Ναυτοδικείο Πειρ 16/20 : ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΟΙ - νέος ΠΚ - ΕΚΡΗΚΤΙΚΕΣ ΥΛΕΣ - ΜΟΛΟΤΟΦ - ΕΠΑΡΚΕΙΣ ΕΝΔΕΙΞΕΙΣ. Περίπτωση στρατιωτικού/ναύτη που συμμετείχε σε πορεία και ο οποίος έριχνε κοκτέιλ μολότοφ σε αστυνομικούς. Νέος ΠΚ

Ναυτοδικείο Πειρ 16/20 : ΣΤΡΑΤΙΩΤΙΚΟΙ - νέος ΠΚ - ΕΚΡΗΚΤΙΚΕΣ ΥΛΕΣ  - ΜΟΛΟΤΟΦ - ΕΠΑΡΚΕΙΣ ΕΝΔΕΙΞΕΙΣ. Περίπτωση στρατιωτικού/ναύτη που συμμετείχε σε πορεία και ο οποίος έριχνε κοκτέιλ μολότοφ σε αστυνομικούς. Νέος ΠΚ. Θεμελίωση του εγκλήματος της έκρηξης. Κατοχή εκρηκτικών υλών  - Με το νέο ΠΚ πλέον έγινε πλημμέλημα. Είδος εκρηκτικού μηχανισμού αποτελεί και η  ''βόμβα Μολότοφ''. Στην υπό κρίση υπόθεση όμως, προέκυψε ότι ο κατηγορούμενος έριχνε απλές κοκτέιλ μολότοφ που δεν προκαλούν έκρηξη και άρα δεν πληρούται η αντικειμενική υπόσταση της προκείμενης αξιόποινης πράξης

ΝΑΥΤΟΔΙΚΕΙΟ ΠΕΙΡΑΙΩΣ

ΒΟΥΛΕΥΜΑ

ΑΡΙΘΜΟΣ 16/2020

 

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές :

1) ΧΡΟΝΟΠΟΥΛΟ Αναστάσιο - Διονύσιο, Στρατιωτικό Δικαστή A', Προεδρεύοντα, επειδή κωλύεται ο Πρόεδρος,

2) ΑΝΤΩΝΑΚΟΠΟΥΛΟΥ Χρυσή, Στρατιωτική Δικαστή Γ΄ και

3) ΤΟΛΗ Ευάγγελο, Πάρεδρο Στρατιωτικών Δικαστηρίων, εισηγητή, που ορίσθηκαν από τον αναπληρωτή Πρόεδρο του Ναυτοδικείου Πειραιά. Συνεδρίασε στο γραφείο του Προεδρεύοντος την 18η Νοεμβρίου 2020.

Στη συνεδρίαση ήταν παρούσα η Γραμματέας του Δικαστικού Συμβουλίου, Ταγματάρχης (ΣΔΓ) ΡΑΪΚΟΥ Θεοδώρα.

