ΑΠ 948/2021 : "Προστασία καταναλωτή - Συλλογική αγωγή - Εκούσια δικαιοδοσία - Δάνεια σε ελβετικό φράγκο - Γενικοί Όροι Συναλλαγών - Δηλωτικοί όροι - Αθέμιτες εμπορικές πρακτικές - Δίκαιο ΕΕ "

Συλλογική αγωγή που εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Έννομο συμφέρον νομικών προσώπων για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης. Συμβατικοί όροι, οι οποίοι απηχούν, δηλαδή επαναλαμβάνουν νοηματικά ή ταυτίζονται με διατάξεις αναγκαστικού δικαίου κράτους μέλους (δηλωτικοί όροι), εξ ορισμού, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ και επομένως δεν υπόκεινται σε έλεγχο καταχρηστικότητας ως γενικοί όροι συναλλαγών. Η εξαίρεση των δηλωτικών όρων δεν έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο με ειδική και ρητή διάταξης, εντούτοις πρέπει να θεωρηθεί ότι ενυπάρχει στη ρύθμιση του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 2251/1994 βάσει μιας εναρμονισμένης προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνείας. Στον οφειλέτη, που εγκύρως ανέλαβε οφειλή σε ξένο νόμισμα, παρέχεται η ευχέρεια να εξοφλήσει την οφειλή του αυτή είτε στο νόμισμα της οφειλής, είτε σε εγχώριο νόμισμα, με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής. Στην περίπτωση αυτή υφίσταται μία οφειλή, σε ξένο νόμισμα, πλην όμως παρέχεται στον οφειλέτη η διαζευκτική ευχέρεια να καταβάλει άλλη παροχή αντί εκείνης, που από την αρχή οφείλεται, και συγκεκριμένα σε εγχώριο νόμισμα, με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος, κατά την ανωτέρω έννοια αυτής, στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής. Ένας τέτοιος όρος σε σύμβαση τοκοχρεωλυτικού δανείου μεταξύ Τράπεζας και δανειολήπτη απηχεί το περιεχόμενο της διατάξεως του άρθρου 291 ΑΚ, και κατά συνέπεια δεν νοείται διατάραξη της ισορροπίας των συμβαλλομένων, ούτε καταχρηστικότητα ή αδιαφάνεια του σχετικού όρου. Αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και υποχρέωση ενημέρωσης των καταναλωτών. Διαφορές συλλογικής και ατομικής αγωγής και απόφασης. Απόρριψη αναιρετικών λόγων από τους αριθ. 1, 8, 10, 11, 19 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

 

 

 

Αριθμός 948/2021

 

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

 

Α1 Πολιτικό Τμήμα

 

 ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αγγελική Τζαβάρα, Θωμά Γκατζογιάννη, Χρήστο Τζανερρίκο - Εισηγητή και Γεώργιο Χριστοδούλου, Αρεοπαγίτες.

 

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 13 Ιανουαρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

 

Των αναιρεσειόντων: 1) Δευτεροβάθμιου Καταναλωτικού Σωματείου με την επωνυμία "ΓΕΝΙΚΗ ΟΜΟΣΠΟΝΔΙΑ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ ΙΝΚΑ (ΓΟΚΕ)", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωση Καταναλωτών με την επωνυμία "ΕΝΩΣΗ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΙΤΩΛΟΑΚΑΡΝΑΝΙΑΣ", που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωση Καταναλωτών με την επωνυμία "ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΚΡΗΤΗΣ (ΙΝΚΑ ΚΡΗΤΗΣ)", που εδρεύει στα … και εκπροσωπείται νόμιμα, τα οποία εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ΙΒ, ΠΓ, ΜΜ και κατέθεσαν προτάσεις.

 

Α. 1) T. D. του Μ., έως και …. 1872) Δ. Π. του Μ., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ΑΑ, ΓΚ και ΑΠ και κατέθεσαν προτάσεις.

 

Β. 1) Εταιρίας ...." με έδρα το ...έως και… 1709) M. B. του V., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ΑΑ, ΓΚ και ΑΠ και κατέθεσαν προτάσεις.

 

Γ. Πρωτοβάθμιου Σωματείου - Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΓΙΑ ΤΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ ΔΙ. ΚΑ. Π.", που εδρεύει στον…., και εκπροσωπείται νόμιμα και των κάτωθι μεμονωμένων καταναλωτών: 1) Γ. Χ. του Μ., κατοίκου ... έως και…, 111) Δ. Δ. του Π., κατοίκου ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

 

Του προσθέτως παρεμβαίνοντος: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΊΚΗΣ," που εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΒΣ και δεν κατέθεσε προτάσεις.

 

Των προσθέτως παρεμβαινόντων: 1) Χ. Τ. του Δ., κατοίκου ... ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΠΓ και δεν κατέθεσε προτάσεις, 2) Σ. Τ. του Α., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

 

Του προσθέτως παρεμβαίνοντος: Θ. Α. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

 

Των προσθέτως παρεμβαινόντων: 1) M. A. (Μ. Ο.) του F. (Φ.), 2) Α. Κ. του Α., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ΚΖ και δεν κατέθεσαν προτάσεις.

 

Του προσθέτως παρεμβαίνοντος: Μη Κερδοσκοπικού Σωματείου με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΑΝΕΙΟΛΗΠΤΩΝ ΕΛΒΕΤΙΚΟΥ ΦΡΑΓΚΟΥ" με το διακριτικό τίτλο "ΣΥ.ΔΑΝ.Ε.Φ.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Αλέξιο Αλεξόπουλο, Γεώργιο Καλτσά και Αντώνιο Πράτα και κατέθεσε προτάσεις.

 

Των προσθέτως παρεμβαινόντων: 1) H. D. G. του Κ., έως και…, 842) Μ. Θ. του Ν., κατοίκου ...,οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ΑΑ, ΓΚ και ΑΠ και κατέθεσαν προτάσεις.

 

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία "EUROBANK ERGASIAS A)E)" με διακριτικό τίτλο "EUROBANK ERGASIAS" (πρώην "ΤΡΑΠΕΖΑ EFG EUROBANK ERGASIAS AΝΩΝΥΜΗ EΤΑΙΡΕΙΑ"), που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της ΓΤ και ΓΟ και κατέθεσε προτάσεις. Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 4/8/2015 αγωγή των υπό στοιχεία 1, 2 και 3 ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκε με τις από 14/11/2015, 3/12/2015 (2), 9/12/2015 και 25/12/2015 πρόσθετες παρεμβάσεις. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 334/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 911/2018 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 2/7/2018 αίτησή τους.

 

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

 

Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειόντων και των προσθέτως παρεμβαινόντων ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

 

 

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

 

 

Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο ʼρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην εξεταζόμενη περίπτωση, από τις προσκομιζόμενες με επίκληση από τους αναιρεσείοντες .../24-04-2019 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Αθηνών Η. Μ. προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο προς συζήτηση αυτής και των από 03-12-2018 προσθέτων παρεμβάσεων των Σ. Τ. και Θ. Α., επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα σ' αυτούς. Νόμιμα κλητεύθηκαν και οι υπό στοιχείο (Γ) αναιρεσείοντες. Επομένως, εφόσον, σύμφωνα με τα πρακτικά, αυτοί δεν εμφανίστηκαν κατά την εκφώνηση της υπόθεσης, από τη σειρά του πινακίου, ούτε κατέθεσαν δήλωση (ΚΠολΔ 242 παρ. 2 και 573 παρ. 1), πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία τους, κατ' άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, ενώπιον του Αρείου Πάγου (ΟλΑΠ 6/1999, ΑΠ 67/2020, ΑΠ 757/2019, ΑΠ 345/2010).

 

 II. Κατά το άρθρο 769 ΚΠολΔ, που ορίζει τους δικαιούμενους να ασκήσουν αναίρεση στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας: "αναίρεση έχουν δικαίωμα να ασκήσουν, και αν νίκησαν, ο αιτών, εκείνος κατά του οποίου στρέφεται η αίτηση, ο εκκαλών, ο εφεσίβλητος, εκείνοι που άσκησαν κύρια και πρόσθετη παρέμβαση και οι καθολικοί και ειδικοί διάδοχοί τους, καθώς και ο εισαγγελέας πρωτοδικών. Οι διατάξεις του άρθρου 762 εφαρμόζονται και εδώ". Επομένως, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, που άσκησαν οι ενάγοντες, ως εκκαλούντες, αντεκαλούντες, εφεσίβλητοι και, τα υπό στοιχεία Α, Β και Γ αναφερόμενα στο προεισαγωγικό μέρος της παρούσας φυσικά και νομικά πρόσωπα, που είχαν παρέμβει, πρωτοδίκως, υπέρ των πρώτων και παραστάθηκαν στο Εφετείο ως εφεσίβλητοι, εκκαλούντες και αντεκκαλούντες, είναι παραδεκτή (κατ` άρθρ. 553 παρ. 1, σε συνδ. με άρθρ. 741 και 769 ΚΠολΔ). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 80 του ΚΠολΔ, με την οποία ορίζεται ότι: "αν σε δίκη που εκκρεμεί μεταξύ άλλων τρίτος έχει έννομο συμφέρον να νικήσει κάποιος διάδικος, έχει δικαίωμα, έως την έκδοση αμετάκλητης απόφασης, να ασκήσει πρόσθετη παρέμβαση για να υποστηρίξει το διάδικο αυτόν", προκύπτει ότι η πρόσθετη παρέμβαση από κάποιο πρόσωπο μπορεί να ασκηθεί για πρώτη φορά και ενώπιον του Αρείου Πάγου. Από την ίδια δε διάταξη, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 68 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι αναγκαίος όρος για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης είναι η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο του παρεμβαίνοντος. Υφίσταται δε έννομο συμφέρον για παρέμβαση όταν με αυτή μπορεί να προστατευθεί δικαίωμα του παρεμβαίνοντος ή να αποτραπεί η δημιουργία νομικής υποχρεώσεως σε βάρος του. Πρέπει, όμως, αυτά είτε να απειλούνται από τη δεσμευτικότητα ή εκτελεστότητα της αποφάσεως που θα εκδοθεί, είτε να υπάρχει κίνδυνος προσβολής τους από τις αντανακλαστικές συνέπειες αυτής. (ΟλΑΠ 4/2019, 4 και 9/2018, 17/2015 12/2013). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 Ν. 2251/1994: "οι ενώσεις καταναλωτών συγκροτούνται ως σωματεία και διέπονται από τις διατάξεις του άρθρου αυτού και του Αστικού Κώδικα. Οι ενώσεις καταναλωτών έχουν αποκλειστικά σκοπό την προστασία των συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού ...". Περαιτέρω κατά την παρ. 9 του ίδιου παραπάνω άρθρου: "ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη μπορούν να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικοτέρων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού (συλλογική αγωγή). Ιδίως, μπορούν να ζητήσουν: α) την παράλειψη παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή, ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί, ιδίως όταν συνίσταται στη διατύπωση καταχρηστικών γενικών όρων των συναλλαγών ... 12. Συλλογικές αγωγές κατά τις περιπτώσεις α' και β' της παραγράφου 9 αυτού του άρθρου δικάζονται στη συντομότερη δυνατή δικάσιμο κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας...Η απόφαση παράγει τα αποτελέσματά της έναντι πάντων, και αν δεν ήσαν διάδικοι". Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι η υπόθεση που φέρεται ενώπιον του δικαστηρίου με τη συλλογική αγωγή και εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας έχει ως αντικείμενο όχι τη διάγνωση ιδιωτικού δικαιώματος, έννομης σχέσεως ή ζητήματος αμφισβητούμενου μεταξύ ορισμένων υποκειμένων ως φορέων του, αλλά την αυθεντική βεβαίωση νομικού γεγονότος ή τη διάπλαση κατάστασης και από την απόφαση που εκδίδεται σε μια τέτοια δίκη, που δέχεται τη συλλογική αγωγή παράγεται μία ιδιότυπη δεσμευτικότητα έναντι πάντων. Ενόψει τούτου, μπορεί, κατ' αρχήν, να δικαιολογηθεί έννομο συμφέρον τρίτου προσώπου, κατά την έννοια του άρθ. 80 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στις υποθέσεις, που εκδικάζονται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας άρθρ. 752 παρ. 2 του ΚΠολΔ, για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης υπέρ του εναγόμενου με τη συλλογική αγωγή, μέχρι την έκδοση αμετάκλητης αποφάσεως, επί της αγωγής αυτής (ΑΠ 1030/2001).

