"Βασικά θέματα της εκουσίας δικαιοδοσίας" (Υλικό προς μελέτη και σημειώσεις παραδόσεων - Φεβρουάριος/Ιούνιος 2016) [του Βασιλείου Α. Χατζηιωάννου, Λέκτορα της Νομικής Σχολής - ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ, ΤΟΜΕΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΎ ΔΙΚΑΙΟΥ]

1. Oρισμοί αμφισβητουμένης κι εκουσίας δικαιοδοσίας

(α) Ορισμοί

Για την αμφισβητουμένη δικαιοδοσία ο Κώστας Μπέης (ΠολΔ, εισαγωγή στην εκουσία δικαιοδοσία, σ. 13) αναφέρει: «Ο όρος τούτος, που προσδιορίζει τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων ως αμφισβητούμενη, δεν έχει το νόημα ότι οι διάδικοι οπωσδήποτε αντιδικούν. Το αληθινό νόημα του χαρακτηρισμού της (…) εντοπίζεται σε τούτο, ότι δηλαδή κατά την εκδίκαση κάθε διαφοράς (του ιδιωτικού δικαίου ή της πολιτικής δικονομίας) ο ενάγων, και γενικά εκείνος που υποβάλλει αίτηση δικαστικής προστασίας, ζητεί πάντοτε και οπωσδήποτε να δημιουργηθεί η δέσμευση του δεδικασμένου σε βάρος του αντιδίκου του, δηλαδή κατά τρόπο νομικώς βλαπτικό για εκείνον, αναφορικά με την ισχύ ή μη της επίδικης έννομης σχέσης, κυρίως του ιδιωτικού δικαίου και ενδεχομένως, καθώς σημειώθηκε, του αστικού δικονομικού δικαίου. Και αν ακόμη ο αντίδικος - συνήθως ο εναγόμενος - ομολογεί τα κρίσιμα πραγματικά γεγονότα ή αναγνωρίσει το επίδικο δικαίωμα (του ιδιωτικού δικαίου), η απόφαση που θα εκδοθεί θα τον δεσμεύει με το δεδικασμένο της, παραμερίζοντας κάθε περιθώριο αμφιβολίας ή αμφισβήτησης. Και ακριβώς πάνω σ' αυτήν τη δεσμευτική διάγνωση, για την οποία ενδεχόμενα δεν προηγήθηκε αντιδικία, θα στηριχτεί η έκδοση εκτελεστού τίτλου, σε περίπτωση καταψηφιστικής αγωγής, ή η συντέλεση της δικαστικής διάπλασης της επίδικης έννομης σχέσης, σε περίπτωση διαπλαστικής αγωγής. Με αυτή λοιπόν την ειδική έννοια η δικαιοδοσία για τη δεσμευτική διάγνωση έννομων σχέσεων χαρακτηρίζεται ως αμφισβητούμενη.»

Την εκουσία δικαιοδοσία ο Γεώργιος Μητσόπουλος ορίζει ως εξής: «η αναγνωρισμένη εις τα τακτικά πολιτικά δικαστήρια εξουσία όπως ταύτα, εν καθοριστική λειτουργία δικαίου και άνευ υπάρξεως διαφοράς παρέχουν ένδικον προστασίαν δι’ ενέργειας πράξεων διαπλαστικής κυρίως αλλά και βεβαιωτικής μορφής, επί σκοπώ κατοχυρώσεως ή προστασίας ιδιωτικού συμφέροντος» (βλ. ΠολΔ Α’, 1972, σ. 122· ο ίδιος, Η έννοια της εκουσίας δικαιοδοσίας, Μελέται Γενικής Θεωρίας του Δικαίου και του Αστικού Δικονομικού Δικαίου Ι, 1983, 541 επ., σ. 555-556 = ΝΔ 1971. 333 επ.)

(β) «Αποκαταστατική» –vs- «καθοριστική λειτουργία δικαίου»

Στην αμφισβητουμένη δικαιοδοσία, η απόφαση του δικαστή ενεργεί «αποκαταστατικά», δηλαδή αίρει την διαταραχθείσα έννομη τάξη που ανέκυψε με την δημιουργία διαφοράς του ιδιωτικού δικαίου κι επιβάλλει την προβλεπόμενη στον εφαρμοζόμενο κανόνα δικαίου έννομη συνέπεια.

Παράδειγμα: Ο Α που χαστούκισε τον Β δημοσίως προσέβαλε την προσωπικότητα του Β, ο οποίος δικαιούται να απαιτήσει την άρση της προσβολής καθώς και την χρηματική ικανοποίησή του. Η μετά την διεξαγωγή της δίκης απόφαση του δικαστηρίου με την οποία αναγνωρίζεται η προσβολή και επιδικάζεται υπέρ του Β χρηματική ικανοποίηση 1000 ευρώ, επιτελεί αποκαταστατική λειτουργία της έννομης τάξης, μέσω της δικαστικής επιβολής κατά του παραβάτη Α των προβλεπόμενων εννόμων συνεπειών των άρθρ. 57, 59, 932 ΑΚ το πραγματικό των οποίων πληρούται εν προκειμένω.    

Αντιθέτως, κύριο χαρακτηριστικό γνώρισμα της εκουσίας δικαιοδοσίας είναι η «καθοριστική λειτουργία δικαίου», δηλαδή η απόφαση του δικαστή αναπληρώνει ελλείπον στοιχείο του πραγματικού, ώστε να καθίσταται εφικτή η επέλευση της έννομης συνέπειας

Παράδειγμα: Η επικύρωση της συμφωνίας λύσης του γάμου (ελλείπον στοιχείο) επέρχεται με δικαστική απόφαση που, εφόσον πληρούνται όλες οι προϋποθέσεις του πραγματικού του άρθρ. 1441 ΑΚ (έγγραφη συμφωνία των συζύγων, διάρκεια γάμου τουλάχιστον εξάμηνη, ρύθμιση επιμέλειας ανήλικων τέκνων, ειδικά πληρεξούσια, κλπ.), λύει τον γάμο (=καθοριστική λειτουργία δικαίου με ενέργεια διαπλαστικής μορφής).

(γ) «Γνήσιες» –vs- «μη γνήσιες υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας»

Είναι δυνατόν να υπαχθεί η επίλυση διαφορών και κατά την διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, αλλά όταν τούτο συμβεί, δεν πρόκειται για γνήσια υπόθεση εκουσίας δικαιοδοσίας, αλλά ουσιαστικά για αμφισβητουμένη δικαιοδοσία, που εκδικάζεται κατά την ελαστικότερη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας (Μητσόπουλος, ΠολΔ, Α’ 1972 σ. 120). Η ελαστικότητα έγκειται στην υποχώρηση θεμελιωδών δικονομικών αρχών της αμφισβητουμένης δικαιοδοσίας. Υποχωρούν τα συστήματα συγκέντρωσης (με την δυνατότητα υποβολής ισχυρισμών και μετά την πρωτοβάθμια συζήτηση, 745 και 765 ΚΠολΔ), διάθεσης (με την εξουσία αυτεπάγγελτης εκκίνησης της διαδικασίας από το δικαστήριο 747 §4 ΚΠολΔ) και συζήτησης (με την καθιέρωση του ανακριτικού συστήματος στη συλλογή του πραγματικού υλικού [744] και των αποδείξεων, 759 §3 ΚΠολΔ). Επίσης, περιορίζεται εν μέρει η αρχή τήρησης προδικασίας (751, 752 § 2 ΚΠολΔ) και παρακάμπτεται ο δεσμευτικός χαρακτήρας της απόφασης μέσω της εξουσίας ανάκλησης των οριστικών (ή και τελεσίδικων ή ακόμα και αμετάκλητων) αποφάσεων, ώστε αυτές να προσαρμόζονται στις μεταβαλλόμενες συνθήκες της ρύθμισης (758 ΚΠολΔ) (Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας (-Αρβανιτάκης), ΚΠολΔ ΙΙ, 2000, εισαγ. 739-866, αριθ. 4.    

2. Δικαιοδοσία του δικαστηρίου της εκουσίας δικαιοδοσίας

(α) Σχετικές διατάξεις

(Βλ. σχετ. άρθρα 739 επ. ΚΠολΔ καθώς και το άρθρο 94 § 2 Σ, όπου επαφίεται στον κοινό νομοθέτη η υπαγωγή ή μη στα πολιτικά δικαστήρια των υποθέσεων εκουσίας δικαιοδοσίας.)

(β) Έννομη συνέπεια έλλειψης δικαιοδοσίας λόγω εισαγωγής της υπόθεσης σε εσφαλμένη διαδικασία

Εάν υπόθεση της εκουσίας διαδικασίας εισαχθεί εσφαλμένως κατά τις διατάξεις της αμφισβητούμενης κατά την κρατούσα πρακτική, το ένδικο βοήθημα απορρίπτεται ως απαράδεκτο, χωρίς να υπάρχει περιθώριο παραπομπής κατ’ άρθρ. 46 ΚΠολΔ, επειδή η υποβολή του κατά τα άρθρα 739 - 781 ΚΠολΔ δεν συνδέεται με δικονομικές ή ουσιαστικές συνέπειες που θα πρέπει διατηρούμενες να προστατευθούν (ΕφΑθ 1199/2008 ΕλλΔνη 2009. 246, ΕφΑθ 2169/1997 ΕλλΔνη 1998. 905, ΕφΑθ 6033/1995 ο.π., ΜΠρΚιλκίς 482/2013 ΝΟΜΟΣ, Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας (-Αρβανιτάκης), ΚΠολΔ II, 2000, εισαγ. άρθρ. 739-781, αριθ. 5-7.)

Ωστόσο, για την οικονομία της δίκης και προς διάσωση του κύρους του ένδικου βοηθήματος που ασκήθηκε εσφαλμένως στην εκουσία δικαιοδοσία, υποστηριζόταν εξαιρετικώς η ανάλογη εφαρμογή του άρθρ. 591 § 6 ΚΠολΔ (πρώην άρθρ. 591 § 2), ώστε να διατάζεται από το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως (και χωρίς έκδοση απόφασης ή διαταγή νέας συζήτησης) η εκδίκαση της υπόθεσης με την ορθή διαδικασία. Τούτο ήταν εφικτό πριν το ν. 4335/2015, εφόσον εξασφαλιζόταν ότι οι διαδικαστικές πράξεις των διαδίκων που είχαν ασκηθεί στο πλαίσιο των άρθρ. 739 επ. ΚΠολΔ τηρούσαν ταυτόχρονα τις (αυστηρότερες) διατυπώσεις προδικασίας της αμφισβητουμένης (τακτικής διαδικασίας) (π.χ. αναγραφή στο δικόγραφο της αίτησης του αντιδίκου κι εμπρόθεσμη επίδοση της σε αυτόν σύμφωνα με το άρθρ. 228 ΚΠολΔ, εμπρόθεσμη κατάθεση προτάσεων κλπ.) (ΕφΑθ 3537/1992 ΝοΒ 1992. 891, ΜΠρΡόδου 358/2005 ΝΟΜΟΣ). Τούτο πλέον μετά το ν. 4335/2015 είναι αδύνατον, διότι το επιλαμβανόμενο δικαστήριο της εκουσίας δικαιοδοσίας, το οποίο θα δικάζει την υπόθεση έχοντας υποχρέωση τήρησης προφορικής συζήτησης, δεν θα μπορεί να εφαρμόσει αυτεπαγγέλτως την τακτική διαδικασία, αφού η τελευταία έχει διαμορφωθεί με σοβαρές διαδικαστικές αποκλίσεις από την διαδικασία της εκουσίας [π.χ. διαφορετική έγγραφη προδικασία (237 ΚΠολΔ) και τυπική συζήτηση (115 § 2 σε συνδ. με 237 §4 εδ. έβδομο ΚΠολΔ)].

Το ίδιο ακριβώς θα ισχύει και για την αντίστροφη περίπτωση, δηλαδή εφόσον κατατέθηκε αίτηση στην εκουσία ενώ έπρεπε να κατατεθεί αγωγή στην αμφισβητουμένη.

Βλ. σχετ. ΕφΑθ 6033/1995 ΕλλΔνη 1996. 1148: «… Υπό τα ανωτέρω, όμως αποτελούντα περιεχόμενον της υπό κρίσιν αιτήσεως, περιστατικά (και αιτήματα), είναι πρόδηλον ότι οι δι’ αυτής εισαγόμενες προς επίλυση δι’ ερμηνείας της επίμαχης διαθήκης αμφισβητήσεις και ασάφειες ανάγονται σε θέματα μη σχετιζόμενα προς τα διαλαμβανόμενα στο προαναφερθέν άρθρο 825 ΚΠολΔ τοιαύτα (διάθεση αντικειμένων υπέρ κοινωφελών σκοπών) και επομένως η περί αυτών διαφορά υπάγεται στην αρμοδιότητα των τακτικών δικαστηρίων και ειδικότερα του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών κατά το έχον, εν προκειμένω, εφαρμογήν άρθρο 30 παρ. 1 ΚΠολΔ, ως εκ του ότι η διαθέτις κατά το θάνατό της ήταν κάτοικος Αθηνών (…), κατά την τακτική διαδικασία . Ενόψει τούτων και του … γεγονός ότι εν προκειμένω δεν μπορεί να εφαρμοσθεί το άρθρο 591 παρ 2 ΚΠολΔ [σ.σ. 591 §6 ΚΠολΔ μετά το ν. 4335/2015], αφού η υποβολή της αίτησης δεν μπορεί να επιφέρει τις δικονομικές και ουσιαστικές συνέπειες της άσκησης της αγωγής (άρθρα 215 επ. ΚΠολΔ), αφού δεν απευθύνεται κατά ορισμένου αντιδίκου και δεν έχει επιδοθεί σ’ αυτόν εμπρόθεσμα (…)πρέπει η υπό κρίση αίτηση να απορριφθεί για έλλειψη δικαιοδοσίας».

