Σχόλιο στην υπ’ αριθμ. 130/2018 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Κακ/των Ναυπλίου* (Aπαλλακτική απόφαση για δημάρχους και μέλη επιτροπής παραλαβής δημοτικών έργων ελλείψει ζημίας) [Αντώνης Ν. Πεπελάσης Δικηγόρος στον Άρειο Πάγο, Μέλος ΕΕΠ]

1. Με πρόσφατη, ήδη αμετάκλητη, απόφαση του (130/2018), το Τριμελές Εφετείο Κακουργημάτων Ναυπλίου δέχτηκε τον (αμέσως κατωτέρω αναπτυσσόμενο) σχετικό υπερασπιστικό ισχυρισμό των εκεί κατηγορουμένων και κήρυξε αυτούς αθώους των αποδοθεισών σε αυτούς (κακουργηματικών) κατηγοριών της απιστίας (390 ΠΚ) και της ψευδούς βεβαίωσης (242 ΠΚ).

2. Συγκεκριμένα, ως προς την αποδιδόμενη, βάσει του παραπεμπτικού βουλεύματος, κατηγορία, ότι οι μεν δήμαρχοι υπέγραψαν εντάλματα πληρωμής δημοτικών έργων που δεν είχαν εκτελεστεί είτε καθόλου είτε σύμφωνα με τις αντίστοιχες τεχνικές περιγραφές, προκαλώντας με τον τρόπο αυτό αντίστοιχη ζημία στη δημοτική περιουσία (κακουργηματική απιστία), τα δε μέλη της επιτροπής παραλαβής των έργων αυτών (δημοτικοί σύμβουλοι), ότι ψευδώς βεβαίωσαν την καλή εκτέλεση αυτών υπογράφοντας τις σχετικές βεβαιώσεις καλής εκτέλεσης και παραλαβής αυτών (κακουργηματική ψευδής βεβαίωση), προβλήθηκε ο ισχυρισμός ότι: ουδεμία ζημία, προκλήθηκε πολλώ μάλλον εν γνώσει και δόλια, στη δημοτική περιουσία του Δήμου, καθώς η πλειοψηφία των ένδικων έργων εκτελέσθηκε κανονικά, βάσει των αποφάσεων της Δημαρχιακής Επιτροπής, των τεχνικών περιγραφών και των συνταχθέντων ιδιωτικών συμφωνητικών, το δε κόστος τους αντιστοιχούσε στο προϋπολογισθέν κόστος, όσο δε άφορα τις υπόλοιπες περιπτώσεις έργων, κατά τις οποίες, λόγω έκτακτων αναγκών ή νέων δεδομένων που προέκυπταν στην πορεία, υπήρξαν αλλαγές είτε στον τρόπο εκτέλεσής τους, με τη χρησιμοποίηση διαφορετικών εν τέλει υλικών, είτε ακόμη και στο ίδιο το έργο, με την εκτέλεση τελείως διαφορετικών εργασιών, και σε αυτές τις περιπτώσεις, τα έργα που εκτελέσθηκαν ήταν τουλάχιστον ίσης αξίας με τα προϋπολογισθέντα, ώστε ομοίως να μην δύναται να στοιχειοθετηθεί τυχόν ζημία της δημοτικής περιουσίας.

3. Ειδικότερα, στο μεν νομικό μέρος της απόφασης (με παραπομπές σε νομολογία και βιβλιογραφία), αναλύονται τα αντικειμενικά και υποκειμενικά στοιχεία της απιστίας και δη οι έννοιες:

(α) του εγκλήματος της απιστίας, ως εγκλήματος ουσιαστικού και όχι πλουτισμού, αφού απαιτεί απλή πρόκληση βλάβης ξένης περιουσίας χωρίς σκοπό νοσφίσεως,

(β) του προστατευόμενου έννομου αγαθού, που είναι και η σχέση εμπιστοσύνης μεταξύ δράστη και παθόντος,

