«ΠΟΙΝΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ: ΤΑΝΓΚΟ ΓΙΑ ΛΙΓΟΥΣ Ή ΓΙΑ ΠΟΛΛΟΥΣ;» [Θεόδωρου Π. Μαντά – Δικηγόρου παρ’ Αρείω Πάγω]

 

πηγη: https://vimapoinikologwn.gr/

Η δραστική τροποποίηση του Ποινικού μας Κώδικα με το Νόμο 4619/2019 φαίνεται πως «άνοιξε» για τα καλά την κερκόπορτα των συζητήσεων και των μεταρρυθμίσεων του ποινικού συστήματος δικαίου της χώρας μας. 70 χρόνια μετά, η διαβούλευση για τον ποινικό νόμο έχει διευρυνθεί ραγδαία, με τις τροποποιήσεις του Ποινικού Κώδικα να διαδέχονται με ιλιγγιώδη ταχύτητα η μία την άλλη, σε μία προσπάθεια εγκατάλειψης αχρηστευμένων και παλαιωμένων αρχών και συνάμα ικανοποίησης του σύγχρονου «περί δικαίου αισθήματος».
Μόλις δύο χρόνια μετά τη ριζική μεταρρύθμιση του ποινικού μας κώδικα, έτσι, βρισκόμαστε στο ίδιο έργο θεατές. Δύο χρόνια μετά τις κάλπες του 2019, η –νεοσυσταθείσα τότε- νομοπαρασκευαστική επιτροπή του Υπουργείου Δικαιοσύνης υπό το Λάμπρο Μαργαρίτη «φέρνει» επιτέλους σε διαβούλευση
το σχέδιο για το «Νέο» Νέο Ποινικό Κώδικα. Ένα σχέδιο που φαίνεται να στοχεύει στα ζητήματα του σύγχρονου δημόσιου διαλόγου και στρέφεται στις συμπεριφορές εκείνες που απασχολούν περισσότερο από ποτέ την ελληνική κοινωνία. Ένα σχέδιο που μάλλον φαίνεται, πάντως, να «γέρνει» περισσότερο προς την επιλογή της καταστολής, παρά της πρόληψης και αντιμετώπισης της εγκληματικής συμπεριφοράς.
Εξηγώντας αναλυτικότερα τις σκέψεις αυτές, στο εισαγόμενο σε διαβούλευση σχέδιο υιοθετείται αρχικά η ανελλαστική επιλογή της αποκλειστικώς ισόβιας κάθειρξης για μία σειρά εγκλημάτων. Και ασφαλώς κανείς δεν θα μπορούσε να υποτιμήσει τη βαρύτητα εγκλημάτων που προτείνεται να υπαχθούν στη λύση του «μόνο ισόβια» όπως ο ομαδικός βιασμός, η θανατηφόρα ληστεία ή η ανθρωποκτονία, εντούτοις στερείται με τον τρόπο αυτό από το δικαστή η δυνατότητα να μεταχειριστεί διαφορετικά, διαφορετικές μεταξύ πράξεις, υπαγωγής στον ίδιο ποινικό κανόνα. Δεν καθίσταται δυνατή η διαβάθμιση των διαφόρων –όμοιων- εγκλημάτων, με αποτέλεσμα να οδηγούμαστε σε έναν ενδεχόμενο υπέρμετρα αυστηρό τρόπο αντιμετώπισης, ανόμοιων περιπτώσεων. Μία καθολική ισοπέδωση στα «ισόβια» άνευ ετέρου.

ΜΠρΑθ 349/2022 Πνευματικά δικαιώματα - Οργανισμοί Συλλογικής Διαχείρισης

 

Οι Οργανισμοί Συλλογικής Διαχείρισης δεν δικαιούνται να εισπράττουν την εύλογη αμοιβή του άρθρου 49 του ν.2121/93 σε περίπτωση κατά την οποία οι δικαιούχοι συγγενικών δικαιωμάτων δεν έχουν αναθέσει σε αυτούς την είσπραξη αυτής της αμοιβής. Γίνεται δεκτό ότι το τεκμήριο του άρθρου 7 του ν.4481/2017 είναι μαχητό (και όχι αμάχητο όπως ισχυρίζεται η αιτούσα) και απορρίπτεται η σχετική αίτηση ασφαλιστικών του οργανισμού ΟΣΔ - αιτούσας.

 

 

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

Αριθμός απόφασης 349/2022

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Ιωάννη Ασπρογέρακα, Πρόεδρο Πρωτοδικών, τον οποίο όρισε η Πρόεδρος του Τριμελούς Συμβουλίου Διεύθυνσης του Πρωτοδικείου Αθηνών.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 22 Σεπτεμβρίου 2021, χωρίς τη σύμπραξη Γραμματέα, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ :

ΤΗΣ ΑΙΤΟΥΣΑΣ: Της εδρεύουσας στην Αθήνα, επί της οδού . στον αριθμό ., αστικής μη κερδοσκοπικής εταιρίας, υπό την επωνυμία: «., ΕΝΙΑΙΟΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΣ ΣΥΛΛΟΓΙΚΗΣ ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΚΑΙ ΕΙΣΠΡΑΞΗΣ ΤΟΥ ΣΥΓΓΕΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ ΤΩΝ ΠΑΡΑΓΩΓΩΝ ΥΛΙΚΩΝ ΦΟΡΕΩΝ ΗΧΟΥ ΚΑΙ ΤΩΝ ΕΡΜΗΝΕΥΤΩΝ/ΕΚΤΕΛΕΣΤΩΝ ΚΑΛΛΙΤΕΧΝΩΝ» και τον διακριτικό τίτλο: «.» (ΑΦΜ ., ΔΟΥ Ψυχικού), όπως νομίμως εκπροσωπείται, η οποία παραστάθηκε δια των πληρεξούσιων δικηγόρων της, ΓΜ και Σ Π, που κατέθεσαν τα Π ./21 και Α ./21 γραμμάτια είσπραξης εισφορών και ενσήμων του ΔΣ και ΔΣ αντίστοιχα.

ΤΗΣ ΚΑΘ' ΗΣ Η ΑΙΤΗΣΗ - ΑΝΑΚΟΙΝΩΝΟΥΣΑΣ ΤΗ ΔΙΚΗ - ΠΡΟΣΕΠΙΚΑΛΟΥΣΑΣ ΣΕ ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΕΜΠΙΠΤΟΥΣΑΣ ΑΙΤΟΥΣΑΣ : Της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «DIXONS SOUTH - EAST EUROPE ΑΝΩΝΥΜΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΗΛΕΚΤΡΙΚΩΝ ΠΛΗΡΟΦΟΡΙΚΗΣ ΤΗΛΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΩΝ ΚΑΙ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΤΩΝ» (ΑΦΜ ., Δ.ΟΥ Φ.Α.Ε. ΑΘΗΝΩΝ), και δ.τ. «DIXONS SOUTH - EAST EUROPE Α.Ε.Β.Ε.» που εδρεύει στο Ηράκλειο του νομού Αττικής, επί της οδού Μαρίνου Αντύπα, αρ. 90, όπως νομίμως εκπροσωπείται και στην εκμετάλλευση της οποίας ανήκουν: 1) το κατάστημα ηλεκτρικών ειδών με το διακριτικό τίτλο «K» που βρίσκεται στην Αθήνα του νομού Αττικής, επί της οδού ., 2) το κατάστημα ηλεκτρικών ειδών με το διακριτικό τίτλο «K» που βρίσκεται στη Γλυφάδα του νομού Αττικής, επί της οδού ., 3) το κατάστημα ηλεκτρικών ειδών με το διακριτικό τίτλο «K» που βρίσκεται στην Καλλιθέα του νομού Αττικής, επί της οδού . και 4) το κατάστημα ηλεκτρικών ειδών με το διακριτικό τίτλο «K» που βρίσκεται στον Βόλο του νομού Μαγνησίας, επί της οδού ., η οποία παραστάθηκε δια του πληρεξούσιου δικηγόρου της, ΑΝ, που κατέθεσε το ./21 γραμμάτιο είσπραξης εισφορών και ενσήμων του ΔΣ 