Παγίως (και χωρίς δεύτερες σκέψεις) απορριπτόταν ως απαράδεκτη η αίτηση όταν η υπόθεση που υπάγεται στην εκουσία δικαιοδοσία έχει εισαχθεί εσφαλμένα με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Και τούτο, διότι η εφαρμογή του άρθρ. 591 § 6 δεν είναι εφικτή:

Βλ. σχετ. ΕιρΛαρ 21/2006 Δικογραφία 2006.410: «Το άρθρο 591 ΚΠολΔ (…) δεν εφαρμόζεται, όταν η υπόθεση που υπάγεται στην εκούσια δικαιοδοσία εισαχθεί λαθεμένα με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, η προδικασία της οποίας είναι διαφορετική, αφού η αίτηση δεν εγγράφεται στο πινάκιο και στην οποία ο δικαστής αρκείται στην πιθανολόγηση των ισχυρισμών, ενώ στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας απαιτείται πλήρης απόδειξη, (…) το άρθρο 591 παρ. 2 [πλέον 591 § 6 ΚΠολΔ] δεν εφαρμόζεται στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, αφού αυτή δεν αποτελεί είδος των ειδικών διαδικασιών της διαγνωστικής δίκης και ρυθμίζεται μάλιστα σε άλλο (το πέμπτο) βιβλίο του ΚΠολΔ, ενώ το πιο πάνω άρθρο έχει τεθεί κάτω από τον τίτλο " Ειδικές διαδικασίες" του τέταρτου βιβλίου του ίδιου κώδικα (βλ. τις αμέσως πιο πάνω παραπομπές). 
Παρόμοια, εξάλλου, διάταξη προς τη διάταξη του αρθρ. 591 (§ 6) ΚΠολΔ δεν περιλαμβάνεται ούτε στο πέμπτο βιβλίο του ίδιου κώδικα, που ρυθμίζει τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, ούτε στο έκτο βιβλίο του, που ρυθμίζει τη διαδικασία των άρθρων 743 έως 781, της εκούσιας δικαιοδοσίας δηλαδή, εκτός αν είναι αντίθετα προς ειδικές διατάξεις, ή δεν προσαρμόζονται στη διαδικασία αυτή, ενώ παραλείπει να παραπέμψει και στο αμέσως επόμενο άρθρο, στο 591 δηλαδή. Τέλος, ενδεχόμενα να είναι διαφορετικό το αρμόδιο καθ` ύλην δικαστήριο, στη περίπτωση εκδίκασης της υπόθεσης με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (αρθρ. 682 επ. ΚΠολΔ), απ` αυτό της εκδίκασης της υπόθεσης με την εκούσια διαδικασία (αρθρ. 838 του ίδιου Κώδικα)».

ΜΠρΟρεστ 16/1993 Αρμ1993. 366: «όταν η υπόθεση της εκουσίας δικαιοδοσίας εισάγεται όχι στο μονομελές πρωτοδικείο που συγκροτείται από δικαστή και γραμματέα, αλλά στο δικαστή του μονομελούς πρωτοδικείου, που δικάζει χωρίς την σύμπραξη γραμματέα, αφού σ` αυτή την περίπτωση δεν υπάρχει νόμιμη συγκρότηση του Δικαστηρίου (ΜΠρΑθ 445/1990 Δ 21.583)».

3. Κατά τόπον αρμοδιότητα

Σε αντίθεση με την καθ’ υλιν αρμοδιότητα που ρυθμίζεται γενικώς στο άρθρ. 740 § 1 ΚΠολΔ [με την επιφύλαξη του δεύτερου εδαφίου περί των ειδικών διατάξεων και των ειδικών νόμων εκτός του ΚΠολΔ, π.χ. ΠτΚ (ν. 3588/2007), ν. 3869/2010 κλπ.], η κατά τόπον αρμοδιότητα δεν ρυθμίζεται στις διατάξεις της εκουσίας δικαιοδοσίας. Σε γενικές γραμμές, ακολουθείται ο κανόνας ότι, για τις υποθέσεις στις οποίες δεν προβλέπεται ειδική ρύθμιση για το κατά τόπον αρμόδιο δικαστήριο (βλ. ειδική ρύθμιση π.χ. 791 § 2, 810, 825, 826 ΚΠολΔ), γίνεται δεκτό ότι εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των άρθρ. 22 επ. ΚΠολΔ (Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας (-Αρβανιτάκης), ΚΠολΔ ΙΙ, 2000, 740, αριθ. 6), διότι συμβιβάζεται με τον γενικό κανόνα του άρθρ. 741 ΚΠολΔ.

Πάντως, ο κανόνας αυτός δεν ακολουθείται με απόλυτο τρόπο. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση των υποθέσεων του άρθρ. 782 ΚΠολΔ (σύνταξη ή διόρθωση ληξιαρχικής πράξης), όπου, παρά την εκεί προβλεπόμενη ειδική κατά τόπον αρμοδιότητα, αναγνωρίζεται και η συντρέχουσα αρμοδιότητα οποιουδήποτε δικαστηρίου (συνήθως της κατοικίας του αιτούντος) που μπορεί να παράσχει αποτελεσματική προστασία.

Βλ. σχετ. ΕφΑθ 1661/2005 ΕλλΔνη 2006.282: «…για το γεγονός γέννησης, του γάμου ή του θανάτου των ελλήνων υπηκόων στην αλλοδαπή, εφόσον δεν συντάχθηκε ληξιαρχική πράξη από την ελληνική προξενική αρχή στην αλλοδαπή ή την αρμόδια τοπική αλλοδαπή αρχή ή από το ληξίαρχο Αθηνών, ύστερα από άδεια του εισαγγελέα, όπου αυτό επιτρέπεται, μπορεί να υποβληθεί αίτηση για βεβαίωση αυτού του γεγονότος (για να συνταχθεί η σχετική ληξιαρχική πράξη) όχι μόνον ενώπιον του δικαστηρίου της πρωτεύουσας του κράτους, αλλά και ενώπιον του δικαστηρίου (…) της κατοικίας του αιτούντος, δεδομένου ότι έτσι επιτυγχάνεται ευχερέστερα (από την άποψη της συλλογής των αποδείξεων) ταχύτερα και με λιγότερες δαπάνες η τακτοποίηση από ληξιαρχική άποψη του γεγονότος αυτού, σκοπός που περιέχεται στην νομοθετική βούληση που υπαγόρευσε κατά τρόπο όχι αποκλειστικό στην παραπάνω περίπτωση (…) τη ρύθμιση της τοπικής αρμοδιότητας του δικαστηρίου (…), αφού μάλιστα δεν εξυπηρετείται και ο δικαιολογητικός σκοπός, για τον οποίο συνδέεται η τοπική αρμοδιότητα του δικαστηρίου με την τοπική αρμοδιότητα του ληξίαρχου (άρθρα 782 παρ. 1 ΚΠολΔ και 5 ν. 344/76) λόγω του ότι το γεγονός συνέβη στην αλλοδαπή. Τέλος όλα τα παραπάνω τα σχετικά με την αρμοδιότητα του δικαστηρίου που αφορούν τη σύνταξη της σχετικής ληξιαρχικής πράξεως έχουν εφαρμογή, σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 782 ΚΠολΔ, και στην περίπτωση της διορθώσεώς της.» 

Ειδικώς, στις υποθέσεις συναινετικού διαζυγίου (1441 ΑΚ), όπου δεν υπάρχει ειδική ρύθμιση για την κατά τόπον αρμοδιότητα, έγινε δεκτή ως δωσιδικία η κοινή κατοικία των συζύγων του άρθρ. 39 ΚΠολΔ.  

Βλ. σχετ. ΜΠρΑθ 211/1990 Δ 1990. 362: «Σύμφωνα με το άρθρο 611 παρ. 1 ΠολΔ, (σ.σ. άρθρ. 605 §1 ΚΠολΔ μετά τον ν. 4335/2015) τα ελληνικά δικαστήρια δεν έχουν δικαιοδοσία να εκδικάσουν τις διαφορές, που αναφέρονται στο άρθρο 592 παρ. 1, αν και οι δύο σύζυγοι κατά τον χρόνο, που ασκείται η αγωγή είναι αλλοδαποί και (ή) αν κατά τα δίκαια της ιθαγενείας και των δύο συζύγων δεν αναγνωρίζεται στα ελληνικά δικαστήρια δικαιοδοσία να δικάσουν τη διαφορά. Τα ελληνικά δικαστήρια όμως έχουν δικαιοδοσία να δικάσουν διαζυγίου, όταν ο γάμος είναι έγκυρος κατά το ελληνικό δίκαιο, ανυπόσταστος όμως ή άκυρος κατά το δίκαιο της ιθαγενείας του συζύγου. Εξ άλλου κατά το άρθρο 3 παρ. 1 ΠολΔ στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων υπάγονται έλληνες και αλλοδαποί, εφόσον υπάρχει αρμοδιότητα ελληνικού δικαστηρίου. Κατά τη σαφή έννοια των πιο πάνω διατάξεων, σύμφωνα με το άρθρο 611 παρ. 1 ΠολΔ, που εισάγει εξαίρεση από τη γενική ρύθμιση του άρθρου 3 παρ. 1 του ιδίου κώδικα (…) δεν υπάγονται στη δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων οι γαμικές διαφορές αλλοδαπών, εκτός αν το δίκαιο της ιθαγενείας και των δύο συζύγων αναγνωρίζει σε αυτή τέτοια δικαιοδοσία ή αν ο γάμος είναι έκγυρος μεν τα ελληνικό δίκαιο, ανυπόστατος όμως ή άκυρος κατά το δίκαιο της ιθαγενείας του συζύγου. Γίνεται όμως δεκτό, ότι το συναινετικό διαζύγιο είναι στην έννοια και τη φύση του υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας και δεν είναι δυνατόν να γίνεται λόγος για γαμική διαφορά, παρά μόνο για (γαμική) υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας (βλ. σχ. Κεραμέα, Αστικό δικονομικό δίκαιο, 1983, σ. 30. Κ. Παναγόπουλο, Το συναινετικό διαζύγιο, 1987 παρ. 7 και 8.7 σ. 43 επ. όπου και άλλες παραπομπές στη θεωρία). Επομένως, ως υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας το συναινετικό διαζύγιο αλλοδαπών, υπάγεται στη διεθνή δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων, σύμφωνα με τη γενική ρύθμιση του άρθρου 3 παρ. 1, σε συνδυασμό προς 741 ΠολΔ δηλαδή, μόνο αν και οι δύο σύζυγοι κατοικούν μόνιμα στην Ελλάδα (βλ. σχ. Παναγόπουλο, Το συναινετικό διαζύγιο, 1987 παρ. 8.7 σελ. 105).(…) Στην προκειμένη περίπτωση οι αιτούντες σύζυγοι, με την από 7.6.1989 κοινή αίτησή τους εκθέτουν ότι δεν έχουν την Ελληνική ιθαγένεια, αλλά ότι ο μεν σύζυγος έχει την ιταλική η δε σύζυγος την τουρκική ιθαγένεια, ότι ετέλεσαν πολιτικό γάμο στις 22.6.1983 στην Κωνσταντινούπολη, ότι αμέσως μετά το γάμο τους εγκαταστάθηκαν στην Ελλάδα και ότι από τότε διαμένουν μόνιμα στην Αθήνα. (…) Για την εκδίκαση της αιτήσεως αυτής υπάρχει δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων, εφόσον οι αλλοδαποί σύζυγοι κατοικούν μόνιμα στην Ελλάδα (Αθήνα), όπως συμβαίνει στην προκειμένη περίπτωση. (…)» .

4. Συνέπεια αίτησης ενώπιον κατά τόπον αναρμόδιου δικαστηρίου

ΕφΑθ 4313/1995 ΕλλΔνη 997. 930: «…σύμφωνα με το άρθρ. 46 ΚΠολΔ το οποίο κατά το άρθρ. 741 ΚΠολΔ εφαρμόζεται και επί των υποθέσεων της εκούσιας δικαιοδοσίας, το δικαστήριο ερευνά την κατά τόπο αρμοδιότητά του και αυτεπαγγέλτως, αφού σύμφωνα με την § 2 του άρθρ. 740 ΚΠολΔ στις υποθέσεις που αναφέρονται στο άρθρ. 739 ΚΠολΔ δεν επιτρέπεται παρέκταση (ρητή ή σιωπηρή) αρμοδιότητας. Αν αποκρούσει την κατά τόπο αρμοδιότητά του, παραπέμπει την υπόθεση στο αρμόδιο κατά τόπο δικαστήριο. Η παραπεμπτική αυτή απόφαση, όταν τελεσιδικήσει, είναι υποχρεωτική, τόσο για την αναρμοδιότητα του δικαστηρίου που παρέπεμψε, όσο και για την αρμοδιότητα του δικαστηρίου στο οποίο γίνεται η παραπομπή. Στην περίπτωση που το δικαστήριο δεχόμενο την κατά τόπο αναρμοδιότητά του παραπέμπει την υπόθεση στο κατά τόπο κρινόμενο αρμόδιο δικαστήριο, η παραπεμπτική απόφαση είναι οριστική και ως τοιαύτη είναι δεκτική προσβολής με έφεση κατ` άρθρ. 513 §2 ΚΠολΔ που εφαρμόζεται και στην εκούσια δικαιοδοσία». [μάλλον κρατούσα γνώμη]

Αντιθ. ΕφΑθ 6033/1995 ΕλλΔνη 1996. 1148 η αίτηση απορρίπτεται, διότι «επί της διαδικασίας της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν εφαρμόζεται το άρθρο 46 του ΚΠολΔ περί παραπομπής της υποθέσεως στο αρμόδιο δικαστήριο (ΑΠ 710/1974, ΕΑ 8407/1980 ΝοΒ 23. 301 και 29.568, αντιστοίχως, ΕΑ 7006/1993 ΕλλΔνη 35.1115, ΕΑ 1868/1983 ό.π. Κ. Μπέη. ΠολΔ άρθρ. 46 παρ 16, 17, σελ. 282- 284)»

5. Διάδικοι.