(γ) της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος που συνίσταται (κρατούσα θεωρία της καταχρήσεως) σε οποιαδήποτε, κατά την επιμέλεια ή διαχείριση της ξένης περιουσίας (είτε στο σύνολο είτε μερικά είτε σε ορισμένη πράξη επιμελείας ή διαχείρισης) εκ προθέσεως ενέργεια (πράξη ή παράλειψη) άνευ σκοπού νοσφισμού, συνεπαγομένη ζημία στη ξένη περιουσία, η οποία (ενέργεια) πρέπει να τελεσθεί δυνάμει της σχέσεως της εξουσιοδοτήσεως σε προστασία της αλλότριας περιουσίας και να εμφανίζεται ως δικαιοπρακτική και εξωτερική

(δ) των ορίων της επιμελούς και χρηστής διαχείρισης,

(ε) της υπαγωγής στο πεδίο εφαρμογής του 390 ΠΚ, κάθε ζημιογόνας συμπεριφορά που δεν υπάγεται στο άρθρο 256 ΠΚ,

(στ) της αιτιώδους συνάφειας (κινδύνου) μεταξύ της παράβασης των κανόνων επιμελούς διαχείρισης και της ζημίας, καθώς η ζημία θα πρέπει να είναι πραγμάτωση εκείνου ακριβώς του κινδύνου που έθεσε ο δράστης, όταν εν γνώσει του παρέβη τους κανόνες της επιμελούς διαχείρισης, αλλιώς (πραγμάτωση άλλου κινδύνου), δεν στοιχειοθετείται απιστία, έστω και αν συντρέχουν όλα τα στοιχεία της και

(ζ) της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος αυτού, που με την νέα μορφή που προσέλαβε η διάταξη, μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 36 § 2 του Ν 2172/1993 και στην οποία γίνεται χρήση της λέξης «με γνώση» (ενώ υπό την αρχική διατύπωση οριζόταν «όποιος με πρόθεση ζημιώνει»), δεν αρκεί ενδεχόμενος δόλος αλλά απαιτείται άμεσος δόλος, δηλαδή γνώση από τον υπαίτιο ότι η επιχειρούμενη ενέργεια είναι επιζήμια για τα ξένα συμφέροντα, τα οποία διαχειρίζεται ή επιμελείται και θέληση αυτού να ζημιώσει τη ξένη περιουσία.

Το «εν γνώσει» σημαίνει ότι τυχόν αμφιβολία του ως προς την πρόκληση με την ενέργειά του ζημίας, αποκλείει τον άμεσο δόλο, που απαιτείται κατά τα παραπάνω για τη θεμελίωση της υποστάσεως του εγκλήματος αυτού.

4. Στο δε ουσιαστικό μέρος η απόφαση, μετά από λεπτομερή και περιπτωσιολογική αναφορά ανά έργο και αξιολόγηση του συνόλου του αποδεικτικού υλικού [και των καταθέσεων των μαρτύρων ενώπιον του Δικαστηρίου, οι οποίοι κατέθεσαν ως προς τα έργα που δεν είχαν ολοκληρωθεί (εν μέρει εκτέλεση) ότι έγιναν εργασίες σε άλλα έργα που κρίθηκε από τους δύο πρώτους κατηγορούμενους (σ.σ. δημάρχους), κατόπιν αιτημάτων των ενδιαφερομένων κατοίκων, ότι ήταν επείγοντα και είχαν απόλυτη προτεραιότητα] κατέληξε ότι ακόμη και στην περίπτωση που πράγματι:

(α) κάποια εκ των ένδικων δημοτικών έργων είχαν εκτελεστεί με διαφορετικό τρόπο από αυτόν που προβλεπόταν στις αντίστοιχες τεχνικές περιγραφές του έργου,

(β) είχαν εκτελεστεί αντ’ αυτών άλλα έργα επείγοντος χαρακτήρα και φύσης κατόπιν σχετικής συνεννόησης με τα αρμόδια τοπικά όργανα και φορείς, εφόσον η αξία τους είναι αντίστοιχη, δεν στοιχειοθετούνται (αφενός αντικειμενικώς, ελλείψει ζημίας του Δήμου, αφετέρου υποκειμενικώς, ελλείψει δόλου) ούτε το αδίκημα της απιστίας για τους εκάστοτε δημάρχους που υπέγραψαν τα εντάλματα πληρωμής των έργων, ούτε το αδίκημα της ψευδούς βεβαίωσης για τα μέλη της επιτροπής παραλαβής των έργων.