 

Στην προκειμένη υπόθεση, η οποία αφορά την αναγνώριση ως καταχρηστικών Γενικών Όρων Συναλλαγών, κατά το άρθρο 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994, αλλά και διότι εμπίπτουν στις εξειδικευμένες περιπτώσεις καταχρηστικότητας του άρθρου 2 παρ. 7 του ανωτέρω νόμου, άσκησαν, ενώπιον του Αρείου Πάγου, πρόσθετες παρεμβάσεις υπέρ των αναιρεσειόντων, τα εξής φυσικά και νομικά πρόσωπα: 1) το ΝΠΔΔ με την επωνυμία "ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ". 2) Οι Χ. και Σ. Τ. 3) Ο Θ. Α.. 4) Οι M. A. (Μ. Ο.) και Α. Κ.. 5) Το μη Κερδοσκοπικό Σωματείο με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΑΝΕΙΟΛΗΠΤΩΝ ΕΛΒΕΤΙΚΟΥ ΦΡΑΓΚΟΥ". Και, 6) Τα αναφερόμενα στο προεισαγωγικό μέρος της παρούσας 842 φυσικά πρόσωπα. Για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός τους, τα ως άνω προσθέτως παρεμβαίνοντα φυσικά πρόσωπα επικαλούνται ότι είναι δανειολήπτες, που έχουν συμβληθεί με την αναιρεσίβλητη - καθ' ης οι πρόσθετες παρεμβάσεις τους, με δανειακές συμβάσεις και πράξεις ρύθμισης οφειλών, που περιέχουν τον επίμαχο ΓΟΣ, σχετικά με το κύρος του οποίου έκρινε η αναιρεσιβαλλόμενη και πολλοί, εξ αυτών, έχουν ασκήσει ατομικές αγωγές, με τις οποίες ζητούν την ακύρωση παρόμοιας ρήτρας, ως καταχρηστικής, που εκκρεμούν ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, καθώς και ότι τυχόν απόρριψη της ένδικης αίτησης αναίρεσης θα επηρεάσει την πορεία των δικών τους αξιώσεων κατά της καθής τράπεζας, με τη δημιουργία αρνητικής νομολογίας. Ωστόσο, το γεγονός ότι σε ενδεχόμενη απόρριψη της αιτήσεως, η επίλυση του νομικού ζητήματος και η δεσμευτικότητα της αποφάσεως θα επηρεάσει τη λύση επί των ομοίων ερμηνευτικών ζητημάτων, που τίθενται και σε δικές τους αγωγές δεν συγκροτούν, σύμφωνα με την προπαρατεθείσα νομική σκέψη, δικό τους άμεσο έννομο συμφέρον για την άσκηση παρέμβασης, αφού η τυχόν έκδοση μη ευνοϊκής για τα αναιρεσείοντα απόφασης δεν πρόκειται να θίξει ευθέως ίδιο δικαίωμα και να επηρεάσει νομικά κατά οποιοδήποτε δυσμενή τρόπο τη θέση των εν λόγω προσθέτως παρεμβαινόντων, οι οποίοι σε κάθε περίπτωση έχουν δικαίωμα να ασκήσουν ατομική αγωγή, ως καταναλωτών (ΟλΑΠ 4/2019, ΟλΑΠ 4 ΚΑΙ 9/2018, ΟλΑΠ 17/2015, ΟλΑΠ 12/2013). Επομένως, οι πρόσθετες παρεμβάσεις όλων των ανωτέρω φυσικών προσώπων πρέπει να απορριφθούν, ως απαράδεκτες, για έλλειψη εννόμου συμφέροντος. Οι παρεμβάσεις, όμως, του ΝΠΔΔ με την επωνυμία "ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ", καθώς και του σωματείου με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΑΝΕΙΟΛΗΠΤΩΝ ΕΛΒΕΤΙΚΟΥ ΦΡΑΓΚΟΥ", είναι παραδεκτές και νόμιμες (άρθρα 80, 81 ΚΠολΔ), έστω και αν δεν συντρέχει έννομο συμφέρον αυτών κατά την ανωτέρω έννοια, διότι τα εν λόγω νομικά πρόσωπα νομιμοποιούνται, προς τούτο, δυνάμει ειδικής νομοθετικής πρόβλεψης. Ειδικότερα, νομιμοποιούνται: α) ο Δικηγορικός Σύλλογος Θεσσαλονίκης, κατά το άρθρο 90 περ. ζ' του Κώδικα Δικηγόρων (Ν. 4194/2013), που ορίζει ότι στους Δικηγορικούς Συλλόγους ανήκει, μεταξύ άλλων, και: "...η άσκηση παρεμβάσεων ενώπιον δικαστηρίων και κάθε αρχής για κάθε ζήτημα εθνικού, κοινωνικού, πολιτισμικού, οικονομικού ενδιαφέροντος και περιεχομένου που ενδιαφέρει τα μέλη του συλλόγου ή το δικηγορικό σώμα γενικότερα, καθώς και για κάθε ζήτημα εθνικού, κοινωνικού, πολιτισμικού ή οικονομικού ενδιαφέροντος. Για την υλοποίηση και επίτευξη αυτού του σκοπού οι Δικηγορικοί Σύλλογοι μπορούν να υποβάλλουν αγωγή, κύρια ή πρόσθετη παρέμβαση, αναφορά, μήνυση, δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής, αίτηση ακύρωσης, ουσιαστική προσφυγή και γενικά οποιοδήποτε ένδικο βοήθημα και μέσο οποιασδήποτε φύσης κατηγορίας ενώπιον κάθε δικαστηρίου ποινικού, πολιτικού, διοικητικού ουσίας ή ακυρωτικού ή Ελεγκτικού οποιουδήποτε βαθμού δικαιοδοσίας στην Ελλάδα, στην Ευρωπαϊκή Ένωση, καθώς και σε οποιονδήποτε διεθνές δικαστήριο. Επίσης για τα πιο πάνω ζητήματα μπορούν να παρεμβαίνουν, με οποιονδήποτε πρόσφορο τρόπο, σε κάθε αρμόδια αρχή στην Ελλάδα, στην Ευρωπαϊκή Ένωση, καθώς και σε οποιανδήποτε άλλη υπηρεσία ή αρχή του διεθνούς δικαίου....". Και, β) το, κατά την έννοια του άρθρου 10 παρ. 1 ν. 2251/1994, σωματείο με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΑΝΕΙΟΛΗΠΤΩΝ ΕΛΒΕΤΙΚΟΥ ΦΡΑΓΚΟΥ", ως "ένωση καταναλωτών", κατά την παρ. 15 του ανωτέρω άρθρου του ίδιου νόμου, όπως κωδικοποιήθηκε με το άρθρο 1 της ΥΑ 5338/2018, η οποία ορίζει ότι: "Κάθε ένωση καταναλωτών ... δικαιούται να παρεμβαίνει προσθέτως σε εκκρεμείς δίκες μελών της για την υποστήριξη των δικαιωμάτων τους ως καταναλωτών". Συνακόλουθα, οι πρόσθετες παρεμβάσεις των ανωτέρω νομικών προσώπων πρέπει να συνεκδικασθούν με την κρινόμενη αίτηση και να ερευνηθούν περαιτέρω.

 

Ο ΝΕΟΣ ΝΟΜΟΣ (4782/2021) ΓΙΑ ΤΙΣ ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ [Ντίνος Χρ. Ρόβλιας, Δικηγόρος]

 

Στην παρούσα εργασία θα ασχοληθούμε πρώτα με μια γενική θεώρηση του νέου νόμου για τις δημόσιες συμβάσεις (4782/2021) και εν συνεχεία με ορισμένα ενδιαφέροντα σημεία και κατευθύνσεις αυτού (συγκεκριμένα άρθρα), εξαιρουμένων των διατάξεων που αφορούν τις συμβάσεις του Υπουργείου Άμυνας.

Ο νέος νόμος επέφερε τροποποιήσεις και αντικαταστάσεις σε 130 άρθρα του προηγούμενου νόμου (4412/2016), προσθήκες σε 24 άρθρα αυτού και  καταργήσεις σε 11 άρθρα του. Δηλαδή το νέο νομοθέτημα (4782/2021) παρεμβαίνει στο 50% περίπου του προηγούμενου νομοθετήματος (4412/2016). Πρόκειται για μια εκτεταμένη παρέμβαση, στα όρια της αντικατάστασης του προηγούμενου νόμου από τον νέο. Σημειωτέον δε ότι ο προηγούμενος νόμος, ήταν ένας σχετικά νέος νόμος, μόλις πενταετίας, ο οποίος μάλιστα είχε ήδη υποστεί 404 (!) τροποποιήσεις λόγω αστοχιών και προσαρμογών.