(α) Έννοια και τρόπος κτήσης της ιδιότητας του διαδίκου

ΕφΘεσ 294/2009 ΕφΑΔ 2009, 1113: «(…) Ο όρος "διαδίκου" που υιοθετήθηκε για την εκούσια διαδικασία (βλ. λ.χ. 753, 758 παρ. 1, 759 παρ. 1, 4, 764 παρ. 2 ΚΠολΔ) ερμηνεύεται εδώ με την ευρύτερη έννοια των "μετεχόντων προσώπων" στην οποία συμπεριλαμβάνονται όλα τα ενδιαφερόμενα για την εκδοθησόμενη απόφαση πρόσωπα, εφόσον αποτελούν στη συγκεκριμένη περίπτωση υποκείμενα της διεξαγόμενης διαδικασίας, οι οποίοι προσλαμβάνουν την ιδιότητα του διαδίκου (α) δια της υποβολής της αιτήσεως περί εκδικάσεως ορισμένης υποθέσεως της εκούσιας δικαιοδοσίας, (β) δια της κλητεύσεως αυτών στη διαδικασία κατόπιν διαταγής του αρμοδίου δικαστηρίου (748 παρ. 3), (γ) δια της πρωτοβουλίας του διαδίκου ή αυτεπαγγέλτως υπό του δικαστηρίου προσεπικλήσεως τούτου (753), (δ) δια της ασκήσεως κυρίας ή πρόσθετης παρεμβάσεως (752) και ε) δια της ασκήσεως τριτανακοπής (…) Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 761 και 748 παρ. 3 ΚΠολΔ προκύπτει ότι, στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, ο καθ` ου η αίτηση προσλαμβάνει την ιδιότητα του διαδίκου όχι με μόνη την απεύθυνση της αίτησης εναντίον του, ακόμη και όταν, χωρίς να παρέμβει, παραστεί στη δίκη (…)»

ΜΠρΠειρ 248/2009 ΝΟΜΟΣ : «(…)Η κατά το άρθρο 1960 ΑΚ αίτηση του ενός εκ των περισσοτέρων κληρονόμων για χορήγηση κοινού κληρονομητηρίου, δεν απαιτείται να στρέφεται κατά των λοιπών κληρονόμων, ούτε είναι απαραίτητη η κλήτευση τους, εκτός αν ορίσει διαφορετικά το δικαστήριο. Έτσι, η απεύθυνση και κοινοποίηση της αιτήσεως στους λοιπούς κληρονόμους από τον αιτούντα αυτοβούλως, χωρίς δικαστική επιταγή, δεν καθιστά αυτούς διαδίκους ούτε τους προσδίδει την ιδιότητα των καθ` ων η αίτηση, με την έννοια του άρθρου 761 ΚΠολΔ στη σχετική δίκη παρέμβαση (…)»  

ΜΠρΘεσ 18153/2006 ΝΟΜΟΣ: «(…) ο από το δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου ορισμός, κατά την κατάθεση της αίτησης, απλώς της προθεσμίας για την τυχόν κοινοποίησή της στον καθ’ ου για να ασκήσει παρέμβαση ή για να προστατεύσει κατ’ άλλο, ενδεχομένως τρόπο τα πιθανά συμφέροντά του, δεν συνιστά ή δεν μπορεί να αναπληρώσει την προβλεπόμενη από το άρθρο 748 παρ. 3 ΚΠολΔ κλήτευση με διαταγή του αρμόδιου δικαστή, εκείνου που έχει έννομο συμφέρον από τη δίκη, ώστε να προσδίδει στον καθ`ου η αίτηση ιδιότητα διαδίκου (…)»

(β) Ο «εκ του νόμου» διάδικος

Συχνά υπάρχουν στο νόμο και άλλα πρόσωπα που αναφέρονται ρητώς ως διάδικοι. Συνήθως ο νομοθέτης επιφορτίζει τον αιτούντα με την υποχρέωση απεύθυνσης της αίτησης προς τα πρόσωπα αυτά (π.χ. άρθρ. 48 §3, 56, 161§ 1 ΠτΚ, άρθρ. 1 §1 ν. 3869/2010, 762 ΚΠολΔ κ.α.) ή κατ’ απόκλιση της ευχέρειας του άρθρ. 748 § 3 ΚΠολΔ υποχρεώνει τον δικαστή σε κλήτευση (άρθρ. 758, 802 § 2 ΚΠολΔ, άρθρ. 95 § 2, 106 στ § 3 ΠτΚ  κ.α.).

(γ) Ο εισαγγελέας

Ο εισαγγελέας πρωτοδικών είναι αυτοδικαίως διάδικος στις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας (750 ΚΠολΔ) (βλ. ενδεικτικά ΕφΑθ 3834/2011 ΕλλΔνη 2011. 1067. Μπέης, ΠολΔ, αρθρ. 750, σ. 259). Ομοίως, την ιδιότητα αυτή έχει ο αρμόδιος εισαγγελέας Εφετών (βλ. ΕφΑθ 3834/2011 ΕλλΔνη 2011.1067) ή ο εισαγγελέας του Αρείου Πάγου (ΑΠ 609/2010 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 413/1999 ΝοΒ 2000.1116), στην δίκη του ένδικου μέσου ενώπιον του δικαστηρίου που δικάζει το ένδικο μέσο (760 ΚΠολΔ) και μάλιστα ανεξαρτήτως αν μετείχε ή όχι ο εισαγγελέας πρωτοδικών στην ήδη διεξαχθείσα πρωτοβάθμια δίκη. Η ιδιότητα του εισαγγελέα ως διαδίκου κτάται αυτοδικαίως δυνάμει των άρθρ. 750 και 760 ΚΠολΔ (είναι εκ του νόμου διάδικος) και όχι λόγω της υποχρέωσης κοινοποίησης των ένδικων βοηθημάτων κατ' άρθρ. 748 § 2 ΚΠολΔ, καθώς σκοπός της διάταξης εκείνης  είναι μόνον να διασφαλίσει την ενημέρωση του εισαγγελέα στις εκεί αναφερόμενες συγκεκριμένες υποθέσεις έντονου δημοσίου ενδιαφέροντος, ώστε να έχει τη δυνατότητα να επιλέξει τη συμμετοχή του κατά τη συζήτηση.

(δ) Πρακτική σημασία της διάκρισης

Αν οποιοδήποτε πρόσωπο δεν κατέστη διάδικος με έναν από τους ανωτέρω αναφερόμενους τρόπους, παραμένει τρίτος, ακόμα κι αν συμμετείχε εκουσίως στην δίκη χωρίς να ασκήσει ή να ασκήσει παραδεκτώς παρέμβαση, και νομιμοποιείται μόνο σε τριτανακοπή μετά την έκδοση της απόφασης ή σε άσκηση παρέμβασης, εφόσον εκκρεμεί ακόμα η έκδοση απόφασης. Αντιθέτως, τα πρόσωπα που κατέστησαν διάδικοι έχουν δικαίωμα άσκησης ένδικων μέσων κι αίτησης ανάκλησης του άρθρ. 758 ΚΠολΔ.

6. Παρέμβαση και έννομο συμφέρον παρεμβαίνοντος

(α) Διάκριση και τρόπος άσκησης

ΜΠρΑθ 6664/2009 ΑρχΝ 2009, 717: «(…) Κατ` άρθρο 752 του ΚΠολΔ στις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, η κύρια παρέμβαση ασκείται με αυτοτελές δικόγραφο και εφαρμόζονται σ` αυτήν τα άρθρα 747, 748 και 751 του ίδιου Κώδικα. Η δε πρόσθετη παρέμβαση, μπορεί να ασκηθεί και κατά τη συζήτηση της κύριας αίτησης στο ακροατήριο, χωρίς προδικασία. Σύμφωνα με τις προσδιορίζουσες την έννοια των κυρίας και πρόσθετης παρεμβάσεων διατάξεις των άρθρων 79 και 80 του ΚΠολΔ, ερμηνευόμενες σε συνδυασμό προς τη φύση και το σύνολο των διατάξεων της διαδικασίας της εκούσιας δικαιοδοσίας, κατά την οποία, κατά κανόνα, δεν υπάρχει αντιδικία, αν ο παρεμβαίνων υποστηρίζει την αίτηση, η παρέμβαση είναι πρόσθετη, ενώ αν αντιδικεί, ζητώντας είτε την απόρριψη της αίτησης, είτε την παραδοχή δικού του αιτήματος, η παρέμβαση είναι κύρια. Πάντως, σε οποιοδήποτε είδος παρέμβασης, ο παρεμβαίνων πρέπει να ήταν έως το χρονικό σημείο της παρέμβασης του, τρίτος, μη διάδικος σε σχέση με την εκκρεμούσα δίκη της κύριας αιτήσεως.(…)»

ΜΠρΚορινθ 301/2010 ΝΟΜΟΣ: «(…) Στη δίκη της εκούσιας δικαιοδοσίας, εφόσον η παρέμβαση του τρίτου επιδιώκει την απόρριψη της αίτησης με την οποία ανοίχθηκε η δίκη ή τη ρύθμιση του επίδικου αντικειμένου κατά τρόπο διαφορετικό από εκείνο που ζητείται με την αίτηση, πρόκειται για κύρια παρέμβαση. Εν προκειμένω με την υπό κρίση παρέμβαση ζητείται να απορριφθεί η υπό κρίση αίτηση- προσφυγή και να παραμείνουν οι κτηματολογικές εγγραφές του ακινήτου ιδιοκτησίας της με ΚΑΕΚ 280340933043/0/0 και του ακινήτου της αιτούσας- προσφεύγουσας με ΚΑΕΚ 280340933007/0/0, όπως εμφαίνονται στα κτηματολογικά βιβλία του Κτηματολογικού Γραφείου Α` Κορίνθου, για το λόγο ότι με την υπό κρίση αίτηση- προσφυγή η αιτούσα- προσφεύγουσα επιδιώκει μέσω της ως άνω διόρθωσης την ιδιοποίηση έκτασης 38,33 τ.μ. εκ των οποίων 18,70 τ.μ. ανήκουν κατά κυριότητα στην παρεμβαίνουσα και αποτελούν τμήμα του με ΚΑΕΚ 280340933043/0/0 ακινήτου της. Ενόψει των ανωτέρω η ασκηθείσα παρέμβαση, με την οποία ζητείται η απόρριψη της αιτήσεως- προσφυγής, φέρει το χαρακτήρα της κυρίας παρεμβάσεως και ως προς το αίτημα της αυτό είναι παραδεκτή, δεδομένου ότι η κυρίως παρεμβαίνουσα επικαλείται άμεσο έννομο συμφέρον συνιστάμενο στην αμφισβήτηση με την υπό κρίση αίτηση δικαιώματος κυριότητας της επί εδαφικού τμήματος και νόμιμη, στηριζόμενη στις προαναφερόμενες διατάξεις και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω και ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα(…)».

Σε όσες υποθέσεις το ειρηνοδικείο παραμένει αρμόδιο μετά το ν. 4335/2015, η κατάργηση της προφορικής άσκησης πρόσθετης παρέμβασης στην τακτική διαδικασία στο ειρηνοδικείο (άρθρ. 231 ΚΠολΔ) δεν επηρεάζει την δυνατότητα προφορικής άσκησης στην εκουσία δικαιοδοσία, αφού η διάταξη του άρθρ. 752 § 2 που ισχύει και επί των ειρηνοδικείων, είναι ειδική και κατισχύει της διάταξης του γενικού μέρους του ΚΠολΔ (βλ. και άρθρ. 741 ΚΠολΔ).

Στις ειδικές πτωχευτικές υποθέσεις (4 § 3 εδ. β’, 106στ § 4, 122 § 3 ΠτΚ) όλες οι παρεμβάσεις ασκούνται και με δήλωση που καταχωρείται στα πρακτικά.

(β) Έννομο συμφέρον

ΜΠρΚορινθ 301/2010 ΝΟΜΟΣ: «(…) Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 79, 80, 747 και 752 ΚΠολΔ συνάγεται ότι και κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι δυνατή η άσκηση κύριας ή πρόσθετης παρέμβασης εφόσον βέβαια συντρέχει η κατά το άρθρο 68 του ίδιου κώδικα διαδικαστική προϋπόθεση της ύπαρξης εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο του παρεμβαίνοντος. Ειδικότερα, ενώ στη δίκη της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας το έννομο συμφέρον του παρεμβαίνοντος αναφέρεται στη θετική ή αρνητική διάγνωση του επίδικου δικαιώματος, στις περιπτώσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας το έννομο συμφέρον του παρεμβαίνοντος συνιστάται στην παραδοχή ή απόρριψη της αίτησης αναφορικά με το ζητούμενο ρυθμιστικό μέτρο (…)».

ΕφΑθ 6399/2006 ΕλλΔνη 2008, 551: «(…) Το έννομο συμφέρον του παρεμβαίνοντος σε δίκη που εκκρεμεί μεταξύ άλλων και δικάζεται κατά την εκούσια δικαιοδοσία κατά τα άρθρα 80, 82, 83 και 752 ΚΠολΔ μπορεί να στηρίζεται είτε στο γεγονός ότι η ισχύς της αποφάσεως στην κύρια δίκη εκτείνεται και στις έννομες σχέσεις αυτού οπότε πρόκειται για αυτοτελή πρόσθετη παρέμβαση και εφαρμόζονται τα άρθρα 76, 77, 78 ΚΠολΔ για την αναγκαστική ομοδικία είτε απλώς στο γεγονός ότι ο παρεμβαίνων έχει κάποια ουσιαστική συνάρτηση με το αντικείμενο της κύριας δίκης και επηρεάζεται από την έκβαση της χωρίς ο ίδιος και ο αντίδικος του υπέρ ου η παρέμβαση να συνδέονται με οποιαδήποτε έννομη σχέση έτσι, ώστε η ισχύς της απόφασης στην κύρια δίκη να μην εκτείνεται στις έννομες σχέσεις εκείνου που άσκησε την πρόσθετη παρέμβαση οπότε πρόκειται για απλή πρόσθετη παρέμβαση».

(γ) Χρόνος άσκησης παρεμβάσεων

Μετά την 1.1.2016 (άρθρο ένατο § 4 ν. 4335/2016) η κύρια παρέμβαση ασκείται στον πρώτο βαθμό (άρθρ. 79 ΚΠολΔ) ενώ ο προσθέτως παρεμβαίνων έως την έκδοση αμετάκλητης απόφασης (80 ΚΠολΔ)

7. Τρόπος άσκησης ένδικου βοηθήματος στην εκουσία δικαιοδοσία. 

