Με την πρόσφατη απόφαση ΣτΕ 2468/2016 [ΣτΕ 2468.2016], το Συμβούλιο της Επικρατείας διευκρίνισε σημαντικά ζητήματα όσον αφορά, αφενός, το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο σε δημόσιες συμβάσεις έργων, προμηθειών και υπηρεσιών στον τομέα της άμυνας, οι οποίες πρέπει να συναφθούν από τα κράτη μέλη της Ένωσης σύμφωνα με ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού και, αφετέρου, τη δικονομική μεταχείριση των διαφορών που απορρέουν από πράξεις οι οποίες εντάσσονται στην διαδικασία που προηγείται της σύναψης των συμβάσεων αυτών. Η απόφαση ΣτΕ 2468/2016 έχει ιδιαίτερη σημασία για δυο λόγους: Ι) Το Δικαστήριο δέχεται, για πρώτη φορά με ρητή σκέψη (σκέψη 7), ότι δεν έχουν υπαχθεί στα Διοικητικά Εφετεία όλες ανεξαιρέτως οι διαφορές από πράξεις οι οποίες προηγούνται της σύναψης δημόσιας σύμβασης και δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 3886/2010, αλλά μόνον οι ήσσονος νομικής σπουδαιότητας και ότι ως τέτοιες νοούνται, κατά κανόνα, όσες αφορούν συμβάσεις που υπολείπονται του κατωφλίου των οδηγιών. Έτσι, λύθηκε μια εκκρεμότητα σχετικά με την έννοια του άρθρου 47 παρ. 4 του Ν. 3900/2010 (“4. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του Ν. 3886/2010, οι αιτήσεις ακυρώσεως κατά πράξεων της διαδικασίας που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών υπάγονται στην αρμοδιότητα των τριμελών διοικητικών εφετείων που αποφαίνονται ανεκκλήτως.”). ΙΙ) Το μείζον ζήτημα που επιλύει η απόφαση έγκειται, βεβαίως, στην εφαρμογή, στο εσωτερικό μιας χώρας μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης και του ΝΑΤΟ, της λεγόμενης “Διεθνούς Οδηγίας”, δηλ. των διαδικαστικών κανόνων του ΝΑΤΟ για τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων. Η εφαρμογή των διατάξεων αυτών είναι κρίσιμη, διότι αποτελεί προϋπόθεση εξαίρεσης από την εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης (των οδηγιών 2004/17/ΕΚ, 2004/18 και 2009/81) σύμφωνα με το ίδιο το δίκαιο της Ένωσης. Πράγματι, οι συμβάσεις που συνάπτονται στον τομέα της άμυνας και έχουν ως αντικείμενο την προμήθεια στρατιωτικού εξοπλισμού ή έργα, προμήθειες και υπηρεσίες που αφορούν άμεσα στρατιωτικό εξοπλισμό, δεν υπάγονται, ανεξαρτήτως της προϋπολογισθείσης αξίας τους, στις διατάξεις των οδηγιών 2004/17/ΕΚ, 2004/18/ΕΚ και 2009/81/ΕΚ, στην περίπτωση που τα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης πρέπει να προβούν στην ανάθεσή τους σύμφωνα με ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού (βλ.σκέψη 6 της απόφασης). Για να θεμελιώσει την εφαρμογή της Διεθνούς Οδηγίας στην ελληνική έννομη τάξη, το Συμβούλιο της Επικρατείας αξιοποίησε τον Α.