ΤΗΣ ΚΑΘ' ΗΣ Η ΑΝΑΚΟΙΝΩΣΗ ΤΗΣ ΔΙΚΗΣ - ΠΡΟΣΕΠΙΚΑΛΟΥΜΕΝΗΣ ΣΕ ΠΑΡΕΜΒΑΣΗ ΚΑΙ ΠΑΡΕΜΠΙΠΤΟΥΣΑΣ ΚΑΘ' ΗΣ Η ΑΙΤΗΣΗ : Της ομόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία «. Ε. Ο.Ε.» και το διακριτικό τίτλο «.», η οποία εδρεύει στα Γλυκά Νερά Αττικής, επί της . και ., με ΑΦΜ . ΔΟΥ Κορωπίου, όπως εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε δια των πληρεξουσίων δικηγορών της, ΚΜ και ΕΔ, που κατέθεσαν τα Π ./21 και Π ./21 γραμμάτια είσπραξης εισφορών και ενσήμων του ΔΣ αντίστοιχα.

Η αιτούσα ζητεί να γίνει δεκτή η από 15-6-2020 αίτηση της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με γενικό αριθμό κατάθεσης ./22-6-2020 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου ./22-6-2020, προσδιορίστηκε δε να συζητηθεί στη δικάσιμο της 2-9-2020, αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 11-12-2020, οπότε και ματαιώθηκε, λόγω της αναστολής των Δικαστηρίων. Επαναπροσδιορίστηκε στη συνέχεια οίκοθεν για τη δικάσιμο της 26-3-2021, οπότε εκ νέου ματαιώθηκε λόγω της αναστολής των Δικαστηρίων. Επαναπροσδιορίστηκε δε εκ νέου οίκοθεν για τη δικάσιμο της 31ης Μαΐου 2021, οπότε και αναβλήθηκε για τη σημερινή δικάσιμο

Η ανακοινώνουσα τη δίκη - προσεπικαλούσα σε παρέμβαση και παρεμπίπτουσα αιτούσα ζητεί να γίνει δεκτή η από 18-9-2020 ανακοίνωση δίκης - προσεπίκληση σε παρέμβαση και παρεμπίπτουσα αίτηση, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με γενικό αριθμό κατάθεσης ./19-8-2020 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου ./19-8-2020, προσδιορίστηκε δε να συζητηθεί στη δικάσιμο της 29-2020 αναβλήθηκε για τη δικάσιμο της 11-12-2020, οπότε και ματαιώθηκε, λόγω της αναστολής των Δικαστηρίων. Επαναπροσδιορίστηκε στη συνέχεια οίκοθεν για τη δικάσιμο της 26-3-2021, οπότε εκ νέου ματαιώθηκε λόγω της αναστολής των Δικαστηρίων. Επαναπροσδιορίστηκε δε εκ νέου οίκοθεν για τη δικάσιμο της 31ης Μαΐου 2021, οπότε και αναβλήθηκε για τη σημερινή δικάσιμο.

 

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτοί.

 

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Οι από 15-6-2020 (με γενικό αριθμό κατάθεσης ./22-6-2020 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου ./22-6-2020) και 18-9-2020 (με γενικό αριθμό κατάθεσης ./19-8-2020 και αριθμό κατάθεσης δικογράφου ./19-8-2020) αιτήσεις είναι συναφείς, υπάγονται στην ίδια διαδικασία, και πρέπει να συνεκδικαστούν για την επιτάχυνση της διεξαγωγής της δίκης και για τη μείωση των εξόδων (άρθρα 246 ΚΠολΔ).

Με την κρινόμενη αίτηση, η αιτούσα εκθέτει ότι συστάθηκε και λειτουργεί νόμιμα, κατά τις διατάξεις των νόμων 2121/1993 και 4481/2017 ως μόνος ενιαίος αντιπροσωπευτικός οργανισμός συλλογικής διαχείρισης και προστασίας των περιουσιακών συγγενικών δικαιωμάτων, των Ελλήνων μουσικών, τραγουδιστών και παραγωγών υλικών φορέων ήχου, και ότι οι αναφερόμενοι σ' αυτή μουσικοί, τραγουδιστές-ερμηνευτές και παραγωγοί, της έχουν αναθέσει τη διαπραγμάτευση για τον καθορισμό και την είσπραξη της εύλογης αμοιβής του άρθρου 49 του ν. 2121/1993. Ότι αυτή (αιτούσα), ως η μόνη στην ελληνική επικράτεια αντιπροσωπευτικός οργανισμός συλλογικής διαχείρισης των άνω κατηγοριών δικαιούχων έχει συνάψει με τους αντίστοιχους προς αυτούς, και ενδεικτικά αναφερόμενους, αλλοδαπούς οργανισμούς συμβάσεις αμοιβαιότητας, με βάση τις οποίες η αιτούσα νομιμοποιείται στη διαπραγμάτευση, διεκδίκηση, είσπραξη και διανομή της εύλογης αμοιβής για τη χρήση στην ημεδαπή του ρεπερτορίου τους ή των από αυτούς παραχθέντων υλικών φορέων. Ότι, περαιτέρω, υπό την ιδιότητα της αυτή και έχοντας την προβλεπόμενη από το νόμο αρμοδιότητα και υποχρέωση, μεταξύ άλλων της είσπραξης, της δικαστικής διεκδίκησης και της διανομής της από το νόμο προβλεπόμενης εύλογης αμοιβής των μελών της, συνέταξε αμοιβολόγιο κατά τα προβλεπόμενα στις οικείες διατάξεις, το οποίο δημοσίευσε κατά νόμο, καλώντας αυτούς σε σύναψη σχετικής συμφωνίας για την καταβολή των νομίμων αμοιβών τους. Ισχυρίζεται τέλος, ότι η καθ' ης η αίτηση που εκμεταλλεύεται καταστήματα εμπορίου ηλεκτρικών ειδών σ' όλη την Ελλάδα και δη ενός καταστήματος στην Αθήνα, επί της οδών ., στη Γλυφάδα επί της οδού ., στην Καλλιθέα Αττικής, επί της οδού . και στο Βόλο Μαγνησίας επί των οδών ., επιφανείας όλων από 201-300 τ.μ., παρότι προβαίνει ανελλιπώς σε δημόσια παρουσίαση των έργων τους σε αόριστο αριθμό προσώπων-πελατών της, χρησιμοποιώντας υλικούς φορείς ήχου με εγγεγραμμένο μουσικό ρεπερτόριο, του οποίου έχει προβεί σε δειγματοληπτική αναφορά στο δικόγραφο της, αρνείται να προβεί σε οποιαδήποτε διαπραγμάτευση και καταβολή της εύλογης και ενιαίας αμοιβής που δικαιούνται τα μέλη της βάσει του ήδη καθορισμένου αμοιβολογίου. Με βάση το ιστορικό αυτό, ζητεί, δεδομένου ότι η χρήση της μουσικής στα εν λόγω καταστήματα είναι χρήσιμη και αποτελεί παράγοντα προσέλκυσης, διατήρησης και επαύξησης της πελατείας τους: α) να καθοριστεί το ύψος της εύλογης και ενιαίας αμοιβής που δικαιούνται για την παραπάνω αιτία, για το χρονικό διάστημα ετών 2011-2019, στο ποσό των 300 ευρώ ετησίως για το κάθε προαναφερόμενο κατάστημα, κατά τα ειδικότερα εκτιθέμενα, και συνολικά για το παραπάνω χρονικό διάστημα στο ποσό των 10.800 ευρώ για κάθε κατάστημα, πλέον του εκάστοτε αναλογούντος ΦΠΑ, β) να υποχρεωθεί η καθ' ης η αίτηση να της καταβάλει προσωρινά το ήμισυ των αιτούμενων ποσών, με το νόμιμο τόκο από την 1 Ιανουαρίου εκάστου έτους, αντίστοιχα, για την εύλογη αμοιβή κάθε έτους, άλλως από την επίδοση της αίτησης μέχρι την ολοσχερή εξόφληση του ποσού και γ) να υποχρεωθεί η καθ' ης η αίτηση να προσκομίσει καταλόγους με τους τίτλους του μουσικού ρεπερτορίου που χρησιμοποιήθηκε, προκειμένου να προβεί στη διανομή των αμοιβών στους δικαιούχους, και τέλος, να καταδικαστεί αυτή στην πληρωμή της δικαστικής δαπάνης της αιτούσας.