Τέτοια ριζική τροποποίηση ενός πρόσφατου νόμου μπορεί να σημαίνει είτε ότι ο προηγούμενος νόμος ήταν ένας νόμος μη λειτουργικός, που δημιούργησε προβλήματα και δυσχέρειες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, είτε ότι οι αλλαγές που ψηφίστηκαν με τον νέο νόμο αναμένεται να ανταποκρίνονται στις ανάγκες μιας νέας εποχής, ανεξαρτήτως της ποιότητας του προηγούμενου νόμου. Πάντως, η επιχειρηματική και η νομική κοινότητα δεν είχε ασκήσει γενικευμένη αρνητική κριτική στον προηγούμενο νόμο.

Επειδή τα πάντα κρίνονται εκ του αποτελέσματος, σε μερικά χρόνια από σήμερα (και αν στο μεταξύ δεν αλλάξει και πάλι ο νέος νόμος) θα μπορούμε – τότε – να κρίνουμε αν οι νέες διατάξεις έδωσαν λύση στα χρόνια προβλήματα των δημοσίων συμβάσεων ή εάν προσέθεσαν καινούργια. Σε μερικά χρόνια από σήμερα θα μπορούμε να δούμε εάν αντιμετωπίστηκαν οι υπερβολικές εκπτώσεις, που νοθεύουν τον υγιή ανταγωνισμό, καθώς και εάν επιταχύνθηκαν οι διαδικασίες ανάθεσης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων. Προς το παρόν θα επισημάνουμε τα θετικά και τα αρνητικά του νέου νόμου με βάση την μέχρι τώρα εμπειρία.

Το σίγουρο είναι ότι για να αρχίσει να λειτουργεί και να τεθεί επί της ουσίας σε εφαρμογή ο νέος νόμος, θα πρέπει κάποιοι να εργαστούν πολύ εντατικά ώστε να εκδοθεί, το συντομότερο δυνατό, ένας μεγάλος αριθμός από τις ογδόντα (80) υπουργικές αποφάσεις και προεδρικά διατάγματα που προβλέπονται στο άρθρο 139 του νόμου. Θα πρέπει μάλιστα να σημειωθεί ότι αρκετές από αυτές τις υπουργικές αποφάσεις αναφέρονται και αντιστοιχούν στον πυρήνα νέων αντιλήψεων και πολιτικών, τις οποίες εισάγει ο ν. 4782/2021. Συνεπώς η έκδοσή τους είναι κρίσιμη και για την, επί της ουσίας, εφαρμογή των νέων πολιτικών που προβάλλονται.

Ειδικότερα αναφερόμαστε ενδεικτικά και κυρίως:

– στην απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών για τον Κανονισμό Αναλυτικών και Περιγραφικών Τιμολογίων Εργασιών ανάλογα με την κατηγορία και το μέγεθος των έργων και την προσβασιμότητα της περιοχής εκτέλεσης (άρθρο 139, παρ. 20)

– στην απόφαση του ίδιου Υπουργού για τον Κανονισμό Προεκτιμώμενων Αμοιβών Μελετών και Τεχνικών Υπηρεσιών (άρθρο 139, παρ. 22)

– στην απόφαση του ίδιου Υπουργού για τον καθορισμό ορίου έκπτωσης άνω του οποίου απαιτείται πρόσθετη εγγύηση καλής εκτέλεσης (άρθρο 139, παρ. 26)

– στις υπουργικές αποφάσεις για τον προσδιορισμό των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών κλπ (άρθρο 139, παρ. 37)

– στην απόφαση του ίδιου Υπουργού για την απαιτούμενη πιστοποίηση του Ιδιωτικού Φορέα Επίβλεψης (ΙΦΕ) για την διαδικασία πρότασης, ορισμού και εγκατάστασης του ΙΦΕ στο έργο, για τα καθήκοντα και τις υποχρεώσεις του ΙΦΕ κλπ (άρθρο 139, παρ. 42)

– στην απόφαση του ίδιου Υπουργού για τον καθορισμό των κριτηρίων, των βαθμών ανά κριτήριο, των τεχνικών χαρακτηριστικών λειτουργίας του, της διαδικασίας καταχώρησης κλπ του ψηφιακού αρχείου βαθμολόγησης – βαθμονομίου (άρθρο 139, παρ 45)

– στην κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Ανάπτυξης και Επενδύσεων, Υποδομών και Μεταφορών και Ψηφιακής Διακυβέρνησης για τη σύσταση, οργάνωση και διοίκηση της Εταιρείας Προδιαγραφών και Τιμολόγησης Τεχνικών Έργων και Μελετών (άρθρο 139, παρ. 54)

– στην απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών για την μετάβαση στο Ενιαίο Σύστημα Τεχνικών Προδιαγραφών και Τιμολόγησης Τεχνικών Έργων και Μελετών (άρθρο 139, παρ. 55)

– στην κοινή απόφαση των Υπουργών Υποδομών και Μεταφορών και Δικαιοσύνης για τον καθορισμό της αποθετήριας αρχής για την δημοσίευση πληροφοριών στις διαδικασίες διαιτητικής επίλυσης διαφορών (άρθρο 139, παρ 62).

Δικαιολογημένη αδυναμία συμμόρφωσης σε δικαστική απόφαση Τμήματος λόγω αποδοκιμασίας της από την Ολομέλεια (με αφορμή την απόφαση 3/2021 του Τριμελούς Συμβουλίου του ΣτΕ) [της Ευγενίας Β. Πρεβεδούρου, Kαθηγήτριας Δημοσίου Δικαίου στη Νομική Σχολή του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης]

 

Εισαγωγή

1. Η απόφαση 3/2021 του Τριμελούς Συμβουλίου Συμμόρφωσης του ΣτΕ διαπιστώνει μια σπάνια περίπτωση «δικαιολογημένης αδυναμίας» [1] συμμόρφωσης της Διοίκησης σε ακυρωτική απόφαση του Ε΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία οφείλεται στην «αποδοκιμασία» των κριθέντων από μεταγενέστερη απόφαση της Ολομέλειας του Δικαστηρίου. Ειδικότερα, οι αιτούντες παραπονέθηκαν στο Τριμελές Συμβούλιο «για μη συμμόρφωση της Διοίκησης προς την απόφαση ΣτΕ 1833/2017 του Ε΄ Τμήματος». Mε την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι, «εφόσον στα ακίνητα των αιτούντων επιβλήθηκαν περιορισμοί στη δόμηση και στις επιτρεπόμενες χρήσεις, με την ένταξή τους στη ζώνη Α΄ (ζώνη πρασίνου), η Διοίκηση είχε υποχρέωση να επιληφθεί και να εξετάσει την … αίτηση ως προς τη συνδρομή ή μη των προϋποθέσεων του άρθρου 22 παρ. 1 του Ν. 1650/1996 στην επίδικη περίπτωση …. Συνεπώς, …., η προσβαλλόμενη σιωπηρή άρνηση των Υπουργών Περιβάλλοντος και Ενέργειας και Οικονομικών να αποφανθούν επί των αιτημάτων που περιλαμβάνονται στην …. αίτηση συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, … και πρέπει … να ακυρωθεί, η δε υπόθεση να αναπεμφθεί στη Διοίκηση προς νόμιμη κρίση». Λόγω αντίθετης ερμηνείας του άρθρου 22 παρ. 1 του Ν. 1650/1986 από το Α΄ Τμήμα, η Ολομέλεια του Δικαστηρίου, επέλυσε το νομικό ζήτημα που ήχθη ενώπιόν της με την παραπεμπτική απόφαση ΣτΕ 488/2018 του Α΄ Τμήματος δεχόμενη, με την απόφαση ΣτΕ Ολ 689/2019, ότι «ο ιδιοκτήτης ακινήτου, ο οποίος θίγεται από την επιβολή περιορισμών χάριν της προστασίας του περιβάλλοντος, έχει τη δυνατότητα να επιδιώξει την επιδίκαση αποζημίωσης με την άσκηση ευθείας αγωγής κατά του Ελληνικού Δημοσίου». Το Συμβούλιο Συμμόρφωσης, λαμβάνοντας υπόψη την απόφαση ΣτΕ Ολ 689/2019, έκρινε ότι δεν υπάρχει πεδίο περαιτέρω συμμόρφωσης της Διοίκησης προς την απόφαση ΣτΕ 1833/2017.

 

2. Όπως προαναφέρθηκε, η επέμβαση της Ολομέλειας κατέστη αναγκαία, εξαιτίας της απόκλισης της νομολογίας δύο τμημάτων του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Α΄ και του Ε΄, όσον αφορά την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 22 του Ν. 1650/1986, για την προστασία του περιβάλλοντος, το οποίο στοιχεί προς τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 1 και 17 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος [2]. Αν και η διασφάλιση της συνοχής της νομολογίας ενόψει της ασφάλειας δικαίου κατατάσσεται πλέον στις επιταγές της αποτελεσματικότητας της δικαιοσύνης [3], το νομικό σύστημα δεν μπορεί να εμποδίσει τις νομολογιακές αποκλίσεις, είτε μεταξύ διαφόρων δικαιοδοτικών κλάδων, είτε μεταξύ δικαστηρίων της ίδιας δικαιοδοσίας είτε ακόμη και μεταξύ Τμημάτων του ίδιου δικαστηρίου. Οι αποκλίσεις αυτές όχι μόνο δεν αποτελούν νομικό τερατούργημα, αλλά συμβάλλουν στην εξέλιξη της νομολογίας. Πάντως, αν και αναπόφευκτη και αναγκαία, η απόκλιση δεν πρέπει να υπερβαίνει κάποιο όριο [4]. Το όριο αυτό αποτελεί συνάρτηση, πρώτον, των υποκειμένων της απόκλισης («ιεραρχική» μεταξύ διαφορετικών βαθμών του ίδιου δικαιοδοτικού κλάδου, «εσωτερική» στους κόλπους ανώτατου δικαστηρίου, μεταξύ ανώτατων δικαστηρίων, μεταξύ συστημάτων), δεύτερον, του περιεχομένου της (παλαιότητα και σταθερότητα της νομολογίας από την οποία ο δικαστής αποκλίνει, ανάγκη προσαρμογής σε νομικές, οικονομικές και κοινωνικές εξελίξεις) και, τρίτον, της επιτυχίας της (επιβεβαίωση και παγίωση, αποδοχή από τη θεωρία) [5]. Πέρα από τις παραπάνω περιπτώσεις, η ανεκτικότητα εξαρτάται ουσιωδώς από τον μηχανισμό αντιμετώπισης των αποκλίσεων που προβλέπει κάθε έννομη τάξη [6]. Στην εξεταζόμενη περίπτωση, η άρση της απόκλισης είχε ως συνέπεια την αδυναμία συμμόρφωσης της Διοίκησης στην απόφαση του Ε΄ Τμήματος, της οποίας η προσέγγιση αποδοκιμάσθηκε από την Ολομέλεια.

