Η επεξεργασία ενός θέματος ιατρικού δικαίου με τίτλο «από την πρόσβαση στον ιατρικό φάκελο έως την ακροαματική διαδικασία» παρουσιάζει την πρόκληση χειρισμού ενός θέματος περισσότερο πρακτικής άσκησης δικαιωμάτων ασθενούς, υποχρεώσεων ιατρού και δικηγορικής ενασχόλησης και λιγότερο θεωρητικής προσέγγισης. Όταν ο ασθενής θεωρήσει ότι πρέπει να διερευνηθεί ως προς την ιατρική της ορθότητα μια ιατρική πράξη θέλει να ξέρει ποια δικαιώματα έχει και πως θα τα ασκήσει και ιδίως, εάν αξίζει να μπει σε μια διαδικασία αναζήτησης ιατρικού λάθους, καθώς μια τέτοια διαδικασία είναι αρκετά φορτισμένη. Αντιστοίχως ο ιατρός θέλει να γνωρίζει πως θα προστατευθεί και τι πρέπει να πράξει. Σε αυτό το δίπολο πάντοτε κομβικός είναι ο ρόλος του δικηγόρου που είτε από την μία είτε από την άλλη πλευρά θα κληθεί να διασφαλίσει αυτά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις.
Για να μπορέσουμε να εξετάσουμε, τι πράττουμε, από το πρώτο βήμα που είναι η πρόσβαση στον ιατρικό φάκελο μέχρι να φθάσουμε στο ακροατήριο, οφείλουμε να εξετάσουμε τι ακριβώς αναζητούμε, όταν αναφερόμαστε σε ιατρική ευθύνη, ιατρική αμέλεια και ιατρικό λάθος. Η ιατρική πράξη συνδέεται άμεσα με τα εγκλήματα που αφορούν στην υγεία και στη σωματική ακεραιότητα του ατόμου. Η υγεία και η σωματική ακεραιότητα του ανθρώπου προστατεύονται ρητά από το Σύνταγμα (αρθ. 7 παρ. 2). Η συνταγματική αυτή επιταγή βρίσκει την έκφρασή της στα άρθρα ΠΚ 308 επ. Κατά την πάγια μάλιστα νομολογία και θεωρία η ιατρική πράξη που διενεργείται ενάντια στους κανόνες της ιατρικής επιστήμης (lege artis) και προκαλεί βλάβη στην υγεία ή σωματική κάκωση του ασθενούς συνιστά σωματική βλάβη δυνάμει των άρθρων 308 επ. ΠΚ[1]. Η ιατρική ευθύνη είναι ευθύνη επαγγελματική και ο ιατρός οφείλει να καταβάλλει την επιμέλεια που επιτάσσει το επάγγελμά του γενικά και η συγκεκριμένη πράξη ειδικά. Η επιμέλεια αυτή εξειδικεύεται τόσο στο αρ. 24 του ΑΝ 1565/39 όσο και στους γενικούς κανόνες επιμέλειας που ρυθμίζουν τον τρόπο ενέργειας των ιατρών σε συγκεκριμένη περίπτωση[2]. Ιδιαιτέρως σύμφωνα με το νέο κώδικα ιατρικής δεοντολογίας Ν.3418/05 η άσκηση της ιατρικής είναι λειτούργημα που αποσκοπεί στη διατήρηση, βελτίωση και αποκατάσταση της σωματικής, ψυχικής και πνευματικής υγείας του ανθρώπου, καθώς και στην ανακούφιση του από τον πόνο(αρ. 2 παρ. 1) και ο κάθε ιατρός ενεργεί με βάση τους κανόνες της τεκμηριωμένης και βασισμένης σε ενδείξεις ιατρικής επιστήμης (αρ. 3 παρ. 2γ). Ως ιατρικό σφάλμα χαρακτηρίζεται η συμπεριφορά του ιατρού που αξιολογείται ως υπολειπόμενη της επιβαλλόμενης στο επάγγελμά του και στη συγκεκριμένη περίπτωση επιμέλειας. Η προσέγγιση αυτή έχει κατά κανόνα δυο θεωρήσεις, μια στενότερη, κατά την οποία το ιατρικό σφάλμα υπάρχει, όταν ο ιατρός παραβαίνει τους κανόνες και τις αρχές της ιατρικής επιστήμης (δεν ενεργεί lege artis) και μια ευρύτερη, κατά την οποία ιατρικό σφάλμα συνιστά κάθε αμελής συμπεριφορά, δηλαδή και αυτή που μπορεί να χαρακτηριστεί έτσι, χωρίς να είναι αναγκαία η αναγωγή στους κανόνες της ιατρικής επιστήμης. To ιατρικό σφάλμα που προκαλεί αιτιωδώς ζημία σε ένα πρόσωπο αναγνωρίζεται, κατά πάγια άποψη στο ελληνικό δίκαιο, ως περίπτωση εφαρμογής της ΑΚ 914.