ΕφΑθ 16108/1988 ΕλλΔνη 1993. 1371: «Εξάλλου κατά τις διατάξεις των άρθρων 739, 741, 747 παρ. 1 και 3 και 748 παρ. 1, 2 και 3 ΚΠολΔ, συνδυαζόμενες επίσης, στις διαφορές που δικάζονται κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, η αίτηση ασκείται με δικόγραφο που πρέπει να κατατεθεί στη γραμματεία του δικαστηρίου στο οποίο απευθύνεται. … Από την παραβολή των διατάξεων που προαναφέρθηκαν προκύπτει, εκτός των άλλων, ότι η μεν αγωγή, για υπόθεση που υπάγεται στην τακτική ή ειδική διαδικασία, ασκείται με κατάθεση δικογράφου στη γραμματεία του δικαστηρίου στο οποίο απευθύνεται και με επίδοση αντιγράφου στον εναγόμενο με επιμέλεια του ενάγοντος, ενώ η αίτηση για υπόθεση που υπάγεται στην εκούσα δικαιδοσία ασκείται με κατάθεση δικογράφου στη γραμματεία του δικαστηρίου στο οποίο απευθύνεται, χωρίς να απαιτείται και επίδοσή της. Μπορεί όμως ο αρμόδιος δικαστής ή Πρόεδρος του Πολυμελούς Πρωτοδικείου να διατάξουν την κλήτευση τρίτων που έχουν έννομο συμφέρον από τη δίκη. Για την αγωγή, τη δικάσιμο ορίζει ο γραμματέας του δικαστηρίου στο οποίο απευθύνεται και προθεσμία κλητεύσεως του διαδίκου καθορίζεται από το νόμο, ενώ για την αίτηση που υπάγεται στην εκούσια δικαιοδοσία τόσο ορισμός της δικασίμου όσο και η διαταγή της κλήτευσης τρίτων που έχουν έννομο συμφέρον από τη δίκη γίνονται από το δικαστή και αν πρόκειται για Πολυμελές Πρωτοδικείο από τον Πρόεδρο…»

Η επίδοση (κοινοποίηση) της αίτησης (της παρέμβασης, της προσεπίκλησης, της τριτανακοπής) αποτελεί στοιχείο του παραδεκτού της συζήτησης (Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας (-Αρβανιτάκης), ΚΠολΔ ΙΙ, 2000, 747, αριθ. 4) κι επομένως, εφόσον έχει διαταχθεί τέτοια κλήτευση και δεν λάβει χώρα, κηρύσσεται απαράδεκτη η συζήτηση ή διατάσσεται η κλήτευση με απόφαση του άρθρ. 254 ΚΠολΔ (πρβλ. ΠΠρΑθ 567/2011 ΕΕμπΔ 2011.698 = ΧρΙΔ 2012.451)

8. Ομοδικία στην γνήσια εκουσία δικαιοδοσία

Στη γνήσια εκουσία δικαιοδοσία δεν νοείται ομοδικία στον πρώτο βαθμό (για τον δεύτερο βλ. 762 ΚΠολΔ) κι επομένως οι περί ομοδικίας διατάξεις δεν θα εφαρμόζονται όταν περισσότεροι ασκούν κοινή αίτηση ή αίτηση στρέφεται (ή κλητεύονται) περισσότεροι (Γέσιου-Φαλτσή, Η ομοδικία, 1970, σ. 138-139, Μπέης, Αι διαδικασίαι ενώπιον του ΜΠρ ΙΙΙ, 1970, σ. 525, Κεραμεύς/Κονδύλης/(-Νίκας), ΚΠολΔ Ι, 2000, 74, αριθ. 5 και (-Αρβανιτάκης), ΚΠολΆΡΘΡ.Δ ΙΙ, 2000, 754, αριθ. 2, Διαμαντόπουλος, η δίκη των αντιρρήσεων ενώπιον του κτηματολογικού δικαστή, 2015, σ. 207). Επίσης, δεν νοείται αναγκαία ομοδικία του κλητευθέντος κατ’ άρθρ. 748 § 2 ΚΠολΔ εισαγγελέα με οποιονδήποτε άλλο διάδικο, για τον πρόσθετο λόγο ότι η ευελιξία της δράσης του εισαγγελέα τον εμποδίζει να έχει αμετακίνητη θέση και ταύτιση με οποιονδήποτε διάδικο, αφού το γενικότερο συμφέρον μπορεί να υπηρετείται με αλλαγή της θέσης του εισαγγελέα (Δασκαλόπουλος, Η συμμετοχή του εισαγγελέα στην εκουσία δικαιοδοσία, ΠοινΔικ 2013, σ. 174 επ., 176). Αντιθέτως, στις μη γνήσιες υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας που αποτελούν κατ’ ουσίαν διαφορές υπαχθείσες στην διαδικασία του άρθρ. 739 επ. ΚΠολΔ για λόγους ευελιξίας της διαδικασίας, η αντιδικία και ο ουσιαστικός χαρακτήρας τους υπαγορεύει την ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων περί ομοδικίας.  

9. Περιθώριο μεταβολής της αίτησης

(α) Μεταβολή αιτήματος

ΜΠρΗλείας 379/2010 Αρμ 2011. 244: «από το συνδυασμό των διατάξεων των αρ. 111, 223, 747 και 751 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι και η διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας διέπεται από την αρχή της τήρησης προδικασίας, που αποσκοπεί στην προστασία εκείνου του διαδίκου, που δεν αναλαμβάνει την πρωτοβουλία ενός δικαστικού αγώνα, με την κατοχύρωση της προσήκουσας ενημέρωσης του και την αποτροπή αιφνιδιασμών, ώστε να μπορεί να προετοιμάσει την άμυνα του. Η εκδήλωση όμως, της αρχής αυτής που εκφράζεται και με την απαγόρευση, μετά την εκκρεμοδικία, της μεταβολής του αιτήματος της αγωγής, πλην των περιπτώσεων που ρητά ορίζονται στο αρ. 223 ΚΠολΔ, εμφανίζεται στην εκούσια δικαιοδοσία προσαρμοσμένη στα ειδικότερα χαρακτηριστικά που τη διέπουν και τους σκοπούς που υπηρετεί, δηλαδή ελαστικότητα, ανακριτικό σύστημα κ.λπ. Έτσι, σύμφωνα με το αρθρ. 751 ΚΠολΔ, είναι επιτρεπτή η μεταβολή του αιτήματος της αίτησης, μόνο με άδεια του δικαστή, εφόσον κρίνει ότι δε βλάπτονται τα συμφέροντα αυτών που μετέχουν στη δίκη (…) Πρέπει να σημειωθεί, εξάλλου, ότι απορριπτέα ως απαράδεκτη κρίνεται και η επιχειρούμενη, με προσθήκη στις προτάσεις, μεταβολή του αιτήματος της ένδικης αίτησης από διορισμό ειδικού εκπροσώπου Α.Ε, σε διορισμό προσωρινής διοίκησης Α.Ε. λόγω έλλειψης διοικητικού συμβουλίου».

ΜΠρΘεσ 29835/2007 ΝΟΜΟΣ: «η άδεια του δικαστή, η οποία συνιστά μορφή μη οριστικής απόφασης, δημοσιεύεται προφορικά στο ακροατήριο με καταχώρησή της στα πρακτικά».

ΑΠ 402/1995 ΕΕΝ 1996. 334 «…στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, ο αιτών μπορεί να μεταβάλει [το αίτημά] του μόνο στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ύστερα από σχετική άδεια του δικαστηρίου, εφόσον, κατά την κρίση του, δεν βλάπτονται τα συμφέροντα εκείνων που μετέχουν στη δίκη ή τρίτων, όχι δε για πρώτη φορά στο Εφετείο. Η αντίθετη εκδοχή προσκρούει στην αρχή της μη υπερβάσεως του πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας, βάσει της οποίας δεν επιτρέπεται να υποβληθεί απευθείας στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο αυτοτελής αίτηση, εκτός αν ο νόμος ορίζει διαφορετικά (άρθ. 12 παρ. 2 ΚΠολΔ), εξαίρεση που δεν εισάγει καμιά από τις διατάξεις οι οποίες ρυθμίζουν τη δίκη ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου στην εκούσια δικαιοδοσία, στη οποία, σημειωτέον, εφαρμόζεται και εκείνη του άρθρ. 12 ΚΠολΔ (άρθρ. 741 ΚΠολΔ)».

(β) Συμπλήρωση και μεταβολή ιστορικής βάσης

Κατ’ αρχάς προβλέπεται υποχρέωση του αιτούντος να περιλάβει στην αίτηση ιστορική βάση (747 § 2 περ. γ’ ΚΠολΔ). Τίθεται όμως το ερώτημα, αν η έλλειψη (μερική ή πλήρης) περιστατικών της ιστορικής βάσης προκαλεί αοριστία ή, μήπως, στο πλαίσιο του ανακριτικού συστήματος (744 ΚΠολΔ) το δικαστήριο μπορεί αυτεπαγγέλτως να αναζητήσει τα μη προβληθέντα πραγματικά περιστατικά που δικαιολογούν το αίτημα;   

Αφ’ ενός σημειώνεται η άποψη του Ακυρωτικού περί της ευρείας αυτεπάγγελτης σχετικής ενέργειας του δικαστηρίου της εκουσίας δικαιοδοσίας. Βλ. ΑΠ 1392/2014 ΧρΙΔ 2015. 98: «Από τις διατάξεις των άρθρων 744 και 759 παρ. 3 ΚΠολΔ προκύπτει, ότι το δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να διατάξει κάθε μέτρο πρόσφορο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, ακόμη και εκείνων που δεν έχουν προταθεί και ιδιαίτερα γεγονότων που συντελούν στην προστασία των ενδιαφερομένων ή της έννομης σχέσης ή του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος. Με τη διάταξη αυτή εισάγεται απόκλιση από τη ρύθμιση του άρθρου 106 ΚΠολΔ και καθιερώνεται για τις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας το ανακριτικό σύστημα, το οποίο παρέχει στο δικαστήριο ελευθερία αυτεπάγγελτης ενέργειας και συλλογής του αποδεικτικού υλικού και εξακρίβωσης πραγματικών γεγονότων, ακόμη και μη προταθέντων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης.».

Αφετέρου, τα δικαστήρια της ουσίας (συνεπίκουρούμενα από τη θεωρία) σταθερά υποστηρίζουν τον περιορισμό της εξουσίας αυτεπάγγελτης έρευνας. Βλ. σχετ. ΕφΑθ 2188/2008 ΝΟΜΟΣ: «ο ιδιόρρυθμος χαρακτήρας της εκούσιας δικαιοδοσίας ως μέσον προστασίας κυρίως δημόσιας εμβέλειας συμφερόντων, ο οποίος επιβάλλει την ενεργό συμμετοχή του δικαστή στη συλλογή, διερεύνηση και αξιολόγηση του πραγματικού υλικού της δίκης, επιτρέπει τη δυνατότητα συμπλήρωσης με τις προτάσεις εκείνων των στοιχείων της αιτήσεως που αναφέρονται στο άρθρο 747 παρ. 2 του ιδίου κώδικα, αλλά και περαιτέρω την ευχέρεια αντλήσεως κρισίμων στοιχείων της υποθέσεως και με αυτεπάγγελτη ακόμη ενέργεια του δικαστηρίου από άλλα, πέραν από την αίτηση διαδικαστικά ή αποδεικτικά έγγραφα (…). Η εν λόγω ευχέρεια πάντως δεν είναι δυνατόν να καλύπτει εκτός από την πραγματική και την ενδεχόμενη νομική αοριστία της αιτήσεως.» ΕφΑθ 4462/2002 ΑρχΝ 2003. 483: «δεδομένου ότι οι δυνατότητες που παρέχονται στο δικαστήριο … είναι μεν ευρύτατες όχι όμως και απεριόριστες και η αυτεπάγγελτη ενέργεια του δικαστηρίου στα πλαίσια του ανακριτικού συστήματος δεν μπορεί να οδηγήσει στη θεραπεία μιας αόριστης αίτησης (...), η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί λόγω αοριστίας του δικογράφου της, ως απαράδεκτη»

Η ανωτέρω δεύτερη άποψη κυριαρχεί στα δικαστήρια της ουσίας, επειδή μειώνει το βάρος διερεύνησης μη προταθέντων περιστατικών και, στην πράξη, έχει αυτόνομη ισχύ έναντι των αποφάσεων του Ακυρωτικού, διότι δεν ελέγχεται αναιρετικά, αφού πλημμέλειες ως προς την εφαρμογή του άρθρ. 744 ΚΠολΔ δεν ιδρύουν λόγο αναίρεσης κατ’ άρθρ. 559 αριθ. 8 [και 11] ΚΠολΔ: βλ. ΑΠ 769/2015 ΕφΑΔ 2015. 805, ΑΠ 264/2008 ΕΠολΔ 2008 με σημ. Αρβανιτάκη, ΑΠ 483/1997 ΕλλΔνη 1998. 338, ΑΠ 1603/1984 ΕλλΔνη 1985.421. Κεραμεύς/Κονδύλης/Νίκας (-Αρβανιτάκης), ΚΠολΔ ΙΙ, 2000, 747 αριθ. 2, Μπέης, ΠολΔ, 744, σ. 235

10. Ανακριτικό σύστημα

(α) Ως προς την έρευνα από το δικαστήριο κρίσιμων πραγματικών ισχυρισμών

ΑΠ 2270/2014 ΕφΑΔ 2015. 354: «Κατά το άρθρο 744 ΚΠολΔ το δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να διατάξει κάθε μέτρο πρόσφορο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, ακόμη και εκείνων που δεν έχουν προταθεί και ιδιαίτερα γεγονότων που συντελούν στην προστασία των ενδιαφερομένων ή της έννομης σχέσης ή του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος. Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται σε όλες τις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, γνήσιες και μη γνήσιες.»

(β) Ως προς την εκτίμηση αποδεικτικών μέσων

ΑΠ 769/2015 ΕφΑΔ 2015. 805: «…η εξουσία του δικαστηρίου για λήψη κάθε πρόσφορου μέτρου για την ανεύρεση της αλήθειας δεν οριοθετείται από το νόμο και άρα είναι απεριόριστη, λαμβάνει δε υπόψη ακόμη και άκυρα ή ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα, μη πληρούντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα ή αποδεικτικά μέσα εκτός του καταλόγου του άρθρου 339 Κ.Πολ.Δ. και αποδεσμεύεται από τους αποδεικτικούς τύπους της αυστηρής απόδειξης».

Πάντως, παρά την σημαντική υποχώρηση των κανόνων της αυστηρής απόδειξης στην εκουσία δικαιοδοσία, η δικαστική ομολογία συνεχίζει, κατά την κρατούσα γνώμη, να παράγει πλήρη απόδειξη (ΣχΠολΔ VII, 135, ΕφΠειρ 1102/1999 ΔΕΕ 2000, 626, ΜΠρΑθ 4771/2007 ΕλλΔνη 2008. 1532). Στη θεωρία το ζήτημα στασιάζεται. Υπέρ της πλήρους απόδειξης βλ. Κεραμεύ/Κονδύλη/Νίκα (-Αρβανιτάκη) ΚΠολΔ ΙΙ, 2000, 759, αριθ. 2, Θεοδωρόπουλο, Η απόδειξις κατά την διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, Δ 1978. 813 επ., 820-821. Αντιθ. Μπέης, ΠολΔ, άρθρ. 352, σ. 1602 και άρθρ. 759, σ. 342-343, Μπότσαρης, Βάσεις και διαδικαστικά προβλήματα της εκουσίας δικαιοδοσίας, 1997, σ. 73-74, Διαμαντόπουλος, Η δίκη των αντιρρήσεων ενώπιον του κτηματολογικού δικαστή, 2015, σ. 209.

11. Υποχρέωση και χρόνος υποβολής προτάσεων.   