Το Συμβούλιο κλήθηκε να αποφανθεί για την ποινική υπόθεση με αριθμό ΒΥΕ : …/2019, για την οποία η Αντεισαγγελέας ΠΑΥΛΑΚΟΥ Παναγιώτα, Στρατιωτική Δικαστής Β’, έχει υποβάλει την υπ` αριθμ. …/2020 έγγραφη πρότασή της, που έχει ως εξής : «Εισάγω στο Συμβούλιό σας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 30 §§ 2 και 4, 138 § 1 εδ. β΄, 308 § 1 του ΚΠΔ και 200 § 1, 213 § 1 του ΣΠΚ, την ποινική δικογραφία που μου υποβλήθηκε από την Ανακρίτρια 2ου Τμήματος με αριθμό αναφοράς ΒΠΔ: …/2019 κατά του …, του … και της …, που γεννήθηκε το έτος 19.., στην Α και υπηρετεί στο ..., Ναύτη ΟΒΑ ΠΝ, με Α.Μ.: ...., κατηγορουμένου για α) διατάραξη κοινής ειρήνης, β) έκρηξη από κοινού, γ) κατασκευή και κατοχή εκρηκτικών υλών από κοινού, δ) απόπειρα βαριάς σκοπούμενης σωματικής βλάβης από κοινού, ε) εμπρησμό από κοινού, στ) αντίσταση, ζ) παράνομη οπλοφορία, η) παράνομη χρήσης εκρηκτικών υλών και θ) οπλοχρησία, οι οποίες φέρεται ότι τελέσθηκαν στην Αθήνα την 6-12-2018 κατά τη διάρκεια επεισοδίων, και εκθέτω ότι από το αποδεικτικό υλικό που συγκέντρωσε αρχικά η νομίμως διενεργηθείσα διαδικασία ενώπιον της Ανακρίτριας του Πρωτοδικείου Αθηνών και εν συνεχεία η κύρια ανάκριση ενώπιον της Ανακρίτριας του 2ου Τμήματος του Ναυτοδικείου Πειραιά, και συγκεκριμένα από τις καταθέσεις των νόμιμα εξετασθέντων μαρτύρων, καθώς και τα λοιπά έγγραφα που υπάρχουν στη δικογραφία, σε συνδυασμό με την απολογία του κατηγορουμένου, προέκυψαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Με τα με ΑΠ…./18-6-2019 έγγραφο της Εισαγγελίας Πρωτοδικών Αθηνών υπεβλήθη σε μας λόγω αρμοδιότητάς μας ποινική δικογραφία με ΑΒΜ … και με αριθμό …/71, σύμφωνα με το υπ’αρ. 2299/2019 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών, και κατόπιν ασκήθηκε η ανωτέρω ποινική δίωξη με την παραγγελία κύριας ανάκρισης προς την Ανακρίτρια 2ου Τμήματος Ναυτοδικείου Πειραιώς, η οποία απήγγειλε κατηγορία στον ως άνω κατηγορούμενο συμφώνως με την παραγγελία μας και νομίμως περάτωσε με την απολογία του κατηγορουμένου και με γνωστοποίηση πέρατος σε αυτόν, σύμφωνα με 270 παρ.1 και 308 παρ.4β ΚΠΔ, υποβάλλοντας στην Εισαγγελία Ναυτοδικείου Πειραιώς με το ΑΒΠΔ …/12-6-2020 έγγραφό της την δικογραφία. Επισημαίνεται ότι με την υπ’αρ. .../10-2-2020 διάταξή της έχει επιβληθεί στον κατηγορούμενο ο περιοριστικός όρος της υποχρέωσης εμφάνισης στο ΑΤ κατοικίας/ διαμονής του άπαξ και εντός του πρώτου δεκαπενθημέρου εκάστου μήνα. Η κατανόηση του νομικού υπόβαθρου της παρούσας υπόθεσης και η οριοθέτηση των ποινικών της προεκτάσεων στο πραγματικό τους μέγεθος καθιστά αναγκαίες τις ακόλουθες ερμηνευτικές προσεγγίσεις: Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 189 παρ. 1, 2 και 3 ΠΚ, όπως η παράγραφος 3 του άρθρου 189 ΠΚ αναριθμήθηκε με το άρθρο 20 παρ. 1 του Ν.4322/2015 «1. Όποιος συμμετέχει σε δημόσια συνάθροιση πλήθους που με ενωμένες δυνάμεις διαπράττει βιαιοπραγίες εναντίον προσώπων ή πραγμάτων ή εισβάλλει παράνομα σε ξένα σπίτια, κατοικίες ή άλλα ακίνητα κτήματα τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι δύο ετών. 2. Οι υποκινητές και εκείνοι που εκτέλεσαν βιαιοπραγίες τιμωρούνται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών. 3. Οι ποινές αυτές επιβάλλονται αν η πράξη δεν τιμωρείται βαρύτερα με άλλη διάταξη». Από την ανωτέρω διάταξη προκύπτει ότι για να στοιχειοθετεί το έγκλημα της διατάραξης της κοινής ειρήνης απαιτείται: α) συγκέντρωση στο ίδιο μέρος απροσδιόριστου αριθμού προσώπων, ο οποίος δεν ορίζεται στο νόμο, χωρίς όμως εναλλαγή των προσώπων αυτών, β) η συνάθροιση να είναι δημόσια, να συγκεντρώνονται δηλαδή πολλοί στο ίδιο μέρος και να μπορεί ο καθένας τους να πάρει μέρος στη συγκέντρωση και να ενωθεί με τους άλλους, χωρίς να έχει σημασία αν η συνάθροιση γίνεται σε δημόσιο τόπο ή όχι, γ) το πλήθος που συναθροίστηκε να διαπράττει βιαιοπραγίες εναντίον προσώπων ή πραγμάτων με ενωμένες δυνάμεις, το οποίο σημαίνει ότι οι βιαιοπραγίες πρέπει να διαπράττονται από κοινού και δ) δόλος του δράστη που περιλαμβάνει τη γνώση του ότι ενώνεται σε δημόσια συνάθροιση πλήθους, όταν διαπράττονται βιαιοπραγίες κατά προσώπων ή πραγμάτων και τη θέλησή του να παραμείνει στη συνάθροιση ως μέλος της και μόνο με την παρουσία του, χωρίς να είναι ανάγκη όλοι όσοι συμμετέχουν να διαπράττουν βιαιοπραγίες (ΑΠ 1782/1997, ΑΠ 991/1985). Βιαιοπραγία είναι η μια πράξη εκτόνωσης, διαμαρτυρίας ή αγανάκτησης, που χαρακτηριστικά έχει αποδοθεί ως «ένα είδος βίας για τη βία». Το νέο άρθρο 189, ισχύον από 1-7-2019, αφήνει κατά βάση αναλλοίωτη τη δομή του εγκλήματος, σε ό,τι αφορά το περιεχόμενο της αξιόποινης συμπεριφοράς, αυξάνει ωστόσο την απειλούμενη ποινή του βασικού αδικήματος (από φυλάκιση έως δύο σε φυλάκιση έως τρία έτη), ενώ για την πράξη των υποκινητών και των βιαιοπραγούντων ισχύει η ίδια ποινή (φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρ. 270 πΠΚ συνάγεται ότι τιμωρείται κατά τις διακρίσεις αυτού και με τις ποινές που αναφέρονται σ` αυτό, εκτός των άλλων, και όποιος με πρόθεση προξενεί έκρηξη με οποιονδήποτε τρόπο και ιδίως με τη χρήση εκρηκτικών υλών, αν από την πράξη μπορεί να προκύψει κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα ή κίνδυνος σε άνθρωπο. Επομένως, για τη θεμελίωση του εγκλήματος της έκρηξης δεν αρκεί μόνη η πρόκληση της έκρηξης αυτής, αλλά πρέπει επί πλέον να διαπιστούται ότι από την έκρηξη μπορεί να προκύψει κοινός κίνδυνος σε ξένα πράγματα ή κίνδυνος σε άνθρωπο. Υποκειμενικώς απαιτείται πρόθεση, δηλαδή δόλος που συνίσταται στη γνώση της εκρηκτικής ιδιότητας της χρησιμοποι ούμενης ύλης και θέληση να προξενήσει έκρηξη με πρόκληση εντεύθεν κοινού κινδύνου σε ξένα πράγματα ή κινδύνου ανθρώπου ή εγκαταστάσεων κοινής ωφέλειας. Η έκρηξη συνιστά φαινόμενο αιφνίδιο, κατά την διάρκεια του οποίου ελευθερούνται αέρια που τελούν υπό υψηλή πίεση ή παράγονται αέρια εντός βραχυτάτου χρόνου, των οποίων η διαστολή σε πολλαπλάσιο του αρχικού όγκου προκαλεί ισχυρό μηχανικό αποτέλεσμα που συνοδεύεται από κρότο, παροδική λάμψη και έκρηξη θερμότητας. Μετά τη θέση σε ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα (1-7-2019), διατηρήθηκε ως συνδετικό στοιχείο η έννοια του κοινού κινδύνου, άλλαξε όμως η μορφή του αδικήματος από αφηρημένης διακινδύνευσης σε συγκεκριμένης διακινδύνευσης, αφού πλέον απαιτείται η πρόκληση του κινδύνου και όχι η δυνατότητα πρόκλησης αυτού, εκλογικεύτηκε και η ποινή (κάθειρξη έως δέκα έτη από κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών). Εξάλλου, κατά το άρ. 272 παρ. 1 πΠΚ (ισχύς προ 1-7-2019), όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρ. 3 παρ. 1 του Ν. 2928/2001, όποιος κατασκευάζει προμηθεύεται ή κατέχει εκρηκτικές ύλες ή εκρηκτικές βόμβες με σκοπό να τις χρησιμοποιήσει για να προξενήσει κοινό κίνδυνο σε ξένα πράγματα ή κίνδυνο για άνθρωπο ή να τις παραχωρήσει σε άλλον για τέτοια χρήση τιμωρείται με κάθειρξη. Ως εκρηκτικές ύλες, κατά την διάταξη του άρ. 1 παρ. 1 στοιχ. ε`του Ν. 2168/1993, θεωρούνται τα στερεά ή υγρά σώματα τα οποία από οποιαδήποτε αιτία υφίστανται χημική μεταβολή και μετατρέπονται σε αέριες μάζες με συνθήκες υψηλών θερμοκρασιών ή πιέσεων, με αποτελέσματα βλητικά ή εκρηκτικά, ως εκρηκτικός δε μηχανισμός, κατά το στοιχ. στ` της ίδιας διάταξης, θεωρείται κάθε συσκευή που μπορεί να προκαλέσει έκρηξη οποιοσδήποτε εκρηκτικής ύλης, είδος δε εκρηκτικού μηχανισμού αποτελεί και η γνωστή με την ονομασία «βόμβα Μολότωφ», ήτοι φιάλη περιέχουσα εύφλεκτο υγρό, όπως η βενζίνη, που εκσφενδονίζεται με αναμμένο το φυτίλι και προκαλεί με την πρώτη της σε σκληρή επιφάνεια έκρηξη, γιατί, αν και ως τελικό αποτέλεσμα έχει τον εμπρησμό, παρά ταύτα το άμεσο αποτέλεσμά της δεν είναι η πυρκαγιά αλλά η έκρηξη, δηλαδή η λόγω της ανάφλεξης και της ανύψωσης της θερμοκρασίας βίαιη ρήξη των τοιχωμάτων της φιάλης και η απελευθέρωση αερίων, συνέπεια της οποίας είναι η μετά την έκρηξη πυρκαγιά. Κατασκευή είναι ή από πρώτες ύλες δημιουργία εκρηκτικών υλών ή εκρηκτικών μηχανισμών, ενώ κατοχή υπάρχει όταν η εκρηκτική ύλη ή ο εκρηκτικός μηχανισμός βρίσκεται στην διάθεση του δράση είτε γι` αυτόν τον ίδιο είτε για άλλον. Υποκείμενο του σωρευτικώς μικτού εγκλήματος του άρ. 272 παρ. 1 πΠΚ δύναται να είναι οποιοσδήποτε (δηλαδή δεν απαιτείται να έχει