Ν. 407/1968 με τον οποίον κυρώθηκε και απέκτησε ισχύ νόμου η «εν Αθήναις υπογραφείσα την 11ην Ιουνίου 1964 Συμφωνία μεταξύ του Βασιλείου της Ελλάδος και των Κυβερνήσεων του Βασιλείου του Βελγίου, του Βασιλείου της Δανίας, της Γαλλικής Δημοκρατίας, της Ομοσπόνδου Γερμανικής Δημοκρατίας, του Βασιλείου της Ολλανδίας, του Βασιλείου της Νορβηγίας, των Ηνωμένων Πολιτειών της Αμερικής “περί χρησιμοποιήσεως και λειτουργίας του Πεδίου Βολής Βλημάτων του ΝΑΤΟ (Πεδίον Βολής Κρήτης (ΠΒΚ) εις τον Όρμον Σούδας (ΚΡΗΤΗ)”…» (σκέψη 14 της απόφασης), κρίνοντας ότι αυτός παραπέμπει (εμμέσως) στην ως άνω Διεθνή Οδηγία, η οποία- με τον τρόπο αυτό- τυγχάνει τελικώς εφαρμογής. Μάλιστα το Δικαστήριο διευκρινίζει ότι η Διεθνής Οδηγία περιέχει ”κανόνες δικαίου με τους οποίους ρυθμίζεται η διαδικασία που προηγείται της σύναψης από τα κράτη μέλη του Οργανισμού δημοσίων συμβάσεων σχετικών με την εκτέλεση του Προγράμματος Επενδύσεων Ασφαλείας ΝΑΤΟ, προς τον σκοπό της κατασκευής βασικών στρατιωτικών εγκαταστάσεων κοινής χρησιμότητας για τα κράτη μέλη του Οργανισμού, και καθορίζονται τα σχετικά «δικαιώματα και υποχρεώσεις» των συμμετεχόντων στον διαγωνισμό αλλά και των εμπλεκομένων κρατών και των οργάνων του ΝΑΤΟ”, δηλαδή δεν είναι πράξη ηπίου δικαίου στερούμενη νομικής δεσμευτικότητας (σκέψη 16). Το Δικαστήριο αρκέστηκε στην έμμεση παραπομπή στη Διεθνή Οδηγία και δεν θέλησε να εξετάσει αν αυτή αποτελεί self executing πράξη οργάνου διεθνούς οργανισμού -υπό την έννοια ότι δεν απαιτείται για την εφαρμογή της στο εσωτερικό δίκαιο επί πλέον και η έκδοση άλλων συναφών νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών πράξεων από τις ελληνικές αρχές- ούτε αν έχει ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη με μόνη τη διά νόμου (Ν. 1989/1952 και ΝΔ 3568/1956) κύρωση των διεθνών συμφωνιών περί σύστασης του ΝΑΤΟ. Επομένως, έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον η τριγωνική σχέση ενωσιακού δικαίου, διεθνούς δικαίου και εθνικού δικαίου στην οποία στηρίζεται η συλλογιστική του Δικαστηρίου: το ίδιο το δίκαιο της Ένωσης (εν προκειμένω η οδηγία 2009/81/ΕΚ) προβλέπει τις προϋποθέσεις εξαίρεσης από την εφαρμογή του, οι οποίες συνίστανται στην εφαρμογή σε συμβάσεις κρατών μελών ειδικών διαδικαστικών κανόνων διεθνούς οργανισμού. Η συνδρομή της προβλεπόμενης στο ενωσιακό δίκαιο προϋπόθεσης, δηλαδή η εφαρμογή του διεθνούς δικαίου, εξετάζεται βάσει κριτηρίων του εθνικού δικαίου (εν προκειμένω στηρίζεται στην έμμεση παραπομπή στη Διεθνή Οδηγία του ΝΑΤΟ που περιέχει ο ΑΝ 407/1968, ο οποίος κυρώνει άλλη διεθνή συμφωνία).