Η ιατρική ευθύνη λοιπόν συνίσταται σε μια αντικειμενικά εσφαλμένη ενέργεια, που δημιουργεί μια απόκλιση από τη συνήθη πορεία των πραγμάτων και πιο συγκεκριμένα μια παράβαση των ιατρικών κανόνων. Συνδέεται με ένα σύμφωνα με την επιστήμη ακατάλληλο μέτρο[3]. Η αντικειμενική αυτή εσφαλμένη ενέργεια συνδέεται με παράβαση από τον ιατρό των κανόνων της ιατρική επιστήμης, για τους οποίους δε μπορεί να γεννηθεί αμφισβήτηση με παράλληλη προσβολή του καθήκοντος επιμέλειας[4] λ.χ. η εσφαλμένη διάγνωση (διαγνωστική πλάνη) που οδηγεί στην εσφαλμένη αντιμετώπιση του περιστατικού συνιστά εξωτερικά αμελή ιατρική παράλειψη και άρα ιατρικό σφάλμα. Περιπτώσεις τέτοιες είναι η ΣτΕ 727/09 (ρήξη οισοφάγου με αποζημίωση 125.000 ευρώ), η ΣτΕ 3081/03 απώλεια νεφρού με αποζημίωση 40.000.000 δραχμές), η ΣτΕ 3202/06 πρόκληση ηπίου καρκινώματος με αποζημίωση 52.000 ευρώ) και κάποιες με βαρύτερες συνέπειες, όπως μερική τύφλωση (ΣτΕ 2739/07 με 150.000 αποζημίωση) και μόνιμη εγκεφαλική βλάβη (525.000 αποζημίωση ΣτΕ 727/09). Πληθώρα αποφάσεων και του Αρείου Πάγου υπάρχει με κορυφαίες τις ΑΠ 529/00, 601/00, 1063/00, 1384/01, 1953/01, 797/02, 1644/02, 3016/03, 290/04 (ιδιαιτέρως σημαντική) 546/05, 183/06, 97/07, 801/07, 1484/08.
Το ιατρικό σφάλμα συνδέεται, λοιπόν, με τη θεραπευτική αστοχία που συνίσταται είτε στη λανθασμένη επιλογή της ιατρική μεθόδου είτε στην παράληψη του ιατρού να ενεργήσει έγκαιρα για την αποτροπή δυσμενών αποτελεσμάτων. Ως χαρακτηριστικές θεραπευτικές αστοχίες η νομολογία επισημαίνει 1. Το διαγνωστικό λάθος 2. Την εφαρμογή μη αναγνωρισμένης θεραπευτικής μεθόδου. 3. Τεχνικό σφάλμα κατά την εκτέλεση των καθηκόντων 4. Μη υποβολή σε χειρουργική επέμβαση 5. πλημμελής προεγχειρητικός έλεγχος και 6. Παράλειψη ιατρικής παρακολούθησης μετά το πέρας της επεμβάσεως (ΠοινΔικ 11/2004). Έχει δε κριθεί ότι δεν υπάρχει ιατρική αμέλεια όταν ο ιατρός δεν παραβιάζει τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης[5].
Σχετικά δε με την ένταξη του ιατρικού σφάλματος στις προϋποθέσεις της παρανομίας και της υπαιτιότητας, επισημαίνονται τα ακόλουθα: Σύμφωνα με την ορθότερη άποψη, που πλέον πρέπει να θεωρείται κρατούσα στο ελληνικό δίκαιο, η συνδρομή της προϋπόθεσης της παρανομίας εξετάζεται με αναγωγή στη συμπεριφορά του δράστη, η οποία πρέπει καθεαυτή να αποδοκιμάζεται από το δίκαιο, και όχι ενόψει του επιζήμιου αποτελέσματος. Με αυτή την έννοια, στην ιατρική ευθύνη για ιατρικό σφάλμα, η προϋπόθεση της παρανομίας θεμελιώνεται α) με αναγωγή σε συγκεκριμένες διατάξεις, στις οποίες θεωρείται ότι αντιβαίνει η αμελής και αντιεπιστημονική συμπεριφορά του γιατρού και β) στην παράβαση των γενικών (άγραφων) κανόνων επιμέλειας, που ρυθμίζουν τον τρόπο ενέργειας των ιατρών. Ειδικότερα, όπως είναι γνωστό, παρανομία δεν συνιστά μόνο η συμπεριφορά προσώπου που αντίκειται σε ειδική διάταξη νόμου, αλλά και αυτή που παραβιάζει τις υποχρεώσεις επιμέλειας την οποία οφείλει να επιδεικνύει κάθε κοινωνός προς το σκοπό της αποφυγής πρόκλησης ζημίας σε αγαθά άλλων προσώπων. Το δίκαιο, με άλλες λέξεις, απαγορεύει την αμελή συμπεριφορά και το ιατρικό σφάλμα συνιστά μια τέτοια συμπεριφορά .