 

Η απόφαση ΣτΕ 1833/2017 του Ε΄ Τμήματος: διοικητική διαδικασία για τη χορήγηση οικονομικών αντισταθμισμάτων των περιορισμών της ιδιοκτησίας

3.  Με την απόφαση ΣτΕ 1833/2017 [7] το Ε ́ Τμήμα, ενώπιον του οποίου ασκήθηκε αίτηση ακύρωσης κατά της παράλειψης της Διοίκησης να αποφανθεί επί αιτήματος αποζημίωσης ιδιοκτητών στα ακίνητα των οποίων επιβλήθηκαν επαχθείς περιορισμοί λόγω ένταξής τους σε ζώνη πρασίνου, δέχθηκε ότι, εάν τα μέτρα για την προστασία του περιβάλλοντος έχουν ως αποτέλεσμα την ουσιώδη στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας κατά τον προορισμό της, γεννάται αξίωση του ιδιοκτήτη προς αποζημίωση, η οποία θεμελιώνεται ευθέως στη διάταξη του άρθρου 22 του Ν. 1650/1986, ανεξαρτήτως του αν έχει περιληφθεί ή όχι σχετική ρήτρα στην κανονιστική πράξη επιβολής των περιοριστικών όρων και απαγορεύσεων. Εν προκειμένω, δηλαδή, η αποζημίωση του ιδιοκτήτη δεν ανήκει απλώς στη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης. Το δικαίωμα αυτό του ιδιοκτήτη ασκείται με την υποβολή αίτησης στη Διοίκηση, με την οποία αυτός μπορεί να επιδιώξει την αναγνώριση της ουσιώδους στέρησης της χρήσης της ιδιοκτησίας του κατά τον προορισμό της και, περαιτέρω, τον καθορισμό του τρόπου της αποζημίωσής του είτε, πρώτον, με την ανταλλαγή της έκτασής του με έκταση του Δημοσίου ή, δεύτερον, με την παραχώρηση κατά χρήση δημόσιας έκτασης σε παραπλήσια περιοχή για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση ή, τρίτον, την καταβολή εφάπαξ ή περιοδικής αποζημίωσης ή, τέταρτον, τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία. Η Διοίκηση υποχρεούται να εξετάσει το σχετικό αίτημα και, αφού λάβει υπόψη την κατά το άρθρο 24 του Συντάγματος επιβαλλόμενη προστασία του φυσικού περιβάλλοντος, να κρίνει εάν με τα δεδομένα της συγκεκριμένης υπόθεσης έχει επέλθει ουσιώδης στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας σε σχέση με τον προορισμό της, ενόψει και του ισχύοντος στην περιοχή χωροταξικού και πολεοδομικού καθεστώτος και εάν συντρέχει περίπτωση να χορηγηθεί στον θιγόμενο ιδιοκτήτη ένα από τα προβλεπόμενα στην παρ. 1 του άρθρου 22 του Ν 1650/1986 αντισταθμίσματα. Περαιτέρω, αν η Διοίκηση διαπιστώσει ότι πράγματι συντρέχει τέτοια περίπτωση και ότι δεν είναι δυνατή η ανταλλαγή της έκτασης με έκταση του Δημοσίου ή η παραχώρηση κατά χρήση δημόσιας έκτασης σε παραπλήσια περιοχή ή η μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία, έχει την υποχρέωση να καθορίσει το ύψος της οφειλόμενης χρηματικής αποζημίωσης και τον τρόπο καταβολής. Σε κάθε περίπτωση, η Διοίκηση μπορεί να εξετάσει αν τυχόν υφίσταται άλλη προσήκουσα λύση που διασφαλίζει την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος και επιτρέπει παράλληλα την εκμετάλλευση του ακινήτου. Αρμόδιοι να αποφανθούν επί του ανωτέρω αιτήματος είναι οι Υπουργοί Περιβάλλοντος και Ενέργειας και Οικονομικών [8]. Με άλλα λόγια, κατά το Ε΄ Τμήμα του Δικαστηρίου, ο νομοθέτης καταστρώνει με πληρότητα και σαφήνεια μια διοικητική διαδικασία, η οποία μπορεί να εφαρμοστεί άμεσα –ακόμη δηλαδή και χωρίς την έκδοση του προβλεπόμενου στην εν λόγω διάταξη προεδρικού διατάγματος για τη ρύθμιση των θεμάτων που ειδικώς παρατίθενται σε αυτή (άρθρο 22 παρ. 4) [9]– και στο πλαίσιο της οποίας, βάσει ενός σοφού μείγματος δέσμιας αρμοδιότητας και διακριτικής ευχέρειας, η Διοίκηση αποζημιώνει τον θιγέντα ιδιοκτήτη [10].

4. Στο ίδιο πνεύμα, προς επίρρωση του συλλογισμού του, το Δικαστήριο επισημαίνει ότι η Διοίκηση, παραλείποντας να εκδώσει το ως άνω προεδρικό διάταγμα, δεν μπορεί να καταστήσει ανενεργό το δικαίωμα του ιδιοκτήτη να επιδιώξει την αποζημίωσή του με ένα από τα αντισταθμίσματα που προβλέπονται στο νόμο (χρηματικής ή αυτούσιας αποζημίωσης), προς τον σκοπό της πληρέστερης προστασίας του προστατευόμενου από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ δικαιώματος της ιδιοκτησίας. Εφόσον, λοιπόν, με τη διάταξη αυτή αναγνωρίζεται πλέον ρητώς δικαίωμα προς αποζημίωση λόγω επιβολής περιορισμών στην ιδιοκτησία για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος και το είδος αυτής, ενώ, παράλληλα, θεσπίζεται σχετική διοικητική διαδικασία η οποία απαιτεί την υποβολή αίτησης εκ μέρους του ενδιαφερομένου, ο τελευταίος οφείλει να ασκήσει το δικαίωμά του με την τήρηση της διαδικασίας αυτής και δεν δικαιούται, πλέον, να ασκήσει ευθεία αγωγή αποζημίωσης ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου. Σε διαφορετική περίπτωση, θα μετετίθετο ευθέως στο αρμόδιο δικαστήριο η αντιμετώπιση διοικητικής φύσης ζητημάτων, χωρίς προηγουμένως η Διοίκηση, που άλλωστε διαθέτει πλείονες εναλλακτικές λύσεις, να έχει λάβει θέση επ’ αυτών και χωρίς να της έχει παρασχεθεί η δυνατότητα να επιλέξει άλλη προσήκουσα λύση εκτός από την χρηματική αποζημίωση. Κατόπιν της αίτησης του θιγομένου, η Διοίκηση, ύστερα από στάθμιση των σχετικών δυνατοτήτων, είτε δέχεται το αίτημα, επιλέγοντας τον τρόπο αποζημίωσης, είτε απορρίπτει αυτό με πράξη αυτοτελώς προσβλητή με αίτηση ακύρωσης [11]. Μετά την τήρηση της παραπάνω διαδικασίας, ο ενδιαφερόμενος έχει τη δυνατότητα να ασκήσει, αντί της αίτησης ακύρωσης ή μετά την ακύρωση της πράξης αυτής, αγωγή αποζημίωσης κατ’ επίκληση του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, ισχυριζόμενος ότι η εκδιδόμενη επί της αίτησής του εκτελεστή διοικητική πράξη, που δέχεται μόνον εν μέρει ή απορρίπτει την αίτηση αυτή, είναι παράνομη και ζημιογόνος για τον ίδιο [12].

5. Παρά την αναμφίβολη ευρηματικότητα της παραπάνω κατασκευής, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αποφύγει κάποια λογικά άλματα στη συλλογιστική του. Για να διασφαλίσει τη συνέπεια της προσέγγισής του και να καλύψει τις πρακτικές αδυναμίες εφαρμογής της, εκθέτει διεξοδικά τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η αίτηση του θιγόμενου ιδιώτη στη Διοίκηση [13] υποκαθιστώντας, κατ’ουσία, τον κανονιστικό νομοθέτη ο οποίος όφειλε, κατά την εξουσιοδοτική διάταξη, να ρυθμίσει όλες τις διαδικαστικές πτυχές της αξίωσης αποζημίωσης ή, έστω, καθοδηγώντας επακριβώς τη μελλοντική άσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας [14]. Η ακρίβεια και η λεπτομέρεια της περιγραφής του περιεχομένου της αίτησης προς τη Διοίκηση καταδεικνύει, ωστόσο, τις ελλείψεις της νομοθετικής διάταξης και την ανάγκη συμπλήρωσης των κενών για την εφαρμογή της. Εν προκειμένω, στην κάλυψη αυτή αναγκάζεται να προβεί ο ίδιος ο δικαστής [15]. Επομένως, παρά την κατηγορηματική διατύπωση της σκέψης 9 της απόφασης ΣτΕ 1833/2019 του Ε ́ Τμήματος, το θέμα της αποζημίωσης του ιδιοκτήτη ακινήτου, επί του οποίου επιβάλλονται μέτρα περιοριστικά της ιδιοκτησίας για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος δεν ρυθμίζεται «ειδικά και με πληρότητα» στη νομοθετική διάταξη, με συνέπεια, αντίθετα προς την κρίση του Δικαστηρίου, να εξαρτάται η εφαρμογή της από την έκδοση του προεδρικού διατάγματος που προβλέπεται στην παρ. 4 του εν λόγω άρθρου.