Με τα ανωτέρω περιεχόμενο και αιτήματα η ένδικη αίτηση αρμοδίως και παραδεκτώς φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του αρμοδίου τούτου, καθ' ύλην και κατά τόπον δικαστηρίου, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μετρούν [άρθρα 25 παρ. 2, 683 επ. ΚΠολΔ και 22 παρ. 7 εδ. σ' Ν. 4481/2017], είναι επαρκώς ορισμένη περιέχουσα όλα τα αναγκαία για την πληρότητα του δικογράφου της στοιχεία, εφόσον η αιτούσα επικαλείται το τεκμήριο του άρθρου 55 § 1 εδ. α του ν. 2121/1993 για όλα τα έργα των ενδεικτικά κατονομαζόμενων στην αίτηση αλλοδαπών δικαιούχων, των οποίων γίνεται και δειγματοληπτική αναφορά σε αυτήν, όπου ενδεικτικά αναφέρονται και αλλοδαποί οργανισμοί συλλογικής διαχείρισης με τους οποίους επικαλείται ότι οι οργανισμοί-μέλη της συνήψαν συμβάσεις αμοιβαιότητας και δειγματοληπτικά αναφέρουν, όπως επιτρέπει η διάταξη του άρθρου 55 § 3 του ν. 2121/1993, συγκεκριμένα έργα Ελλήνων και αλλοδαπών φορέων συγγενικών δικαιωμάτων που διαχειρίζονταν και έγιναν αντικείμενο εκμετάλλευσης από την καθ' ης η αίτηση. Είναι δε περαιτέρω η αίτηση και νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 3, 32 παρ. 1, 46, 47, 49 του ν. 2121/1993 (όπως το τελευταίο άρθρο έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 54 παρ. 6 του ν. 4481/2017, 2 παρ. 1 και 3, 6, 7 παρ. 1, 22, 23, 24 του ν. 4481/2017 (τα οποία έχουν εφαρμογή εν προκειμένω, κατ' άρθρα 53 παρ. 11 και 54 παρ. 1 του ν. 4481/2017, ως εκ του χρόνου άσκησης της ένδικης αίτησης, μετά την έναρξη ισχύος του πιο πάνω νόμου [20.7.2017]), 2-5,7, 12 ν. 2054/1992, 346 ΑΚ, 728 παρ. Ιζ, 729 παρ. 2 και 176 ΚΠολΔ, πλην του παρεπόμενου αιτήματος περί καταβολής τόκων από την αρχή κάθε επόμενου έτους (1η Ιανουαρίου) που αφορά η αξίωση, το οποίο είναι μη νόμιμο και, συνεπώς, απορριπτέο, καθόσον η αιτούσα δεν επικαλείται δικαστική ή εξώδικη όχληση της καθ' ης η αίτηση, ενώ όσο αφορά το ποσό που αντιστοιχεί στο νόμιμο ΦΠΑ, η περί τοκοδοσίας υποχρέωση γεννάται από τη στιγμή της καταβολής της εύλογης αμοιβής και έκδοσης της σχετικής απόδειξης από την αιτούσα (βλ. ΕφΑΘ 8884/2003 ΕλλΔνη 2004/1104). Σημειωτέον ότι νόμιμα ζητείται με την ένδικη αίτηση ο καθορισμός και η προσωρινή επιδίκαση της εύλογης αμοιβής της αιτούσας για χρήση που έχει, ήδη, πραγματοποιηθεί πριν από την άσκηση της αίτησης, καθόσον με την προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 22 παρ. 7 εδ. α' του ν. 4481/2017 προβλέπεται πλέον, ρητά ότι, «σε περίπτωση διαφωνίας μεταξύ χρήστη και οργανισμού συλλογικής διαχείρισης ως προς το ύψος της εύλογης αμοιβής του άρθρου 49 του ν. 2121/1993 και τους όρους πληρωμής της, το Μονομελές Πρωτοδικείο, που δικάζει κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, καθορίζει αυτά προσωρινά, μετά από αίτηση του χρήστη ή του οργανισμού συλλογικής διαχείρισης, και επιδικάζει προσωρινά μέχρι το ήμισυ της εύλογης αμοιβής που καθόρισε» (η τελευταία πρόβλεψη δεν υπήρχε στις διατάξεις του άρθρου 49 ν. 2121/1993), χωρίς να αποκλείεται η εφαρμογή της, ως άνω, διάταξης για χρήση που ανάγεται σε παρελθόντα χρόνο. Επιπλέον, πρέπει να σημειωθεί ότι το παρόν δικαστήριο, δικάζει μεν κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, η παρούσα, όμως, υπόθεση δεν αφορά ασφαλιστικό μέτρο, κατά την έννοια των άρθρων 682 επ. ΚΠοΛΔ, τέτοιο, δηλαδή, που σκοπεί στην εξασφάλιση ή τη διατήρηση δικαιώματος ή τη ρύθμιση καταστάσεως, αλλά, μέτρο που σκοπεί στην ταχεία και προσωρινή επίλυση της διαφοράς (ΕφΘεσ 259/2010 ΤΝΠ Νόμος, ΕφΑΘ 3058/2005 ΔΕΕ 2005.1179) και, συνακόλουθα, για τον προσωρινό προσδιορισμό της εύλογης αμοιβής δεν απαιτείται η επίκληση και συνδρομή επείγουσας περίπτωσης ή επικείμενου κινδύνου, απορριπτόμενου για το λόγο αυτό και του σχετικού ισχυρισμού της καθ' ης η αίτηση. Πρέπει, επομένως, η ένδικη αίτηση, κατά το μέρος που κρίθηκε νόμιμη, να ερευνηθεί και ως προς την ουσιαστική βασιμότητα της.

