Κρίθηκε ότι η αιτία έκδοσης της προσβαλλόμενης από τον ενάγοντα πράξης περικοπής των αποδοχών του, ήταν η άρνηση του στην τήρηση του ωραρίου, η οποία όμως, αντίκειται στον Κώδικα Δικηγόρων και στη συνδέουσα τους διαδίκους έννομη σχέση που έφερε το χαρακτήρα έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία και ασυμβίβαστη με την παροχή εξαρτημένης εργασίας από δικηγόρο. Επιπλέον, δεν προέκυψε ότι υπάρχει έρεισμα σε καμία διάταξη της κείμενης νομοθεσίας που να προβλέπει ή να υπονοεί, αναλογικά, την δυνατότητα επιβολής της κύρωσης αυτής, ήτοι της περικοπής αποδοχών σε βάρος δικηγόρων, αλλά την επιφυλάσσει σε βάρος μόνον δημοτικών υπαλλήλων, όχι όμως και των δημοτικών δικηγόρων, οι οποίοι (δικηγόροι), σημειωτέον, δεν λαμβάνουν «αποδοχές», αλλά «αμοιβή», συνιστάμενη σε «πάγια αντιμισθία» και «επιδόματα» και ως εκ τούτου η εν λόγω προσβαλλόμενη πράξη του Δημάρχου Καλαμάτας, που εξέδωσε σε βάρος του ενάγοντος κρίνεται άκυρη, ελλείψει νομοθετικής ρύθμισης που να την επιτρέπει, ευθέως ή αναλογικά. Επομένως, ο εναγόμενος οφείλει στον ενάγοντα το ποσό των αποδοχών που του περιεκόπησαν για το μήνα Μάιο 2008. Τέλος, ουδόλως αποδείχθηκε ότι η προσβαλλόμενη πράξη περικοπής των αποδοχών του ενάγοντος για πέντε εργάσιμες ημέρες έγινε υπό συνθήκες και περιστάσεις που να μπορούσαν να τον προσβάλλουν υλικά και κυρίως ηθικά καθώς και ως δικηγόρο και ως εκπαιδευτικό νομικών μαθημάτων για μια πενταετία, με συνέπεια να μην έχει προξενηθεί σε αυτόν ηθική βλάβη άξια αποκατάστασης, απορριπτομένου, επομένως, του συναφούς αγωγικού κονδυλίου ως κατ' ουσίαν αβασίμου.
Αριθμός 5/2016
ΤΟ ΕΙΡΗΝΟΔΙΚΕΙΟ ΚΑΛΑΜΑΤΑΣ
(Ειδική Διαδικασία Εργατικών Διαφορών)
Αποτελούμενο από την Ειρηνοδίκη Καλαμάτας Γεωργία Μπιτσάκου, και τον Γραμματέα Παναγιώτη Καλέκα.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του την 4η Απριλίου 2014, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
ΤΟΥ ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ: ... Δικηγόρου Καλαμάτας, κατοίκου Καλαμάτας, οδός ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά του πληρεξουσίου του δικηγόρου ΧΣ.
ΤΟΥ ΕΝΑΓΟΜΕΝΟΥ: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία Δήμος Καλαμάτας, νόμιμα εκπροσωπούμενου, με έδρα τη Καλαμάτα, οδός Αριστομένους αρ. 28, ο οποίος παραστάθηκε δια της πληρεξούσιας του δικηγόρου ΔΜ.
Ο ενάγων με την με αριθ. πραξ. κατ. 14/25-11-2013 αγωγή του, ζητεί να γίνει αυτή δεκτή και για τους λόγους που αναφέρονται σ' αυτήν. Για τη συζήτηση της υποθέσεως αυτής ορίσθηκε δικάσιμος αρχικά η 7-2-2014 και μετά από αναβολή αυτή που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας.
Ακολούθησε η συζήτηση, όπως αναφέρεται στα πρακτικά.
ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2 παρ. 1, 38, 44, 63 παρ. 1-5, 63Α, 94 του Ν. 3026/1954 «περί του Κώδικα Δικηγόρων», όπως ισχύουν, σε συνδυασμό με αυτές των αρθρ. 648 επ., 713 επ. του ΑΚ, σαφώς συνάγεται, ότι η κατ' εξαίρεση επιτρεπόμενη στο δικηγόρο παροχή νομικών υπηρεσιών με πάγια αμοιβή, ρυθμίζεται από τον ως άνω κώδικα Δικηγόρων και συμπληρωματικώς από τους περί ανεξαρτήτων υπηρεσιών ορισμούς του ΑΚ και τους περί εντολής κανόνες αυτού, εφόσον δεν αντίκειται στο δημόσιο χαρακτήρα αυτής της σχέσεως. Δεν μπορεί δε, η παραπάνω παροχή υπηρεσιών από δικηγόρους, να αποτελέσει αντικείμενο σύμβασης εξαρτημένης εργασίας, καθόσον η σχέση αυτή θεωρείται και είναι σχέση απόλυτης εμπιστοσύνης, και συνάπτεται με σύμβαση ιδιόμορφης έμμισθης εντολής, η οποία λογίζεται πάντοτε ως σύμβαση αορίστου χρόνου (ΟλΑΠ 25/2002 ΕλλΔνη 43, 1019 - 149/2006, ΕφΑΘ 1715/2004 ΕλλΔνη 2006.1105, ΕφΘεσσαλ 1535/2006 Αρμ. 2006, 1352).
Ο χαρακτήρας της σύμβασης αυτής ως έμμισθης εντολής δεν μεταβάλλεται στην περίπτωση που ο δικηγόρος συμβάλλεται με Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου. Οι δε αναφυόμενες διαφορές δεν αποτελούν διοικητικές διαφορές ουσίας, αλλά υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών Δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 3 Συντάγματος και αρθρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ και οι οποίες εκδικάζονται κατά τη διαδικασία των διαφορών για τις αμοιβές από εργασία (ΟλΑΠ 11/2002 ΕλλΔνη 2002.689, ΑΠ 50/2000 ΑρχΝ 2000.566, 85/1999 ΔΕΝ 1999.1508, ΕφΘεσ 1535/2006, ΕφΑθ 8804/2004 ΕλλΔνη 2005. 1139, ΕφΑΘ 1715/2004, ΝΟΜΟΣ, Παπαχατζή «Η επέκταση της δικαιοδοσίας των Διοικητικών Πρωτοδικείων και Εφετείων στις διαφορές από διοικητικές συμβάσεις» στο ΝοΒ 32.1201). Αντίκειται δε στην δια του Κώδικα Δικηγόρων επιδιωκόμενη και με πολλές διατάξεις περιφρουρούμενη αξιοπρέπεια και ιδιάζουσα ανεξαρτησία του δικηγορικού λειτουργήματος η επιβολή στον δικηγόρο και η αποδοχή από αυτόν υποχρεωτικού ωραρίου απασχόλησης και μάλιστα εκείνου που ισχύει για το υπαλληλικό προσωπικό του εντολέα, έστω και αν παρέχει τις υπηρεσίες του με πάγια ετήσια ή μηνιαία αντιμισθία (ΕφΑΘ 2402/1987 ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 871/1970 Αρμεν. ΚΔ' 794 επ.).
Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 165 παρ. 5 του Ν. 3584/2007 (Κώδικας κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων), οι δικηγόροι που προσλαμβάνονται στους Δήμους με σχέση έμμισθης εντολής υποχρεούνται σε παροχή υπηρεσίας στο κατάστημα του οικείου Δήμου για χρόνο που ανταποκρίνεται στις εκάστοτε υπάρχουσες υπηρεσιακές συνθήκες, εφόσον δεν παρίσταται ανάγκη παράστασης ενώπιον δικαστικών ή διοικητικών αρχών. Τέλος από τις διατάξεις των άρθρων 648, 652, 653 και 656 ΑΚ, οι οποίες έχουν εφαρμογή και στην περίπτωση της έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία που συνδέει τον δικηγόρο με τον ΟΤΑ, προκύπτει ότι ο εργοδότης, διαθέτοντας, με βάση το διευθυντικό του δικαίωμα, την εξουσία να ρυθμίσει όλα τα θέματα που άπτονται στην οργάνωση και λειτουργία της επιχειρήσεως του για την επίτευξη των σκοπών της, δεν έχει κατ' αρχήν, εκτός από αντίθετη συμφωνία, υποχρέωση να απασχολεί το μισθωτό και η μη αποδοχή εκ μέρους του των προσφερόμενων υπηρεσιών του δεν έχει κατά τις διατάξεις αυτές άλλες συνέπειες, εκτός από εκείνες που επέρχονται από την υπερημερία του.