6. Το έτερο λογικό άλμα έγκειται ακριβώς στην αντιμετώπιση της παράλειψης άσκησης της κανονιστικής αρμοδιότητας της Διοίκησης. Εάν η έκδοση κανονιστικής πράξης και μάλιστα προεδρικού διατάγματος, είναι αναγκαία για την άσκηση συνταγματικώς προστατευόμενου δικαιώματος (εν προκειμένω της ιδιοκτησίας), όπως δέχεται το Δικαστήριο, η διακριτική ευχέρεια άσκησης της κανονιστικής αρμοδιότητας μεταλλάσσεται, κατά πάγια σχετική νομολογία [16], σε δέσμια αρμοδιότητα και η παράλειψη έκδοσης της προβλεπόμενης κανονιστικής πράξης συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, η οποία προσβάλλεται ευθέως με αίτηση ακύρωσης. Η έννομη προστασία του ενδιαφερομένου έγκειται ακριβώς στην ακυρωτική προσβολή της εκτελεστής παράλειψης, την οποία, πάντως, δεν μπορεί να καλύψει ο ίδιος δικαστής, με τη ρύθμιση των κενών της εξουσιοδοτικής διάταξης. Το άλμα αυτό επιχειρεί να καλύψει η μειοψηφούσα άποψη στην απόφαση ΣτΕ 1833/2017 κατά την οποία, για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 22 του Ν 1650/1986, δεν προβλέπεται, κατά τρόπο αποκλειστικό, η τήρηση της εκτιθέμενης στην εν λόγω διάταξη διοικητικής διαδικασίας με την υποβολή αίτησης προς τη Διοίκηση, αλλά ο θιγόμενος δύναται είτε να ακολουθήσει τη διαδικασία αυτή είτε να ασκήσει απευθείας αγωγή ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου διεκδικώντας τη χρηματική αποζημίωσή του. Για να διατηρηθεί, μάλιστα η ευχέρεια της Διοίκησης να εξετάσει όλα τα δεδομένα της υπόθεσης και να ενεργήσει στο πλαίσιο των εναλλακτικών δυνατοτήτων προσδιορισμού ή μη αντισταθμίσματος που της παρέχει ο νόμος –επιχείρημα που αποτελεί και το βασικό «ατού» της ως άνω νομολογιακής κατασκευής– η μειοψηφούσα άποψη δέχθηκε ότι, και στην περίπτωση που ασκηθεί αγωγή, δεν αποκλείεται η Διοίκηση, εφόσον κρίνει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για αποζημίωση του ιδιοκτήτη, να επιλέξει ένα από λοιπά αντισταθμίσματα που προβλέπονται στον νόμο, ασκώντας το κυριαρχικό δικαίωμα της ως προς την επιλογή του είδους της αποζημίωσης, το οποίο θα ληφθεί υπόψη και θα συνεκτιμηθεί κατά την εκδίκαση του σχετικού ενδίκου βοηθήματος από το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο.

ΑΕΠΠ 707/21 : ΦΩΤΟΣΑΡΩΣΗ/ΣΚΑΝΑΡΙΣΜΑ ΣΥΜΒΟΛΟΥ ΨΗΦΙΑΚΗΣ ΥΠΟΓΡΑΦΗΣ

 

Η ΑΡΧΗ ΕΞΕΤΑΣΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ

1^ο ΚΛΙΜΑΚΙΟ

ΑΠΟΦΑΣΗ 707/2021

 

Συνεδρίασε την 12 Απριλίου 2021 με την εξής σύνθεση: Χρήστος Σώκος Πρόεδρος, Μιχαήλ Διαθεσόπουλος, Εισηγητής και Σταυρούλα Κουρή σε αναπλήρωση της Αγγελικής Πουλοπούλου, Μέλος.

Για να εξετάσει την από 12-3-2021 Προδικαστική Προσφυγή με Γενικό Αριθμό Κατάθεσης (ΓΑΚ) Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) 543/16-3-2021 του οικονομικού φορέα με την επωνυμία «...», νομίμως εκπροσωπούμενου.

Κατά της αναθέτουσας αρχής «...», νομίμως εκπροσωπουμένης.

Και της παρεμβαίνουσας ένωσης οικονομικών φορέων με την επωνυμία «.», νομίμως εκπροσωπούμενου.

Με την ως άνω προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων ζητά την ακύρωση της σε αυτόν κοινοποιηθείσας από 9-3-2021 Απόφασης υπ' αριθ. 22/2021 της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας, καθ' ο μέρος ενέκρινε τα δικαιολογητικά κατακύρωσης της παρεμβαίνουσας, στο πλαίσιο της διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης εκτιμώμενης άνευ ΦΠΑ αξίας 1.202.692,28 ευρώ για την ..., η οποία δημοσιεύθηκε στο ΚΗΜΔΗΣ με Μοναδικό ΑΔΑΜ ... την 7-8-2020 και στο ΕΣΗΔΗΣ με συστημικό α/α ....

Η συζήτηση άρχισε αφού το Κλιμάκιο άκουσε τον Εισηγητή.

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφτηκε κατά το Νόμο

1. Επειδή, για την άσκηση της προσφυγής κατεβλήθη κατ' άρ. 5 ΠΔ 39/2017 και άρ. 363 Ν. 4412/2016 παράβολο με αρ. ... και ποσού 6.013,46 ευρώ, φέρει δε την ένδειξη «ΔΕΣΜΕΥΜΕΝΟ».

2. Επειδή, εμπροθέσμως και μετ' εννόμου συμφέροντος ασκείται εκ του δεύτερου αποδεκτού μειοδότη προσφεύγοντος, η από 12-3-2021 κατά της από 9-3-2021 κοινοποιηθείσας, εκτελεστής πράξης περάτωσης σταδίου δικαιολογητικών κατακύρωσης, στο πλαίσιο διαδικασίας εμπίπτουσας λόγω εκτιμώμενης αξίας και χρόνου δημοσίευσης στην αρμοδιότητα της ΑΕΠΠ, προσφυγή, καθ' ο μέρος η ομοίως εμπροθέσμως και μετ' εννόμου συμφέροντος από 24-3-2021, κατόπιν της από 16-3-2021 κοινοποίησης της προσφυγής, παρεμβαίνουσα ορίστηκε ανάδοχος και κατακυρώθηκε σε αυτήν ο διαγωνισμός. Η αναθέτουσα υποβάλλει τις από 1-4-2021 Απόψεις της. Επομένως, η προσφυγή και η παρέμβαση πρέπει να γίνουν τυπικά δεκτές και να εξετασθούν περαιτέρω κατ' ουσία.