Ειδικότερα αναφέρεται ότι, το γεγονός ότι δεν ολοκληρώθηκαν κάποια έργα, κατά τα ανωτέρω αναλυτικά αναφερόμενα, πλην όμως δόθηκε προτεραιότητα και εκτελέστηκαν άλλα έργα επείγοντα σύμφωνα με τις ανάγκες και τα αιτήματα των κατοίκων και συνεπώς τα χρήματα του αρχικού προϋπολογισμού δαπανήθηκαν για την εκτέλεση των έργων επειγούσης φύσεως, όπως ήδη αναφέρεται, δεν σημαίνει ότι ο κατηγορούμενος δήμαρχος τέλεσε το αδίκημα της απιστίας κατ' εξακολούθηση με ζημία άνω των 30.000 ευρώ, σύμφωνα με την ποινική δίωξη, ούτε βέβαια ότι, οι κατηγορούμενοι, μέλη της επιτροπής παραλαβής, τέλεσαν το αδίκημα της ψευδούς βεβαίωσης κατ' εξακολούθηση σε κακουργηματική μορφή, σύμφωνα με τα ανωτέρω αναφερόμενα. Συνακόλουθα, πρέπει να κηρυχθούν οι κατηγορούμενοι αθώοι για τις αποδιδόμενες σε αυτούς πράξεις.

5. Ένα επιπλέον ενδιαφέρον νομικό ζήτημα που τέθηκε ως αυτοτελής ισχυρισμός υπόψη του ανωτέρω δικαστηρίου είναι αυτό της μετατροπής της κατηγορίας από κακουργηματική απιστία του 390 ΠΚ σε πλημμεληματική απιστία του 256 ΠΚ, καθώς η φερόμενη ζημία ήταν άνω των 30.000 € μικρότερη όμως των 120.000 € και δεν υπήρχε καμία αναφορά (ούτε εκ πλαγίου) σε ιδιαίτερα τεχνάσματα. Συγκεκριμένα υποστηρίχθηκε ότι η αποδιδόμενη κατηγορία λόγω της ιδιότητας του κατηγορούμενου ως Δημάρχου και σε σχέση με πληρωμή δημοτικών έργων, σε κάθε περίπτωση υπάγεται στο άρθρο 256 ΠΚ και επομένως θα έπρεπε (για να στοιχειοθετηθεί η κακουργηματική περίπτωση αυτού) να αναφέρονται ή/και περιγράφονται ή/και γίνεται έστω μνεία τυχών ιδιαιτέρων τεχνασμάτων, τα οποία τάχα αυτός να μεταχειρίστηκε, ώστε να πληρείται η σωρευτική προϋπόθεση, η οποία τίθεται στην περίπτωση κατά την οποία η επελθούσα ζημία ξεπερνάει το ποσό των 30.000 €, δεν ξεπερνάει όμως το ποσό των 120.000 €.

Η μεν απόφαση κατά πλειοψηφία, εμμέσως απέρριψε τον ισχυρισμό αυτό με τις αναφορές στο νομικό της μέρος περί της έννοιας της απιστίας του 390 ΠΚ και ούτως ή άλλως με την απαλλακτική της κρίση παρήλκε η περαιτέρω ενασχόληση, ωστόσο ένα μέρος του Δικαστηρίου είχε την άποψη ότι έπρεπε το Δικαστήριο να αχθεί σε καταδικαστική κρίση και μάλιστα κατ΄ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας σε απιστία στην υπηρεσία, με το σκεπτικό ότι αυτή (η μεταβολή) είναι επιτρεπτή καθώς δεν πρόκειται για διάφορη κατά χρόνο, τόπο και ιστορικές περιστάσεις πράξη, τα δε ιδιαίτερα τεχνάσματα (σ.σ. προφανώς εννοεί συμπερασματικά) ενυπάρχουν και προσδιορίζονται στο παραπεμπτικό βούλευμα άμεσα συνδεόμενα με τα εντάλματα πληρωμής που (σ.σ. οι Δήμαρχοι) υπέγραψαν.