ορισμένη ιδιότητα) που κατασκευάζει, προμηθεύεται ή κατέχει εκρηκτικές ύλες ή εκρηκτικούς μηχανισμούς με σκοπό να τις χρησιμοποιήσει ο ίδιος για να προξενήσει κοινό κίνδυνο σε ξένο πράγμα (ήτοι απειλή της ιδιοκτησίας τρίτων, σε μεγάλη κλίμακα) ή κίνδυνο ανθρώπου ή να τις παραχωρήσει σ` άλλον για να τις χρησιμοποιήσει για τον ίδιο σκοπό, η επιτυχία του οποίου είναι αδιάφορη. Απαραίτητο στοιχείο του εγκλήματος του άρ. 272 παρ. 1 ΠΚ είναι η δόλια προαίρεση του υπαιτίου, η οποία έγκειται στη γνώση και θέληση της κατασκευής και της κατοχής των εκρηκτικών υλών, στις οποίες περιλαμβάνεται και η βενζίνη αν είναι συγκεντρωμένη σε ένα δοχείο, διότι τότε υφίσταται κατά τους κανόνες της κοινής πείρας κίνδυνος έκρηξης, με την μετατροπή της σε εκρηκτική ύλη, με την ανύψωση της θερμοκρασίας. Τα εγκλήματα της έκρηξης και της κατοχής εκρηκτικών υλών και εκρηκτικών μηχανισμών διαφέρουν κατά τα αντικειμενικά συστατικά τους στοιχεία, και επομένως υπάρχει μεταξύ τους αληθής πραγματική συρροή. Μετά την ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα (1-7-2019), επήλθε σημαντική αλλαγή στη μορφή και περιεχόμενο του αδικήματος, το οποίο πλέον έγινε πλημμέλημα και αφορά μόνο εκρηκτικές ύλες και εκρηκτικές βόμβες, ως τα πλέον επικίνδυνα μέσα με τα οποία μπορεί να προκληθεί έκρηξη. Το αξιόποινο περιορίζεται σε αυτά τα είδη από τα οποία μπορεί να προκληθεί κίνδυνος για άνθρωπο, στοιχείο που πρέπει να προκύπτει σε κάθε περίπτωση είτε από τα ίδια τα χαρακτηριστικά αυτών των αντικειμένων (πχ. σύσταση, δυναμική, κλπ) είτε από τις συνθήκες κατασκευής ή κατοχής (πχ. συνύπαρξη με άλλα υλικά που μπορούν να οδηγήσουν σε έκρηξη που θα θεμελιώνει κίνδυνο ανθρώπου. Η απαξία που συνδέεται με το αδίκημα του άρθρου 272ΠΚ αφορά το γεγονός ότι τα συγκεκριμένα αντικείμενα μπορούν να οδηγήσουν ορισμένες φορές ακόμα και αυτοδύναμα σε έκρηξη. Υποκειμενικά απαιτείται δόλος τόσο για τις πράξεις της κατασκευής, προμήθειας ή κατοχής εκρηκτικών υλών ή εκρηκτικών βομβών όσο και για την υπάρχουσα στη συγκεκριμένη περίπτωση δυνατότητα των τελευταίων να προκαλέσουν κίνδυνο για άνθρωπο. Με το άρθρο 4 παρ.1 του ν.4637/2019 (ΦΕΚ Α180/18-11-2019), προστέθηκε νέα παράγραφος 2 στο άρθρο, κατά τη διάταξη της οποίας η πράξη της κατασκευής και κατοχής εκρηκτικών υλών ανάγεται σε κακούργημα τιμωρούμενο με κάθειρξη έως δέκα έτη, αν ο υπαίτιος την τελεί ενώ διαπράττει διατάραξη της κοινής ειρήνης (189 παρ.1,3 νΠΚ). Επειδή σύμφωνα με τη διάταξη του άρ. 308 παρ. 1 ΠΚ “Όποιος με πρόθεση προξενεί σε άλλον σωματική κάκωση ή βλάβη της υγείας του τιμωρείται…”, σύμφωνα δε με την διάταξη του άρ. 310 παρ. 1 “Αν η πράξη του άρθρου 308 είχε επακόλουθο τη βαριά σωματική ή διανοητική πάθηση του παθόντος, επιβάλλεται φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών”. Περαιτέρω, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρ. 310 “Αν ο υπαίτιος επεδίωκε το αποτέλεσμα που προξένησε, τιμωρείται με κάθειρξη μέχρι δέκα ετών”. Ως προς το περιεχόμενο του όρου “βαριά σωματική ή διανοητική πάθηση” προνοεί η παρ. 2 του άρ. 310, σύμφωνα με την οποία τέτοια πάθηση υπάρχει ιδίως αν η πράξη προξένησε στον παθόντα κίνδυνο ζωής ή βαριά και μακροχρόνια αρρώστια ή σοβαρό ακρωτηριασμό ή αν τον εμπόδισε σημαντικά και για πολύ χρόνο να χρησιμοποιεί το σώμα ή τη διάνοιά του. Ως προς τη σχέση της σκοπούμενης βαριάς σωματικής βλάβης και της απλής, επικρατεί στην επιστήμη του Ποινικού Δικαίου η άποψη ότι η πρώτη συνιστά διακεκριμένη παραλλαγή της δεύτερης (Βλ. Ανδρουλάκη “Ποινικόν Δίκαιον-Ειδικόν Μέρος” σελ. 125,Γάφου “Ποιν. Δίκαιον”,Ειδ. Μέρος,τ.Δ΄,σ. 105). Κατ΄άλλη άποψη, η παρ. 3 του άρ. 310 ΠΚ τυποποιεί ξεχωριστό έγκλημα σωματικής βλάβης που είναι κι αυτό βασικό, όπως και η απλή σωματική βλάβη: τη βαριά σωματική βλάβη με άμεσο δόλο 1ου βαθμού. Το έγκλημα του 310ΠΚ έχει νοηματική αυτοτέλεια σε σχέση με την απλή σωματική βλάβη: τοποθετείται ανάμεσα στην τελευταία και την ανθρωποκτονία από πρόθεση, γεγονός που επιβεβαιώνεται από το ύψος της απειλούμενης ποινής (κάθειρξη έως 10 έτη). Η συγκεκριμένη θεώρηση της σκοπούμενης βαριάς σωματικής βλάβης αποδίδει εκφραστικά τόσο την αντικειμενική όσο και την υποκειμενική της διαφοροποίηση σε σχέση με την απλή σωματική βλάβη (Βλ. Μανωλεδάκη “Γενική Θεωρία”,τ. Β΄σελ. 166-7, Μαργαρίτη “Σωματικές Βλάβες”,1991,σελ.474- 75). Η ανάγκη σαφούς οριοθέτησης της σκοπούμενης βαριάς σωματικής βλάβης σε σχέση με τις λοιπές προβλεπόμενες μορφές βαριάς σωματικής βλάβης αφ’ενός και την απόπειρα ανθρωποκτονίας αφ’ετέρου, υποδηλώνει με σαφήνεια την ανάγκη για επίδειξη ιδιαίτερης προσοχής σε όλη την διαδικασία ανίχνευσης και ερμηνευτικής προσέγγισης του συγκεκριμένου εγκλήματος. Στο πλαίσιο αυτό, το είδος της υποκειμενικής υπαιτιότητας του κατηγορουμένου αναδεικνύεται σε κυρίαρχη παράμετρο. Έτσι, ενώ για την πλήρωση της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της απλής σωματικής βλάβης αρκεί η ύπαρξη έστω και ενδεχομένου δόλου, ζήτημα γεννάται αν ο ίδιος βαθμός υποκειμενικής υπαιτιότητας αρκεί για την πλήρωση της υποκειμενικής υπόστασης της σκοπούμενης βαριάς σωματικής βλάβης. Κατά το άρ. 310 παρ. 3 ΠΚ, για την κατάφαση των απαιτουμένων υποκειμενικών στοιχείων απαιτείται ο δράστης να επεδίωκε το αποτέλεσμα που προξένησε, το επιπλέον, δε, αυτό βουλητικό στοιχείο αποτελεί και την ειδοποιό διαφορά σε σχέση με το έγκλημα της παρ. 1 του ίδιου άρθρου (σκοπούμενη σωματική βλάβη), για το οποίο, ως έγκλημα εκ του αποτελέσματος, τυγχάνει αναγκαία αλλά και ικανή συνθήκη, κατ’άρ. 29 ΠΚ, η συνδρομή και μόνων των στοιχείων της αμέλειας. Σύμφωνα με το άρ. 27 παρ. 2 ΠΚ, “Όπου ο νόμος απαιτεί να έχει τελεστεί η πράξη με σκοπό την πρόκληση ορισμένου αποτελέσματος, απαιτείται ο δράστης να έχει επιδιώξει να προκαλέσει αυτό το αποτέλεσμα”. Στην ποινική νομοθεσία περιλαμβάνεται μια πλειάδα διατάξεων (βλ. ενδεικτικά άρ. 139,148,211,218,222.229,372 παρ. 1,385,386 ΠΚ) όπου ως προϋπόθεση τιμώρησης τίθεται η τέλεση της πράξης με σκοπό επέλευσης ορισμένου αποτελέσματος, δηλαδή η επιδίωξη από το δράστη ενός περαιτέρω αποτελέσματος που δεν ανήκει στην αντικειμενική υπόσταση του οικείου εγκλήματος. Αυτή η προϋπόθεση τιμώρησης εισάγεται όχι μόνον με την έκφραση “με σκοπό” αλλά και με άλλες ομόσημες εκφράσεις ( “όπως”, “γιά να”, “προς”, “απέβλεπε”, “αποσκοπούσε” κλπ.).Όλες αυτές οι περιπτώσεις εγκλημάτων, στα οποία περιλαμβάνεται και η σκοπούμενη βαριά σωματική βλάβη και για τα οποία ο νόμος αξιώνει την επιδίωξη παραγωγής ορισμένου αποτελέσματος, υπάγονται στη ρύθμιση του άρ, 27 παρ. 2 ΠΚ, με συνέπεια να απαιτείται η ύπαρξη δόλου 1ου βαθμού για την πλήρωση των στοιχείων της υποκειμενικής τους υπόστασης (Βλ. Ανδρουλάκη “Η επιδίωξη παραγωγής ορισμένου αποτελέσματος (άρ. 27 παρ. 2 ΠΚ)” σε “Μνήμη Χωραφά-Γάφου-Γαρδίκα”τ. Α΄,σελ. 1 επ.). Περιεχόμενο του δόλου αποτελεί η βούληση και η γνώση της αντικειμενικής αιτιότητας. Αυτές πρέπει να συνοδεύουν ολόκληρη τη συνδρομή της αιτιότητας, καλύπτοντας πέρα από τη θεληματική μυική κίνηση ή αδράνεια και το αποτέλεσμα που αυτή επιφέρει (Μανωλεδάκης “Επιτομή Γεν. Μέρους” σελ. 144), ενώ το γνωστικό στοιχείο του άμεσου δόλου 1ου βαθμού τυγχάνει δεδομένο όχι μόνον όταν ο δράστης γνωρίζει ως αναγκαία αλλά και όταν αποβλέπει ως ενδεχόμενη την επέλευση του επιδιωκομένου αποτελέσματος (Ανδρουλάκης, ο.π. ). Με τη θέση σε ισχύ του νέου Ποινικού Κώδικα (1-7-2019), υιοθετήθηκαν ουσιώδεις αλλαγές ως προς τη δομή και το περιεχόμενο της διάταξης του άρθρου 310ΠΚ, καταργήθηκε η διάκριση μεταξύ των παραγράφων 1 και 3 και προβλέπεται πλέον ένα ενιαίο έγκλημα βαριάς σωματικής βλάβης με δόλο στο α΄εδάφιο της παραγράφου 1, ενώ στο β΄εδάφιο απειλείται αυξημένη ποινή στην περίπτωση που διαπιστώνεται άμεσος δόλος α΄βαθμού (επιδίωξη). Πλέον δεν τυποποιείται ως αυτοτελές έγκλημα η απλή σωματική βλάβη που έχει ως αποτέλεσμα τη βαριά σωματική βλάβη από αμέλεια του υπαιτίου, η οποία εντασσόταν στην παλιά παράγραφο 1. Εξάλλου, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 42 ΠΚ, όποιος έχοντας αποφασίσει να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα, επιχειρεί πράξη που περιέχει τουλάχιστον αρχή εκτέλεσης, τιμωρείται, αν το κακούργημα ή πλημμέλημα δεν ολοκληρώθηκε, με ποινή ελαττωμένη (άρθρο 83 ΠΚ). 