3. Επειδή, η φωτοσάρωση/σκανάρισμα συμβόλου ψηφιακής υπογραφής δεν εξομοιώνεται ούτε με την αναγκαίως διαδραστική ηλεκτρονική υπογραφή ούτε καν με ιδιόχειρη υπογραφή, συνιστά δε απλή αναπαράσταση συμβόλου που παραπέμπει και ομοιάζει σε μια αληθή ηλεκτρονική υπογραφή, χωρίς όμως να συνιστά τέτοια. Άρα, δικαιολογητικό υποβαλλόμενο ως φέρον τέτοια «ψηφιοποιημένη» αναπαράσταση, δεν συνιστά υπογεγραμμένο εν γένει έγγραφο και άρα, εφόσον πρόκειται για υπεύθυνη δήλωση, η οποία πρέπει να φέρει υπογραφή του υπευθύνως δηλούντος εκδότη της, υποβάλλεται απαραδέκτως και νοείται ως μη υποβληθέν (Αποφάσεις ΑΕΠΠ 26/2021, α481/2020, 140/2020, 927/2019) Άλλωστε, η ηλεκτρονική και δη, η προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή έχουν τέτοιο χαρακτήρα και καθιστούν πρωτότυπο το φέρον αυτές ηλεκτρονικό έγγραφο, ακριβώς διότι ενέχουν διαδραστικότητα και ο θεωρών το ηλεκτρονικό έγγραφο, έχει δι' αυτών και με την επιλογή τους δια προγράμματος ανάγνωσης σχετικών ηλεκτρονικών εγγράφων, πρόσβαση στις πληροφορίες περί χρόνου υπογραφής και ταυτότητας του υπογράφοντος, πράγμα που προδήλως δεν λαμβάνει χώρα δια της απλής φωτοσάρωσης συμβόλου που αναπαριστά τέτοια ηλεκτρονική υπογραφή και η οποία απλώς απεικονίζεται ως ένα προφανώς ουδόλως αλληλεπιδραστικό «σχέδιο/εικόνα/φωτογραφία». Εξάλλου, ουδόλως είναι γνωστό ή είναι δυνατό να είναι γνωστό, αν αυτή η φωτοσάρωση/φωτογραφία παραπέμπει και προέρχεται από τη φωτοσάρωση μιας εκτύπωσης από ένα έστω ηλεκτρονικό έγγραφο που φέρει μια αληθή τέτοια υπογραφή ή αν απλώς επικολλήθηκε από οιονδήποτε μια σχετική εικόνα επί της εικόνας φωτοσάρωσης ενός φυσικού ανυπόγραφου και ηλεκτρονικά και χειρόγραφα, εγγράφου, πράγμα όλως ευχερές και δυνατό δια απλών χειρισμών μέσω οιουδήποτε ηλεκτρονικού υπολογιστή. Άλλωστε, η εκτύπωση ενός ηλεκτρονικού εγγράφου συνιστά αντίγραφο αυτού, με το ηλεκτρονικό έγγραφο νοούμενο ως το πρωτότυπο και άρα, η ηλεκτρονική υποβολή μιας τέτοιας εκτύπωσης, δια φωτοσάρωσης αυτής, συνιστά ηλεκτρονική υποβολή αντιγράφου εξ ενός πρωτοτύπου, ενώ η απευθείας ηλεκτρονική υποβολή μέσω ΕΣΗΔΗΣ ενός αυτού καθαυτού ηλεκτρονικού εγγράφου συνιστά ηλεκτρονική υποβολή πρωτοτύπου . Προς τούτο άλλωστε, ένα τέτοιο έγγραφο, δηλαδή μια φωτοσάρωση που προβάλλεται ως προερχόμενη από εκτύπωση ενός αληθούς ηλεκτρονικού εγγράφου ηλεκτρονικώς υπογεγραμμένου, θα πρέπει να φέρει επικύρωση από δικηγόρο, για να διακριβώνεται ότι προέρχεται από γνήσιο πρωτότυπο (ηλεκτρονικό) έγγραφο και αυτό διότι η επικύρωση διασφαλίζει ότι κατά δήλωση του τουλάχιστον, το αρμόδιο προς επικύρωση όργανο θεώρησε το εις χείρας του πρωτότυπο ηλεκτρονικό έγγραφο, αντιπαρέβαλε αυτό με την εκτύπωση και κατέληξε στο ότι η δεύτερη αποτελεί πιστό αντίγραφο, δηλαδή πιστή εκτύπωση του ηλεκτρονικού εγγράφου και προς τούτο επικυρώνει την εκτύπωση. O δε όρος 23.2 της διακήρυξης ορίζει ότι «Όλα τα αποδεικτικά έγγραφα του άρθρου 23.3 έως 23.10 της παρούσας, υποβάλλονται, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4250/2014 (Α' 94). Ειδικά τα αποδεικτικά τα οποία αποτελούν ιδιωτικά έγγραφα, μπορεί να γίνονται αποδεκτά και σε απλή φωτοτυπία, εφόσον συνυποβάλλεται υπεύθυνη δήλωση στην οποία βεβαιώνεται η ακρίβειά τους.». Εκ τούτου δε και το άρ. 15 του Ν. 4727/2020, με ισχύ από 23-9-2020 (ΦΕΚ Α 184/23.9.2020), ήτοι πριν την από 4-1-2021 κλήση προς υποβολή δικαιολογητικών κατακύρωσης του παρεμβαίνοντος, ορίζει ότι «1. Ηλεκτρονικά ιδιωτικά έγγραφα που εκδίδονται από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες με χρήση εγκεκριμένης ηλεκτρονικής υπογραφής ή εγκεκριμένης ηλεκτρονικής σφραγίδας, γίνονται υποχρεωτικά αποδεκτά από τους φορείς του δημόσιου τομέα, από τα δικαστήρια όλων των βαθμών και τις εισαγγελίες όλης της χώρας και από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες κατά την ηλεκτρονική διακίνησή τους. 2. Εκτύπωση των ηλεκτρονικών εγγράφων της παρ. 1 γίνεται υποχρεωτικά αποδεκτή από τους φορείς του δημόσιου τομέα, από τα δικαστήρια όλων των βαθμών και τις εισαγγελίες όλης της χώρας και από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες, εφόσον φέρει επικύρωση από οποιαδήποτε διοικητική αρχή ή ΚΕΠ ή δικηγόρο, η οποία γίνεται μέσω της διαπίστωσης της ταύτισης του περιεχομένου του εκτυπωμένου εγγράφου με το ηλεκτρονικό ιδιωτικό έγγραφο.». Η δε παρεμβαίνουσα ένωση υπέβαλε όσον αφορά το μέλος της ..., έξι υπεύθυνες δηλώσεις του νομίμου εκπροσώπου της τελευταίας, η πρώτη περί ανεκτελέστου υπολοίπου προς συμμόρφωση με τον όρο 23.5.α της διακήρυξης και προς απόδειξη πλήρωσης του κριτηρίου επιλογής του όρου 22.Γ και τούτο ενώ ο ως άνω οικονομικός φορέας είναι εγγεγραμμένος στην ...^η τάξη ΜΕΕΠ και δεν εφαρμόζονται για αυτόν οι διατάξεις περί ενημερότητας πτυχίου, η δεύτερη περί μη αμετάκλητης καταδικαστικής απόφασης σχετικά με την έλλειψη του λόγου αποκλεισμού του όρου 22.Α.1, η τρίτη περί μη πτώχευσης και ανάλογης κατάστασης του όρου 22.Α4.β, η τέταρτη περί μη έκδοσης απόφασης αποκλεισμού του άρ. 74 Ν. 4412/2016 κατά τον όρο 23.3.στ.δ και περί έλλειψης του λόγου αποκλεισμού του όρου 22.Α.9, η πέμπτη περί μη έκδοσης απόφασης περί αθέτησης καταβολής φόρων και ασφαλιστικών εισφορών προς πλήρωση του όρου 23.3.β σχετικά με τη μη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού του όρου 22.Α.2 και η έκτη περί μη επιβολής προστίμου του ΣΕΠΕ προς πλήρωση του όρου 23.3.γ περί μη συνδρομής του λόγου αποκλεισμού του όρου 22.Α2.Α. Όλες αυτές δεν φέρουν ούτε προηγμένη ούτε εν γένει ηλεκτρονική υπογραφή ούτε φυσική υπογραφή, αλλά φωτοσάρωση/φωτογραφία αναπαράστασης συμβόλου τέτοιας υπογραφής και τούτο ενώ ο όρος 23.2 της διακήρυξης ανέφερε ότι για τις υπεύθυνες δηλώσεις δεν απαιτείται θεώρηση του γνησίου της υπογραφής τους και όχι ότι δεν χρειάζεται υπογραφή τους. Επιπλέον, κατά τον όρο 22.Α οι λόγοι αποκλεισμού επαληθεύονται για κάθε μέλος ένωσης και άρα, η μη υποβολή ή η απαράδεκτη υποβολή δικαιολογητικού κατακύρωσης για την έλλειψη λόγου αποκλεισμού, ως προς ένα μέλος της ένωσης, επιφέρει τον αποκλεισμό αυτής. Κατά τα ανωτέρω δε, οι παραπάνω υπεύθυνες δηλώσεις είναι ανυπόγραφες και άρα, απαραδέκτως υποβληθείσες και μη ληπτέες υπόψη για την πλήρωση των περί δικαιολογητικών κατακύρωσης και έλλειψης λόγων αποκλεισμού, όρους της διακήρυξης. Ουδόλως δε ο προσφεύγων, όπως η αναθέτουσα επικαλείται, συνομολογεί ότι οι δηλώσεις αυτές έχουν όντως υπογραφεί ψηφιακά, αλλά αντίθετα επικαλείται, σελ. 11 προσφυγής, ότι «υποτίθεται ότι έχουν υπογραφεί ηλεκτρονικά» και εξάλλου, ρητά προβάλλει το απαράδεκτο αυτών, ακριβώς λόγω του άκυρου και απαράδεκτου του εμφανιζόμενου συμβόλου υπογραφής τους, ως τέτοιου. Επιπλέον ούτε είναι δυνατόν ο προσφεύγων ή οιοσδήποτε να γνωρίζει αν όντως έχουν υπογραφεί ψηφιακά, αφού το προκείμενο πρόβλημα ακριβώς ανάγεται στο ότι η εμφανιζόμενη φωτοσαρωμένη αναπαράσταση δεν καθιστά γνωστό αν έχουν όντως υπογραφεί ψηφιακά ή όχι ούτε ο προσφεύγων οφείλει να αποδείξει ότι δεν προέρχονται εκ ψηφιακώς υπογεγραμμένων πρωτοτύπων, ενώ μόνο το ανυπόγραφο αυτών, ακριβώς λόγω μη αναγνώρισης της αναπαράστασής τους ως υπογραφής, αρκεί για το απαράδεκτο των δηλώσεων. 

ΔιαιτΑπόφ.Δ.Σ.Α. 12/2021 : "Δικηγορική εταιρεία - Αποχώρηση εταίρου - Αξίωση απόδοσης εισφορών - Παθητική νομιμοποίηση - Αποσβεστική προθεσμία -Καταχρηστική άσκηση δικαιώματος "

Νομιμοποιούνται παθητικά οι εταίροι συνδιαχειριστές ως εναγόμενοι για τη ζημία, που προκάλεσαν στον αποχωρούντα εταίρο. Στη δικηγορική εταιρεία θεμελιώνεται απεριόριστη και εις ολόκληρον ευθύνη των εταίρων για τα χρέη της εταιρείας, βάσει των διατάξεων του ν. 4072/2012, εφόσον δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη στην κώδικα δικηγόρων, που να τους απαλλάσσει. Μειοψηφία ενός διαιτητή, κατά την οποία δεν υφίσταται εις ολόκληρον ευθύνη των εταίρων, επειδή η δικηγορική εταιρεία δεν είναι προσωπική εταιρεία του εμπορικού δικαίου, ο δε διαχειριστής ευθύνεται μόνο αδικοπρακτικά. Κρίση ότι η αγωγή ασκήθηκε εντός της τρίμηνης αποσβεστικής προθεσμίας με μειοψηφία ενός διαιτητή. Απόρριψη κατά πλειοψηφία ένστασης καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος ως αόριστης και επειδή ούτε η εταιρεία, ούτε οι καθ ων έχουν υποστεί ζημία από την αποχώρηση του αιτούντος. Κρίση ότι η αποχώρηση του αιτούντος από την εταιρεία ήταν αδικαιολόγητη και άτακτη. Επιδίκαση στον αιτούντα των κεφαλαίων, που είχε πράγματι καταθέσει στην εταιρεία και είχαν αναλωθεί σε πάγιες λειτουργίες και δαπάνες της. Απόρριψη αιτήματος εταίρου για καταβολή αμοιβής λόγω χειρισμού συγκεκριμένης υπόθεσης, επειδή οι εταίροι δεν εισπράττουν αμοιβές για υποθέσεις, που χειρίζονται. Παραίτηση του επιδιαιτητή και των διαιτητών από το δικαίωμά τους για λήψη αμοιβής και ορισμός αμοιβής για τη γραμματέα.

 

 

 ΔΙΑΙΤΗΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ

ΑΡ. 12/2021

Το κατά το άρθρο 14 του Καταστατικού της Δικηγορικής Εταιρείας με την επωνυμία «..... και Συνεργάτες Δικηγορική Εταιρεία» και ήδη «..... και Συνεργάτες Δικηγορική Εταιρεία» και το άρθρο 54 παρ. 7 του Ν. 4194/2013 (Κώδικας Δικηγόρων), Διαιτητικό Δικαστήριο αποτελούμενο από τους: 1) Μάριο Α. Μπαχά, Δικηγόρο Αθηνών, κάτοικο Αθηνών, οδός ….  αριθμός …, ως Eπιδιαιτητή, ο οποίος ορίσθηκε με την υπ’ αριθμόν ./28-11-2019 Πράξη Διορισμού Επιδιαιτητή, του Εντεταλμένου από το Δ.Σ. του Δ.Σ.Α. Συμβούλου κ. … και των παρακάτω αναφερόμενων Διαιτητών. 2) Γιώργο Αλεξανδρόπουλο, Δικηγόρο Αθηνών, κάτοικο Αθηνών, οδός ….. αριθμός….. ο οποίος ορίστηκε Διαιτητής από τον … (εφεξής ο «Αιτών») με την από με την από 29.09.2015 εξώδικη Πρόσκληση- Δήλωση και 3) Ιωάννη Δρυλλεράκη, Δικηγόρο Αθηνών, κάτοικο Αθηνών, οδός …., αριθμός… ο οποίος ορίσθηκε Διαιτητής από τους καθ’ ων η Αγωγή, ήτοι τους …………….  και την δικηγορική εταιρεία με την επωνυμία «… και Συνεργάτες Δικηγορική Εταιρεία» και ήδη «…. και Συνεργάτες Δικηγορική Εταιρεία» (εφεξής οι «Καθ' ων»), με την από 07.10.2015 εξώδικη Πρόσκληση - Δήλωση του …. και με την από 25.11.2015 εξώδικη Πρόσκληση-Δήλωση της …., όπως συγκροτήθηκε νόμιμα σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4194/2013 (Κώδικας Δικηγόρων) και ενώπιον του οποίοι» επαναφέρεται προς συζήτηση (σύμφωνα με το υπ' αρ. ./14.01.2020 Πρακτικό του Διαιτητικού Δικαστηρίου) η από 27/04/2015 με αρ. πρωτ. ./28-04-2015 Αίτηση/Αγωγή του ανωτέρω αναφερόμενου Αιτούντα κατά των Καθ' ων η οποία είχε υπαχθεί στη Μόνιμη Διαιτησία του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών σύμφωνα με τις διατάξεις σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 39 του ΠΔ 81/2005, του άρθρου 8 του ν. 1330/1983, του ΠΔ 168/1983 περί Σύστασης Μόνιμης Διαιτησίας του ΔΣΑ, συνεδρίασε παρουσία και της γραμματέως της Μαρίας Θερμογιάννη, δικηγόρου Αθηνών, κατοίκου Αθηνών, οδός ….. αριθμός …. η οποία ορίσθηκε δυνάμει του αρ. .-14.01.2020 πρακτικού του Διαιτητικού Δικαστηρίου, στην Αθήνα στις 14.01.2020, 26.02.2020. 20.03,2020. 11.06.2020. στο επί της οδού …. αρ…. γραφείο του επιδιαιτητή Μάριου Μπαχά, στις 21.10.2020 και με αυτοπρόσωπη παρουσία και εξέταση των διαδίκων όπου και επιχειρήθηκε προσπάθεια εξωδίκου συμβιβασμού των διαδίκων, η οποία δεν ευοδώθηκε, και στις 21.01.2021 και 18.02.2021 μέσω τηλεδιάσκεψης