ΕφΑθ 4792/2006 ΕλλΔνη 2009.551: «…η κατάθεση προτάσεων είναι υποχρεωτική στην ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρ. 741, 745, 115 § 3, 108 ΚΠολΔ) και αν κατά την ορισθείσα δικάσιμο για τη συζήτηση της αιτήσεως δεν εμφανιστεί ο αιτών ή εμφανιστεί αλλά δεν μετάσχει προσηκόντως (π.χ. μη κατάθεση προτάσεων) εφαρμόζεται το άρθρ. 754 ΚΠολΔ…»

Σχετικά με τον χρόνο κατάθεσης των προτάσεων και των προσθηκών δεν υπάρχει ειδική διάταξη στα άρθρ. 739 επ. ΚΠολΔ κι επομένως θα πρέπει να εφαρμοστούν μέσω του άρθρ. 741 ΚΠολΔ οι οικείες διατάξεις του γενικού μέρους (1-590 ΚΠολΔ). Ωστόσο, μετά την τροποποίηση των άρθρ. 237, 238 ΚΠολΔ δια του ν. 4335/2015, η εφαρμογή των διατάξεων αυτών δεν είναι δυνατή, διότι δεν προσαρμόζονται στην δίκη της εκουσίας δικαιοδοσίας. Έτσι, από την λειτουργική ταυτότητα των διαδικασιών των άρθρ. 739 επ. και 591 επ. ΚΠολΔ ως προς την υποχρέωση προφορικής συζήτησης και κατάθεσης προτάσεων (115 §§2,3 ΚΠολΔ), το κενό αυτό καλύπτεται από τις σχετικές διατάξεις των άρθρ. 591 §1 περ. γ, δ, ε, στ’ ΚΠολΔ, που είναι οι μόνες εναπομείνασες που προσαρμόζονται στην εκουσία δικαιοδοσία. Επομένως, στις δίκες της εκουσίας δικαιοδοσίας οι προτάσεις κατατίθενται το αργότερο μέχρι τη συζήτηση (ομοίως και τα αποδεικτικά μέσα κατ’ άρθρ. 759 § 4 ΚΠολΔ), ενώ προσθήκη στις προτάσεις κατατίθεται μέχρι την 12η ώρα της τρίτης εργάσιμης ημέρας.

12. Ερημοδικία κι ανεπίτρεπτο ανακοπής ερημοδικίας στον πρώτο βαθμό δικαιοδοσίας

Σύμφωνα με το νέο άρθρ. 754 ΚΠολΔ «Αν κατά την εκφώνηση της υπόθεσης στην ορισμένη για τη συζήτηση της αίτησης δικάσιμο δεν εμφανιστεί κανείς διάδικος ή εμφανιστεί και δεν λάβει κανονικά μέρος στη συζήτηση, η συζήτηση ματαιώνεται. Αν ο αιτών δεν εμφανιστεί ή εμφανίζεται αλλά δεν μετέχει κανονικά στη συζήτηση και εμφανισθεί ο καθ’ ου η αίτηση ή ο τρίτος που έχει κλητευθεί ή έχει παρέμβει, η συζήτηση προχωρεί σαν να είχε εμφανιστεί ο αιτών και το δικαστήριο εξετάζει την υπόθεση κατ’ ουσίαν.»

Κατά το γράμμα της διάταξης δεν καλύπτεται και το αντίστροφο, δηλαδή η συνέχιση της συζήτησης όταν δεν εμφανιστεί ο τρίτος. Όμως από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4335/2015 (ΚΝοΒ 2015. 760 επ., 780) φαίνεται ότι ο νομοθέτης εκφράστηκε στενότερα από όσο επιθυμούσε, αφού στην σχετική αιτιολογική σκέψη αναφέρει ότι η διάταξη καλύπτει ακριβώς και την ανωτέρω περίπτωση της μη εμφάνισης του τρίτου: «σε περίπτωση που δεν εμφανιστεί ο αιτών (ή τρίτος) ή εμφανιστεί και δεν λάβει μέρος στη συζήτηση κανονικά, το δικαστήριο δεν ματαιώνει τη συζήτηση, αλλά εξετάζει την υπόθεση κατ’ ουσίαν προβλέπεται η ματαίωση της συζήτησης» (σ.σ. ως «τρίτο» ο νομοθέτης εννοεί εδώ τον κάθε άλλο «διάδικο» που συμμετέχει στη δίκη εκτός του αιτούντος - υπογράμμιση δική μου) 

[Κατά την εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης, στα πρόσωπα του δευτέρου εδαφίου πρέπει να συμπεριληφθεί και ο προσεπικαλούμενος, καθώς κατά τη θεωρία και τη νομολογία, και αυτός συνιστά διάδικο στην εκουσία δικαιοδοσία που εξομοιώνεται με τους λοιπούς διαδίκους.]

Με τη νέα διάταξη, λοιπόν, υπάρχει ευρύ περιθώριο ερημοδικίας είτε του αιτούντος (εφόσον παρασταθούν οι λοιποί διάδικοι) είτε κάποιου άλλου διαδίκου (εφόσον παρασταθεί ο αιτών), περιθώριο που δεν υπήρχε στην καταργηθείσα διάταξη του άρθρ. 754 ΚΠολΔ, κατά την οποία η απουσία του αιτούντος οδηγούσε πάντοτε (τουλάχιστον στις γνήσιες υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας) κι ανεξαρτήτως της συμμετοχής ή μη λοιπών προσώπων σε ματαίωση της συζήτησης, οπότε δεν εκδιδόταν ερήμην απόφασή σε βάρος του αιτούντος. Έτσι, η ανυπαρξία ερημοδικίας του αιτούντος (υπό την ανωτέρω καταργηθείσα διάταξη του άρθρ. 754 ΚΠολΔ) σε συνδυασμό με το επιχείρημα ότι δεν υπήρχε στον πρώτο βαθμό διάταξη ανάλογη του  άρθρ. 764 § 4 ΚΠολΔ (το οποίο προβλέπει ρητώς ανακοπή ερημοδικίας στην δευτεροβάθμια δίκη) οδήγησε τη νομολογία στην άποψη ότι ανακοπή ερημοδικίας δεν προβλέπεται για την πρωτοβάθμια δίκη της εκουσίας δικαιοδοσίας (με την εξαίρεση ειδικών διατάξεων π.χ. άρθρ. 55 ΠτΚ). Βλ. σχετ. ΕφΘεσ 516/1990 ΕλλΔνη 1990, 1330: «(…) Τέλος από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 741, 501 παρ. 1-2, 764 παρ. 2-3 ΚΠολΔ και 44  παρ. 2 ΕισΝΚΠολΔ συνάγεται ότι κατ` αποφάσεων του πρώτου βαθμού  δικαιοδοσίας που έχουν εκδοθεί ερήμην κατά την ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν επιτρέπεται ούτε αιτιολογημένη ανακοπή  ερημοδικίας, εκτός αν αλλιώς ορίζει ο νόμος, όπως συμβαίνει στην  περίπτωση που προβλέπεται από το άρθρο 44 παρ. 2 ΕισΝΚΠολΔ (Α.Π. 183/ 1983 ΝοΒ 31/1549).» 

Η ανωτέρω κρατούσα άποψη ήταν (και παραμένει) συμβατή με την πρωτοβάθμια δίκη της εκουσίας δικαιοδοσίας μόνο εφόσον η δίκη διεξάγεται με τη μοναδική συμμετοχή του αιτούντος (754 εδ. πρώτο ΚΠολΔ) χωρίς παρεμβάσεις, κλητεύσεις, προσεπικλήσεις κλπ. λοιπών προσώπων, οπότε, λόγω της ματαίωσης της συζήτησης και της μη έκδοσης απόφασης, από τεχνική άποψη, δεν σημειώνεται ερημοδικία του, με αποτέλεσμα η ανακοπή να μην έχει λόγο ύπαρξης. Δεν ισχύει το ίδιο, όμως, όταν η δίκη εξελίσσεται με την συμμετοχή λοιπών διαδίκων εκτός του αιτούντος (754 εδ. δεύτερο ΚΠολΔ). Στην τελευταία αυτή περίπτωση το πρωτοβάθμιο δικαστήριο υποχρεούται (μετά την ανωτέρω νέα ρύθμιση του άρθρ. 754 ΚΠολΔ όπως τροποποιήθηκε με το ν. 4335/2015) να δικάσει την υπόθεση ωσεί παρόντος του απόντος αιτούντος (ή του απόντος άλλου διαδίκου) και να εκδώσει απόφαση ερήμην του. Συνεπώς, θα πρέπει να αναγνωριστεί στον ερημοδικασθέντα διάδικο (αιτούντα ή άλλον) το δικαίωμα ανακοπής ερημοδικίας, ως μόνη δικονομική οδός αποκατάστασης της θέσης του στη δίκη, καθώς το δικαστήριο προβαίνει σε μονομερή συζήτηση της υπόθεσης και εκδίδει απόφαση καθιστώντας έτσι ενδεχόμενη την απόρριψη των ισχυρισμών του. Επειδή η σιωπή του νομοθέτη ως προς την ανακοπή ερημοδικίας στον πρώτο βαθμό (ιδίως μετά τη νέα διάταξη του άρθρ. 754 ΚΠολΔ) σε συνδυασμό με το εξ αντιδιαστολής επιχείρημα από το άρθρ. 764 § 4 ΚΠολΔ, δεν αποτελεί ασφαλές ερμηνευτικό επιχείρημα (βλ. Σταμάτη, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, η’ εκδ., 2009, σ. 493: «το επιχείρημα εκ της σιωπής του νομοθέτη είναι αβέβαιο επιχείρημα, συχνά δε και ψευδεπίγραφο. Με αντίστοιχη περίσκεψη πρέπει να χρησιμοποιείται και το επιχείρημα της αντιδιαστολής»), πολλώ δε μάλλον που καταλήγει σε ερμηνεία κατά περιεχόμενο αντίθετη με το Σύνταγμα (δικαίωμα δικαστικής ακρόασης, άρθρ. 20 Σ σε συνδ. με 115 §§ 2,3 ΚΠολΔ). Επομένως, θα πρέπει στους διαδίκους να  αναγνωριστεί δικαίωμα ακύρωσης της ερημοδικίας τους με άσκηση ανακοπής ερημοδικίας και στον πρώτο βαθμό. (βλ. ήδη υπό το προϊσχύσαν άρθρ. 754 ΚΠολΔ Χατζηϊωάννου, Επίκαιρα ζητήματα της ανακοπής ερημοδικίας, ΝοΒ 2013, 1425 επ., 1429-1433).

13. Ανάκληση ή μεταρρύθμιση της οριστικής απόφασης.

(α) Νομιμοποιούμενοι.

ΕφΑθ 1184/2009 ΕλλΔνη 2009, 1456. : «(…) με τη διάταξη του άρθρου 758 ΚΠολΔ παρέχεται η δυνατότητα ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της οριστικής απόφασης που εκδόθηκε κατά την εκούσια δικαιοδοσία, από το ίδιο δικαστήριο που την εξέδωσε και μετά από αίτηση διαδίκου, κατ’ απόκλιση από τον κανόνα που ισχύει στις διαγνωστικές δίκες της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, αν προκύψουν νέα πραγματικά περιστατικά η μεταβληθούν οι συνθήκες κάτω από τις οποίες εκδόθηκε η απόφαση. Η ανακλητική ή μεταρρυθμιστική αίτηση υποβάλλεται από εκείνον που απέκτησε στην αρχική δίκη την ιδιότητα του διαδίκου και επικαλείται άμεσο έννομο συμφέρον. Τρίτοι ως προς την αρχική δίκη δεν μπορούν να υποβάλουν ανακλητική ή μεταρρυθμιστική αίτηση αλλά μπορούν να ασκήσουν τριτανακοπή με τις νόμιμες προϋποθέσεις.»

ΕφΑθ 1639/2007 ΕλλΔνη 2008, 861: «(…) Κατά τη διάταξη του άρθρου 758 § 1 του ΚΠολΔ οι αποφάσεις που αποφαίνονται οριστικά, …, μπορούν με αίτηση διαδίκων,… να ανακληθούν ή να μεταρρυθμισθούν …, αφού κληθούν οι διάδικοι της αρχικής δίκης και τα πρόσωπα τα οποία είχαν διοριστεί ή είχαν αντικατασταθεί ή παυθεί από την απόφαση για την άσκηση του λειτουργήματος. Κατά δε την § 2 του άρθρου 758 ΚΠολΔ, η ανακλητική ή μεταρρυθμιστική απόφαση δεν έχει αναδρομική ενέργεια, εκτός αν το ορίσει ειδικά το δικαστήριο.»

(β) Περιστατικά που δικαιολογούν ανάκληση. - Εκ του νόμου διάδικοι

ΑΠ 1003/2013 ΝοΒ 2014.29 = ΧρΙΔ 2014.129: «(...) Κατά την αληθή έννοια της διάταξης αυτής (ενν. 758 ΚΠολΔ) σε περαιτέρω ανάκληση ή μεταρρύθμιση υπόκεινται, όταν συντρέχουν οι ανωτέρω προϋποθέσεις οι κατά την προαναφερόμενη διαδικασία εκδιδόμενες οριστικές αποφάσεις ακόμη και όταν αυτές είναι ανακλητικές ή μεταρρυθμιστικές προηγούμενων ανακλητικών ή μεταρρυθμιστικών (αποφάσεων), διότι με την εν λόγω διάταξη επιδιώχθηκε η ανάκληση ή μεταρρύθμιση όλων των αποφάσεων έστω και τελεσίδικων ή αμετάκλητων της παραπάνω διαδικασίας και τούτο ως εκ της φύσεώς τους και ειδικότερα, ως εκ του δυναμικού χαρακτήρα των ρυθμιστικών μέτρων που διατάσσονται με τέτοιες αποφάσεις, ως μέτρων παρεμφερών, μ` εκείνα που διατάσσει η δημόσια διοίκηση. Προϋπόθεση, όμως, για το παραδεκτό της αιτήσεως για την ανάκληση ή μεταρρύθμιση μιας τέτοιας αποφάσεως, πέραν του οριστικού της χαρακτήρα, είναι να δέχθηκε την αίτηση λήψεως ορισμένου μέτρου ή διαπλάσεως ορισμένης νομίμου καταστάσεως. Επομένως, δεν τίθεται θέμα ανακλήσεως ή μεταρρυθμίσεως οριστικής απόφασης που εκδόθηκε για υπόθεση εκουσίας δικαιοδοσίας με την οποία απορρίφθηκε ως απαράδεκτη ή ως αβάσιμη η σχετική αίτηση. Και τούτο, διότι η απόφαση αυτή ως έχουσα αμιγώς διαγνωστικό χαρακτήρα, δεν διατάσσει κάποιο ρυθμιστικό μέτρο και συνακόλουθα δεν συντρέχει λόγος προσαρμογής της στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες, πραγματικές καταστάσεις. Στην περίπτωση που ασκηθεί αίτηση ανακλητική ή μεταρρυθμιστική αίτηση απορριπτικής οριστικής αποφάσεως, που εκδόθηκε κατά την εκουσία διαδικασία, τότε η αίτηση αυτή απορρίπτεται ως απαράδεκτη (…)»

ΕφΑθ 1639/2007 ΕλλΔνη 2008, 861: «(…) Με την ως άνω διάταξη, …, θεσπίζεται η δυνατότητα ανακλήσεως ή μεταρρυθμίσεως των αποφάσεων που εκδίδονται κατά την εκουσία δικαιοδοσία, η οποία αναγορεύεται στο θεμελιώδες δόγμα του κατ` αρχήν μεταβλητού αυτών και της κατ` εξαίρεση μόνο απαγορεύσεως μεταβολής τους, η δε αιτία που επιβάλλει τη μεταβολή των πραγμάτων μπορεί να συνίσταται, επί διαρκούς ρυθμίσεως, στη μη εκπλήρωση των όρων που τάχθηκαν με αυτή, ώστε η ρύθμιση να μη δικαιολογείται πλέον.(…)».