ΦΟΡΟΔΙΑΦΥΓΗ ΚΑΙ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ, (Λάμπρος Τσόγκας, Αντεισαγγελέας Εφετών Θράκης)

Επειδή έχει ανακύψει προβληματισμός σχετικά με το τι πραγματικά ισχύει για το ζήτημα της παραγραφής σε πράξεις φοροδιαφυγής με χρόνο τέλεσης πριν τις 6-11-2020, ενόψει των ρυθμίσεων στο Ν.4745/2020 είναι χρήσιμο να ακολουθήσουν οι πιο κάτω σκέψεις:

1ον: Με το Ν.4745/2020 επιδιώκεται η ευθυγράμμιση της νομοθεσίας στις απαιτήσεις της τήρησης της αρχής ne bis idem κατά το άρθρο 6 ΕΣΔΑ, ώστε η άσκηση της ποινικής δίωξης να μην προηγείται της φορολογικής επίλυσης της διαφοράς. Έτσι από το μοντέλο της άσκησης της ποινικής δίωξης πριν την οριστικοποίηση της φορολογικής διαφοράς με βάση τα οριζόμενα στο Ν.4174/2013 (άρθρο 68  Ν.4174/2013, όπως ίσχυε πριν αντικατασταθεί με το άρθρο 32 Ν.4745/2020) λόγω της ανεξαρτησίας της ποινικής διαδικασίας από τη διοικητική, ο νομοθέτης επέλεξε τελικά το μοντέλο της εξάρτησης της ποινικής διαδικασίας από τη διοικητική. Ως εκ τούτου η ποινική δίωξη πλέον  ασκείται μόνον εφόσον επέλθει η οριστικοποίηση της φορολογικής διαφοράς σύμφωνα με την παράγραφο 4 άρθρου 32 Ν.4745/2020, που αντικατέστησε την παράγραφο 3 του άρθρου 68 Ν.4174/2013. Τούτο βέβαια επέβαλε στο νομοθέτη την πρόβλεψη στην ανωτέρω διάταξη ότι η παραγραφή των πράξεων φοροδιαφυγής αναστέλλεται μέχρι την οριστικοποίηση της οικείας πράξης της φορολογικής αρχής.

2ον: Στο Ν.4622/2019 με τίτλο <<Επιτελικό Κράτος>> καθορίζονται οι κανόνες της καλής νομοθέτησης. Ειδικότερα στο άρθρο 59 του πιο πάνω νόμου προσδιορίζονται οι ειδικοί κανόνες σύνταξης νομοσχεδίων. Το εν λόγω άρθρο στην παράγραφο 4 έχει ως εξής:

Σε περίπτωση συνολικής ρύθμισης ενός θέματος, διατυπώνεται το σύνολο των σχετικών διατάξεων και οι καταργούμενες διατάξεις αναφέρονται ρητά σε αυτοτελές άρθρο, στο τέλος του νομοσχεδίου.

Διαπίστωση πρώτη: Από την ανωτέρω διάταξη προκύπτει ευθεία και άμεση υποχρέωση του νομοθέτη να συμπεριλαμβάνει κατά τη σύνταξη των νομοσχεδίων αυτοτελές κεφάλαιο καταργούμενων διατάξεων, όταν σε αυτά επιχειρείται η συνολική ρύθμιση ενός ζητήματος.

3ον: Ενόψει της συνολικής ρύθμισης στο Ν.4745/2020 του ζητήματος του τρόπου άσκησης ποινικής δίωξης σε πράξεις φοροδιαφυγής με αποτέλεσμα την αναστολή της παραγραφής τους, ήταν αναγκαία η παράθεση κεφαλαίου καταργούμενων διατάξεων στον εν λόγω νόμο προς ακολουθία στην οικεία πρόβλεψη στο άρθρο 59 Ν.4622/2019. Έτσι στο άρθρο 92 Ν.4745/2020 γίνεται η αναφορά των καταργούμενων διατάξεων. Τούτο όμως αφορά ζήτημα νομοτεχνικό και ειδικότερα αφορά τη διάρθρωση του κειμένου του νέου νόμου λόγω του ότι με νεότερο νόμο έγινε ριζική επανεξέταση νομικού ζητήματος και πιο συγκεκριμένα του τρόπου άσκησης ποινικής δίωξης σε εγκλήματα φοροδιαφυγής με αποτέλεσμα την αναστολή της παραγραφής τους και μάλιστα χωρίς τον περιορισμό του άρθρου 113παρ.2 ΠΚ. Ακόμη ενόψει του ότι η  παραγραφή  των πράξεων φοροδιαφυγής πριν τις 6-11-2020 κατά το άρθρο .68παρ.2 Ν.4174/2013 (πριν την αντικατάσταση με το άρθρο 32 Ν.4745/2020)  αρχίζει από την οριστικοποίηση της φορολογικής διαφοράς, ενώ τούτη για τις πράξεις φοροδιαφυγής μετά τις 6-11-2020 κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 32 Ν.4745/2020  αναστέλλεται μέχρι την οριστικοποίηση της φορολογικής διαφοράς και μάλιστα χωρίς τον περιορισμό του άρθρου 113παρ.2 ΠΚ, γίνεται σαφές ότι και στις δύο περιπτώσεις η παραγραφή των πράξεων φορδιαφυγής επηρεάζεται από το χρονικό εύρος της εκκρεμούς διοικητικής φορολογικής διαφοράς. Στο σημείο αυτό πρέπει να τονιστεί ότι η αναστολή της παραγραφής των πράξεων φοροδιαφυγής μετά τις 6-11-2020 είναι το αποτέλεσμα της  αλλαγής, που επέφερε ο Ν.4745/2020 στο δικονομικής φύσης ζήτημα για τον τρόπο άσκησης ποινικής δίωξης, αφού τούτη εξαρτάται χρονικά από την οριστικοποίηση της φορολογικής διαφοράς. Ωστόσο για τις πράξεις πριν τις 6-11-2020  για τις οποίες η ποινική δίωξη δεν εμποδίζεται  από τη μη οριστικοποίηση της φορολογικής διαφοράς,  δεν ανακύπτει ζήτημα παραγραφής τους.  Βέβαια στο άρθρο 92 Ν.4745/2020 η διατύπωση περί κατάργησης του άρθρου 68 παρ. 2 Ν.4174/2013, σύμφωνα με το οποίο η παραγραφή των εγκλημάτων του Ν.4174/2013 αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής, που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής λόγω παρόδου της προθεσμίας άσκησης προσφυγής, είναι ατελής. Τούτο διότι θα μπορούσε να προστεθεί ότι η κατάργηση γίνεται λόγω της αλλαγής του τρόπου άσκησης της ποινικής δίωξης και ότι από την κατάργηση δεν επηρεάζεται η επιμήκυνση της παραγραφής  των πράξεων πριν τις 6-11-2020. Τούτη η σκέψη είναι ακόλουθη προς τη διαχρονική αντιμετώπιση του ζητήματος της παραγραφής των πράξεων φοροδιαφυγής, αφού η εκκρεμής διοικητική φορολογική διαφορά, όπως στο νέο, έτσι και  στο παλιό νομοθετικό καθεστώς επηρεάζει την παραγραφή. Για το ότι στη βούληση του νομοθέτη δεν υπήρξε ζήτημα παραγραφής των πράξεων πριν τις 6-11-2020 είναι σαφής η  δήλωση του Υπουργού Δικαιοσύνης στα πρακτικά της Βουλής (σελ.201), όπως τούτα είναι δημοσιευμένα στην ιστοσελίδα της Βουλής των Ελλήνων και αφορούν τη συνεδρίαση ΚΕ της Β’ Συνόδου στις 5-11-2020. Η οικεία δήλωση έχει ως εξής: ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΣ ΤΣΙΑΡΑΣ (Υπουργός Δικαιοσύνης): Κύριε Πρόεδρε, θέλω να ενημερώσω εσάς και το Σώμα, ότι υπάρχουν οι νομοτεχνικές βελτιώσεις. Δεν έλαβα τον λόγο, ακριβώς για να είναι στη διάθεση των συναδέλφων όλες οι νομοτεχνικές βελτιώσεις και για να προλάβω για την οικονομία του χρόνου, επειδή εκφράστηκε αυτή η ανησυχία κατ’ αρχάς από τον πρόεδρο της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων, σχετικά με το ne bis in idem. Σας ξεκαθαρίζω ότι παρά το ότι για μας ήταν απολύτως σαφές και θα ήθελε μια πολύ ακραία ερμηνεία προκειμένου κάποιος να το δει διαφορετικά, διαφοροποιείται η μεταβατική διάταξη, ούτως ώστε να μην υπάρχει η παραμικρή υπόνοια για παραγραφή ποινικών αδικημάτων.

Προϋποθέσεις δίωξης, ποινική διαδικασία και παραγραφή επί φορολογικών αδικημάτων- Σχέση ποινικής και διοικητικής δίκης (σκέψεις με αφορμή τις πρόσφατες αλλαγές του Ν. 4745/2020) [Χαράλαμπου Θ. Σεβαστίδη Προέδρου Πρωτοδικών]

        Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις- Σκοπός της τροποποίησης της νομοθεσίας για την λαθρεμπορία και την φοροδιαφυγή με το άρθρο 32 Ν. 4745/2020.

Τα τελευταία χρόνια τόσο το ΕΔΔΑ όσο και το ΔΕΕ με σειρά αποφάσεών τους απαιτούν από τα κράτη μέλη την επανεξέταση του ζητήματος των λεγόμενων δυαδικών κυρώσεων για την ίδια παράβαση[1]. Η αναλυτική παράθεση του ζητήματος ξεπερνάει τα όρια της σύντομης αυτής παρουσίασης, αλλά κρίνεται σκόπιμη για την καλύτερη κατανόηση των νέων ρυθμίσεων η αναφορά στα πορίσματα των δύο αυτών δικαστηρίων.

