To άρθρο 200Α του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας υπό τον τίτλο "Ανάλυση DNA"προστέθηκε με το άρ. 5 Ν. 2928/2001: «1. Όταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό για ανάλυση του δεοξυριβονουκλεικού οξέος (Deoxyribonucleic Acid - DNA) προς το σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού.» Η ανάλυση περιορίζεται αποκλειστικά στα δεδομένα που είναι απολύτως αναγκαία για τη διαπίστωση αυτή και διεξάγεται σε κρατικό ή πανεπιστημιακό εργαστήριο.Την ανάλυση του D.Ν.Α. του κατηγορουμένου δικαιούται να ζητήσει ο ίδιος για την υπεράσπισή του.
2. Αν η κατά την προηγούμενη παράγραφο ανάλυση αποβεί θετική, το πόρισμά της κοινοποιείται στο πρόσωπο από το οποίο προέρχεται το γενετικό υλικό, που έχει δικαίωμα να ζητήσει επανάληψη της ανάλυσης. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των άρθρων 204 έως 208. Το δικαίωμα επανάληψης της ανάλυσης έχει και ο ανακριτής ή ο εισαγγελέας σε κάθε περίπτωση. «Μετά την ολοκλήρωση της ανάλυσης το γενετικό υλικό καταστρέφεται αμέσως, ενώ τα γενετικά αποτυπώματα του προσώπου, στο οποίο αποδίδεται η πράξη, τηρούνται σε ειδικό αρχείο γενετικών τύπων που συνιστάται και λειτουργεί στη Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, εποπτευόμενο από τον εισαγγελικό λειτουργό του άρθρου 4 του Ν. 2265/1994, μέχρι την έκδοση αμετάκλητου απαλλακτικού βουλεύματος ή αμετάκλητης αθωωτικής απόφασης ή θέσεως της υπόθεσης στο αρχείο κατ' άρθρο 43 παράγραφοι 2 και 3, εκτός αν η σύγκρισή τους με αταυτοποίητα όμοια αποτυπώματα, που τηρούνται στο ίδιο αρχείο, αποβεί θετική, οπότε η τήρησή τους παρατείνεται μέχρι την αμετάκλητη αθώωση των προσώπων που αφορούν οι οικείες υποθέσεις».
2. Αν η κατά την προηγούμενη παράγραφο ανάλυση αποβεί θετική, το πόρισμά της κοινοποιείται στο πρόσωπο από το οποίο προέρχεται το γενετικό υλικό, που έχει δικαίωμα να ζητήσει επανάληψη της ανάλυσης. Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των άρθρων 204 έως 208. Το δικαίωμα επανάληψης της ανάλυσης έχει και ο ανακριτής ή ο εισαγγελέας σε κάθε περίπτωση. «Μετά την ολοκλήρωση της ανάλυσης το γενετικό υλικό καταστρέφεται αμέσως, ενώ τα γενετικά αποτυπώματα του προσώπου, στο οποίο αποδίδεται η πράξη, τηρούνται σε ειδικό αρχείο γενετικών τύπων που συνιστάται και λειτουργεί στη Διεύθυνση Εγκληματολογικών Ερευνών του Αρχηγείου της Ελληνικής Αστυνομίας, εποπτευόμενο από τον εισαγγελικό λειτουργό του άρθρου 4 του Ν. 2265/1994, μέχρι την έκδοση αμετάκλητου απαλλακτικού βουλεύματος ή αμετάκλητης αθωωτικής απόφασης ή θέσεως της υπόθεσης στο αρχείο κατ' άρθρο 43 παράγραφοι 2 και 3, εκτός αν η σύγκρισή τους με αταυτοποίητα όμοια αποτυπώματα, που τηρούνται στο ίδιο αρχείο, αποβεί θετική, οπότε η τήρησή τους παρατείνεται μέχρι την αμετάκλητη αθώωση των προσώπων που αφορούν οι οικείες υποθέσεις».