ΕφΑθ 8687/2007 ΕλλΔνη 2008, 1096: « (…) Το στοιχείο του "νέου" δεν έχει την έννοια του μεταγενέστερου από το χρόνο της αρχικής δίκης και συνεπώς νέα περιστατικά είναι και αυτά που προϋπήρχαν της δίκης, αλλά δεν τέθηκαν για οποιοδήποτε λόγο υπόψη του δικαστηρίου»

Βλ. επίσης ειδικούς κανόνες ανάκλησης της πτώχευσης (άρθρ. 57 ΠτΚ).

14. Έφεση

(α) Λειτουργική αρμοδιότητα

Λόγω έλλειψης ειδικότερων σχετικών διατάξεων στα άρθρ. 739 επ. ΚΠολΔ, κατ’ εφαρμογή του άρθρ. 741 ΚΠολΔ η αρμοδιότητα επί εφέσεως ρυθμίζεται από το γενικό μέρος του ΚΠολΔ και δη από τα άρθρα 17Α (λειτουργική αρμοδιότητα μονομελών πρωτοδικείων επί αποφάσεων ειρηνοδικείων της περιφέρειάς τους) και 19 (λειτουργική αρμοδιότητα μονομελών εφετείων επί αποφάσεων μονομελών πρωτοδικείων και τριμελών εφετείων επί αποφάσεων πολυμελών πρωτοδικείων, π.χ. πτωχευτικές υποθέσεις και υποθέσεις υιοθεσίας). 

(β) Έννομο συμφέρον

ΕφΑθ 1907/2015 ΝΟΜΟΣ: «Αν και η επίκληση εννόμου συμφέροντος δεν αναφέρεται στο άρθρο 761 ΚΠολΔ εντούτοις απαιτείται και ως προς την άσκηση της έφεσης στην εκουσία δικαιοδοσία, καθώς αποτελεί θεμελιώδη προϋπόθεση του παραδεκτού οποιασδήποτε διαδικαστικής πράξης (…). Δεν απαιτείται η επίκληση εννόμου συμφέροντος όταν η έφεση ασκείται από τον Εισαγγελέα»

(γ) Ενεργητική νομιμοποίηση, έννομο συμφέρον: Το παράδειγμα του συναινετικού διαζυγίου  

ΕφΠατρ 1302/2007 ΑχΝ 2008, 282: « Όπως προκύπτει από τις διατάξεις του άρθρου 1441 του ΑΚ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 16 του Ν. 1329/1983, καθιερώθηκε ως νέος λόγος διαζυγίου η συναίνεση των συζύγων. Βασική προϋπόθεση για τη λύση του γάμου με το λόγο αυτό είναι η κοινή θέληση των δύο συζύγων, η οποία πρέπει να διαπιστωθεί από το αρμόδιο δικαστήριο που δικάζει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας και περιορίζεται στην εξακρίβωση των προϋποθέσεων ως τυπικών στοιχείων, χωρίς να εξετάζονται οι ουσιαστικοί λόγοι που οδήγησαν τους συζύγους σε απόφαση να λύσουν το γάμο τους. Όπως και κάθε δίκη διαζυγίου, έτσι και εδώ, η απόφαση λύνει το γάμο έναντι όλων, όταν καταστεί αμετάκλητη (άρθρο 613 του ΚΠολΔ).  Από το χαρακτήρα αυτό του συναινετικού διαζυγίου ως ελεύθερης κοινής αποφάσεως των συζύγων, που παράγει όμως αποτελέσματα μόνο με τη δικαστική απόφαση, απορρέει η αρχή ότι η δυνατότητα των διαδίκων συζύγων να ανακαλέσουν ελεύθερα στο εφετείο τη δήλωση τους, με βάση την οποία εκδόθηκε η οριστική απόφαση για τη λύση του γάμου (από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο), δεν πρέπει να περιορίζεται (δυνατότητα ανακλήσεως) παρά μόνο, ως προς μεν το ουσιαστικό στοιχείο του διαζυγίου (δήλωση των διαδίκων) από τη θεμελιώδη αρχή του ιδιωτικού δικαίου να μην προσβάλλονται συμφέροντα τρίτων που τυχόν στηρίχτηκαν στην ανακαλούμενη απόφαση, ως προς δε το δικονομικό (έκδοση δικαστικής αποφάσεως) να μην παραβιάζονται οι νόμιμες προθεσμίες που οδηγούν στην τελεσιδικία ή στο αμετάκλητο της αποφάσεως.

Εξάλλου είναι μεν φανερό ότι σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 516 του ΚΠολΔ βασική προϋπόθεση του δικαιώματος για την άσκηση από ένα διάδικο του ένδικου μέσου της εφέσεως είναι η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος με την έννοια ότι για την προσβαλλόμενη απόφαση απορρίφθηκαν τα αιτήματα του ή γενικά οι ισχυρισμοί του που τα στηρίζουν. Κατ` εξαίρεση δε, το δικαίωμα αυτό παρέχεται και στο διάδικο που νίκησε στην πρωτοβάθμια δίκη, εφόσον όμως υπάρχει και η συνδρομή του εννόμου συμφέροντος.

Κριτήριο, καταρχήν, για τον προσδιορισμό εδώ του έννομου συμφέροντος αποτελεί η βλάβη που τυχόν προξενεί γενικά η απόφαση στο διάδικο που νίκησε. Προκειμένου για τις δίκες διαζυγίου, στις οποίες προέχει και το δημόσιο συμφέρον με τη μορφή της διατηρήσεως του γάμου ως κοινωνικού θεσμού, η έννοια της βλάβης θα αναζητηθεί σε ευρύτερα πλαίσια με κριτήριο ότι το συμφέρον αυτό επιτυγχάνεται με την αποφυγή της λύσεως του γάμου (ΑΠ 637/1966 ΝοΒ 15,569), όταν δηλαδή αυτό επιδιώκει με την έφεση ο διάδικος που νίκησε πρωτοδίκως.

Κατά κυριολεξία εδώ, το ένδικο μέσο ενεργεί τυπικά μόνο ως έφεση, για να ανοίγει ο δεύτερος βαθμός δικαιοδοσίας και να λειτουργήσει ακολούθως ουσιαστικά ως αίτηση ανακλήσεως της δηλώσεως ή παραιτήσεως από το δικαίωμα της αγωγής που δικάστηκε στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο.

Ειδικότερα, προκειμένου για το συναινετικό διαζύγιο που δικάζεται κατά την εκούσια δικαιοδοσία η δυνατότητα ασκήσεως του ένδικου μέσου της εφέσεως από τους συζύγους βρίσκει στήριγμα στη διάταξη του άρθρου 761 του ΚΠολΔ, με την οποία (στις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας) παρέχεται το δικαίωμα εφέσεως και στο διάδικο που νίκησε. Η διάταξη αυτή είναι από εκείνες που συμπορεύεται με τις παραπάνω γενικές διατάξεις που αναφέρονται στο έννομο συμφέρον των συζύγων για τη διατήρηση του γάμου και επομένως βρίσκει εφαρμογή σ` ό,τι έχει σχέση με τις δίκες του συναινετικού διαζυγίου. (…)

Πρέπει να σημειωθεί ότι η ερμηνεία αυτή δεν αντιστρατεύεται στο πνεύμα του παραπάνω νόμου που καθιέρωσε το συναινετικό διαζύγιο, αφού σε κάθε περίπτωση η δυνατότητα που δημιουργείται στους διαδίκους συζύγους να επανασυνδέσουν με τη δική τους θέληση μέσα στην προθεσμία αυτή τις σχέσεις τους στο γάμο στηρίζεται στην καθιερωμένη από το δίκαιο γενική αρχή της αδέσμευτης από τους ενδιαφερόμενους ρυθμίσεως των θεμάτων που αναφέρονται στις προσωπικές σχέσεις του γάμου τους με την επιφύλαξη μόνο της μη προσβολής ξένων συμφερόντων.

Αυτά, αν τυχόν δημιουργηθούν (π.χ. διγαμίας κλπ) στο μεσοδιάστημα των δικονομικών προθεσμιών που τρέχουν χωρίς κοινοποίηση και οπωσδήποτε είναι μεγάλες, πρέπει να αποτελέσουν λόγο για άρνηση του δικαστηρίου προς εξαφάνιση της πρωτόδικης αποφάσεως που έλυσε με συναίνεση το γάμο και όχι ανασταλτικό (εκ των προτέρων) παράγοντα για τη μη εφαρμογή των παραπάνω γενικών διατάξεων.

Ας σημειωθεί ότι αν την εφαρμογή τους δεν ήθελε ο νομοθέτης στο συναινετικό διαζύγιο, θα την απέκλειε με την καθιέρωση συντομότερου τρόπου επιβολής στις σχετικές δίκες της τελεσιδικίας και του αμετάκλητου (ΕφΑθ 8990/1984 ΕλλΔνη 26, 69). (…)»

(δ) Παθητική νομιμοποίηση

Το σχετικό άρθρ. 762 ΚΠολΔ προβλέπει ότι νομιμοποιούνται παθητικώς οι αρχικοί διάδικοι, αλλά δεν προβλέπει έννομη συνέπεια μη τήρησης της διάταξης. Κατά μία άποψη, βλ. ΕφΑθ 7182/1991 ΕλλΔνη 1995. 663: «Από τη διάταξη του άρθρου 762 ΚΠολΔ που ορίζει ότι αν περισσότεροι έλαβαν μέρος στη πρωτόδικη δίκη η έφεση που ασκεί ένας από αυτούς απευθύνεται κατά των άλλων ή των καθολικών διαδόχων ή των κληροδόχων, προκύπτει με σαφήνεια ότι επί αποφάσεων που εκδίδονται κατά την διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας η έφεση, την οποία ασκεί ένας από τους περισσότερους που έλαβαν μέρος στη πρωτόδικη δίκη, πρέπει να απευθύνεται απαραιτήτως κατά των λοιπών ή των καθολικών διαδόχων ή των κληρονόμων, αδιαφόρως εάν αυτοί είναι αιτούντες ή καθ’ ων η αίτηση ή παρεμβάντες ή τρίτοι των οποίων την κλήτευση διέταξε κατά το άρθρο 748 παρ. 3 ΚΠολΔ ο δικαστής, κατ` αντιστοιχία προς τα ισχύοντα επί εφέσεως κατ`αποφάσεων που εκδίδονται κατά τη τακτική διαδικασία (άρθρ. 517 ΚΠολΔ), αλλιώς αυτή (έφεση) απορρίπτεται ως απαράδεκτη (ΑΠ 813/1974 ΝοΒ 22.894)».

Κατά την άποψη, όμως, που τελικώς επικράτησε ΟλΑΠ 6/1999 ΕλλΔνη 1999. 274 = ΑρχΝ1999. 426 = ΝοΒ 1999. 1116 (με αντιθ. μειοψ. τριών μελών): «Με την 1340/1997 απόφαση του Α` Τμήματος του Αρείου Πάγου κρίθηκε ως γενικοτέρου ενδιαφέροντος και παραπέμφθηκε στην τακτική Ολομέλεια το ζήτημα, αν η αναίρεση [σ.σ. και η έφεση] κατ` αποφάσεως που εκδόθηκε κατά την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας πρέπει να απευθύνεται καθ` όλων εκείνων που έλαβαν μέρος στη δίκη κατά την οποίο εκδόθηκε η [προσβαλλόμενη] απόφαση, υπό την έννοια ότι, διαφορετικά, το ένδικο αυτό μέσο απορρίπτεται ως απαράδεκτο, ή, αν, αντίθετα, η μη απεύθυνση της αναίρεσης καθ` όλων, δεν επάγεται το απαράδεκτο, αλλά ο Άρειος Πάγος μπορεί να διατάξει την κλήτευση και εκείνων κατά των οποίων δεν απευθύνθηκε. Κατά τη διάταξη του άρθρου 762 ΚΠολΔ, που ρυθμίζει την παθητική νομιμοποίηση της έφεσης κατά των αποφάσεων οι οποίες εκδίδονται κατά την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, "αν περισσότεροι έλαβαν μέρος στην πρωτόδικη δίκη, η έφεση που ασκεί ένας από αυτούς απευθύνεται κατά των άλλων ή των καθολικών διαδόχων ή των κληρονόμων τους". Κατά το άρθρο 769 εδ. γ` ΚΠολΔ, η ως άνω διάταξη εφαρμόζεται και για την παθητική νομιμοποίηση της αναίρεσης κατά των αποφάσεων που εκδίδονται κατά την ειδική διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 748 παρ. 3 εδ. α` ΚΠολΔ, η οποία εφαρμόζεται και στα ένδικα μέσα (άρθρο 760 εδ. α` ΚΠολΔ), το Δικαστήριο που είναι αρμόδιο να δικάσει το ένδικο μέσο, επομένως και την αναίρεση, κατ` αποφάσεως που εκδίδεται κατά την εκούσια δικαιοδοσία, μπορεί να διατάξει την κλήτευση τρίτων που είχαν έννομο συμφέρον από τη δίκη. Από τις πιο πάνω διατάξεις προκύπτει ότι το ένδικο μέσο, επομένως και η αναίρεση κατ` αποφάσεως που εκδίδεται κατά την εκουσία δικαιοδοσία, πρέπει μέν να απευθύνεται καθ` όλων εκείνων που έλαβαν μέρος στη δίκη κατά την οποίο εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, πλην όμως το δικαστήριο, που είναι αρμόδιο να δικάσει το ένδικο μέσο, μπορεί, σύμφωνα με την ως άνω διάταξη του άρθρου 748 παρ. 3 ΚΠολΔ, να επιβάλει την κλήτευση τρίτων που έχουν έννομο συμφέρον από τη δίκη, επομένως και του διαδίκου που είχε λάβει μέρος στη δίκη κατά την οποίο εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, κατά του οποίου δεν απευθύνεται το ένδικο μέσο…»  

Όμως, στις πτωχευτικές υποθέσεις όπου εισάγεται η υποχρεωτική παθητική νομιμοποίηση και του συνδίκου (άρθρ. 7 § 5 ΠτΚ) για την παράλειψη απεύθυνσης της έφεσης σε αυτόν βλ. ΤρΕφΕύβοιας 116/2014 ΝΟΜΟΣ: «Σύμφωνα με την παράγραφο 5 του άρθρ. 7 του ν. 3588/2007, είναι δυνατή η προσβολή της αποφάσεως που κηρύσσει την πτώχευση με το ένδικο μέσο της εφέσεως που ασκείται και εκδικάζεται κατά την ίδια διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρο 741 επ. ΚΠολΔ) η οποία απευθύνεται και κατά του συνδίκου. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 532 ΚΠολΔ, αν λείπει κάποια από τις προϋποθέσεις του παραδεκτού της έφεσης, ιδίως αν η έφεση δεν ασκήθηκε εμπρόθεσμα και κατά τις νόμιμες διατυπώσεις, το δικαστήριο την απορρίπτει ως απαράδεκτη και αυτεπαγγέλτως. Επομένως, η έφεση που απευθύνεται μόνον κατά του δανειστή που υπέβαλε την αίτηση για την κήρυξη σε πτώχευση του οφειλέτη και όχι και κατά του συνδίκου απορρίπτεται και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτη (ΕφΘεσ 2050/2012, Νόμος, ΕφΠατρ 403/2008, ΑχΝομ 2009, 446)».