Δείτε την απόφαση εδώ : ΤριμΕφΝαυπ_130_2018

ΣυμβΕφΠατρών 101/2016: Έφεση - Παραπεμπτικό βούλευμα - Απιστία - Εντολή.-

Στην έκθεση άσκησης της έφεσης πρέπει να αναφέρονται οι λόγοι έφεσης ή αναίρεσης, και δεν αρκεί η επίκληση του περιεχομένου των διατάξεων, διαφορετικά το ένδικο μέσο είναι απαράδεκτο. Στο έγκλημα της απιστίας, για να έχει ο δράστης την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας, πρέπει να ενεργεί διαχείριση, δηλαδή να ενεργεί όχι απλώς υλικές αλλά και νομικές πράξεις με εξουσίας αντιπροσώπευσης του εντολέα, με δυνατότητα ανάπτυξης πρωτοβουλίας και λήψης αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη αυτού. Η λήψη μία μεταχρονολογημένης επιταγής από τον εντολέα, έστω και με τη γνώση της εγγενούς διακινδύνευσης να μη διαθέτει ο εκδότης κεφάλαια προς πληρωμή, συνιστά μια προβλεπτή διακινδύνευση για την περιουσία που δεν επιφέρει αναγκαία ζημία. Να μη γίνει κατηγορία κατά του κατηγορούμενου για την πράξη της απιστίας με περιουσιακή ζημία που υπερβαίνει το ποσό των 30.000 ευρώ.

Αριθμός: 101/2016

(Αριθ. Ειδ. Βιβλίου: 101/2016)

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΕΦΕΤΩΝ ΠΑΤΡΩΝ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Καραγιάννη, Πρόεδρο Εφετών, Βασιλική Γιαννακού - Εισηγήτρια και Βασιλική Κατσούλα, Εφέτες.

Συνεδρίασε στο γραφείο των διασκέψεων στις 8 Ιουνίου 2016 με παρουσία και του Γραμματέως Δημητρίου Παπαπάνου.

Το Συμβούλιο καλείται να αποφανθεί για την ποινική υπόθεση στην οποία ο Αντεισαγγελέας Εφετών Πατρών Γεώργιος Μπισμπίκης, έχει υποβάλει την πρόταση του με αριθμό 71/2016 που έχει ως εξής:

«Εισάγω ενώπιον του Συμβουλίου Σας, κατά τις διατάξεις των άρθρων 317§1α και 481 §1 ΚΠΔ, την υπ' αριθμ.1/2016 έφεση του ..., κατοίκου Πύργου Ηλείας, οδ. ... κατά του υπ' αρ.../3-3/2016 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Ηλείας, με το οποίο ο εκκαλών παραπέμπεται ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πατρών για να δικαστεί για το έγκλημα της απιστίας με βλάβη της περιουσιακής ζημίας άλλου, που υπερβαίνει το ποσό των 30.000 ευρώ, ήτοι για παράβαση των Αρθρων 14, 27 παρ. 1, 51, 52, 390 εδ. β'-α' ΠΚ, και εκθέτω τα ακόλουθα:

     Κατά μεν τη διάταξη του αρθρου 463 εδ. α' ΚΠΔ «ένδικο μέσο μπορεί να ασκήσει μόνο εκείνος που ο νόμος του δίνει ρητά αυτό το δικαίωμα», κατά δε την τοιαύτη του Αρθρου477 ΚΠΔ, όπως αντικ. με άρθρο 24 παρ. 1 του Ν. 3904/2010, «έφεση κατά του βουλεύματος επιτρέπεται στους διαδίκους και στον εισαγγελέα στις περιπτώσεις των επόμενων άρθρων και σε όσες άλλες ορίζει ειδικά ο νόμος», ενώ κατ' αυτήν του αρθρου 478 ΚΠΔ, όπως αντικ. με το άρθρο 24 παρ. 2 του Ν. 3904/2011, «το ένδικο μέσο της έφεσης επιτρέπεται στον κατηγορούμενο μόνο κατά του βουλεύματος του συμβουλίου πλημμελειοδικών, το οποίο τον παραπέμπει στο δικαστήριο και μόνο για τους λόγους: α. της απόλυτης ακυρότητας και β. της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης». Οι λόγοι απόλυτης ακυρότητας εκτίθενται στην διάταξη του άρθρου 171 ΚΠΔ (βλ σχετ. το Αρθρο), ενώ εσφαλμένη ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως υπάρχει, όταν ο δικαστής αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη την οποία έχει πραγματικά, και εσφαλμένη εφαρμογή τέτοιας διατάξεως συντρέχει όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υπάγει σωστά τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ως αληθινά στη διάταξη που εφαρμόστηκε (βλ. Ολ.ΑΠ 1/2002 ΠΧ Ν.Β 689) Τέλος, όπως συνάγεται από την διάταξη του άρθρου 474 παρ. 1 και 2 Κ.Π.Δ στην έκθεση, η οποία συντάσσεται από τον αρμόδιο γραμματέα για την δήλωση άσκησης του ενδίκου μέσου από τον δικαιούμενο, πρέττει να αναφέρονται όλοι οι λόγοι εφέσεως ή αναιρέσεως, διότι αν δεν περιέχεται κάποιος λόγος ή όλοι είναι αόριστοι το ένδικο μέσο είναι απαράδεκτο. Δεν αρκεί δε η επίκληση του περιεχομένου των διατάξεων, και εν προκειμένω του άρθρου 478 Κ.Π.Δ,, όπως λ.χ. «ότι έλαβε χώρα απόλυτη ακυρότητα ή εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διατάξεως, όταν δεν εκτίθενται και τα πραγματικά περιστατικά που θεμελιώνουν την επικαλούμενη αιτίαση ή δεν προσδιορίζεται ειδικότερα η νομική πλημμέλεια που προσάπτεται στην απόφαση ή το βούλευμα (βλ. Ο.Λ.ΑΠ 644/85 ΠΧ ΛΕ 899 και Α.Π 1018/2000Ποιν.Δικ. 2000,1204)». Περαιτέρω, κατά το άρθρο 390 του Π.Κ. (όπως αντικαταστάθηκε με το αρ. 36 παρ. 2 του ν. 2172/1993 «όποιος με γνώση ζημιώνει την περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου ή δικαιοπραξίας έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική ή μόνο για ορισμένη πράξη) τιμωρείται με φυλάκιση». Από τη διάταξη αυτή, που προβλέπει το έγκλημα της απιστίας, προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του εν λόγω εγκλήματος απαιτείται αντικειμενικώς μεν η επέλευση βλάβης στην περιουσία τρίτου προσώπου της οποίας ο δράστης έχει τη διαχείριση ή επιμέλεια, με βάση τον νόμο ή τη δικαιοπραξία, υποκειμενικός δε δόλος και δη άμεσος, δηλαδή πρέπει ο δράστης αφενός μεν να γνωρίζει ότι έχει την επιμέλεια ή τη διαχείριση ξένης περιουσίας, αφετέρου δε να προβλέπει τουλάχιστον ως αναγκαία συνέπεια της συμπεριφοράς του την πρόκληση ζημίας στην ξένη περιουσία και να αποδέχεται τη ζημία αυτή. Για να έχει ο δράστης την ιδιότητα του διαχειριστή ξένης περιουσίας πρέπει να ενεργεί διαχείριση, δηλαδή να ενεργεί όχι απλώς υλικές, αλλά νομικές πράξεις με εξουσία αντιπροσώπευσης του εντολέα, με δυνατότητα ανάπτυξης πρωτοβουλίας και λήψεως αποφάσεων με κίνδυνο και ευθύνη αυτού (βλ. ΑΠ 970 /2006 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 97/2009 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 3/2011, ΝΟΜΟΣ).Στην προκειμένη περίπτωση, ο εκκαλών με την ανωτέρω έφεση του, η οποία ασκήθηκε εμπροθέσμως αφού η επίδοση του βουλεύματος προς αυτές έλαβε χώρα την 8-3-2016 και η έφεση του ασκήθηκε την 17-3-2016 ενώπιον της γραμματείας του πρωτοδικείου Ηλείας, προσβάλλει το προαναφερόμενο βούλευμα δυνάμει του οποίου παραπέμπεται ενώπιον του Τριμελούς Εφετείου Κακουργημάτων Πατρών, για να δικαστεί αναφορικά με το ότι στον Πύργο Ηλείας, κατά το χρονικό διάστημα από 7-4-2009 έως και 26-5-2009, εν γνώσει του ζημίωσε την περιουσία άλλου, της οποίας βάσει του νόμου είχε την διαχείριση, προκαλούντος περιουσιακή ζημία υπερβαίνουσα το ποσό των 30.000 ευρώ.