Επί του ζητήματος αυτού γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: πρώτον, η σώρευση κυρώσεων διαφορετικού είδους (ποινές στερητικής της ελευθερίας και χρηματικές ποινές) για την ίδια παράβαση δεν είναι καταρχήν απαγορευμένη, ιδίως όταν γίνεται στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας[2]· δεύτερον, εκείνο που απαγορεύεται από τα άρθρα 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ, 4 παρ. 1 του Έβδομου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και 48 παρ. 1 και 50 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. (που κατοχυρώνουν το δικαίωμα της άπαξ δίωξης και το τεκμήριο της αθωότητας) είναι η επιβολή για την ίδια παράβαση και σε βάρος του ίδιου προσώπου κυρώσεων ποινικής φύσης σε παράλληλες ή διαδοχικές διαδικασίες αφενός από διοικητικά δικαστήρια ή όργανα αφετέρου από ποινικά δικαστήρια. Επομένως, για την κατάφαση της παράβασης της αρχής ne bis in idem πρέπει αρχικά να διαπιστώνεται ο ποινικός χαρακτήρας της κύρωσης που επιβάλλεται από τα διοικητικά δικαστήρια ή όργανα και από τα ποινικά δικαστήρια. Ο χαρακτηρισμός μιας κύρωσης ως ποινικής στηρίζεται σε αυτόνομα ευρωπαϊκά κριτήρια και δεν υπακούει στην κατάταξή τους στην οικεία εθνική νομοθεσία ως «διοικητικών»[3]. Για τη διαπίστωση της ύπαρξης «κατηγορίας ποινικής φύσης» πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τρία κριτήρια και συγκεκριμένα ο νομικός χαρακτηρισμός του επιδίκου μέτρου στο εθνικό δίκαιο, η φύση του αυτή καθ’ εαυτή, καθώς και η φύση και ο βαθμός της αυστηρότητας της κύρωσης· τα κριτήρια αυτά τίθενται διαζευκτικά και επομένως αρκεί η συνδρομή ενός για να χαρακτηριστεί μία κύρωση ως ποινική[4]. Εννοείται, βέβαια, ότι στα πλαίσια του ελληνικού δικαίου «ποινική» κύρωση αποτελεί μόνο η επιβολή του πολλαπλού τέλους σε περίπτωση τέλεσης λαθρεμπορίας και όχι η επιβολή των διαφυγόντων δασμών και φόρων[5]. Σημειώνεται εδώ ότι για τη διαπίστωση του ποινικού ή μη χαρακτήρα μιας κύρωσης πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η βαρύτητα της απειλούμενης στον νόμο κύρωσης και όχι εκείνη της τελικά επιβληθείσας κύρωσης[6]· τρίτον, η ταυτότητα της πράξης κρίνεται επί τη βάσει των ουσιωδών συστατικών των ελεγχόμενων μορφών συμπεριφοράς και δεν επηρεάζεται από τον τυχόν διαφορετικό χαρακτηρισμό ή την τυχόν στενότερη αντίληψη της πράξης στην εθνική νομοθεσία[7]· τέταρτον, για την εφαρμογή της αρχής ne bis in idem θα πρέπει η πρώτη διαδικασία (ποινική ή διοικητική, εφόσον και η τελευταία αφορά σε κύρωση με ποινικό χαρακτήρα) να έχει περατωθεί αμετάκλητα («final» κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Έβδομου Πρωτοκόλλου του ΕΣΔΑ), με έκδοση είτε αθωωτικής είτε καταδικαστικής απόφασης. Τελειωτική κρίση του πρώτου δικαστηρίου υπάρχει όταν η σχετική απόφαση δεν υπόκειται σε τακτικά ένδικα μέσα ή οι διάδικοι τα έχουν εξαντλήσει ή δεν τα άσκησαν εντός της νόμιμης προθεσμίας, ενώ δεν λαμβάνονται υπόψη εξαιρετικά ένδικα μέσα, όπως η αίτηση για επανάληψη της διαδικασίας ή για παράταση της προθεσμίας που έχει λήξει[8]. Παράλληλα, το ΕΔΔΑ δέχθηκε πρόσφατα ότι το πλέον κρίσιμο στοιχείο για τη διαπίστωση της παραβίασης της αρχής ne bis in idem αποτελεί ο τυχόν σύνδεσμος των δύο διαδικασιών, ήτοι της ποινικής και της διοικητικής, ο οποίος τις καθιστά ένα ενιαίο σύνολο, με το οποίο αποδοκιμάζεται συνολικά η ίδια αντικειμενική συμπεριφορά· όταν διαπιστώνεται τέτοιος σύνδεσμος δεν ανακύπτει παραβίαση της αρχής αυτής, τέτοιος δε σύνδεσμος υπάρχει όταν συντρέχουν ορισμένα αντικειμενικά κριτήρια, όπως όταν οι δύο διαδικασίες λειτουργούν συμπληρωματικά, όταν η ύπαρξη δύο διαδικασιών είναι προβλέψιμη για τον ενδιαφερόμενο, όταν οι ενέργειες που έχουν γίνει στα πλαίσια της μιας διαδικασίας, ιδίως η θεμελίωση και αξιολόγηση των πραγματικών περιστατικών, λαμβάνονται υπόψη στα πλαίσια και της άλλης διαδικασίας και τέλος, κατά κύριο λόγο, όταν η ποινή που επιβλήθηκε στα πλαίσια της διαδικασίας που ολοκληρώθηκε πρώτη, συνεκτιμήθηκε στα πλαίσια της δεύτερης διαδικασίας, έτσι ώστε το συνολικό βάρος που επιβάλλεται στον ενδιαφερόμενο να μην είναι ιδιαίτερα επαχθές[9]·

Ενόψει της πιο πάνω σταθερής νομολογίας του ΕΔΔΑ και του ΔΕΕ, η ανάγκη για διάσωση του σημαντικού δημοσίου εσόδου από την είσπραξη προστίμων και πολλαπλών τελών στα εγκλήματα της φοροδιαφυγής και της λαθρεμπορίας, χωρίς να συνεχίσει η Ελλάδα να είναι εκτεθειμένη σε καταδίκες από το ΕΔΔΑ, οδήγησε στην τροποποίηση με το άρθρο 32 Ν. 4745/2020 των Ν. 2960/2001 και 4174/2013. Ο νομοθετικός αυτός σκοπός, που αποτυπώνεται και στην Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4745/2020, αλλά και υποδεικνύεται στον τίτλο τόσο του Κεφαλαίου Γ΄ του Μέρους Α΄ του νόμου αυτού όσο και του άρθρου 32 αυτού, είναι ιδιαίτερα σημαντικός για την κατανόηση και ερμηνεία των νέων διατάξεων.

            ΙΙ. Οι αλλαγές που επέρχονται στην κίνηση της ποινικής δίωξης, την ποινική διαδικασία και την έναρξη και αναστολή της παραγραφής στα φορολογικά εγκλήματα.

Ο Ν. 4174/2013, μέχρι την έναρξη ισχύος του Ν. 4745/2020, προέβλεπε α) τη δυνατότητα κίνησης της ποινικής δίωξης για φορολογικά αδικήματα του άρθρου 66 Ν. 4174/2013 και πριν την οριστικοποίηση της σχετικής φορολογικής εγγραφής, β) τον διαφορετικό χρόνο τέλεσης της πράξης και έναρξης της παραγραφής, η οποία άρχιζε από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής (είτε με την τελεσίδικη απόρριψη της ασκηθείσας προσφυγής είτε με την άπρακτη παρέλευση της προβλεπόμενης 30ήμερης προθεσμίας για άσκηση προσφυγής), γ) τη δυνητική αναστολή (αναβολή) της ποινικής δίκης από το ποινικό δικαστήριο μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης του διοικητικού δικαστηρίου επί ασκηθείσας προσφυγής. Σε σχέση με τα ζητήματα αυτά οι αλλαγές που επέρχονται με τον Ν. 4745/2020 καταγράφονται στις επόμενες παραγράφους:

ΜΠρ(Ασφ.Μ.)Αθ 3020/2020 : "Δικαιοδοσία πολιτικών δικαστηρίων - Ασφαλιστικά μέτρα - Πράξεις ή παραλείψεις οργάνων Δήμου - Διοικητική διαφορά ουσίας"

ΜΠρ(Ασφ.Μ.)Αθ 3020/2020 : Δικαιοδοσία πολιτικών δικαστηρίων - Ασφαλιστικά μέτρα - Πράξεις ή παραλείψεις οργάνων Δήμου - Διοικητική διαφορά ουσίας -.

Τα πολιτικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία να διατάζουν ασφαλιστικά μέτρα μόνο για διαφορές και υποθέσεις οι οποίες υπάγονται στη δικαιοδοσία τους, δηλαδή τέτοιων επί των οποίων μπορούν να αποφαίνονται επί της ουσίας δικάζοντας την κύρια υπόθεση. Παραβάσεις κανονισμού των A’, Β’ και Γ’ Κοιμητηρίων του Δήμου Αθηναίων. Αίτηση ασφαλιστικών μέτρων επί διαφοράς που αφορά αγωγή χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης των αιτούντων κατά του καθ’ ου δήμου λόγω φερόμενων παράνομων πράξεων ή παραλείψεων των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους, οι οποίες δεν συνδέονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του καθού δήμου και δεν οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών καθηκόντων του. Αφορά σε διοικητική διαφορά ουσίας και δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αλλά των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων.