ΔιοικΠρωτΠατρών 656/21 : ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΔΗΜΟΣΙΟΥ - ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΕΡΓΑΖΟΜΕΝΟΥ ΣΕ ΔΗΜΟ - ΑΚΡΩΤΗΡΙΑΣΜΟΣ - ΗΘΙΚΗ ΒΛΑΒΗ. Αγωγή αποζημίωσης υπαλλήλου καθαριότητας του Δήμου, ο οποίος τραυματίστηκε σοβαρά - ακρωτηριάστηκε -από έκρηξη χειροβομβίδας κρότου - λάμψης κατά τη διαδικασία μεταφοράς από το Πρωτοδικείο κατασχεμένων πειστηρίων και εναπόθεσής τους σε Χ.Υ.ΤΑ.

ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΔΗΜΟΣΙΟΥ - ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΕΡΓΑΖΟΜΕΝΟΥ ΣΕ ΔΗΜΟ - ΑΚΡΩΤΗΡΙΑΣΜΟΣ - ΗΘΙΚΗ ΒΛΑΒΗ. Αγωγή αποζημίωσης υπαλλήλου καθαριότητας του Δήμου, ο οποίος τραυματίστηκε σοβαρά - ακρωτηριάστηκε -από έκρηξη χειροβομβίδας κρότου - λάμψης κατά τη διαδικασία μεταφοράς από το Πρωτοδικείο κατασχεμένων πειστηρίων και εναπόθεσής τους σε Χ.Υ.ΤΑ. - Αστική ευθύνη Δημοσίου από παράνομες πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του. Θετική ζημία και διαφυγόν κέρδος. Κάλυψη του κόστους αγοράς μυοηλεκτρικής πρόθεσης αντιβραχίου και της αντικατάστασής της. Αποκατάσταση της ηθικής βλάβης του ενάγοντος.  Απορρίπτει την αγωγή καθ'ό μέρος στρέφεται κατά του Δήμου- Εν μέρει δεκτή η αγωγή καθ’ ο μέρος στρέφεται κατά του Δημοσίου.

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΑΤΡΩΝ

Τμήμα 3^ο- Τριμελές

ΑΡΙΘΜΟΣ Α 656/2021

 

σ υ ν ε δ ρ ί α σ ε δημόσια στο ακροατήριό του στις 24 Σεπτεμβρίου 2020 με την εξής σύνθεση: Ηλίας Κατσούλης, Πρόεδρος Πρωτοδικών Δ.Δ., Χρήστος Κούλης (εισηγητής) και Δημήτριος Χονδρός, Πρωτοδίκες Δ.Δ., και με γραμματέα την Δήμητρα Μπική, δικαστική υπάλληλο,

γ ι α να δικάσει την αγωγή με χρονολογία κατάθεσης 16.4.2018 (αρ. κατάθεσης ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών: ..../16.4.2018, αρ. κατάθεσης, κατόπιν ταχυδρομικής περιέλευσης, ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου: ..../11.6.2018),

τ ο υ: Σ ...T …. του ….., κατοίκου Πατρών (οδ…………...), ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξούσιου δικηγόρου Αθηνών, ΣG

κ α τ ά: α) του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Υπουργό Οικονομικών, ο οποίος λογίζεται ότι παραστάθηκε με την κατατεθείσα στις 22.9.2020 γραπτή δήλωση της ΑΠ, Δικαστικής Πληρεξούσιας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και β) του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Δήμος Πατρέων», που εκπροσωπείται από τον Δήμαρχο Πατρέων, ο οποίος λογίζεται ότι παραστάθηκε με τις κατατεθείσες στις 22.9.2020 γραπτές δηλώσεις των πληρεξούσιων δικηγόρων Πατρών, ΠΣ και ΓG. 

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, ο ενάγων, που παραστάθηκε στο ακροατήριο, ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του και ζήτησε όσα αναφέρονται στα πρακτικά.

Μετά τη συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.

Αφού μελέτησε τη δικογραφία

Σκέφθηκε κατά το νόμο

1. Επειδή, η κρινόμενη αγωγή εισάγεται νομίμως προς εκδίκαση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου κατόπιν έκδοσης της 8554/2018 απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών (Τμήμα 19ο, σε Συμβούλιο, κατ’ άρθρο 126Α του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας).

2. Επειδή, με την κρινόμενη αγωγή, όπως το αίτημα αυτής τροποποιήθηκε από καταψηφιστικό σε έντοκο αναγνωριστικό με προφορική δήλωση του πληρεξούσιου του ενάγοντος στο ακροατήριο, ζητείται να αναγνωρισθεί η υποχρέωση του πρώτου εναγόμενου Δημοσίου και του δεύτερου εναγόμενου Δήμου Πατρέων να καταβάλλουν στον ενάγοντα, μόνιμο υπάλληλο καθαριότητας του εναγόμενου Δήμου, το συνολικό ποσό των 1.117.730,40 ευρώ (όπως το ποσό αυτό διορθώθηκε με το νομοτύπως υποβληθέν υπόμνημα του ενάγοντος), ως αποζημίωση και ως χρηματική ικανοποίηση, κατά τα άρθρα 105 – 106 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα και 932 του Αστικού Κώδικα, για την αποκατάσταση της ζημίας και της ηθικής βλάβης που υπέστη ο ενάγων εξαιτίας του τραυματισμού και της μόνιμης σωματικής βλάβης (ακρωτηριασμός αριστερού άνω άκρου κατά τον καρπό) που προκλήθηκε σε αυτόν κατά την εργασία του στις 17.10.2017 από έκρηξη χειροβομβίδας κρότου – λάμψης στον Χώρο Υγειονομικής Ταφής (Χ.Υ.ΤΑ.) Ξερόλακκας Δήμου Πατρέων και οφείλεται, κατά τους ισχυρισμούς του, σε παράνομες πράξεις και παραλείψεις οργάνων των εναγομένων. Ειδικότερα, ο ενάγων ζητεί να του καταβληθεί, νομιμοτόκως από 17.10.2017, ή από την επίδοση της αγωγής, έως την εξόφληση, α) το ποσό των 294.252 ευρώ, που αντιστοιχεί στη δαπάνη αγοράς πρόσθετου τεχνητού μέλους, συνολικής αξίας 42.036 ευρώ, καθώς και στη δαπάνη αλλαγής του ανά πενταετία και για συνολικά επτά φορές, β) το ποσό των 10.000 ευρώ, που αντιστοιχεί στη δαπάνη μετάβασης, διαμονής και διατροφής στην Αθήνα και για συνολικά τέσσερις μεταβάσεις ανά έτος επί πέντε έτη, προκειμένου ο ενάγων να λάβει υπηρεσίες ιατρικής παρακολούθησης, προσαρμογής και εκπαίδευσης στη χρήση του τεχνητού μέλους, γ) το ποσό των 13.478,40 ευρώ, που αντιστοιχεί στις αποδοχές από «βαρέα και ανθυγιεινή υπερωριακή εργασία» που επί δεκατρία έτη (έως τη συνταξιοδότησή του) θα απωλέσει και δ) το ποσό των 800.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη από την ανωτέρω αιτία.