Διάγραμμα της απόφασης
ΣτΕ 2468/2016
Προσβαλλόμενες πράξεις
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθούν:
1) η από 29.5.2012 Ορθή Επανάληψη Πρόσκλησης για την Εκδήλωση Ενδιαφέροντος Διεθνούς Διαγωνισμού για το έργο «Σχεδίαση, κατασκευή, εγκατάσταση και εν συνεχεία υποστήριξη ενός (1) 3-D Radar εντοπισμού πολλαπλών βλημάτων (MMTR) στο ΠΒΚ» (Κ-442Ν), 2) η σιωπηρή απόρριψη της από 13.7.2012 προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας εταιρείας κατά της ως άνω προσκλήσεως εκδηλώσεως ενδιαφέροντος και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
…
2. Επειδή, με την από 29.5.2012 πρόσκληση (σε «ορθή επανάληψη»), που υπογράφεται από τον Διοικητή της Υπηρεσίας Έργων της Πολεμικής Αεροπορίας (ΥΠΕΠΑ), εκλήθησαν ελληνικές και αλλοδαπές επιχειρήσεις, προερχόμενες από τα είκοσι πέντε (25) κράτη-μέλη του Οργανισμού της Συνθήκης του Βορείου Ατλαντικού (ΝΑΤΟ), τα οποία χρηματοδοτούν το επίμαχο έργο, να εκδηλώσουν ενδιαφέρον για την συμμετοχή σε διαγωνισμό με αντικείμενο την ανάθεση του έργου «Σχεδίαση, κατασκευή, εγκατάσταση και εν συνεχεία υποστήριξη ενός (1) 3-D Radar εντοπισμού πολλαπλών βλημάτων (MMTR) στο ΠΒΚ [Πεδίο Βολής Κρήτης]» (Κ-442Ν), προϋπολογισμού 26.084.136 ευρώ. Η αιτούσα, εταιρεία του ρουμανικού δικαίου, άσκησε κατά της εν λόγω προσκλήσεως ενδιαφέροντος την από 13.7.2012 «προδικαστική προσφυγή», ήδη δε με την κρινόμενη αίτηση ζητεί την ακύρωση της ανωτέρω προσκλήσεως και της τεκμαιρομένης, κατά τους ισχυρισμούς της, λόγω παρόδου απράκτου δεκαπενθημέρου, απορρίψεως της προσφυγής της.
Ρυθμιστικό αντικείμενο των οδηγιών 2004/18/ΕΚ και 2009/81/ΕΚ – Συμβάσεις που συνάπτονται δυνάμει διεθνών κανόνων
4. Επειδή, με την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 31ης Μαρτίου 2004 (ΕΕ L 134), η οποία μεταφέρθηκε στην ελληνική νομοθεσία με το π.δ. 60/2007 (Α΄ 64), επιχειρήθηκε ο συντονισμός των διαδικασιών σύναψης των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών, έργων και υπηρεσιών. Οι ρυθμίσεις της ως άνω οδηγίας, όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, κατελάμβαναν τις μη εξαιρούμενες δυνάμει των σχετικών διατάξεων της οδηγίας αυτής (άρθρα 10, 11, 12-18, βλ. και άρθρα 9-15, 16 και 17 του π.δ/τος 60/2007), συμβάσεις με εκτιμώμενη αξία, εκτός φόρου προστιθεμένης αξίας, ίση ή ανώτερη των 5.000.000 ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων και, προκειμένου περί των δημοσίων συμβάσεων προμηθειών και υπηρεσιών, 130.000 ή 200.000 ευρώ, αναλόγως της κατηγορίας της σύμβασης (άρθρα 7 της οδηγίας, 2 περ. 1 του Κανονισμού (ΕΕ) αριθ. 1251/2011 της Επιτροπής της 30ής Νοεμβρίου 2011, ΕΕ L 319, 6 παρ. 1 του π.