[Τα στοιχεία αυτά τηρούνται για την αξιοποίηση στη διερεύνηση και εξιχνίαση άλλων εγκλημάτων και καταστρέφονται σε κάθε περίπτωση μετά το θάνατο του προσώπου που αφορούν. Η λειτουργία του αρχείου εποπτεύεται από αντεισαγγελέα ή εισαγγελέα εφετών, ο οποίος ορίζεται με απόφαση του Ανώτατου Δικαστικού Συμβουλίου, κατά τις κείμενες διατάξεις, με θητεία δύο (2) ετών.»]
3. Η κατά την παράγραφο 2 καταστροφή του γενετικού υλικού και των γενετικών αποτυπωμάτων γίνεται παρουσία του δικαστικού λειτουργού που εποπτεύει το αρχείο. Στην καταστροφή καλείται να παραστεί με συνήγορο και τεχνικό σύμβουλο το πρόσωπο από το οποίο λήφθηκε το γενετικό υλικό.»
4. Όλα τα κρατικά και πανεπιστημιακά εργαστήρια, που διεξάγουν αναλύσεις ΟΝΑ στο πλαίσιο πραγματογνωμοσύνης κατόπιν παραγγελιών δικαστικών ή ανακριτικών αρχών, κοινοποιούν τα πορίσματα των αναλύσεών τους στο ειδικό αρχείο δεδομένων γενετικών τύπων της παραγράφου 2.»
[Το παρόν άρθρο προστέθηκε με το άρθρο 5 του ν. 2928/2001 (Α΄ 141/27.6.2001). - Το πρώτο εδάφιο της παρ. 1 του παρόντος τίθεται όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 42 του ν. 3251/2004 (Α΄ 127/9.7.2004). - Η παρ. 5 προστέθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 6 του ν. 3727/2008 (Α΄ 257/18.12.2008). -Το πρώτο εδάφιο της παρ. 1 , το τελευταίο εδάφιο της παρ. 2 του παρόντος τίθενται όπως αντικαταστάθηκαν και στη συνέχεια οι παρ. 3 και 5 καταργήθηκαν ενώ η παρ. 4 αναριθμήθηκε (σε 3), με το άρθρο 12 του ν.3783/2009 ΦΕΚ Α 136. - Το τέταρτο εδ. της παρ. 2 τίθεται όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 7 του ν. 4274/2014 (Α΄ 147/14.7.2014). - Η παρ. 4 προστέθηκε με την παρ. 2 του άρθρου 7 του ν. 4274/2014 (Α΄ 147/14.7.2014).]
- Σχετική με το άρθρο 200Α του ΚΠΔ είναι η υπ΄ αριθμ. 15/2011 Γνωμοδότηση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αθ. Κονταξή (ΠΟΙΝΔ/ΝΗ 2011/1299, ΠΟΙΝΧΡ 2012/68 , ΝΟΒ 2012/703) ιδίως για την υποχρεωτικότητα της λήψης DNA: «Οι γενετικές πληροφορίες που συνάγονται από οποιοδήποτε βιολογικό δείγμα άγνωστης προέλευσης είναι σε θέση να οδηγήσουν σχεδόν απόλυτα στην εξακρίβωση της ταυτότητας του υποκειμένου τους, αφού το «γενετικό προφίλ» κάθε ανθρώπου είναι μοναδικό. To DNA παραμένει αναλλοίωτο σε ένα πρόσωπο από την εμβρυϊκή ζωή μέχρι τον τάφο και πέραν από αυτόν. Έτσι, η γενετική ανάλυση είναι ιδιαίτερα σημαντική για τη διαπίστωση της ταυτότητας ανθρώπου (δράστου-θύματος κ.λπ.) [...]. Η γενετική ανάλυση εδώ σκοπεί να εξακριβώσει, μάλλον διαπιστώσει, εάν συγκεκριμένο γενετικό δείγμα προέρχεται από συγκεκριμένο πρόσωπο. Γι αυτό γίνεται και συσχετισμός της μεθόδου ανάλυσης του DNA με τη μέθοδο των δακτυλικών αποτυπωμάτων, και η εξέταση του γενετικού υλικού αναφέρεται ως «γενετικό αποτύπωμα», όμως η αποδεικτική αξία αυτού είναι υπέρτερη κατά πολύ. Συνεπώς, στα πλαίσια της ποινικής διαδικασίας συμβάλει τα μέγιστα στους σκοπούς της ανάκρισης, ήτοι στην ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας σε σχέση με συγκεκριμένο έγκλημα και τη σχέση αυτού