Η κατ' αρχήν, όμως, νόμιμη άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί την εργασία του μισθωτού καθίσταται παράνομη, όταν υπερβαίνει προφανώς τα κριτήρια που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ και αποβαίνει έτσι καταχρηστική, όπως όταν εντελώς αδικαιολόγητα επηρεάζει την αμοιβή του εργαζόμενου ή θίγει άλλα υλικά ή ηθικά συμφέροντα αυτού για την αποδοχή των υπηρεσιών του, ή επιφέρει χωρίς λόγο προσβολή της προσωπικότητας του κατά τα άρθρα 59, 914 και 932 ΑΚ, οπότε παρέχεται σε αυτόν αξίωση για την άρση της προσβολής και την παράλειψη της στο μέλλον, καθώς και για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης.
Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του ν. 1264/82, που επιβάλλει στον εργοδότη, με απειλή ποινικών κυρώσεων, την υποχρέωση για πραγματική απασχόληση του εργαζόμενου, αναφέρεται στην εξαιρετική περίπτωση που ο εργαζόμενος απολύθηκε και η απόλυση του κρίθηκε άκυρη με δικαστική απόφαση. Αλλά και τότε, η υποχρέωση αυτή δεν ανακύπτει ως αυτόματη συνέπεια της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας, αλλά με τη συνδρομή των προεκτεθέντων περιστατικών (ΑΠ 998/2012, ΑΠ 362/2007, ΑΠ 1900/2005 όλες δημοσιευμένες στη ΝΟΜΟΣ).
Ο χαρακτήρας της σύμβασης αυτής ως έμμισθης εντολής δεν μεταβάλλεται στην περίπτωση που ο δικηγόρος συμβάλλεται με Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου. Οι δε αναφυόμενες διαφορές δεν αποτελούν διοικητικές διαφορές ουσίας, αλλά υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών Δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 3 Συντάγματος και αρθρ. 1 εδ. α' ΚΠολΔ και οι οποίες εκδικάζονται κατά τη διαδικασία των διαφορών για τις αμοιβές από εργασία (ΟλΑΠ 11/2002 ΕλλΔνη 2002.689, ΑΠ 50/2000 ΑρχΝ 2000.566, 85/1999 ΔΕΝ 1999.1508, ΕφΘεσ 1535/2006, ΕφΑθ 8804/2004 ΕλλΔνη 2005. 1139, ΕφΑΘ 1715/2004, ΝΟΜΟΣ, Παπαχατζή «Η επέκταση της δικαιοδοσίας των Διοικητικών Πρωτοδικείων και Εφετείων στις διαφορές από διοικητικές συμβάσεις» στο ΝοΒ 32.1201). Αντίκειται δε στην δια του Κώδικα Δικηγόρων επιδιωκόμενη και με πολλές διατάξεις περιφρουρούμενη αξιοπρέπεια και ιδιάζουσα ανεξαρτησία του δικηγορικού λειτουργήματος η επιβολή στον δικηγόρο και η αποδοχή από αυτόν υποχρεωτικού ωραρίου απασχόλησης και μάλιστα εκείνου που ισχύει για το υπαλληλικό προσωπικό του εντολέα, έστω και αν παρέχει τις υπηρεσίες του με πάγια ετήσια ή μηνιαία αντιμισθία (ΕφΑΘ 2402/1987 ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 871/1970 Αρμεν. ΚΔ' 794 επ.).