δ/τος 60/2007). Εξ άλλου, με την οδηγία 2009/81/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 13ης Ιουλίου 2009 (ΕΕ L 216), η οποία μεταφέρθηκε στην εσωτερική έννομη τάξη με τον ν. 3978/2011 (Α΄ 137, Μέρος Δεύτερο, άρθρα 14 έως 98), επεδιώχθη ο συντονισμός «των διαδικασιών σύναψης ορισμένων συμβάσεων έργων, προμηθειών και παροχής υπηρεσιών που συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές ή αναθέτοντες φορείς στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας». Σύμφωνα με το άρθρο 1 περ. 6 της οδηγίας αυτής (15 περ. 20 του ν. 3978/2011), για τους σκοπούς της, ως «στρατιωτικός εξοπλισμός» νοείται: «εξοπλισμός ειδικά σχεδιασμένος ή προσαρμοσμένος για στρατιωτικούς σκοπούς, ο οποίος προορίζεται για χρήση ως όπλο, πυρομαχικά ή πολεμικό υλικό», ενώ στο άρθρο 2 (άρθρο 16 παρ. 1 ν. 3978/2011) προβλέπεται ότι η οδηγία εφαρμόζεται στις συμβάσεις οι οποίες συνάπτονται στους τομείς της άμυνας και της ασφάλειας και έχουν ως αντικείμενο, μεταξύ άλλων, «την προμήθεια στρατιωτικού εξοπλισμού, περιλαμβανομένων μερών, επιμέρους στοιχείων και/ή συναρμολογημένων τμημάτων, κατασκευαστικών μερών και/ή υποσυγκροτημάτων» (στοιχ. α΄) καθώς και «έργα, προμήθειες και υπηρεσίες που αφορούν άμεσα τον εξοπλισμό που αναφέρεται [στο στοιχείο α΄]… για οιαδήποτε στοιχεία του κύκλου ζωής του» (στοιχ. γ΄). Κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο οι διατάξεις της οδηγίας 2009/81/ΕΚ και του, περί της μεταφοράς της στην εσωτερική έννομη τάξη, δεύτερου μέρους του ν. 3978/2011 κατελάμβαναν τις κατά τα προεκτεθέντα κατηγορίες συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία, εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας, ίση ή ανώτερη των 400.000 ευρώ για τις συμβάσεις προμηθειών και υπηρεσιών και των 5.000.000 ευρώ για τις συμβάσεις έργων (άρθρα 8 της οδηγίας, 24 του ν. 3978/2011 και 3 του προμνησθέντος Κανονισμού (ΕΕ) 1251/2011 της Επιτροπής). Περαιτέρω, στο άρθρο 12 αυτής («Συμβάσεις που συνάπτονται δυνάμει διεθνών κανόνων») ορίζεται ότι η ανωτέρω οδηγία 2009/81/ΕΚ δεν εφαρμόζεται «στις συμβάσεις που διέπονται από: α) ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες δυνάμει διεθνούς συμφωνίας ή διακανονισμού που έχει συναφθεί μεταξύ ενός ή περισσοτέρων κρατών μελών, και μιας ή περισσοτέρων τρίτων χωρών· β) ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες δυνάμει συναφθείσας διεθνούς συμφωνίας ή διακανονισμού που συνδέεται με τη στάθμευση στρατευμάτων και αφορά επιχειρήσεις κράτους μέλους ή τρίτης χώρας· γ) ειδικούς διαδικαστικούς κανόνες διεθνούς οργανισμού, που αγοράζει για δικό του σκοπό ή σε συμβάσεις που πρέπει να αναθέσει κράτος μέλος σύμφωνα με τους ως άνω κανόνες». Προβλέπεται, πάντως, ότι οι ανωτέρω «ειδικοί διαδικαστικοί κανόνες» («διαδικασίες») «δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται με σκοπό την παράκαμψη των διατάξεων της… οδηγίας [2009/81/ΕΚ]» (άρθρο 11). Στο Προοίμιο της ανωτέρω οδηγίας αναφέρεται συναφώς ότι (σημείο 20): «… θα πρέπει να προβλεφθούν περιπτώσεις στις οποίες η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται λόγω της δυνατότητας εφαρμογής ειδικών κανόνων σύναψης συμβάσεων, οι οποίοι απορρέουν από διεθνείς συμφωνίες ή ρυθμίσεις μεταξύ κρατών μελών και τρίτων χωρών. Οι κανόνες δυνάμει ορισμένων συμφωνιών που σχετίζονται με τη στάθμευση στρατευμάτων από ένα κράτος μέλος σε άλλο ή σε τρίτη χώρα ή με τη στάθμευση στρατευμάτων από τρίτη χώρα σε κράτος μέλος θα πρέπει επίσης να αποκλείουν τη χρήση των διαδικασιών ανάθεσης στην παρούσα οδηγία.
