντων μπορεί να χαρακτηριστεί από ποινικής σκοπιάς ως προσβολή της ζωής που τελείται όχι με ενέργεια αλλά με παράλειψη. Η συμπεριφορά επομένως του ιατρού ως προς τους ασθενείς που «θυσιάστηκαν» συνιστά ακριβέστερα «εγκατάλειψη στη μοίρα τους». Τρίτον, εναπόκειται στον ιατρό, ως φορέα των ισοδύναμα συγκρουόμενων καθηκόντων, να επιλέξει τους ασθενείς που θα βοηθήσει και αυτούς που θα αφήσει αβοήθητους.

Η αναζήτηση λύσης του υπό συζήτηση τραγικού ηθικού διλήμματος δεν μπορεί να βασίζεται στην «ποιοτική» ή «ποσοτική» στάθμιση της ανθρώπινης ζωής. Από την άλλη πλευρά ο απόλυτος σεβασμός προς την ανθρώπινη ζωή και η άρνηση να προξενήσει κανείς με οποιοδήποτε τρόπο και σε οποιονδήποτε άνθρωπο βλάβη της ζωής του θα ακύρωνε την επιλεκτική παροχή βοήθειας εκ μέρους του ιατρού και θα τον οδηγούσε σε αδράνεια με αποτέλεσμα να μη παρέχεται τελικά βοήθεια σε κανέναν. Με τον τρόπο αυτό η ανθρώπινη ζωή θα αφανιζόταν χάριν του σεβασμού προς αυτήν ταύτην την αξία της.

Στη συγκεκριμένη υπό εξέταση περίπτωση βρισκόμαστε μπροστά σε μια αδιέξοδη και οριακή κατάσταση ανάγκης, η οποία όμως δεν μπορεί να επιλυθεί με το ά. 25 Π.Κ.. Κατά το άρθρο αυτό, «δεν είναι άδικη η πράξη που τελεί κάποιος, για να αποτρέψει παρόντα και αναπότρεπτο με άλλα μέσα κίνδυνο, ο οποίος απειλεί το πρόσωπο ή την περιουσία του ίδιου ή κάποιο άλλου χωρίς δική του υπαιτιότητα, αν η βλάβη που προκλήθηκε στον άλλο είναι σημαντικά κατώτερη κατά το είδος και τη σπουδαιότητα από τη βλάβη που απειλήθηκε». Απαιτείται, συνεπώς, για την εφαρμογή του άρθρου αυτού η ύπαρξη σημαντικής ποιοτικής και ποσοτικής διαφοράς («κατά το είδος και τη σπουδαιότητα») μεταξύ προκαλούμενης και αποτρεπόμενης βλάβης, στοιχείο που δεν συντρέχει εν προκειμένω.

Έχει δε υποστηριχθεί ότι σε συγκρουσιακές καταστάσεις, όπως και αν αποφασίσει ο πράττων, είτε δηλαδή συμμορφωθεί προς ένα από τα ισοδύναμα καθήκοντα είτε αδρανήσει εντελώς, πράττει πάντα άδικα, και μόνο ο καταλογισμός του μπορεί να επηρεασθεί. Η άποψη αυτή δεν είναι ορθή. Αντιθέτως, επιβάλλεται να γίνει πριν από το στάδιο ελέγχου του καταλογισμού και δη στο επίπεδο του «άλλως δύνασθαι πράττειν», μια διαφορετική αξιολόγηση τόσο των απαιτήσεων του δικαίου από την πλευρά των κοινωνών όσο και του ρόλου του δικαίου ως παράγοντα με ρυθμιστική εξουσία.

Η κρατούσα στην ελληνική θεωρία άποψη είναι ότι η σύγκρουση καθηκόντων ενεργείας, ισοδύναμων μεταξύ τους, πρέπει να αντιμετωπίζεται ως λόγος άρσης του αδίκου. Γενικά, ο ευρισκόμενος σε κατάσταση σύγκρουσης καθηκόντων ενέργειας δεν συμπεριφέρεται άδικα εφόσον εκπληρώνει το σοβαρότερο, το (έστω και κατά τι) βαρύτερο από αυτά. Εν όψει της αυτονόητης φυσικοδικαιικής αρχής impossibilium nulla est obligatio,  αν ένα μόνο από τα περισσότερα μπορεί (και in concreto πρέπει!) να εκπληρωθεί, αυτό δεν μπορεί να είναι άλλο από το έστω και κατά τι βαρύτερο. Αν, όμως, είναι όλα ισάξια, με δεδομένο πάντοτε ότι η αδράνεια απαγορεύεται και ότι το έστω ένα εκπληρώσιμο καθήκον οφείλει, όποιο και αν είναι αυτό, να εκπληρωθεί, το δίκαιο είναι από τα πράγματα υποχρεωμένο να δεχτεί ως επιτρεπτή και δίκαιη την όποια επιλογή, στην οποία θα προβεί ο φορέας των ισαξίων καθηκόντων.