3. Επειδή, στο άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (ΕισΝΑΚ, π.δ. 456/1984, Α΄ 164) ορίζεται ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει χάριν του γενικού συμφέροντος […]» και στο άρθρο 106 του ίδιου νόμου ότι: «Οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Περαιτέρω, στο άρθρο 300 του Αστικού Κώδικα (Α.Κ.) ορίζεται ότι: «Αν εκείνος που ζημιώθηκε συντέλεσε από δικό του πταίσμα στη ζημία ή την έκτασή της, το δικαστήριο μπορεί να μην επιδικάσει αποζημίωση ή να μειώσει το ποσό της. Το ίδιο ισχύει και όταν εκείνος που ζημιώθηκε παρέλειψε να αποτρέψει ή να περιορίσει τη ζημία ή δεν επέστησε την προσοχή του οφειλέτη στον κίνδυνο ασυνήθιστα μεγάλης ζημίας, τον οποίο ο οφειλέτης ούτε γνώριζε ούτε όφειλε να γνωρίζει […]».

4. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνο από την έκδοση παράνομης εκτελεστής διοικητικής πράξης ή από την παράνομη παράλειψη έκδοσης τέτοιας πράξης, αλλά και από παράνομες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου ή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου (ν.π.δ.δ.) και οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (ο.τ.α.) ή από παραλείψεις οφειλομένων νομίμων υλικών ενεργειών αυτών, εφόσον αυτές συνάπτονται με την οργάνωση και λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών ή των υπηρεσιών ν.π.δ.δ. και ο.τ.α. Εξάλλου, ευθύνη του Δημοσίου ή ν.π.δ.δ. και ο.τ.α. υφίσταται, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις του νόμου, όχι μόνο όταν παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου με σχετική πράξη ή παράλειψη οργάνου του Δημοσίου ή ν.π.δ.δ. και ο.τ.α., αλλά και όταν παραλείπονται τα ιδιαίτερα καθήκοντα ή υποχρεώσεις που προβλέπει η κείμενη νομοθεσία, καθώς και εκείνα που, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και της καλής πίστης, προσιδιάζουν στη συγκεκριμένη δημόσια υπηρεσία και προσδιορίζονται από την κείμενη εν γένει νομοθεσία, τα διδάγματα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης (βλ. ΣτΕ 1704/2019, 2596/2007 7μ, 877/2013 7μ). Ο κατά τα ανωτέρω παράνομος χαρακτήρας της ζημιογόνου πράξης, παράλειψης ή υλικής ενέργειας αρκεί για να στοιχειοθετηθεί η ευθύνη του Δημοσίου ή των ν.π.δ.δ. και ο.τ.α., χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση πταίσματος του οργάνου τους (ΣτΕ 1704/2019, 4410/2015, 877/2013 7μ, 1413/2006 7μ, 2727/2003 κ.ά.). Απαραίτητη, πάντως, προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης είναι, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας του δημοσίου οργάνου ή του οργάνου ν.π.δ.δ. και ο.τ.α. και της ζημίας που επήλθε. Αιτιώδης δε σύνδεσμος υπάρχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η πράξη ή παράλειψη ή υλική ενέργεια ή παράλειψη αυτής εκ μέρους του οργάνου του Δημοσίου ή ν.π.δ.δ. και ο.τ.α. είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη) και μπορεί αντικειμενικά κατά τη συνήθη και κανονική πορεία των πραγμάτων και χωρίς τη μεσολάβηση άλλου περιστατικού να επιφέρει την ζημία και την επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση (ΣτΕ 1704/2019, 4410/2015, 2271/2013 7μ, 877/2013 7μ, 472/2011, 322/2009 7μ, 1002/2008, 334/2008 7μ, πρβ. ΑΠ 425/2006, 394/2002). Δεν αποκλείεται δε, κατ’ αρχήν, η ύπαρξη του αιτιώδους συνδέσμου από το γεγονός ότι στο αποτέλεσμα συνετέλεσε και συνυπαιτιότητα του βλαβέντος, εφόσον δεν διακόπτεται ο αιτιώδης σύνδεσμος (βλ. ΣτΕ 1704/2019, 969/2018, 473/2011, πρβ. Α.Π. 1653/2001, 53/2006). Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 300 του Α.Κ. συνάγεται ότι, αν, με βάση τα πραγματικά περιστατικά που έγιναν δεκτά από τα δικαστήρια της ουσίας, συντρέχει πταίσμα του ζημιωθέντος, απόκειται στην εξουσία του δικαστηρίου, αφού εκτιμήσει ελευθέρως τις περιστάσεις, μεταξύ των οποίων είναι και ο βαθμός του πταίσματος του ζημιωθέντος, να επιδικάσει ολόκληρη την αποζημίωση ή να μην επιδικάσει καθόλου αποζημίωση ή και να μειώσει μόνο το ποσό της αποζημίωσης (βλ. ΣτΕ 1704/2019, 1974/2009, 3124/2011, 3595/2012, 877/2013 7μ). Πρέπει, όμως, η πράξη του ζημιωθέντος να έχει συντελέσει στην πρόκληση της ζημίας και να υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος της υπαίτιας πράξης του ζημιωθέντος με την πρόκληση ή την έκταση της ζημίας (ΣτΕ 15/2018, 3595/2012).

"H ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΠΕΡΙΒΑΛΛΟΝΤΟΣ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΕΣΔΑ ΚΑΙ ΤΗΝ ΑΣΔΑ" [ΑΙΚΑΤΕΡΙΝΗ ΒΑΚΑΚΗ, Ασκούμενη Δικηγόρος, LL.B, LL.M. Νομική Σχολή ΕΚΠΑ]

 

Περίληψη

Η σχέση των θεμελιωδών δικαιωμάτων με την προστασία του περιβάλλοντος είναι αναμφισβήτητη. Στο παρόν άρθρο παρατίθενται η εξέλιξη, υπό τη νομολογία του ΕΔΔΑ, της προστασίας του περιβάλλοντος από τα ήδη κατοχυρωμένα στην ΕΣΔΑ δικαιώματα, ενόψει της απουσίας ρητής πρόβλεψης του δικαιώματος σε ένα υγιές περιβάλλον (Μέρος Ι). Συγκριτικά εξετάζεται προάσπιση του περιβάλλοντος από το Διαμερικανικό Σύστημα Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων (ΔΣΑΔ), υπό την ΑΣΔΑ και το Πρωτόκολλο του Σαν Σαλβαδόρ, έως την ρητή πλέον αναγνώριση από το Αμερικανικό Δικαστήριο της ύπαρξης του αυτόνομου δικαιώματος σε ένα υγιές περιβάλλον (Μέρος ΙΙ).