και συζήτησε την από 27/04/2015 με αρ. πρωτ. ./28-04-2015 Αίτηση Αγωγή (εφεξής η «Αγωγή») του ανωτέρω αναφερόμενου Αιτούντα κατά των Καθ' ων. αφού μελέτησε τις νομίμως και εμπροθέσμους κατατεθειμένες Προτάσεις, Προσθήκες-Αντικρούσεις και τα προσκομισθέντα έγγραφα των διαδίκων.

 

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ

 

Α. Η Συμφωνία Διαιτησίας

Β. Ιστορικό και Διαδικασία

 

Βασικοί ισχυρισμοί και αιτήματα των διάδικων μερών

 

I. Βασικοί ισχυρισμοί και αιτήματα των Αιτούντων

ΙΙ. Βασικοί ισχυρισμοί και αιτήματα των Καθ' ων

 

Δ. Η κρίση του Διαιτητικού Δικαστηρίου

 

Α. Η Συμφωνία Διαιτησίας

1. Το άρθρο 14 του από 16.2.2010 Καταστατικού της Δικηγορικής Εταιρείας με την επωνυμία «……………. και Συνεργάτες Δικηγορική Εταιρεία» και ήδη «…. και Συνεργάτες Δικηγορική Εταιρεία» (εφεξής η «Δικηγορική Εταιρεία ή η «Εταιρεία»), προβλέπει τα εξής: «14.1 Διαφορές μεταξύ των Εταίρων ή μεταξύ των Εταίρων και της Εταιρείας ή/ και των Συνεργατών επιλύονται με συνδιαλλαγή από τον αρχαιότερο σε έτη δικηγορίας Εταίρο. Αν η διαφορά αφορά αυτόν, η συνδιαλλαγή γίνεται από τον αμέσως επόμενο σε έτη δικηγορίας Εταίρο κ.ο.κ. 14.2 Σε περίπτωση που αποτύχει η συνδιαλλαγή της παραγράφου 1 του παρόντος άρθρου, οι διαφορές αυτές άγονται προς επίλυση με συνδιαλλαγή στην Συνέλευση των Εταίρων. 14.3 Εφόσον και η συνδιαλλαγή της παραγράφου 2 του παρόντος άρθρου αποτύχει, οι διαφορές επιλύονται διαιτητικά με την διαδικασία της Διαιτησίας από τον Δικηγορικό Σύλλογο Αθήνας. 14.4 Κατά την επίλυση των διαφορών λαμβάνεται υπόψη πρωτίστως το συμφέρον της Εταιρείας.»

3. Ακολούθως, δυνάμει του άρθρου 54 παρ. 7 του ν. 4104/2013 (Κώδικας Δικηγόρων) ορίζεται ότι: «Κάθε διαφορά που προκύπτει από την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του Καταστατικού της Εταιρείας είτε μεταξύ αυτών και της Εταιρείας, επιλύεται από τη διαιτησία του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου μετά από προσφυγή εκείνου ή εκείνων που έχουν έννομο συμφέρον, μέσα σε αποσβεστική προθεσμία τριών (3) μηνών από τη γέννηση της διαφοράς. Οι διαιτητές ορίζονται για τρία (3) χρόνια από το Διοικητικό Συμβούλιο του οικείου Δικηγορικού Συλλόγου. Συνεχίζουν πάντως την άσκηση των καθηκόντων τους για όσες υποθέσεις έχουν αναλάβει κατά τη διάρκεια της θητείας τους.».

4. Ακολούθως, δυνάμει του άρθρου 131 του ν. 4194/2013 (Κώδικας Δικηγόρων) ορίζεται ότι: «Λ Στους Δικηγορικούς Συλλόγους της χώρας μπορούν, μετά τη γνωμοδότηση του Διοικητικού Συμβουλίου κάθε συλλόγου, να οργανώνονται μόνιμες διαιτησίες. Ομοίως, μόνιμη διαιτησία μπορεί να οργανωθεί σε επίπεδο εφετείου, μετά τη γνωμοδότηση των διοικητικών συμβουλίων των οικείων δικηγορικών συλλόγων. 2. Με προεδρικά διατάγματα, τα οποία εκδίδονται ύστερα από πρόταση τον Υπουργού Δικαιοσύνης, καθορίζονται οι λεπτομέρειες οργάνωσης της διαιτησίας σε κάθε δικηγορικό σύλλογο.3. Με τα προεδρικά διατάγματα της προηγούμενης  παραγράφου μπορεί να προβλέπεται και παρέκκλιση από τις ισχύουσες διατάξεις τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. με τις ακόλουθες προσαρμογές, όπως: α) Στις περιπτώσεις των άρθρων 878, 880 παρ. 2 και 884 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας αποφαίνεται, αντί του ειρηνοδικείου, ο πρόεδρος ή το Διοικητικό Συμβούλιο τον οικείου δικηγορικού συλλόγου ή επιτροπή αποτελούμενη από συμβούλους αυτού, β) Η υποχρέωση επιλογής των διαιτητών και του επιδιαιτητή από κατάλογο διαιτητών που συντάσσεται κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα από τον οικείο δικηγορικό σύλλογο και περιλαμβάνει μόνο δικηγόρους μέλη του ίδιου συλλόγου. γ) Η διαιτητική διαδικασία, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 886 παρ. 2 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, καθώς και ο τρόπος προσδιορισμού της δαπάνης της διαιτησίας και της αμοιβής των διαιτητών, δ) Το εφαρμοστέο από τον επιδιαιτητή και τους διαιτητές ουσιαστικό δίκαιο, ε) Τα. στοιχεία, που πρέπει να περιέχει η διαιτητική απόφαση, τηρουμένων των διατάξεων του άρθρου 892 παρ. 2 τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας.»

5. Στο επόμενο άρθρο 132 του ιδίου ως άνω νόμου ορίζεται ότι: “1. Στη διαιτησία κάθε δικηγορικού συλλόγου μπορούν να υπαχθούν όλες οι διαφορές ιδιωτικού δικαίου, οι οποίες μπορούν να υπαχθούν σε διαιτησία, σύμφωνα με τις ισχύουσες γενικές διατάξεις. 2. Στις διαιτησίες των Δικηγορικών Συλλόγων εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 867 έως 900 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, με την επιφύλαξη των διαταγμάτων που θα εκδοθούν.”

Β. Ιστορικό και διαδικασία

6. Σύμφωνα με το άρθρο 5.3 του Καταστατικού της Εταιρείας προβλέπεται ότι: «κάθε εταίρος δύναται να εξέλθει από την Εταιρεία, εφόσον υποβάλλει έγγραφη δήλωση παραίτησης προς τον ή τους Διαχειριστές της Εταιρείας».

Κατά την υποπαράγραφο 1 της παραγράφου 3 του ιδίου ως άνω άρθρου (5.3.1) του Καταστατικού της Εταιρείας προβλέπεται ότι: «(1) Είδη Δηλώσεως Παραιτήσεως: α) Παραίτηση με προειδοποίηση: Δήλωση παραίτησης που υποβλήθηκε εντός του πρώτου δεκαπενθημέρου οποιουδήποτε μήνα προκειμένου να ισχύσει μετά από ένα (1) έτος από την ημέρα από την οποία υποβλήθηκε (ελάχιστη προειδοποίηση) λογίζεται υποχρεωτικά ως δικαιολογημένη και επιφέρει για τον παραιτηθέντα Εταίρο όλες τις συνέπειες της δικαιολογημένης παραίτησης, όπως αυτές ορίζονται στην υποπαράγραφο (2) (α) της παρούσης παραγράφου 5.3. β) Παραίτηση χωρίς προειδοποίηση: Δήλωση παραίτησης, που υποβλήθηκε χωρίς την τήρηση της ελάχιστης προθεσμίας προειδοποίησης, θεωρείται ως αδικαιολόγητη και επιφέρει για τον παραιτηθέντα Εταίρο όλες τις συνέπειες που ορίζονται στην υποπαράγραφο (2)(β) της παρούσας παραγράφου 5.3.»