με το συγκεκριμένο άνθρωπο που κατηγορείται γι αυτό. Όχι μόνο αυτό, αλλά πάνω από όλα βοηθάει στην ελευθέρωση αθώων που άδικα καταδικάστηκαν (βλ. Βουτσαρά, Συνήγορος 2001, σελ. 268), ήτοι στην αξιοπρέπεια των αθώων. Ενόψει της σπουδαιότητας αυτού του αποδεικτικού μέσου και του σκοπού που γίνεται, αν και μπορεί να αποτελεί επέμβαση σε συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα του ανθρώπου -βλ. άρ. 9Α αλλά και άρ. 2 παρ. 1, 5 παρ. 1, 5, 7 παρ. 2 Συντ- εντούτοις δεν προσκρούει σ` αυτά (βλ. και την έκθεση της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής στο άρ. 5 του νομοσχεδίου που έγινε νόμος = 2928/2001, σελ. 3), έστω και αν γίνεται χωρίς τη συναίνεση του κατηγορουμένου, και δη όταν την προβλέπει, και δη ρητά, ο νόμος, και δη το άρ. 200Α ΚΠΔ (και εφόσον, εννοείται, γίνεται σύμφωνα με το νόμο αυτό, ο οποίος κρίνεται ότι συνάδει με το Σύνταγμα και τα διεθνή κείμενα), διότι κρίνεται ότι ο σκοπός που επιδιώκεται είναι ανώτερος -υπέρτερος- από τα φερόμενα ως θιγόμενα δικαιώματα του ανθρώπου [βλ. και Φραγκουλάκη, Η νομική μεταχείριση των εφαρμογών της βιογενετικής (2008) σελ. 387, Απόφαση ΓερμΟμΔικ 1741/99 της 14.12.2000 στο περιοδικό εφαρμογές II (2001), σελ. 509, όπου και λεπτομέρειες…
Να σημειωθεί εδώ ιδιαίτερα ότι η Σύσταση NoR (92)1 του Συμβουλίου των Υπουργών της Ευρώπης για τη χρήση της ανάλυσης του DNA στα πλαίσια του συστήματος της ποινικής δικαιοσύνης αναφέρει στην αρχή 5 ότι η ανάλυση του γενετικού υλικού πρέπει να επιτρέπεται ανεξάρτητα από το βαθμό σοβαρότητας του εγκλήματος. Έτσι και η σύσταση NoR (87)15.
Στην Ελληνική ποινική νομοθεσία η εξέταση του DNA εισήχθη ως ένα είδος πραγματογνωμοσύνης με το άρ. 200Α ΚΠΔ. Ειδικώτερα: Κατά τη διάταξη του άρ. 200Α παρ. 1 ΚΠΔ (το οποίο προστέθηκε το πρώτο με το άρ. 5 Ν. 2928/2001, ΦΕΚ 141 Α727.6.2001), όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 12 παρ. 3α Ν. 3783/2009, ΦΕΚ 136 Α77.8.2009, «Όταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα που τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον τριών (3) μηνών, οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό για ανάλυση του δεοξυριβονουκλεΐκού οξέος (Deoxyribonucleic Acid - DNA) προς το σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού. Η ανάλυση περιορίζεται αποκλειστικά στα δεδομένα που είναι απολύτως αναγκαία για τη διαπίστωση αυτή και διεξάγεται σε κρατικό ή πανεπιστημιακό εργαστήριο. Την ανάλυση του DNA του κατηγορουμένου δικαιούται να ζητήσει ο ίδιος για την υπεράσπιση του». Προ της άνω αντικαταστάσεως της, η παρ. 1 του άνω άρθρου είχε ως εξής στο κρίσιμο σημείο: «Όταν υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ότι ένα πρόσωπο έχει τελέσει κακούργημα με χρήση βίας ή έγκλημα που στρέφεται κατά της γενετήσιας ελευθερίας ή πράξεις συγκρότησης ή συμμετοχής σε οργάνωση ... το αρμόδιο συμβούλιο μπορεί να διατάξει ανάπυση του δεοξυριβονουκπεϊκου οξέος (Deoxyribonucleic Acid-DNA) προς το σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού...».