Εισαγωγή

Το διεθνές ενδιαφέρον για την παγκόσμια προστασία του περιβάλλοντος εκδηλώθηκε για πρώτη φορά στη Διακήρυξη της Συνδιάσκεψης της Στοκχόλμης του 1972, η οποία σηματοδότησε την αρχή της νομικής αναγνώρισης της αλληλεπίδρασης μεταξύ ανθρωπίνων δικαιωμάτων και περιβάλλοντος, όπου τονίστηκε ότι η πλήρης απόλαυση των ανθρωπίνων δικαιωμάτων απαιτεί την προστασία και τη βελτίωση της ποιότητας του περιβάλλοντος[1]. Παρά τον μη νομικά δεσμευτικό της χαρακτήρα, η Αρχή υπ’αριθμ. 1 της Διακήρυξης, υπογραμμίζοντας ακριβώς τη σχέση των θεμελιωδών δικαιωμάτων με το περιβάλλον, διακηρύσσει ότι ο άνθρωπος έχει θεμελιώδες δικαίωμα στην ελευθερία, την ισότητα και σε ικανοποιητικές συνθήκες ζωής, μέσα σε ένα ποιοτικό περιβάλλον που επιτρέπει μία αξιοπρεπή ζωή και ευημερία, ενώ έχει την υποχρέωση να προστατεύει και να συμβάλει στη βελτίωση του περιβάλλοντος, τόσο για τις παρούσες, όσο και για τις μελλοντικές γενιές. Από τότε, πλείστες άλλες διακηρύξεις[2] και συμβατικά κείμενα[3] που έχουν υιοθετηθεί σε οικουμενικό και περιφερειακό επίπεδο αναγνωρίζουν, άμεσα ή έμμεσα, τη σχέση μεταξύ ανθρωπίνων δικαιωμάτων και προστασίας του περιβάλλοντος[4]. Ανεξάρτητα από τη νομική φύση ενός «δικαιώματος στο περιβάλλον», η ίδια η ύπαρξη του οποίου έχει αμφισβητηθεί στο διεθνές δίκαιο, γίνεται γενικά αποδεκτό ότι η προστασία του περιβάλλοντος αφενός και η απόλαυση πολλών από τα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα αφετέρου, συνδέονται άρρηκτα και αποτελούν κοινωνικές αξίες οι οποίες πρέπει να προστατευθούν[5].

I. Η ΕΣΔΑ

Στον Ευρωπαϊκό χώρο, η ΕΣΔΑ αποτελεί το σημαντικότερο όργανο προστασίας για τα ανθρώπινα δικαιώματα και κατά το Προοίμιό της, τα δικαιώματα και οι ελευθερίες που κατοχυρώνει αποτελούν το θεμέλιο της δικαιοσύνης και της ειρήνης στον κόσμο. Ωστόσο, όταν τέθηκε σε ισχύ το 1953, το περιβάλλον δεν ήταν ακόμα μέρος της διεθνούς ατζέντας και έτσι ούτε η ΕΣΔΑ ούτε τα πρόσθετα Πρωτόκολλά της, κατοχυρώνουν ευθέως ένα δικαίωμα στο περιβάλλον. Παρόλο που άλλα πιο πρόσφατα δικαιώματα έχουν ενσωματωθεί σε αυτήν, μέσω πρόσθετων Πρωτοκόλλων, το δικαίωμα στο περιβάλλον δεν αναφέρεται σε κανένα από αυτά.

1. Η πορεία προς την προστασία του δικαιώματος στο περιβάλλον

Στα πρώτα χρόνια της εφαρμογής της ΕΣΔΑ, οι προσφυγές στα όργανά της για την προστασία του περιβάλλοντος, δυνάμει των κατοχυρωμένων σε αυτή θεμελιωδών δικαιωμάτων, απορρίπτονταν από την πρώην Ευρωπαϊκή Επιτροπή για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου ως απαράδεκτες rationae materiae[6], με την αιτιολογία ότι η ΕΣΔΑ και τα Πρωτόκολλά της δεν κατοχυρώνουν κανένα σχετικό με την προστασία του περιβάλλοντος δικαίωμα[7]. H Επιτροπή ωστόσο σύντομα συνειδητοποίησε ότι δυσμενείς περιβαλλοντικές συνθήκες μπορούν να οδηγήσουν σε παρεμπόδιση της απόλαυσης των ατομικών δικαιωμάτων και ελευθεριών που κατοχυρώνονται στη Σύμβαση. Ως εκ τούτου, δεν καθυστέρησε να καταστήσει παραδεκτές ατομικές προσφυγές για δικαιώματα που παραβιάζονται λόγω ζημίας στο περιβάλλον, αλλά και να δεχθεί προσφυγές ως προς τη βασιμότητά τους για περιορισμό των δικαιωμάτων με σκοπό την ίδια την προστασία του περιβάλλοντος ως λόγο δημοσίου συμφέροντος[8]. Το ερώτημα συνεπώς που τίθεται, είναι κατά πόσον τα κατοχυρωμένα ήδη από την ΕΣΔΑ δικαιώματα, αλλά και οι μέθοδοι ερμηνείας τους από τον ευρωπαϊκό δικαστή, μπορούν να αξιοποιηθούν, ώστε το δικαίωμα στο περιβάλλον να ενταχθεί στο μηχανισμό προστασίας της Σύμβασης.