Ο φορέας της σύγκρουσης, συνεπώς, κατά τα ανωτέρω, θα πρέπει να λύσει αυτό το «τραγικό ηθικό δίλημμα» αξιοποιώντας «τις πρακτικές δυνατότητες που έχει, ώστε να σώσει όσους μπορεί, ενώ τους άλλους, […] αναγκαστικά τους αφήνει στη μοίρα τους», χωρίς να αναμιγνύεται σ’ αυτή. Όπως τονίζει ο Μαγκάκης, «αξιώνεται λοιπόν από αυτόν η πραγμάτωση των δυνατοτήτων παροχής βοήθειας που έχει, η οποία αποτελεί την κοινωνικά και επομένως και νομικά σωστή συμπεριφορά και δεν συνιστά σε καμιά κατεύθυνση άδικη πράξη». Ο φορέας των συγκρουόμενων καθηκόντων συνεπώς δεν πράττει άδικα όταν εκπληροί το εν εξ αυτών και δη – κατά λογική αναγκαιότητα – το κατά την υποκειμενική του κρίση σπουδαιότερο, εφόσον η έννομη τάξη δεν προσδιορίζει ποιο είναι τούτο.

Πάντως, η συζήτηση στην ελληνική θεωρία φαίνεται να έχει πλέον μετατοπιστεί από το επίπεδο του «τραγικού ηθικού διλήμματος» στο επίπεδο της εσωτερικής λογικής των κανόνων δικαίου, δηλαδή στο επίπεδο αυτής ταύτης της κανονιστικότητας. Ο εισηγητής αυτής της μετατόπισης, ο καθηγητής Χρίστος Μυλωνόπουλος, εστίασε το ενδιαφέρον του προβληματισμού του πρωτίστως στις επιταγές τις οποίες δια των κανόνων της, απευθύνει η έννομη τάξη στον αποδέκτη τους (Adressat), και όχι τόσο στο  δίλημμα του φορέα των συγκρουομένων καθηκόντων.

Σύμφωνα με αυτή τη προσέγγιση, η έννομη τάξη δεν μπορεί να θέτει μη εκπληρώσιμους κανόνες δικαίου διότι στην περίπτωση αυτή οι εν λόγω κανόνες εμφανίζονται κανονιστικώς ασθενείς δηλαδή μη δεσμευτικοί για τον αποδέκτη τους. Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει ο Μυλωνόπουλος, «ένας κανόνας που θα αξίωνε να ισχύει ακόμη και όταν η τήρησή του είναι ανθρωπίνως αδύνατη, θα είχε τόση δεσμευτικότητα όση και ο κανόνας που θα απαγόρευε στους ανθρώπους να πεθαίνουν. Πράγματι, οι κανόνες δικαίου, εφόσον προστατεύουν τα έννομα αγαθά μέσω της ανθρώπινης συμπεριφοράς, μπορούν να ισχύσουν μόνον κατά το μέτρο που μπορούν να εφαρμοσθούν». Συνεχίζει δε ο ίδιος λέγοντας ότι «παράλογοι κανόνες, που υπερβαίνουν τις ανθρώπινες δυνατότητες, π.χ. «απαγορεύεται το θνήσκειν», δεν δεσμεύουν ως κανόνες, αφού είναι απρόσφοροι για τη ρύθμιση της κοινωνικής ζωής. Και ναι μεν οι κανόνες της λογικής, βάσει των οποίων κρίνεται το έλλογο ή μη ενός κανόνα δικαίου δεν είναι αυτοί καθ΄εαυτούς κανόνες δικαίου, προηγούνται όμως αυτών λογικώς και χρονικώς, αποτελούν προϋπόθεση αυτών και κατά την ορθότερη άποψη υπόκεινται σε αναιρετικό έλεγχο για τη μη ορθή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης».

Η ανωτέρω θέση του Μυλωνόπουλου αποτελεί κατά τη γνώμη μου την πιο στεγανή δογματικά λύση του σχετικού ζητήματος. Η αντιμετώπιση του ζητήματος της σύγκρουσης ισοδυνάμων καθηκόντων σωτηρίας ως λόγου άρσεως του αδίκου σχετίζεται αναπόδραστα με την κανονιστική ποιότητα της επιταγής που απευθύνει η Πολιτεία στον αποδέκτη της σύγκρουσης καθηκόντων. Επί συγκρούσεως ισοδυνάμων καθηκόντων σωτηρίας η επιταγή την οποία απευθύνει η Πολιτεία προς τον αποδέκτη της συγκρούσεως δεν είναι ο παραλογισμός «σώσε όλα τα αγαθά» αλλά  «σώσε ένα από τα δύο» ή «σώσε όσα περισσότερα μπορείς». Η ορθή επομένως κατανόηση της κανονιστικότητας συνεπάγεται, από δικαιική τουλάχιστον άποψη, την άρση του διλήμματος ακόμα και αν τούτο από ηθική άποψη θα μπορούσε κανείς να δεχθεί ότι παραμένει ισχυρό.   

Συνεπώς, ο ιατρός που αξιοποιεί όλες τις πρακτικές δυνατότητες που έχει, ώστε να σώσει όσους μπορεί από τους ασθενείς που έχει κατατάξει στο κίτρινο ή στο κόκκινο χρώμα του πεπρωμένου, δεν πράττει αδίκως, ούτε είναι ποινικά υπόλογος για τον τυχόν θάνατο όσων δεν μπόρεσε να βοηθήσει.