Κατά την Εισηγητική Έκθεση του Ν. 2928/2001 (βλ. ΚΝοΒ 2001, σελ. 1730), ΠοινΧρ 2001, σελ. 1010 επ., «με το άρθρο 5 του σχεδίου νόμου = 200Α ΚΠοινΔ, προστίθεται στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας νέα διάταξη, δηλαδή το άρθρο 200Α με την οποία εισάγεται ρητά στη νομοθεσία μας η εξέταση του DNA ως ένα είδος πραγματογνωμοσύνη ... Η νέα αυτή εξέταση είναι υποχρεωτική (όπως και η πραγματογνωμοσύνη, σύμφωνα με το ισχύον άρθρο 183 ΚΠΔ) με την έννοια ότι δεν χρειάζεται η συναίνεση του εξεταζομένου ... έχει πλέον κριθεί από ξένα συνταγματικά δικαστήρια ότι η υποχρεωτική εξέταση του DNA (που αποκαλείται γενετικό δακτυηικό αποτύπωμα) δεν θίγει στον πυρήνα της την προσωπικότητα του ατόμου και είναι συνταγματικά αποδεκτή αν είναι απολύτως αναγκαία για αντεγκληματικούς σκοπούς. Διαφορετικό από την υποχρεωτικότητα είναι το ζήτημα της aomans εξαναγκασμού πάνω στο ανθρώπινο σώμα για τη λήψη του DNA, ζήτημα του οποίου η συνταγματικότητα θα κριθεί βάσει των άρθρων 2 παράγραφος 1 και 5 παράγραφος 3 του Συντάγματος (όπως και στην περίπτωση του άρθρου 183 ΚΠΔ). Το βιολογικό υλικό που απαιτείται για την ανάλυση DNA λαμβάνεται χωρίς τη συναίνεση του φορέα του, δεν επιτρέπονται ωστόσο σοβαρές επεμβάσεις στο σώμα που θίγουν την αξία του ανθρώπου...»
Εξάλλου, κατά την Εισηγ. Έκθεση του Ν. 3783/2009 (= ΚΠΔ Γιαννίδη-Αναγνωστοπούπου, σελ. 161) «... ένα από τα μέτρα που μπορεί να συνδράμει αποτελεσματικά στην εξιχνίαση συγκεκριμένων εγκλημάτων είναι ασφαλώς η ανάλυση του DNA. Είναι γνωστό ότι με την απόφαση 2008/615/ΔΕΥ του Συμβουλίου αναβαθμίζεται σε επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης η διασυνοριακή συνεργασία για την καταπολέμηση ιδίως της τρομοκρατίας και του διασυνοριακού εγκλήματος, στο πλαίσιο και της Συνθήκης Prum. Στην απόφαση αυτή, μεταξύ άλλων, προβλέπεται, για τις ανάγκες δίωξης του εγκλήματος, η υποχρέωση των κρατών μελών να δημιουργήσουν και να τηρούν εθνικά αρχεία DNA ... Επιπλέον κρίνεται σκόπιμο να διευρυνθούν τα εγκλήματα για τα οποία επιτρέπεται η ανάλυση του D.N.A. ...». Η άνω αντικατάσταση της παρ. 1 του άρ. 200Α ΚΠΔ με το άρ. 12 παρ. 3α του Ν. 3783/2009 έγινε με τροποπογία (δεν υπήρχε στο αρχικό νομοσχέδιο).