Η μη πρόβλεψη στη Σύμβαση ενός δικαιώματος στο περιβάλλον δεν αποτέλεσε ανυπέρβλητο εμπόδιο για μια δημιουργική προσέγγιση των ευρωπαϊκών οργάνων, που σκοπό είχαν την έμμεση προστασία του χάρη σε μία άσκηση δικαστικού ακτιβισμού και δημιουργικής ερμηνείας των διατάξεων της Σύμβασης. Η Επιτροπή και το ΕΔΔΑ έχουν τονίσει επανειλημμένα ότι η ΕΣΔΑ είναι «ένα ζωντανό κείμενο που πρέπει να ερμηνεύεται εξελικτικά υπό το φως των σύγχρονων συνθηκών ζωής και των αντιλήψεων που επικρατούν στις δημοκρατικές κοινωνίες»[9]. Η θεμελιώδης αυτή ερμηνευτική αρχή αποτελεί πολύ συχνά τη βάση για την προοδευτική διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής ορισμένων διατάξεων της ΕΣΔΑ και των Πρωτοκόλλων της, κυρίως μέσω της διασταλτικής ερμηνείας των «αυτόνομων εννοιών», όπως και στην περίπτωση του δικαιώματος στο «περιβάλλον», ώστε να αντιμετωπίζονται κίνδυνοι που το απειλούν. Αυτονομία σημαίνει ότι μία έννοια που περιλαμβάνεται στη Σύμβαση δεν ερμηνεύεται αναγκαία με τον ίδιο τρόπο με τον οποίο ερμηνεύεται στο εσωτερικό δίκαιο των κρατών, ώστε να εξασφαλίζεται η αποτελεσματικότερη προστασία τους από τη Σύμβαση και τα σχετικά Πρωτόκολλα[10]. Πρόκειται ουσιαστικά για την τάση του Δικαστηρίου να αναζητά τις γενικές αρχές πίσω από τις στενά και λεπτομερώς διατυπωμένες διατάξεις της Σύμβασης ώστε να προβαίνει στην ουσιαστικότερη και πληρέστερη προστασία τους[11]. Κύριος γνώμονας της ερμηνευτικής προσέγγισης του Δικαστηρίου είναι η αποτελεσματικότερη δυνατή προστασία των δικαιωμάτων στο πλαίσιο των αρχών του κράτους δικαίου και της δημοκρατικής κοινωνίας και στηρίζεται στην παραδοχή ότι στο μέτρο που τα δικαιώματα του ανθρώπου αντικατοπτρίζουν ένα σύστημα αξιών, δεν μπορούν να παραμένουν «απολιθωμένα» στο πλαίσιο της αρχικής βούλησης των συμβαλλομένων μερών, αλλά εξελίσσονται με την πάροδο του χρόνου[12]. Συνεπώς, εφόσον δικαίωμα στο περιβάλλον δεν κατοχυρώνεται ρητά στην ΕΣΔΑ, περιβαλλοντικά θέματα αναφύονται στην νομολογία του ΕΔΔΑ έμμεσα, δυνάμει άλλων κατοχυρωμένων σε αυτήν δικαιωμάτων.

ΕλΣυν (Ολ) 1377/21 : ΑΙΤΗΣΗ ΑΝΑΙΡΕΣΗΣ – ΔΗΜΟΣΙΟΝΟΜΙΚΗ ΔΙΟΡΘΩΣΗ – ΔΕΣΜΕΥΤΙΚΟΤΗΤΑ ΠΡΟΣΥΜΒΑΤΙΚΟΥ ΕΛΕΓΧΟΥ – ΔΙΑΛΕΚΤΙΚΗ ΣΥΖΕΥΞΗ ΕΘΝΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ.

 

ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ

ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ

ΑΡΙΘΜΟΣ 1377/2021

 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 5 Δεκεμβρίου 2018, με την εξής σύνθεση: Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, Πρόεδρος, Ιωάννης Σαρμάς, Μαρία Βλαχάκη, Αγγελική Μαυρουδή και Κωνσταντίνος Κωστόπουλος, Αντιπρόεδροι, Βασιλική Ανδρεοπούλου, Σταμάτιος Πουλής, Κωνσταντίνα Ζώη, Δημήτριος Πέππας, Δέσποινα Καββαδία - Κωνσταντάρα, Αγγελική Μυλωνά, Γεωργία Τζομάκα, Βιργινία Σκεύη, Βασιλική Σοφιανού, Αγγελική Πανουτσακοπούλου, Δέσποινα Τζούμα, Δημήτριος Τσακανίκας, Βασιλική Προβίδη, Κωνσταντίνος Παραθύρας, Ασημίνα Σακελλαρίου, Αργυρώ Μαυρομμάτη, Ευαγγελία Σεραφή, Ειρήνη Κατσικέρη, Γεωργία Παπαναγοπούλου, Νικολέτα Ρένεση, Αικατερίνη Μποκώρου και Αντιγόνη Στίνη, Σύμβουλοι. Γραμματέας η Ελένη Αυγουστόγλου.

Γενικός Επίτροπος Επικρατείας: Αντώνιος Νικητάκης, Επίτροπος Επικρατείας, κωλυομένης της Γενικής Επιτρόπου της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, Χρυσούλας Καραμαδούκη.

Για να δικάσει την από 2.10.2017 (αριθμ. κατάθ. .../2017) για αναίρεση της .../2017 απόφασης του Ι Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, αίτηση της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «...», που εδρεύει στην ., οδός . αριθ. . και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου της δικηγόρου ... (ΑΜ/ΔΣΑ ..).

Κατά του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο εκπροσωπεί ο Υπουργός Οικονομικών, που παραστάθηκε διά του Νομικού Συμβούλου του Κράτους

Με την κρινόμενη αίτηση και για τους λόγους που αναφέρονται σ' αυτήν ζητείται η αναίρεση της προσβαλλόμενης ./2017 απόφασης του Ι Τμήματος, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή έφεση της αναιρεσείουσας κατά της ..2012 απόφασης δημοσιονομικής διόρθωσης - ανάκτησης του Υπουργού Οικονομικών, μεταρρυθμίστηκε η απόφαση αυτή και περιορίστηκε το ποσό της επιβληθείσας σε βάρος της αναιρεσείουσας δημοσιονομικής διόρθωσης - ανάκτησης σε 451.150,57 ευρώ. Κατά τη συζήτηση που ακολούθησε το Δικαστήριο άκουσε:

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, ο οποίος ζήτησε την παραδοχή της αίτησης αναίρεσης.

Τον Νομικό Σύμβουλο του Κράτους, για το αναιρεσίβλητο Ελληνικό Δημόσιο, ο οποίος ζήτησε την απόρριψη της αιτήσεως.

Τον Επίτροπο της Επικρατείας στο Ελεγκτικό Συνέδριο, ο οποίος με την από 5.12.2018 έγγραφη γνώμη του πρότεινε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη, με παρόντες τους Δικαστές που έλαβαν μέρος στη συζήτηση της υπόθεσης, εκτός από την Πρόεδρο Ανδρονίκη Θεοτοκάτου, που αποχώρησε από την υπηρεσία αυτοδικαίως λόγω λήξης της θητείας της ως Προέδρου, και τους Συμβούλους Βιργινία Σκεύη, Δημήτριο Τσακανίκα, Βασιλική Προβίδη και Αντιγόνη Στίνη, που είχαν κώλυμα (άρθρο 293 παρ. 3 του ν. 4700/2020), καθώς και τη Σύμβουλο Αικατερίνη Μποκώρου, που αποχώρησε από τη διάσκεψη, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 338 παρ. 3 και 293 παρ. 3 του ν. 4700/2020.

Άκουσε την εισήγηση της Συμβούλου Ειρήνης Κατσικέρη και αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά τον νόμο

1. Για την άσκηση της κρινόμενη αίτησης η αναιρεσείουσα δεν υποχρεούται στην καταβολή παραβόλου (βλ. άρθρο 6 παρ. 2 περ. στ' του ν.δ/τος 674/1970, φ. 192 Α', όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 1 παρ. 3 του ν. 2366/1995, φ. 256 Α', σε συνδυασμό με το άρθρο 5 παρ. 15 και 17 του ν. 2229/1994, φ. 138 Α'), και για τον λόγο αυτόν, πρέπει, ανεξαρτήτως της έκβασης της δίκης, να επιστραφεί σ’ αυτήν, ως αχρεωστήτως καταβληθέν, το παράβολο που καταβλήθηκε με το 248631327959 0215 0010 ηλεκτρονικό παράβολο της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων.