 

 ΑΠΟΦΑΣΗ 3020/2020

(Αριθμός έκθεσης κατάθεσης αίτησης ./2019)

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από το Δικαστή Ιωάννη Ελευθεριάδη, Πρόεδρο Πρωτοδικών, που ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Πρωτοδικείου Αθηνών, κατόπιν κλήρωσης, χωρίς τη σύμπραξη γραμματέα.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια, στο ακροατήριο του στην Αθήνα, στις 15 Ιανουαρίου 2020, για να δικάσει την με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 83720/10525/2019 αίτηση, μεταξύ:

ΤΩΝ ΑΙΤΟΥΝΤΩΝ: 1) Της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «... Ε.Ε., ... Ε.Ε, Γραφεία Τελετών», που εδρεύει στη Νίκαια Αττικής (οδός ...), με ΑΦΜ ..., νομίμως εκπροσωπούμενης και 2) Των Γραφείων Τελετών ..., ατομικής επιχείρησης, που εδρεύει στο Χαϊδάρι Αττικής (οδός ...), με ΑΦΜ ..., που παραστάθηκαν η πρώτη διά και ο δεύτερος μετά της πληρεξούσιας τους δικηγόρου Πειραιώς ΜΣ (AM ΔΣΠ ......), η οποία κατέθεσε έγγραφο σημείωμα.

ΤΟΥ ΚΑΘ' ΟΥ Η ΑΙΤΗΣΗ: Του Δήμου Αθηναίων, νομίμως εκπροσωπουμένου, αναφορικά με τη λειτουργία των Α, Β και Γ Κοιμητηρίων Αθηνών, Διεύθυνση Δημοτικής Περιουσίας, με έδρα την Αθήνα (οδός Λιοσίων αρ. 22), που παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου του δικηγόρου Αθηνών ΣΜ (AM ΔΣΑ ..), ο οποίος κατέθεσε έγγραφο σημείωμα.

ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΖΗΤΗΣΗ της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των παριστάμενων διαδίκων ανέπτυξαν προφορικά τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτοί.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 1 ΚΠολΔ στη δικαιοδοσία των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων υπάγονται: α) οι διαφορές του ιδιωτικού δικαίου, εφόσον ο νόμος δεν τις έχει υπαγάγει σε άλλα δικαστήρια, β) οι υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας που ο νόμος έχει υπαγάγει σε αυτά, γ) οι υποθέσεις δημοσίου δικαίου που ο νόμος έχει υπαγάγει σε αυτά και δ) οι διοικητικές διαφορές που δεν υπάγονται στη δικαιοδοσία διοικητικών δικαστηρίων, κατά δε το άρθρο 2 ίδιου Κώδικα, τα πολιτικά δικαστήρια απαγορεύεται να επεμβαίνουν σε διοικητικές διαφορές ή υποθέσεις που υπάγονται στα διοικητικά δικαστήρια ή αρχές, όπως επίσης απαγορεύεται τα διοικητικά δικαστήρια ή αρχές να επεμβαίνουν σε διαφορές ή υποθέσεις ιδιωτικού δικαίου και επιτρέπεται μόνο η εξέταση των ζητημάτων που ανακύπτουν παρεμπιπτόντως. Περαιτέρω, με τα άρθρα 94 παρ. 1, 3 του Συντάγματος και 1 παρ. 1 και 2 στοιχ. η' του ν. 1406/1983 ορίζεται αντιστοίχως ότι: "Η εκδίκαση των ιδιωτικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια. Στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται όλες οι ιδιωτικές...." "Υπάγονται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων όλες οι διοικητικές διαφορές ουσίας που δεν έχουν μέχρι σήμερα υπαχθεί σ' αυτή. Στις διαφορές περιλαμβάνονται ιδίως αυτές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά την ευθύνη του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση, σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ". Επίσης με τα άρθρα 104, 105 εδ. α' ΕισΝΑΚ, 914 ΑΚ ορίζεται αντιστοίχως ότι: "Για πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου που ανάγονται στις έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου ή σχετικές με την ιδιωτική του περιουσία, το Δημόσιο ευθύνεται κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τα νομικά πρόσωπα". "Για παράνομες πράξεις των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που του έχει ανατεθεί, το Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση εκτός εάν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος". "Όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει". Από το περιεχόμενο των διατάξεων αυτών, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 71 ΑΚ προκύπτει ότι μπορεί μεν να δημιουργηθεί ευθύνη του δημοσίου προς αποζημίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ και από υλική πράξη οργάνου του, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, και συνεπώς να δημιουργηθεί εντεύθεν διοικητική διαφορά υπαγόμενη στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, μόνον όμως όταν η πράξη αυτή ενέχει άσκηση δημόσιας εξουσίας είτε γιατί εντάσσεται σε έννομη σχέση του δημοσίου δικαίου μεταξύ κράτους και πολίτη, την οποία πραγματώνει ή επ' ευκαιρία της οποίας τελείται, είτε γιατί συνιστά καθ’ εαυτή δραστηριότητα που αναπτύσσεται υπό καθεστώς νομοθετικής υπεροχής έναντι των πολιτών που αρμόζει αποκλειστικά στο κράτος ή στα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ως φορείς δημόσιας εξουσίας. Συνεπώς, κάθε αγωγή αποζημίωσης κατά του Δημοσίου, των δήμων, των κοινοτήτων και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων τους, που συνδέονται μαζί τους είτε με σχέση δημοσίου δικαίου είτε με σχέση ιδιωτικού δικαίου, όπως είναι και οι υλικές ενέργειες, οι οποίες τελέσθηκαν σε συνάρτηση προς την οργάνωση και τη λειτουργία της δημόσιας ή δημοτικής ή κοινοτικής υπηρεσίας, αντίστοιχα, ή εξαιτίας τους και δεν συνδέονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του Δημοσίου, των δήμων κλπ., ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου, που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών καθηκόντων του, υπάγεται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, ως αφορώσα διοικητική διαφορά ουσίας (ΑΕΔ 5/1995, ΑΠ 1992/2017). Αντίθετα, αν η υλική πράξη δεν συνδέεται αιτιωδώς με έννομη σχέση του δημοσίου δικαίου μεταξύ κράτους και πολίτη, ούτε καλύπτεται καθ’ εαυτή από εξαιρετική νομοθετική ρύθμιση, δημιουργική σχέσεως υπεροχής έναντι των πολιτών, τότε η πηγάζουσα από αυτή ευθύνη του δημοσίου προς αποζημίωση θεμελιώνεται αναγκαίως στις διατάξεις ιδιωτικού δικαίου και, συνεπώς, η ανακύπτουσα διαφορά είναι ιδιωτική. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 106 ΕισΝΑΚ οι διατάξεις του προηγούμενου άρθρου (105) εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των που βρίσκονται στην υπηρεσία τους (ΑΕΔ 5/1995, ΟλΑΠ 15/1993, ΑΠ 397/2018 σε ΤΝΠ Νόμος). Περαιτέρω δε, από τις διατάξεις των άρθρ 1, 2, 4 και 682 ΚΠολΔ συνάγεται ότι η δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων για την παροχή έννομης προστασίας, με την μορφή των ασφαλιστικών μέτρων υπάρχει μόνο για τις απαριθμούμενες στο άρθρο 1 ΚΠολΔ διαφορές και υποθέσεις, όχι δε και κάθε φύσης διοικητικές διαφορές που αναφύονται μεταξύ διοίκησης και ιδιωτών. Έτσι, και κατ’ επέκταση των ανωτέρω συνάγεται ότι τα πολιτικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία να διατάξουν ασφαλιστικά μέτρα, μόνο για διαφορές και υποθέσεις οι οποίες υπάγονται στη δικαιοδοσία αυτών, δηλαδή τέτοιων, επί των οποίων μπορούν να αποφαίνονται επί της ουσίας, δικάζοντας την κύρια υπόθεση (Βαθρακοκοίλη, Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. 2012, άρθρο 682 αριθ.7).

ΣυμβΠλημΑθηνών 2165/20 : ΑΠΙΣΤΙΑ ΣΕ ΒΑΡΟΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ - Νέος ΠΚ. Κακουργηματική απιστία σε βάρος Τραπεζικών Ιδρυμάτων - Αντισυνταγματικότητα της διάταξης του άρ. 405 παρ. 1 εδ. β΄ νΠΚ,

ΣυμβΠλημΑθηνών 2165/20 : ΑΠΙΣΤΙΑ ΣΕ ΒΑΡΟΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ - Νέος ΠΚ. Κακουργηματική απιστία σε βάρος Τραπεζικών Ιδρυμάτων - Αντισυνταγματικότητα της διάταξης του άρ. 405 παρ. 1 εδ. β΄ νΠΚ, ως παραβιάζουσα την αρχή της ισότητας και ως περιορίζουσα αδικαιολόγητα το δικαίωμα πρόσβασης στη δικαιοσύνη, με περαιτέρω αποτέλεσμα να μην εξαλείφεται το αξιόποινο για το έγκλημα της κακουργηματικής απιστίας σε βάρος τραπεζικών ιδρυμάτων από μόνη τη μη υποβολή έγκλησης ή δήλωσης συνέχισης της διαδικασίας κατ’ αρ. 6 παρ. 2 Ν. 4637/19.

ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΩΝ ΑΘΗΝΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ 2165/2020

 

Πρόεδρος: Χαράλαμπος Σεβαστίδης (Πρόεδρος Πλημμελειοδικών)

Δικαστής: Χρυσούλα Γκούμα (Πλημμελειοδίκης)

Δικαστής: Ε. Αγγελίδης (Πλημμελειοδίκης)

Εισαγγελεύς: Στυλιανή Γιαϊλόγλου (Εισαγγελεύς Πλημμελειοδικών)

 

[…] Από τις διατάξεις των άρ. 4 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντ. προκύπτει η δέσμευση του νομοθέτη, κατά τη ρύθμιση ουσιωδώς όμοιων πραγμάτων, σχέσεων ή καταστάσεων που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην προβαίνει σε ανόμοια αντιμετώπιση τους, εισάγοντας εξαιρέσεις, και διακρίσεις, εκτός αν η διαφορετική αυτή αντιμετώπιση δεν είναι αυθαίρετη, αλλά επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, η συνδρομή του οποίου υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων (για την καθιέρωση και λειτουργία της αναλογικής ισότητας βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1/2012 Νόμος, ΑΕΔ 4/2007 Νόμος, ΑΕΔ 3/2007 Νόμος). Ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της ισότητας συνιστά η ισότητα των διαδίκων, που επιβάλλει την ίση μεταχείρισή τους σε σχέση με τους όρους και τις προϋποθέσεις άσκησης του δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας, που αναγνωρίζεται στο άρ. 20 παρ. 1 Συντ.

Έτσι, παραβιάζεται η αρχή της ισότητας όταν ο κοινός νομοθέτης μεταχειρίζεται, αυθαίρετα και χωρίς τη συνδρομή σοβαρού λόγου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, ορισμένους πολίτες ή μία ορισμένη κατηγορία πολιτών ευνοϊκότερα σε σχέση με τις υπόλοιπες (βλ. έτσι ενδεικτικά και ΣυμβΑΠ 315/1998 ΠοινΧρ 1996, 1669 = ΝοΒ 1997, 96). Αυτό για παράδειγμα συμβαίνει όταν εξαλείφεται το αξιόποινο (ιδίως σοβαρών κακουργηματικών πράξεων) μόνο για μία κατηγορία πολιτών ή όταν καθίσταται στην πράξη αδύνατη η δίωξη ή η συνέχιση της ποινικής διαδικασίας μόνο για ορισμένη κατηγορία πολιτών. Παράλληλα, αντισυνταγματική, ως παραβιάζουσα την αρχή της ισότητας, πρέπει να θεωρείται και η διάταξη που δυσχεραίνει τη δικονομική θέση του παθόντος από ορισμένο έγκλημα και συγκεκριμένα όταν στην πράξη για ορισμένη κατηγορία παθόντων σε αντίθεση με την εν γένει ισχύουσα ρύθμιση καθίσταται αδύνατη η κίνηση της ποινικής δίωξης ή η συνέχιση της ποινικής διαδικασίας λόγω νομοθετικής πρόβλεψης προϋπόθεσης, η οποία στην πράξη είναι αδύνατον, ή πολύ δύσκολο, να συντρέξει, με αποτέλεσμα να μην μπορεί ο παθών από το έγκλημα να πετύχει αποτελεσματική δικαστική προστασία.

Σε περίπτωση που το δικαστήριο διαπιστώσει παραβίαση της αρχής της ισότητας και του δικαιώματος για παροχή δικαστικής προστασίας, πρέπει να παραμερίσει την αντισυνταγματική διάταξη, που εισάγει αδικαιολόγητα ευνοϊκότερη μεταχείριση για μία μόνο κατηγορία πολιτών ή που καθιστά αδύνατη ή εξαιρετικά δυσχερή τη δικονομική θέση του παθόντος από το έγκλημα και στη συνέχεια να αντιμετωπίσει την υπόθεση με βάση τις ισχύουσες για κάθε άλλη περίπτωση και κάθε άλλο πολίτη διατάξεις. Πρέπει εδώ να τονιστεί ότι η ερμηνευτική αυτή προσέγγιση του πιο πάνω ζητήματος δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι προσκρούσει στις διατάξεις των άρ. 7 παρ. 1 Συντ. και 15 ΔΣΑΠΔ, που αφενός απαγορεύουν την αναδρομική εφαρμογή αυστηρότερου ουσιαστικού ποινικού νόμου αφετέρου επιβάλλουν την εφαρμογή του ευμενέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου, καθώς οι διατάξεις αυτές προϋποθέτουν αυτονόητα το ισχυρό και σύμφωνο με το Σύνταγμα δύο ή περισσότερων νόμων· όταν η ευνοϊκή για τον κατηγορούμενο διάταξη είναι ανεφάρμοστη (π.χ. λόγω αντισυνταγματικότητάς της) τα δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να μην την παραμερίσουν.

II. Με τις διατάξεις του άρ. 26 του Συντ. εισάγεται η θεμελιώδης αρχή της διάκρισης των κρατικών λειτουργιών και ορίζεται ότι: «1. Η νομοθετική λειτουργία ασκείται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. 2. Η εκτελεστική λειτουργία ασκείται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την Κυβέρνηση. 3. Η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια· οι αποφάσεις τους εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού Λαού». Περαιτέρω, κατά το άρ. 47 παρ. 3 και 4 του Συντ. «3. Αμνηστία παρέχεται μόνο για πολιτικά εγκλήματα, με νόμο που ψηφίζεται από την Ολομέλεια της Βουλής με πλειοψηφία των τριών πέμπτων του όλου αριθμού των βουλευτών. 4. Αμνηστία για κοινά εγκλήματα δεν παρέχεται ούτε με νόμο». Με τις διατάξεις αυτές καθορίζονται οι προϋποθέσεις και ο τρόπος παροχής της αμνηστίας. Η αμνηστία είναι πάντοτε μεταγενέστερη της αξιόποινης πράξης, την οποία αφορά και ανατρέχει αναδρομικά στην τέλεση της πράξης, επιφέρει οριστική αναστολή της εφαρμογής του ποινικού νόμου ως προς τη συγκεκριμένη αυτή πράξη και εκμηδενίζει το έγκλημα που τελέστηκε. Με την αμνηστία ο νομοθέτης επιδιώκει τον κατευνασμό των παθών και την αποκατάσταση της πολιτικής ομαλότητας και της κοινωνικής γαλήνης. Γι’ αυτό η αμνηστία προβλέπεται μόνο για τα πολιτικά εγκλήματα. Ένα από τα αποτελέσματα της είναι ότι αίρεται αναδρομικά το αξιόποινο της πράξης και καταργούνται όλες οι τυχόν άλλες συνέπειές της από τον ποινικό νόμο, άγεται δε εν τέλει η ασκηθείσα ποινική δίωξη σε οριστική παύση. Με την αμνηστία παρέχεται νομοθετική άφεση της ποινικής ευθύνης ορισμένων δραστών. Συνεπώς, με βάση τα προαναφερόμενα μπορεί να λεχθεί ότι αμνηστία αποτελεί η αναδρομική εξάλειψη του αξιοποίνου ορισμένων τελεσθέντων ήδη εγκλημάτων, με αποτέλεσμα το απαράδεκτο της δίωξής τους, την οριστική παύση των ασκηθεισών ποινικών διώξεων και την εξαφάνιση τυχόν εκδοθεισών καταδικαστικών αποφάσεων, χωρίς να επηρεάζεται, η ποινική πρόβλεψη και ο άδικος χαρακτήρας των εγκλημάτων καθεαυτών (βλ. έτσι ενδεικτικά ΟλΑΠ 3/2016 ΠοινΧρ 2016, 734, Αρμ. 2016, 1930, ΟλΑΠ 11/2001 ΠοινΧρ 2001, 792, ΕλλΔνη 2001, 1451, ΝοΒ 2002, 168.

Από τα προαναφερόμενα γίνεται σαφές ότι η αμνηστία αποτελεί επέμβαση της νομοθετικής εξουσίας στο έργο της δικαστικής, αφού με νομοθετικό μέτρο είτε ατομικό είτε αναφερόμενο σε συγκεκριμένο κύκλο περιπτώσεων και προσώπων, κηρύσσει μη τελεσθέντα τα διαπραχθέντα ήδη εγκλήματα τους, αφαιρώντας, την επ’ αυτών κρίση από τα δικαστήρια και καταργώντας όσες καταδικαστικές αποφάσεις έχουν τυχόν εκδοθεί. Για τους λόγους αυτούς η αμνηστία είναι ασυμβίβαστη προς τη διάκριση των εξουσιών και απαγορεύεται για τα κοινά εγκλήματα, ενώ η κατ’ άρ. 47 παρ. 3 του Συντάγματος επιτρεπόμενη αμνηστία περιορίζεται μόνο στα πολιτικά εγκλήματα. Εξάλλου, κατά την απολύτως κρατούσα στη νομολογία αντικειμενική θεωρία, πολιτικό έγκλημα είναι εκείνο που απευθύνεται αμέσως κατά της πολιτείας και τείνει στην ανατροπή ή αλλοίωση της νόμιμης κατά το πολίτευμα της κοινωνικοοικονομικής τάξης, ενώ κάθε άλλο έγκλημα που δεν έχει τον χαρακτήρα αυτόν δεν υπάγεται στην έννοια του πολιτικού εγκλήματος, έστω και αν τελέστηκε από τον δράστη με αφορμή τα πολιτικά του φρονήματα ή αρχές ή προς τον σκοπό τέτοιων επιδιώξεων (βλ. ενδεικτικά ΣυμβΑΠ 140/2017 Νόμος, ΣυμβΑΠ 1289/2016 Νόμος, ΣυμβΑΠ 920/2016 Νόμος, ΣυμβΑΠ 1593/2007 ΕλλΔνη 2007, 1580, ΣυμβΑΠ 1137/1998, ΠοινΧρ 1999, 655, ΣυμβΑΠ 1576/1995 ΠοινΧρ 1996, 914, ΑΠ 362/1995 ΠοινΧρ 1995, 736, Υπερ. 1996, 487, ΝοΒ 1996, 83, ΣυμβΑΠ 820/1989, ΠοινΧρ 1990, 183, ΑΠ 1260/1987 ΠοινΧρ 1988, 73, ΕλλΔνη 1988, 804, ΝοΒ 1987, 1452, ΑΠ 890/1976 ΠοινΧρ 1977, 319, ΑΠ 424/1965 ΠοινΧρ 1966, 92, ΤριμΕφΑθ 699,780,809,3244/2003 ΠοινΧρ 2004, 993, Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή Γενικού Μέρους, ζ΄ έκδ. 2005, παρ. 534, σελ. 313-314).