(ε) Προθεσμία άσκησης έφεσης

ΕφΠατρ 1302/2007 ΑχΝομ 2008, 282: «(…) Σχετικό είναι εδώ το ζήτημα της αφετηρίας της προθεσμίας για την άσκηση των ένδικων μέσων, η οποία λόγω της ιδιορρυθμίας της δίκης που γίνεται χωρίς αντιδικία δεν θα ταυτιστεί καταρχήν, με το καθιερωμένο γεγονός επιδόσεως της οριστικής αποφάσεως, αφού συνήθως οι ενδιαφερόμενοι δεν αντιμετωπίζουν άμεσο λόγο κοινοποιήσεως της. Στην προκειμένη περίπτωση, εφόσον δεν υπάρχει ειδική πρόβλεψη για την προθεσμία αυτή στις διατάξεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, θα εφαρμοστεί σύμφωνα με το άρθρο 741 ΚΠολΔ η γενική διάταξη του άρθρου 518 παρ. 2 ΚΠολΔ, σύμφωνα με την οποία αν δεν επιδόθηκε η απόφαση, η προθεσμία της εφέσεως είναι [δυο (2)] χρόνια που αρχίζουν από τη δημοσίευση της αποφάσεως που περατώνει τη δίκη. (…)»

(στ) Ισχύς της απόφασης και αναστολή ισχύος της

ΜΕφΙωαν 2/2013 ΝΟΜΟΣ: «(…) To άρθρο 763 παρ. 3 του ΚΠολΔ ορίζει ότι, αν ασκηθεί έφεση κατ` αποφάσεως που έχει εκδοθεί κατά τη διαδικασία της εκούσιας, δικαιοδοσίας, το δικαστήριο που δικάζει την έφεση ή ο Πρόεδρος του μπορούν κατά την κρίση τους, με αίτηση κάποιου από εκείνους που έλαβαν μέρος στην πρωτόδικη δίκη, να αναστείλουν την ισχύ και την εκτέλεση της μέχρι να εκδοθεί απόφαση στην έφεση. Από τη διάταξη αυτή συνάγονται τα ακόλουθα: 1) Ότι η αίτηση αναστολής, η οποία απευθύνεται, κατ` επιλογή του δικαιουμένου, είτε στο Δικαστήριο είτε στον Πρόεδρο αυτού, εκδικάζεται κατά την ίδια διαδικασία που αποκλειστικά αρμόζει στις υποθέσεις αυτές, δηλαδή της εκούσιας δικαιοδοσίας, αν και έχει χαρακτήρα ασφαλιστικού μέτρου (βλ ΕφΑθ 2296/1998 ΕλλΔνη 1998.625, ΕφΑθ 4184/1994 Δ 1995, 79, ΕφΑθ. 140/1993 ΕλλΔνη 1994.655), 2) ότι σε αναστολή υπόκεινται όχι μόνον οι κατά την εκουσία δικαιοδοσία εκδιδόμενες καταψηφιστικές αποφάσεις, αλλά και όλες οι αποφάσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, στις οποίες απλώς λαμβάνεται ένα ρυθμιστικό μέτρο με διαπλαστικό ή διαπιστωτικό χαρακτήρα, δίχως παράλληλα δεσμευτική διάγνωση ιδιωτικών εννόμων σχέσεων και 3) ότι η αναστολή δίδεται αν ο δικαστής κρίνει άτι είναι πιθανόν να ευδοκιμήσει η έφεση, και να εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση και ότι ο αιτών θα υποστεί βλάβη τέτοια που η μεταγενέστερη ανόρθωση δεν θα είναι δυνατή (ΕφΑθ 5102/2001 ΕπισκΕμπΔ 2001.773, ΠρΕφΑθ. 7210/1998 ΕλλΔνη 1999.443, Πρ. Εφ. Αθ. 8408/1998, ΕλλΔνη 1999.407, ΕφΑθ 166/1985 Δ 16.767, ΕφΑθ 166/1985 Δ 16,767, ΕφΑθ 7774/1982 Δ 14.621) […]».

Βλ. όμως ειδική διάταξη του άρθρ. 7 § 5 εδ. πρώτο ΠτΚ: «η απόφαση [ενν. κήρυξης του οφειλέτη σε πτώχευση] είναι αμέσως εκτελεστή και δεν επιτρέπεται δικαστική αναστολή της».

15.  Τριτανακοπή

(α) Λειτουργία

ΑΠ 1040/2009 ΕΠολΔ 2009, 644 = ΧρΙΔ 2010, 275: «(…) Η τριτανακοπή στην εκουσία δικαιοδοσία (άρθρ. 773 ΚΠολΔ) αποκτά ιδιαίτερη πρακτική σημασία, καθώς αποτελεί το κύριο μέσο κατοχυρώσεως του δικαιώματος έννομης προστασίας και δικαστικής ακροάσεως κάθε μη συμμετασχόντος στη διαδικασία τρίτου, ο οποίος, μάλιστα, δεν αποκλείεται να είναι και το άμεσα επηρεαζόμενο από την απόφαση πρόσωπο. Η έννοια του τρίτου στην προκειμένη διάταξη προσδιορίζεται, αρνητικά σε σχέση, με τους διαδίκους της εκουσίας δικαιοδοσίας. Αντιδιαστέλλονται, έτσι, τα νομιμοποιούμενα προς άσκηση τριτανακοπής πρόσωπα από τους διαδίκους της δίκης, επί της οποίας εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, όπως και η τριτανακοπή καθεαυτήν από τα ένδικα μέσα, που αποτελούν την μοναδική δυνατότητα ανατροπής της αποφάσεως από τους διαδίκους. Έτσι, τα πρόσωπα, που δικαιούνται να ασκήσουν τριτανακοπή, εντοπίζονται σε όσους δεν συμμετείχαν στη δίκη ως αιτούντες ή με ένα από τους αναφερόμενους στα άρθρα 748 παρ.3, 752 και 753 τρόπους. Μεταξύ αυτών συγκαταλέγονται και εκείνος εναντίον του οποίου απευθύνθηκε η αίτηση, χωρίς να το επιβάλλει ο νόμος ή αυτός που κλητεύθηκε με πρωτοβουλία του αιτούντος, χωρίς διαταγή του δικαστηρίου, εφόσον δεν έλαβαν μέρος εκουσίως, με την άσκηση παρεμβάσεως, στη δίκη. Η άσκηση τριτανακοπής προϋποθέτει έννομο συμφέρον του τρίτου για ακύρωση της αποφάσεως, που συνίσταται στην άμεση ή έμμεση βλάβη ή τον ενδεχόμενο κίνδυνο βλάβης των εννόμων συμφερόντων του. Η τριτανακοπή δεν υπόκειται, κατ’ αρχήν, σε προθεσμία ή παραγραφή, εκτός των εξαιρέσεων, που εισάγονται με τα άρθρα 800 παρ.4 (επί υιοθεσίας), 824 παρ.2 (επί αφαιρέσεως κλπ. κληρονομητηρίου) και 849 (επί αποφάσεως αποκλεισμού μη αναγγελθέντος δικαιώματος). Με την άσκηση τριτανακοπής ο τριτανακόπτων καθίσταται διάδικος στην αρχική δίκη. Λόγο τριτανακοπής αποτελεί κάθε ισχυρισμός, που βάλλει κατά της ουσιαστικής ή τυπικής ορθότητας της αποφάσεως, όπως λ.χ. ότι δεν συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις για την έκδοση της αποφάσεως ή ότι, αν ακουόταν ο ίδιος, η απόφαση θα ήταν διαφορετική. Για την άσκηση δε τριτανακοπής δεν απαιτείται η επίκληση δόλου ή συμπαιγνίας των αρχικών διαδίκων, καθώς η δέσμευση του τρίτου αποτελεί συνέπεια της διαπλαστικής ενέργειας της αποφάσεως και όχι του δεδικασμένου της, καθότι οι αποφάσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν παράγουν μεν δεδικασμένο, πλην, όμως, διαπλάσσουν νέα κατάσταση erga omnes (…)».

(β) Παθητική νομιμοποίηση στην τριτανακοπή – Έννομη συνέπεια   

ΕφΘεσ 3545/1990 Αρμ1991.899: «Επειδή, ναι με η διάταξη του άρθρ. 588 παρ. 1 ΚΠολΔ, η οποία ορίζει ότι η τριτανακοπή απευθύνεται κατά όλων των διαδίκων, μεταξύ των οποίων εκδόθηκε η προσβαλλομένη απόφαση, εκτός αν ασκείται μετά την εκτέλεσή της, οπότε μπορεί να απευθύνεται μόνο κατά του διαδίκου που νίκησε, εφαρμόζεται κατ΄αρχήν σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρ. 741 ΚΠολΔ και κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, εφόσον δεν αντίκειται σε καμιά διάταξη της διαδικασίας αυτής και προσαρμόζεται προς αυτή, πλην όμως η εφαρμογή της ειδικώς στη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας πρέπει να είναι προσαρμοσμένη πρώτον στην έννοια που προσλαμβάνει ο όρος διάδικος στα πλαίσια της διαδικασίας αυτής και δεύτερο στο ανακριτικό σύστημα και την αρχή της ελαστικότητας που διέπουν αυτήν. (…) Εξάλλου, όπως συνάγεται από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 744 και 748 παρ. 3 ΚΠολΔ, στη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας ισχύει κατ’ αρχήν και ως ένα βαθμό το ανακριτικό σύστημα, ώστε το δικαστήριο έχει το δικαίωμα να διατάξει αυτεπαγγέλτως την κλήτευση τρίτων προσώπων, που έχουν έννομο συμφέρον από την δίκη (…). Ενόψει των ιδιορρυθμιών αυτών της εκουσίας δικαιοδοσίας απέναντι στην αμφισβητουμένη, η διάταξη του άρθρ. 588 ΚΠολΔ, που καθιερώνει την υποχρεωτική επί ποινή απαραδέκτου απεύθυνση της τριτανακοπής κατά όλων των διαδίκων της δίκης, στην οποία εκδόθηκε η τρτανακοπτόμενη απόφαση, θα εφαρμοσθεί στο πλαίσιο της εκουσίας διακαιοδοσίας, με κατάλληλη προσαρμογή στις παραπάνω ιδιορρυθμίες της διαδικασίας αυτής, οι οποίες δεν συμβιβάζονται με την άκαμπτη μέχρι απαραδέκτου επιταγή της διάταξης αυτής και γι’ αυτό η τριτανακοπή κατ’ αποφάσεως της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν είναι αναγκαίο να απευθύνεται κατά όλων των ενδιαφερομένων, όπως αυτοί ορίσθηκαν παραπάνω, αλλά πρέπει όμως όλοι αυτοί να καλούνται κατά τη συζήτηση της τριτανακοπής υποχρεωτικώς (…), διαφορετικά, σε περίπτωση που δεν κλητεύθηκε κάποιος από τους ενδιαφερομένους κατά την ανωτέρω έννοια σε αίτηση της τριτανακοπής, κηρύσσεται αυτή απαράδεκτη (σ.σ. εννοείται η συζήτηση)…» 

Στις πτωχευτικές υποθέσεις προβλέπεται ειδικώς (άρθρ. 56 ΠτΚ) η απεύθυνση και στον σύνδικο της πτωχευτικής ανακοπής, η οποία, εφόσον ασκείται από τρίτο, επέχει λειτουργία τριτανακοπής του κοινού δικαίου. 

16. Δεδικασμένο και δεσμευτικότητα στις υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας

(α) Δεσμευτικότητα (όχι δεδικασμένο) στις γνήσιες υποθέσεις (778)

ΑΠ 260/2008 ΝΟΜΟΣ: «(…) Κατά το άρθρο 324 δεδικασμένο υπάρχει μεταξύ των ιδίων προσώπων με την αυτήν ιδιότητα μόνο για το δικαίωμα που, κρίθηκε και εφόσον πρόκειται για το ίδιο αντικείμενο και την ίδια ιστορική και νομική αιτία. Με το άρθρο δε 778 ΚΠολΔ ορίζεται ότι αν στις υποθέσεις που αναφέρονται στο άρθρο 739 γίνει δεκτή ή απορριφθεί με οριστική απόφαση αίτηση, δεν είναι δυνατόν να συζητηθεί νέα αίτηση των διαδίκων για το ίδιο αντικείμενο κατά τη διαδικασία των άρθρων 741 έως 788. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, η αναφερόμενη σε αυτή δεσμευτική ισχύς, εκδηλώνεται τόσο αρνητικά, με την έννοια της αδυναμίας επανόδου του διαδίκου με την άσκηση παρόμοιας αίτησης, εκτός αν στηρίζεται σε διαφορετικά περιστατικά, όσο και θετικά με την έννοια της δέσμευσης κάθε τρίτου προσώπου, ή αρχής, ως προς την επελθούσα διάγνωση ή διάπλαση, χωρίς η έναντι τρίτων δεσμευτική αυτής ισχύς να εμποδίζει όποιον δεν συμμετέσχε στη διαδικασία, να προστατεύσει, αν δικαιολογεί έννομο συμφέρον, τυχόν προσβαλλόμενο δικαίωμα του, με την άσκηση τριτανακοπής. Εκτός από τη δεσμευτική ισχύ οι αποφάσεις που εκδίδονται στις γνήσιες υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν αναπτύσσουν συγχρόνως δύναμη ουσιαστικού δεδικασμένου, γιατί δεν κρίνουν για δικαίωμα ή έννομη σχέση του ουσιαστικού δικαίου. Δεν δημιουργούν δε δεδικασμένο για τις δίκες της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας και όταν το δικαστήριο εξετάζει παρεμπιπτόντως ορισμένο ουσιαστικό δικαίωμα του αιτούντος (…)».