Επιπλέον, σύμφωνα με το άρθρο 165 παρ. 5 του Ν. 3584/2007 (Κώδικας κατάστασης Δημοτικών και Κοινοτικών Υπαλλήλων), οι δικηγόροι που προσλαμβάνονται στους Δήμους με σχέση έμμισθης εντολής υποχρεούνται σε παροχή υπηρεσίας στο κατάστημα του οικείου Δήμου για χρόνο που ανταποκρίνεται στις εκάστοτε υπάρχουσες υπηρεσιακές συνθήκες, εφόσον δεν παρίσταται ανάγκη παράστασης ενώπιον δικαστικών ή διοικητικών αρχών. Τέλος από τις διατάξεις των άρθρων 648, 652, 653 και 656 ΑΚ, οι οποίες έχουν εφαρμογή και στην περίπτωση της έμμισθης εντολής με πάγια αντιμισθία που συνδέει τον δικηγόρο με τον ΟΤΑ, προκύπτει ότι ο εργοδότης, διαθέτοντας, με βάση το διευθυντικό του δικαίωμα, την εξουσία να ρυθμίσει όλα τα θέματα που άπτονται στην οργάνωση και λειτουργία της επιχειρήσεως του για την επίτευξη των σκοπών της, δεν έχει κατ' αρχήν, εκτός από αντίθετη συμφωνία, υποχρέωση να απασχολεί το μισθωτό και η μη αποδοχή εκ μέρους του των προσφερόμενων υπηρεσιών του δεν έχει κατά τις διατάξεις αυτές άλλες συνέπειες, εκτός από εκείνες που επέρχονται από την υπερημερία του.
Η κατ' αρχήν, όμως, νόμιμη άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί την εργασία του μισθωτού καθίσταται παράνομη, όταν υπερβαίνει προφανώς τα κριτήρια που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ και αποβαίνει έτσι καταχρηστική, όπως όταν εντελώς αδικαιολόγητα επηρεάζει την αμοιβή του εργαζόμενου ή θίγει άλλα υλικά ή ηθικά συμφέροντα αυτού για την αποδοχή των υπηρεσιών του, ή επιφέρει χωρίς λόγο προσβολή της προσωπικότητας του κατά τα άρθρα 59, 914 και 932 ΑΚ, οπότε παρέχεται σε αυτόν αξίωση για την άρση της προσβολής και την παράλειψη της στο μέλλον, καθώς και για χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης.
Εξάλλου, η διάταξη του άρθρου 23 παρ. 2 του ν. 1264/82, που επιβάλλει στον εργοδότη, με απειλή ποινικών κυρώσεων, την υποχρέωση για πραγματική απασχόληση του εργαζόμενου, αναφέρεται στην εξαιρετική περίπτωση που ο εργαζόμενος απολύθηκε και η απόλυση του κρίθηκε άκυρη με δικαστική απόφαση. Αλλά και τότε, η υποχρέωση αυτή δεν ανακύπτει ως αυτόματη συνέπεια της αναγνώρισης της ακυρότητας της καταγγελίας, αλλά με τη συνδρομή των προεκτεθέντων περιστατικών (ΑΠ 998/2012, ΑΠ 362/2007, ΑΠ 1900/2005 όλες δημοσιευμένες στη ΝΟΜΟΣ).
Στην προκειμένη περίπτωση, με την κρινόμενη αγωγή, ο ενάγων εκθέτει ότι είναι δικηγόρος Καλαμάτας, από τον Ιανουάριο του 1995 και ότι προσλήφθηκε από τον εναγόμενο, Δήμο, στις 23-4-2007 ως νομικός του σύμβουλος με σύμβαση έμμισθης εντολής με πάγια μηνιαία αντιμισθία. Ότι ενώ παρείχε στο ακέραιο τις δικηγορικές του υπηρεσίες για λογαριασμό του εναγομένου, Δήμου, εντούτοις ο εναγόμενος, επειδή αντέδρασε ο ενάγων, στην απαίτηση του για τήρηση συγκεκριμένου ωραρίου και για υποβολή αίτησης για λήψη κανονικής άδειας απουσίας, εξέδωσε πράξη περικοπής των αποδοχών του για πέντε (5) εργάσιμες ημέρες, με αριθμό 12808/3-6-2008, η οποία εκτελέστηκε από τον Δήμο αμέσως, με αποτέλεσμα να του γίνει η σχετική περικοπή και στις αποδοχές του του Μαΐου 2008, της τάξεως των 319,55 ευρώ και στα έξοδα κίνησης του Ιουνίου της τάξεως των 73,86 ευρώ δηλαδή συνολικά 393,41 ευρώ και στη συνέχεια ο εναγόμενος, Δήμος, κατήγγειλε τη σύμβαση έμμισθης εντολής που τους συνέδεε, με έγγραφο της 25-2-2009, όπως αυτό επιδόθηκε στις 05-03-2009.