2. Η ένδικη αίτηση για την αναίρεση της .../2017 απόφασης του Ι Τμήματος έχει ασκηθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως. Επομένως, αυτή είναι τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω, ως προς το ουσία βάσιμο των λόγων της.

3. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή έφεση της αναιρεσείουσας κατά της .../.../...2012 απόφασης του Υπουργού Οικονομικών, μεταρρυθμίστηκε η απόφαση αυτή και περιορίστηκε το καταλογισθέν σε βάρος της αναιρεσείουσας «...» ποσό σε 451.150,57 ευρώ. Το ποσό αυτό φέρεται ότι αντιστοιχεί σε μη επιλέξιμες δαπάνες που πραγματοποιήθηκαν στο πλαίσιο υλοποίησης του Υποέργου με τίτλο «Κατασκευή Έργων Υποδομής Τετραπλού Σιδηροδρομικού Διαδρόμου στο Τμήμα μεταξύ Τριών Γεφυρών και Σιδηροδρομικού Κέντρου Αχαρνών (ΣΚΑ), Έργων Υποδομής για την Ολοκλήρωση του ΣΚΑ και όλων των Απαιτούμενων Έργων Επιδομής, Σηματοδότησης, Τηλεδιοίκησης, Ηλεκτροκίνησης», που έχει ενταχθεί στο Επιχειρησιακό Πρόγραμμα (ΕΠ) «Ενίσχυση της Προσπελασιμότητας» και χρηματοδοτείται από το Ταμείο Συνοχής και από εθνικούς πόρους.

4. Όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη, την επιχειρηματολογία που αναπτύχθηκε για τη λήψη της και την προβαλλόμενη ενώπιον της Ολομελείας επιχειρηματολογία, το κεντρικό ζήτημα που τίθεται στην παρούσα υπόθεση είναι αν ελεγκτικό όργανο του Υπουργείου Οικονομικών, που ασκεί αρμοδιότητες προβλεπόμενες από νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, δικαιούται να αναδείξει νομικές πλημμέλειες σε συγχρηματοδοτηθείσα από εθνικούς και ενωσιακούς πόρους σύμβαση, στην περίπτωση που η σύμβαση αυτή υπέστη προσυμβατικό έλεγχο από το Ελεγκτικό Συνέδριο, κατ' άσκηση από αυτό της οικείας υποχρεωτικής συνταγματικής του αρμοδιότητας, χωρίς να αναδειχθεί στον προσυμβατικό έλεγχο του Δικαστηρίου η νομική πλημμέλεια την οποία ανέδειξε το όργανο του Υπουργείου Οικονομικών. Η επίδικη εν προκειμένω δημοσιονομική διόρθωση επιβλήθηκε στην αναιρεσείουσα προς ανάκτηση ποσού ύψους 451.150,57 ευρώ που είχε εισπράξει ως εργολαβικό όφελος 18% για την προμήθεια ανταλλακτικών που θα χρησιμοποιούνταν μετά την πάροδο διετίας και την προσωρινή παραλαβή του έργου, αν και τα ανταλλακτικά αυτά δεν συνδέονταν με το έργο και ως εκ τούτου λόγω της αυτοτέλειας της προμήθειάς τους δεν επετρέπετο να υπαχθούν στη νομοθεσία περί έργων όπου προβλέπεται το εργολαβικό όφελος, χωρίς όμως αυτό να έχει διαγνωσθεί από το Ελεγκτικό Συνέδριο κατά τον προσυμβατικό του έλεγχο που είχε αποβεί θετικός υπέρ της υπογραφής της σύμβασης. Αν και ενώπιον του Τμήματος το ζήτημα που τέθηκε ήταν κατά βάση αν το ελεγκτικό όργανο του Υπουργείου Οικονομικών δεσμεύεται από το «ελεγκτικό δεδικασμένο» της πράξης του Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, το οποίο δεν ανέδειξε τέτοια πλημμέλεια με αποτέλεσμα να μη δικαιούται πλέον να ασχοληθεί με το ίδιο ζήτημα, η Ολομέλεια κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να εξετασθεί υπό το πρίσμα της υπονόμευσης της πρακτικής αποτελεσματικότητας του προσυμβατικού ελέγχου που ασκεί κατά το Σύνταγμα το Ελεγκτικό Συνέδριο στην περίπτωση που μια εθνική αρχή, έχοντας ως αποστολή της τη διασφάλιση της τήρησης του δικαίου της Ένωσης, κρίνει η ίδια αυτοτελώς περί τη νομιμότητα μιας υπαγόμενης στην αρμοδιότητά της σύμβασης, παραμερίζοντας τη σχετική ελεγκτική κρίση που είχε ήδη εκφέρει το Ελεγκτικό Συνέδριο. Συναφώς, η Ολομέλεια κρίνει ότι πρέπει να εξετάσει την παρούσα υπόθεση, ως προς μεν την προσβληθείσα ενώπιον του Τμήματος του Ελεγκτικού Συνεδρίου διοικητική πράξη, υπό το πρίσμα της εθνικής και ενωσιακής νομοθεσίας που ίσχυε κατά τον χρόνο έκδοσης αυτής, ενώ, ως προς τις υποχρεώσεις του εθνικού δικαστηρίου έναντι της έννομης τάξης της Ένωσης, με εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης που ισχύει κατά τον χρόνο έκδοσης της σχετικής δικαστικής απόφασης.

5. Στην κρινόμενη υπόθεση, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του το Ι Τμήμα δέχθηκε, κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, όσα εκτίθενται στις σκέψεις 6 έως 11 που ακολουθούν.

6. Με την 2000 απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου (Δ.Σ.)

της αναιρεσείουσας εγκρίθηκε η διενέργεια διαγωνισμού με τη διαδικασία της προεπιλογής, σύμφωνα με το άρθρο 4 παρ. 2β του ν.

1418/1984, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 του ν. 2576/1998, για την ανάθεση εκτέλεσης του έργου «Κατασκευή έργων υποδομής τετραπλού σιδηροδρομικού διαδρόμου στο τμήμα μεταξύ Τριών Γεφυρών και Σιδηροδρομικού Κέντρου Αχαρνών (ΣΚΑ), έργων υποδομής για την ολοκλήρωση του ΣΚΑ και όλων των απαιτούμενων έργων επιδομής, σηματοδότησης, τηλεδιοίκησης, ηλεκτροκίνησης και σιδηροδρομικών σταθμών, για την πλήρη λειτουργία των σιδηροδρομικών γραμμών στο Τμήμα Τρεις Γέφυρες - ΣΚΑ - Νέο Αεροδρόμιο Αθηνών στα Σπάτα», προϋπολογιζόμενης δαπάνης 113.000.000.000 δραχμών (χωρίς ΦΠΑ). Το αποτέλεσμα του εν λόγω διαγωνισμού κατακυρώθηκε, με την ..../... 2002 απόφαση του Δ.Σ. της αναιρεσείουσας, στην κοινοπραξία «...», έναντι ποσού 326.201.868,53 ευρώ, στο οποίο περιλαμβάνονται τα γενικά έξοδα (ΓΕ), το όφελος εργολάβου (ΟΕ), τα απρόβλεπτα και τα απολογιστικά.