(β) Δεδικασμένο στις μη γνήσιες υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας

ΑΠ 385/2001 ΕλλΔνη 2002. 112: «Οι αποφάσεις που εκδίδονται επί υποθέσεων [που] υπάγονται στην εκούσια δικαιοδοσία μόνο κατά παραπομπή στη διαδικασία αυτή, αν ενέχουν αναγνώριση δικαιώματος ή έννομης σχέσεως, παράγουν δεδικασμένο αφού καταστούν τελεσίδικες, όπως και οι αποφάσεις που αφορούν υποθέσεις αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 321 επ. ΚΠολΔ. Δεν συνάγεται το αντίθετο, από τη διάταξη του άρθρου 763 παρ.1 ΚΠολΔ η οποία επιβάλλει απλώς την προσωρινή εκτελεστότητα των αποφάσεων αυτών ως κανόνα, αντί ως εξαίρεση (ΚΠολΔ 908), ορίζουσα ότι η προθεσμία της εφέσεως και η άσκησή της δεν αναστέλλουν την ισχύ ή την εκτέλεση της αποφάσεως που εκδίδεται με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, το δικαστήριο όμως μπορεί και αυτεπαγγέλτως να χορηγήσει αναστολή ώσπου να γίνει απρόσβλητη με έφεση. Διαφορετικά δεν θα είχε ουσιαστικό περιεχόμενο το διδόμενο με τις διατάξεις των άρθρων 763 έως και 766 Κ.Πολ.Δ. ένδικο μέσο της εφέσεως.»

ΠΠρΡοδ 21/2013 NOMOΣ: «(...)Μόνο σε υποθέσεις που υπάγονται με διάταξη νόμου στην εκούσια δικαιοδοσία (άρθρ. 739 ΚΠολΔ), δηλαδή που υπάγονται μόνο κατά παραπομπή στη διαδικασία αυτή, αν ενέχουν αναγνώριση δικαιώματος ή έννομης σχέσης, παράγουν δεδικασμένο αφού καταστούν τελεσίδικες, όπως και οι αποφάσεις που αφορούν υποθέσεις αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 321 επ. ΚΠολΔ (βλ. ΑΠ 385/2001 ΕλλΔνη 2002.111, ΜΠρΑθ 1052/2007 Νόμος, Δ. Κονδύλη, Το Δεδικασμένο, 2007, σ.36-39). Στις υποθέσεις δε της εκούσιας δικαιοδοσίας είναι απαράδεκτη κάθε αίτηση που έχει το αυτό αντικείμενο με προηγούμενη. Η απαγόρευση όμως αύτη, αποτελούσα εκδήλωση της εις την διαδικασία αυτή κρατούσα αρχή "non bis in idem" δεν ισχύει όταν η αίτηση στηρίζεται επί νέων πραγματικών περιστατικών (βλ. ΑΠ 26/1987 ΕλλΔνη 29.117, ΑΠ 1084/1982 ΝοΒ 31.1165, ΑΠ 796 1979 ΝοΒ 28. 71, ΕφΠατρ 95/2002 ΑχΝ 2003.247, ΕφΑθ 5846/1998 ΕλλΔνη 1999.1372, Κονδύλη, ό.π.,  σελ. 37).»

(γ) Δεδικασμένο για το προδικαστικό ζήτημα στις μη γνήσιες υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσία

ΑΠ 662/1998 ΕΕμπΔ 1999. 368: «η ευκαιριακή (παρεμπίπτουσα) δικαστική κρίση για το προδικαστικό τούτο ζήτημα δε θα δεσμεύει με δεδικασμένο κατά το άρθρο 331 ΚΠολΔ, κάτι το οποίο ισχύει ακόμη και στις περιπτώσεις που γνήσιες διαφορές του ιδιωτικού δικαίου έχουν παραπεμφθεί στη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας».

(δ) Διαπλαστική ενέργεια

ΕφΑθ 1907/2015 ΝΟΜΟΣ : «(…)στις υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας η δέσμευση του τρίτου αποτελεί συνέπεια της διαπλαστικής ενέργειας της αποφάσεως και όχι του δεδικασμένου της, καθότι οι αποφάσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας δεν παράγουν δεδικασμένο, αλλά διαπλάσσουν νέα κατάσταση erga omnes (ΑΠ 829/1981 ΕΕΝ 1982.541).»

17. Προσωρινά μέτρα στο πλαίσιο των δικών εκουσίας δικαιοδοσίας

ΕφΑθ 25/2009 ΕλλΔνη  2009, 1749: «(…) Περαιτέρω ο δικαιοδοτικός χαρακτήρας της εκούσιας δικαιοδοσίας επιβάλλει τον εξοπλισμό της με όλα τα ένδικα βοηθήματα που κατοχυρώνουν επαρκώς την αποτελεσματική δικαστική προστασία (Σ 20, ΕΣΔΑ 6), επομένως και τη δυνατότητα επεμβάσεως των δικαστηρίων με τη μορφή προσωρινών, εξασφαλιστικών του ιδιωτικού συμφέροντος μέτρων. Προς την κατεύθυνση αυτή, το Εφετείο έχει εξουσία, όσο εκκρεμεί αίτηση διορισμού εκκαθαριστή να εκδώσει προσωρινή διαταγή (781 ΚΠολΔ). Για την έκδοση της πρέπει να συντρέχει το στοιχείο της αναγκαιότητας αυτής και τούτο προς το σκοπό εξασφαλίσεως ή διατηρήσεως δικαιώματος ή ρυθμίσεως καταστάσεως. Το στοιχείο της αναγκαιότητας συντρέχει, αν υφίσταται κίνδυνος ανεπανόρθωτης βλάβης για ιδιωτικό δικαίωμα του οποίου η διασφάλιση σκοπείται με το ζητούμενο ρυθμιστικό μέτρο ή επείγουσα περίπτωση για την προσωρινή ρύθμιση (…)

Στην προκείμενη περίπτωση με την από 22.6.2009 ένδικη αίτηση, οι αιτούσες Γ.Π. και Α.-Μ.Π., ομόρρυθμα μέλη της υπό εκκαθάριση τελούσας εταιρείας με την επωνυμία "Γ.Π. και ΣΙΑ Ο.Ε." εκθέτουν ότι μετά από καταγγελία της καθ` ης η αίτηση Σ. συζ. Ι.Π., ομορρύθμου μέλους της ως άνω εταιρείας η τελευταία τελεί έκτοτε υπό εκκαθάριση και λόγω διαφωνιών δεν κατέστη εφικτός ο διορισμός εκκαθαριστή. Ότι με την από 22.11.2007 αίτηση τους, απευθυνόμενη στο Μονοεμελές Πρωτοδικείο Αθηνών, ζήτησαν το διορισμό της πρώτης, ως εκκαθαρίστριας, και ότι εκδόθηκε η υπ` αριθ. 6107/2008 απόφαση, με την οποία ορίστηκε ο Θ.Ν.Μ., εκκαθαριστής, ο οποίος αποποιήθηκε τον διορισμό του. Στη συνέχεια άσκησαν την υπ` αριθ. καταθ. 1372/12.2.2009 έφεση τους, η συζήτηση της οποίας ορίστηκε την 4.2.2010, μετά από ματαίωση της κατά τη δικάσιμο της 14.5.2009 λόγω απεργίας των δικαστικών υπαλλήλων. Ότι υπέβαλαν στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. Αμ. την προβλεπόμενη στο άρθρο 9 § 6 ν. 3259/2004 αίτηση ότι επιθυμούν την περαίωση ανέλεγκτων φορολογικών υποθέσεων για τα έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 και 2007 για τα οποία έχουν καταλογιστεί φόροι ύψους 161.582 ευρώ και λόγω του ότι η εταιρεία στερείται νομίμου εκπροσώπου, καθίσταται αδύνατη η υπογραφή του σημειώματος περαίωσης. Ήδη με την κρινόμενη αίτηση, επικαλούμενες οι αιτούσες επείγουσα περίπτωση λόγω λήξεως της προθεσμίας περαίωσης ζητούν να εκδοθεί προσωρινή διαταγή και να διοριστεί ως προσωρινός εκκαθαριστής της υπό εκκαθάριση τελούσας εταιρείας με την επωνυμία "Γ. Π. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.", ο Η.Κ., με σκοπό να υπογράψει το σχετικό σημείωμα περαίωσης ανέλεγκτων φορολογικών υποθέσεων του ν. 3697/2008 και να υποβάλει δηλώσεις φόρου εισοδήματος της εταιρείας για τα οικονομικά έτη 2008 και 2009. Κατά τα εκτιθέμενα στην αίτηση, η οποία παραδεκτά ασκείται ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου, αρμοδίου καθ` ύλην και κατά τόπον (άρθρα 781 § 1, 691 §§ 1, 2 και 786 §§ 1, 2 ΚΠολΔ), λόγω του ότι εκκρεμεί η αρχική αίτηση διορισμού εκκαθαριστή κατόπιν ασκήσεως εφέσεως κατά της υπ` αριθ. 6107/2008 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και από την εξέταση των μαρτύρων στο ακροατήριο και τα έγγραφα τα οποία οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται, πιθανολογείται ότι υφίσταται επείγουσα περίπτωση να διοριστεί προσωρινός εκκαθαριστής της υπό εκκαθάριση τελούσας εταιρείας με την επωνυμία "Γ.Π. και ΣΙΑ Ο.Ε.". Ειδικότερα πιθανολογείται η ύπαρξη ανέλεγκτων υποθέσεων της ως άνω εταιρείας που αφορούν τα οικονομικά έτη 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 για τις οποίες εκκρεμούν προσφυγές αυτής στο Διοικητικό Πρωτοδικείο Αθηνών (βλ. 18700/2009 βεβαίωση τούτου), και για τις οποίες ζήτησε η εταιρεία την έκδοση σημειώματος περαίωσης κατά το ν. 3697/2008, η οποία δεν καθίσταται εφικτή λόγω του ότι η εν λόγω εταιρεία στερείται νομίμου εκπροσώπου, ο οποίος θα υπογράψει το σχετικό σημείωμα περαίωσης. Μετά ταύτα η ένδικη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή ως ουσία βάσιμη και λόγω της φύσεως της διαφοράς (προσωρινή διαταγή στο πλαίσιο ασφαλιστικών μέτρων) δεν συντρέχει περίπτωση επιβολής δικαστικών εξόδων, όπως ορίζεται ειδικότερα στο διατακτικό της παρούσας (…)».

Βλ. και διατάξεις των άρθρ. 10, 100, 113 § 4 ΠτΚ (προληπτικά μέτρα στις πτωχευτικές υποθέσεις) καθώς και το άρθρ. 4 § 5 και 6 § 2 ν. 3869/2010 (υπερχρεωμένα νοικοκυριά)

18. Υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας δικαζόμενες κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων: Εφαρμοστέες διατάξεις  

ΜΠρΘεσ 21116/2003, ΧρΙΔ 2003, 913: «(...) Κατά τη διάταξη του άρθρου 696 παρ. 3 ΚΠολΔ, το Δικαστήριο, που διέταξε ασφαλιστικά μέτρα, ως την πρώτη συζήτηση της αγωγής, που αφορά στην κύρια υπόθεση, έχει δικαίωμα, με αίτηση οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον, να μεταρρυθμίσει ή να ανακαλέσει ολικά ή εν μέρει την απόφαση του, εφ` όσον  επήλθε μεταβολή των πραγμάτων, που δικαιολογεί την ανάκληση ή τη μεταρρύθμιση της. (…) Αν η σχετική αίτηση δικάζεται απλώς κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, διότι επιτάσσει αυτό σχετική νομική διάταξη, χωρίς να λαμβάνονται και ασφαλιστικά μέτρα, δεν χωρεί ανάκληση ή μεταρρύθμιση της απόφασης. Στη δίκη συνεπώς αντικείμενο της οποίας δεν είναι η προσωρινή δικαστική προστασία κάποιου δικαιώματος, αλλά απλά η αίτηση εκδικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, δεν εφαρμόζονται όλες οι διατάξεις της διαδικασίας αυτής, αλλά μόνο εκείνες των οποίων δικαιολογείται η εφαρμογή και επομένως οι διατάξεις περί ανάκλησης ή μεταρρύθμισης της απόφασης σε υποθέσεις, στις οποίες η παρεχόμενη δικαστική προστασία πρέπει να έχει οριστικότητα δεν μπορούν να εφαρμοσθούν.  Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 918 παρ. 5 ΚΠολΔ σε περίπτωση που ο αρμόδιος για τη χορήγηση απογράφου αρνηθεί την έκδοση του, αυτός που έχει έννομο συμφέρον μπορεί να προσφύγει στο Μονομελές Πρωτοδικείο, στην περιφέρεια του οποίου εδρεύει ο αρμόδιος για την έκδοση του απογράφου, το οποίο καλείται να άρει τη διαφωνία. Το Δικαστήριο περιορίζεται στην έρευνα διαπίστωσης των προϋποθέσεων έκδοσης απογράφου. Η απόφαση του δεν αποτελεί δεδικασμένο, γι` αυτό και κάθε αμφισβήτηση ακόμη και αν ανάγεται σε θέματα που κρίθηκαν μ` αυτή, κατ` άρθρο 918 παρ. 5, μπορεί να κριθεί στις εκτελεστικές δίκες από το αρμόδιο γι` αυτές δικαστήριο, μετά από άσκηση ανακοπής (933 ΚΠολΔ). Το δικαστήριο, το οποίο δικάζει κατά τη διαδικασία των άρθρων 686 επ. ΚΠολΔ, ενώ στην ουσία πρόκειται για υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας, αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις για τη χορήγηση απογράφου, δεν εκδίδει το ίδιο το απόγραφο, αλλά διατάσσει τον αρμόδιο για την έκδοση του, που αρνείται, να το χορηγήσει. Τέλος η αίτηση για τη χορήγηση του απογράφου δεν απαιτείται να απευθύνεται κατά κάποιου προσώπου, δηλαδή δεν υπάρχει αντίδικος σ` αυτή, καθόσον όπως προαναφέρεται πρόκειται ουσιαστικά για υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας, η οποία κατά τη ρύθμιση του παραπάνω άρθρου δικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων η οποία εξασφαλίζει την ταχύτερη έκδοση του απογράφου, διότι η απόφαση της εκούσιας δικαιοδοσίας επιτρέπεται να προσβληθεί με έφεση και αναίρεση».