Το πότε πρόκειται για αμνηστία αποτελεί ζήτημα νομικού χαρακτηρισμού, που απόκειται στα δικαστήρια, ανεξάρτητα από την ονομασία που χρησιμοποιήθηκε στο κείμενο της νομοθετικής διάταξης ή τον τρόπο που χρησιμοποίησε ο νομοθέτης για τη συγκάλυψη της πραγματικής νομικής φύσης του λαμβανόμενου νομοθετικού μέτρου (βλ. ενδεικτικά ΟλΑΠ 3/2016, ό.π.).

Είναι προφανές από τα προαναφερόμενα ότι η πραγματική νομική φύση του λαμβανόμενου νομοθετικού μέτρου μπορεί να προκύψει από περισσότερες διατάξεις και γι’ αυτό ο δικαστικός έλεγχος για τυχόν υποκρυπτόμενη («συγκεκαλυμμένη») αμνηστία πρέπει να επεκτείνεται στο σύνολο της νομοθεσίας, αφού ο απαγορευμένος σκοπός αμνήστευσης κοινού εγκλήματος μπορεί να επιτυγχάνεται με τον συνδυασμό περισσότερων νομοθετικών διατάξεων.

III. Το έγκλημα της απιστίας προβλέπεται σήμερα στο άρ. 390 του νέου ΠΚ (Ν. 4619/2019) και ειδικότερα στην παρ. 1 αυτού προβλέπεται τόσο η πλημμεληματική μορφή απιστίας (εδ. α΄) όσο και η κακουργηματική της μορφή (εδ. β΄), ενώ στην παρ. 2 ρυθμίζεται ειδικότερα η απιστία σε βάρος του ελληνικού δημοσίου, ΝΠΔΔ και ΟΤΑ, όταν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ. Για το έγκλημα αυτό η Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή Σύνταξης του νέου ΠΚ πρότεινε στο Σχέδιο που δόθηκε σε διαβούλευση στις 6.3.2019, την κατ’ έγκληση δίωξή του, «λόγω του ατομικού χαρακτήρα των πληττομένων εννόμων αγαθών» (κατά τις παραδοχές της Αιτιολογικής Έκθεσης του νέου ΠΚ). Ωστόσο, μετά από τις έντονες επιφυλάξεις, που διατυπώθηκαν κατά τη διαβούλευση του Σχεδίου νέου Ποινικού Κώδικα, «σε σχέση με το ενδεχόμενο καταχρηστικής μη υποβολής εγκλήσεως για την πράξη αυτή, ιδίως σε επιχειρηματικούς φορείς μεγάλου μεγέθους εκ μέρους των οργάνων της διοίκησης των ιδίων» (βλ. έτσι επί λέξει και την Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ), η Νομοπαρασκευαστική αυτή Επιτροπή στο τελικό Σχέδιο, που κατέθεσε και το οποίο τελικά ψηφίστηκε ως νέος Ποινικός Κώδικας με τον Ν. 4619/2019, προέβη σε διορθωτικές αλλαγές και ειδικότερα επέλεξε να καθιερώσει την κατ’ έγκληση δίωξη του εγκλήματος αυτού μόνο στην πλημμεληματική του μορφή, ήτοι μόνο στην περίπτωση του άρ. 390 παρ. 1 εδ. α΄ ΠΚ (βλ. έτσι την πρόβλεψη του άρ. 405 παρ. 1 νέου ΠΚ, πριν την τροποποίηση του με το άρ. 12 παρ. 3 Ν. 4637/2019).

Ακολούθως, στις 14.10.2019 το Υπουργείο Δικαιοσύνης έθεσε σε δημόσια διαβούλευση Σχέδιο Νόμου για την τροποποίηση διατάξεων των νέων ποινικών κωδίκων (ΠΚ και ΚΠΔ). Μεταξύ των προτεινόμενων τροποποιήσεων ήταν (με το άρ. 5 παρ. 2 του Σχεδίου Νόμου) η προσθήκη νέου εδ. γ΄ στην παρ. 1 του άρ. 390 ΠΚ, που θα προέβλεπε ότι «αν η απιστία στρέφεται άμεσα κατά τραπεζικού ιδρύματος η δίωξη ασκείται μόνο κατ’ έγκληση». Η Αιτιολογική Έκθεση του Σχεδίου Νόμου για την δικαιολόγηση της νομοθετικής αυτής πρωτοβουλίας διατύπωσε τη θέση ότι με την προτεινόμενη αυτή διάταξη «ενισχύεται ουσιωδώς το νομικό πλαίσιο, ώστε να προστατεύεται η ελευθερία άσκησης της οικονομικής δραστηριότητας, η οποία καταδεικνύει την αποτελεσματικότητα της δημοκρατικής λειτουργίας της εκτελεστικής εξουσίας στην άμεση και καθημερινή οικονομική δραστηριότητα του». Τελικά, το Σχέδιο αυτό Νόμου ψηφίστηκε από την Βουλή και έτσι ο νέος Ν. 4637/2019, τροποποίησε την παρ. 1 του άρ. 405 ΠΚ ορίζοντας πλέον στο εδ. β΄ ότι «για την ποινική δίωξη των εγκλημάτων που προβλέπονται στο άρθρο 390 παράγραφος 1 εδάφιο β΄ αν η απιστία στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού ή χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα απαιτείται έγκληση». Παρατηρείται εδώ μόνο ότι τελικά ο Ν. 4637/2019 επέλεξε, προφανώς για λόγους νομοτεχνικής αρτιότητας, να ρυθμίσει το ζήτημα της κατ’ έγκληση δίωξης της κακουργηματικής απιστίας σε βάρος τραπεζών στο άρ. 405 ΠΚ και όχι στο άρ. 390 ΠΚ· κατά τα λοιπά η διάταξη που τελικά ψηφίστηκε ήταν ίδια (κατά το ρυθμιστικό της πεδίο και κατά τα αποτελέσματα της) με εκείνη που προτάθηκε στο προαναφερόμενο Σχέδιο Νόμου και συνεπώς ισχύουν και γι’ αυτήν την νομοθετική επιλογή οι ίδιοι λόγοι που μνημονεύτηκαν στην Αιτιολογική Έκθεση του ως άνω Σχεδίου Νόμου (εφεξής η αναφορά σε έγκλημα που στρέφεται κατά τράπεζας ή πιστωτικού ιδρύματος αφορά και τα στρεφόμενα κατά χρηματοδοτικών ιδρυμάτων ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα εγκλήματα).

Η Αιτιολογική Έκθεση του ως άνω Σχεδίου Νόμου (που αποτέλεσε στη συνέχεια το κείμενο του Ν. 4637/2019), αν και δεν χαρακτηρίζεται από σαφήνεια, φαίνεται να επικαλείται ως δικαιολογητικό λόγο της πιο πάνω νομοθετικής μεταβολής την διευκόλυνση των τραπεζικών στελεχών στη ρύθμιση και στη διαγραφή των λεγόμενων «κόκκινων δανείων», κατ’ εφαρμογή της κείμενης νομοθεσίας και των σχετικών αποφάσεων και κανονιστικών πράξεων των αρμόδιων αρχών και συγκεκριμένα φαίνεται να έχει στόχο την αποδέσμευση των τραπεζικών στελεχών από τον κίνδυνο ποινικής ευθύνης για ρύθμιση και διαγραφή των δανείων αυτών, εφόσον τηρούν την προβλεπόμενη νομοθεσία. Αυτό, εξάλλου, προκύπτει και από τις διευκρινίσεις που έδωσε ο Υπουργός της Δικαιοσύνης στις 6.11.2019 στη Διαρκή Επιτροπή Δημόσιας Διοίκησης, Δημόσιας Τάξης και Δικαιοσύνης της Βουλής, πριν την ψήφιση του νόμου αυτού, αναφέροντας ότι στόχος της καθιέρωσης της κατ’ έγκληση δίωξης της κακουργηματικής απιστίας στις Τράπεζες είναι «οι τραπεζίτες να καταφέρνουν να διαγράψουν δάνεια και να διαχειριστούν κόκκινα δάνεια…, διότι πρέπει να μην επικρέμεται η δαμόκλειος σπάθη της ποινικοποίησης της όποιας απόφασης του τραπεζικού συστήματος» και τις οποίες επανέλαβε και στην Ολομέλεια της Βουλής κατά την ημέρα ψήφισης του Νομοσχεδίου εκείνου.