Κατά δε την υποπαράγραφο 2 της παραγράφου 3 του ιδίου ως άνω άρθρου (5.3.2) του Καταστατικού της Εταιρείας προβλέπεται ότι: «Συνέπειες Δηλώσεως Παραιτήσεως: Οι συνέπειες υποβολής δηλώσεως παραιτήσεως για. τον παραιτηθέντα Εταίρο είναι οι ακόλουθες: α) Δικαιολογημένη Παραίτηση. Σε περίπτωση δικαιολογημένης παραίτησης ο παραιτηθείς Εταίρος δικαιούται να λάβει από την Εταιρεία τα ακόλουθα: i) Κάθε ποσό που έχει τυχόν συνεισφέρει στην Εταιρεία ως κεφάλαιο. ii. Το ποσό που αντιστοιχεί στη μερίδα συμμετοχής του στην Εταιρεία από μη διανεμηθέντα κέρδη, από το αποθεματικό κεφάλαιο αυτής μέχρι την ημερομηνία έναρξης ισχύος της παραιτήσεώς του. iii. Τα εισφερθέντα κατά χρήση περιουσιακά στοιχεία των οποίων τη χρήση έχει εισφέρει ή, αποτιμώμενα σε χρήμα, τα αντίστοιχα χρηματικά ποσά. iv. Τις λοιπές κατά χρήση εισφορές του. v. Οποιαδήποτε άλλα ποσά τον οφείλονται από οποιαδήποτε άλλη αιτία (π.χ. δάνειο, έκτακτες αμοιβές τον όπως προβλέπονται στην παράγραφο 6 τον παρόντος). Τα ποσά των πιο πάνω εδαφίων (i), (ii), (iii) και (iv) αποτελούν την συμφωνούμενη αξία της μερίδας συμμετοχής τον οικειοθελώς παραιτούμενου Εταίρου στην Εταιρία, αποκλειόμενης κάθε περαιτέρω αξίωσης του Εταίρου κατά της Εταιρείας που απορρέει από την παραίτησή του. β) Αδικαιολόγητη Παραίτηση: Σε περίπτωση αδικαιολόγητης παραίτησης, ο παραιτούμενος Εταίρος, λαμβάνει τα ποσά που ορίζονται ανωτέρω υπό 5.3(2) (a)(i) και (ν) και η απώλεια των ποσών που ορίζονται στις πιο πάνω υπό (ii), (iii) και (iv)  υποπαραγράφους θεωρείται συμφωνημένη από τώρα εύλογη ποινική ρήτρα».

7. Σύμφωνα με το άρθρο 5 του ιδίου ως άνω Καταστατικού σε σχέση με την κτήση και Απώλεια της Εταιρικής ιδιότητας, μεταξύ άλλων στην παράγραφο 5.3 περίπτωση (2) α) προβλέπεται ότι: «Σε περίπτωση δικαιολογημένης παραίτησης ο παραιτηθείς Εταίρος δικαιούται να λάβει από την Εταιρεία τα ακόλουθα: i. Κάθε ποσό που έχει τυχόν συνεισφέρει στην Εταιρεία ως κεφάλαιο, ii. To ποσό που αντιστοιχεί στη μερίδα, συμμετοχής του στην Εταιρεία από μη διανεμηθέντα κέρδη, από το αποθεματικό κεφάλαιο αυτής μέχρι την ημερομηνία έναρξης ισχύος της παραιτήσεώς του. iii) Τα εισφερθέντα κατά χρήση περιουσιακά στοιχεία των οποίων τη χρήση έχει εισφέρει ή αποτιμώμενα σε χρήμα, τα αντίστοιχα χρηματικά ποσά. iv. Τις λοιπές κατάχρηση εισφορές του. ν. Οποιαδήποτε άλλα ποσά που οφείλονται από οποιαδήποτε άλλη αιτία (π.χ. δάνειο, έκτακτες αμοιβές του όπως προβλέπονται στην παράγραφο 9.6 του παρόντος).

8. Σύμφωνα με το άρθρο 6 του από 16.2.2010 Καταστατικού της Δικηγορικής Εταιρείας, το οποίο εγκρίθηκε με την από 24.2.2010 απόφαση του Δ.Σ, του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών και δημοσιεύθηκε νόμιμα, σε σχέση με τον Σχηματισμό Κεφαλαίου, τις Εισφορές Εταίρων και τις Εταιρικές Μερίδες ορίστηκε, μεταξύ άλλων στην παράγραφο 1, ότι το κεφάλαιο της Εταιρείας ανέρχεται σε ευρώ δέκα οχτώ χιλιάδες (€18.000) και στην παράγραφο 3 περίπτωση (ΣΤ) ορίστηκαν οι μονάδες βάσης των ιδρυτών εταίρων και τα αντίστοιχα εκατοστιαία ποσοστά αυτών και ειδικότερα η συμμετοχή στο κεφάλαιο της εταιρείας, (α) του πρώτου των καθ' ών σε ποσοστό 38.89% (700 μονάδες βάσης επί συνόλου 1800), (β) της δεύτερης των καθ' ών σε ποσοστό 27,78% (500 μονάδες βάσης επί συνόλου 1800) και (γ) του Αιτούντα σε ποσοστό 33.33% (600 μονάδες βάσης επί συνόλου 1800).

Κατά την σύσταση της Εταιρείας και για τις ανάγκες στέγασης γραφείων και λειτουργίας της, αποφασίστηκε η μίσθωση οριζόντιας ιδιοκτησίας, που βρίσκεται στον ενδέκατο όροφο της επί της οδού … πολυώροφης οικοδομής, η οποία (ιδιοκτησία) ανήκει στην κυριότητα της δεύτερης των καθ' ών - κόρης του πρώτου εξ αυτών. Προκειμένου να λειτουργήσει ως χώρος γραφείων και συνεδριάσεων, αποφασίστηκε και υλοποιήθηκε η ανακατασκευή της και ο εξοπλισμός (με τα απαραίτητα μηχανήματα, υπολογιστές, προγράμματα κ.λπ.). Για την αντιμετώπιση των παραπάνω δαπανών, καθέναν εκ των εταίρων κατέβαλε το ποσό, που αναλογούσε σ' αυτόν, κατά τον λόγο συμμετοχής του στο κεφάλαιο της εταιρείας. Περί μήνα Απρίλιο 2013 ο Αιτών, γνωστοποίησε όπως ισχυρίζεται, νόμιμα προς τους καθ' ών, σε σχετική συνάντησή τους, την απόφασή του να αποχωρήσει από την Εταιρεία. Στη συνέχεια και μετά από επανειλημμένες συζητήσεις μεταξύ των διαδίκων, παρεδόθη στον Αιτούντα, από τον πρώτο των καθ' ών ενεργούντα και για λογαριασμό της δεύτερης των καθ' ών, όπως ο ίδιος είχε δηλώσει στον Αιτούντα, το από 27.2.2015 σχέδιο πρακτικών της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης της Εταιρείας. στο οποίο περιλαμβάνονται τόσο τα θέματα της Τακτικής Γενικής Συνέλευσης των εταίρων της χρήσης ΕΙ .2014 έως 31.12.2014 (αποτελέσματα χρήσεως, διανομή κερδών κλπ) όσο και το θέμα της έγκρισης της αποχώρησης του Αιτούντα και των σχετικών όρων και συμφωνιών, το οποίο ο Αιτών δεν αποδέχθηκε, και με την από 7.4.2015 εξώδικη διαμαρτυρία - πρόσκληση - δήλωση του, κάλεσε τους καθ' ών να συμπράξουν άμεσα στην υλοποίηση της αποχώρησης του από την εταιρεία, να υπογράψουν, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην ανωτέρω εξώδικη διαμαρτυρία - πρόσκληση - δήλωση, τα πρακτικά της γενικής συνέλευσης και την επιβαλλόμενη τροποποίηση του καταστατικού της εταιρείας και να του καταβάλουν τα ειδικότερα εκτιθέμενα στην ανωτέρω εξώδικη διαμαρτυρία - πρόσκληση - δήλωση ποσά. Στην παραπάνω εξώδικη διαμαρτυρία απάντησε ο πρώτος των καθ' ών, μη αποδεχόμενος την αποχώρηση του Αιτούντα από την Εταιρεία και αποδεχόμενος την καταβολή μέρους των αιτούμενων ποσών.

9. Κατόπιν των ανωτέρω, δεν διαφαινόταν καμία δυνατότητα φιλικού διακανονισμού της διαφοράς μεταξύ των δύο πλευρών. Σύμφωνα δε με το άρθρο 14.3. του καταστατικού της εταιρίας σε τέτοια περίπτωση, η διαφορά επιλύεται διαιτητικά με τη διαδικασία της Διαιτησίας από τον Δικηγορικό Σύλλογο Αθηνών. Δεδομένου ότι με το από 16.2.2010 καταστατικό της Εταιρείας δεν είχαν προταθεί Διαιτητές και Επιδιαιτητής, ο Αιτών άσκησε ενώπιον της Διαιτησίας του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών (εφεξής «ΔΣΑ») την από 28.04.2015 με αριθμ. πρωτ. ./2015 Αίτηση-Αγωγή του. και στη συνέχεια, με την από 29.09.2015 Εξώδικη Δήλωση Πρόσκληση του προς τους καθ’ ών, όρισε, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα άρθρα 54 παρ. 7 του ν. 4194/2013 και 873 ΚΠολΔ, από τον σχετικό κατάλογο που ορίσθηκε από το Δ.Σ. του Δ.Σ.Α. ως Διαιτητή για την επίλυση της διαφοράς τον Γιώργο Αλεξανδρόπουλο, Δικηγόρο Αθηνών (Α.Μ ΔΣΑ .), καλώντας τους Καθ' ων να ορίσουν τον δικό τους Διαιτητή. Οι Καθ' ων όρισαν ως Διαιτητή τον Ιωάννη Δρυλλεράκη, Δικηγόρο Αθηνών (A.M. ΔΣΑ .). με την από 07.10.2015 δήλωσή του ο πρώτος των καθ’ ών κοινοποιούμενη στον Πρόεδρο του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών και με από 25.1 1.2015 δήλωσή της η δεύτερη των καθ’ ών, κοινοποιούμενη ομοίως στον Πρόεδρο του Δικηγορικού Συλλόγου Αθηνών.

Κατόπιν τούτων, οι Διαιτητές συνήλθαν στα γραφεία του ΔΣΑ προκειμένου να διορίσουν Επιδιαιτητή και συμφώνησαν να απευθυνθούν στον Επαμεινώνδα Λαμπαδάριο, Δικηγόρο Αθηνών, AM ΔΣΑ ., ο οποίος απεδέχθη την πρόταση και τον διορισμό του ως Επιδιαιτητή την 15.12.2015 και συγκροτήθηκε το Διαιτητικό Δικαστήριο. Εν συνεχεία, το Διαιτητικό Δικαστήριο, με την από 19.01.2016 συνεδρίασή του, αποφάσισε την παράταση της προθεσμίας υποβολής προτάσεων μετά τριήμερο από τη λήξη αποχής των δικηγόρων, η οποία εμπόδιζε την υποβολή τους. Ακολούθως, την 21.01.2019 ο Επιδιαιτητής Επαμεινώνδας Λαμπαδάριος υπέβαλε, στον Πρόεδρο του ΔΣΑ όπως προβλέπεται κατά το άρθρο 875 ΚΠολΔ, την με αρ. πρωτ. ./2019 αίτηση παραιτήσεως του από Επιδιαιτητής στην υπό κρίση διαιτησία του ΔΣΑ.