Καθίσταται σαφές ότι το «υποχρεωτικά» δεν υπήρχε στο αρχικό κείμενο του άρθρου. Τούτο έχει πολύ μεγάλη σημασία για το υπό κρίση θέμα, διότι τα αναφερόμενα στο κρίσιμο ζήτημα στην εισηγητική έκθεση του Ν. 2928/2001 δεν βρίσκουν θεμελίωση-ανταπόκριση στο κείμενο του νόμου που τότε ψηφίστηκε. Έτσι, και η σχετική δήλωση στη βουλή του τότε Υπουργού Δικαιοσύνης (βλ. πρακτικά 5.6.2001, σελ. 9064: «Το νομοσχέδιο προβλέπει την υποχρεωτικότητα της δόσης του γενετικού υλικού αλλά όχι το εξαναγκαστό. Αυτό είναι κάτι άλλο αν πρόκειται να ασκηθεί βία πάνω στο σώμα») δεν έχει αξία για το αυτό ζήτημα. Αυτό που δεσμεύει είναι το κείμενο του νόμου και όχι η εισηγητική έκθεση ή δηλώσεις του αρμοδίου υπουργού που δεν βρίσκουν αντίκρισμα στο κείμενο του νόμου· και όχι μόνον αυτό: η τότε εισηγητική έκθεση και η δήλωση του αρμοδίου υπουργού έρχονται σε πλήρη αντίθεση με το κείμενο του νόμου που ψηφίστηκε μεταγενέστερα, και δη με το κείμενο του Ν. 3783/2009, όπως ελέχθη.
Ειδικότερα: Κατ` αρχήν το αναγραφόμενο ότι «η νέα αυτή εξέταση είναι υποχρεωτική (όπως και η πραγματογνωμοσύνη σύμφωνα με το ισχύον άρθρο 183 ΚΠΔ)...» δεν ανταποκρίνεται στο νόμο, ή μάλλον το αντίθετο προκύπτει από το νόμο, αφού όχι μόνο στο κείμενο αυτού τούτου του άρ. 200Α ΚΠΔ (όπως ψηφίστηκε και κυρώθηκε με το Ν. 2928/2001) δεν υπήρχε το «υποχρεωτικά» (το οποίο, όπως ελέχθη, προστέθηκε με το άρ. 12 παρ. 3α του Ν. 3783/2009), αλλ` υπήρχε, αντίθετα, η φράση «το αρμόδιο συμβούλιο μπορεί να διατάξει» - αφετέρου, ούτε η πραγματογνωμοσύνη του άρ. 183 ΚΠΔ είναι υποχρεωτική (βλ. τοάνωάρ. 183 ΚΠΔ-"μπορούν"-(βλ. ΑΠ 167/2010, ΑΠ 114/2008, ΑΠ 874/20045 κ.ά., και Μπουρόπουλο, ΕρμΚΠΔ, τόμ. Α`, σελ. 259, ad hoc δε ΑΠ 1053/2006 ΠοινΧρ 2007, σελ. 345), αφού σκοπεί την ενίσχυση της κρίσεως του δικαστού, όταν ο τελευταίος κρίνει ότι απαιτούνται εξειδικευμένες γνώσεις, τις οποίες δεν έχει. Μάλιστα δε, να σημειωθεί εδώ ότι η πραγματογνωμοσύνη -όπως και η αυτοψία- δεν είναι κυρίως «αποδεικτικό μέσο», ως αναφέρεται στο άρ. 178 ΚΠΔ, αλλ` είναι μέσο npos εκτίμηση αποδεικτικού γεγονότος ή αντικειμένου ή προς λύση αμφιβολίας σχετικής προς την απόδειξη {Mnouponoufios, ό.π., σελ. 258). Έτσι το «υποχρεωτικά» της άνω Εισηγητικής Έκθεσης δεν είχε άλλο νόημα παρά μόνον ότι, όταν το συμβούλιο διέτασσε αυτή -δηλ. την ανάλυση του DNA- αυτή ήταν υποχρεωτική, ήτοι και χωρίς τη συναίνεση του ατόμου (βλ. παρακάτω).
Επομένως, το αναφερόμενο στη συνέχεια και στηριζόμενο στην άνω υποχρεωτικότητα, ότι δηλ. «διαφορετικό από την υποχρεωτικότητα είναι το ζήτημα της άσκησης εξαναγκασμού ...», είναι εκτός πραγματικότητας και ούτε δε ως καθαρά θεωρητική άποψη δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη.
Καθίσταται επίσης σαφές ότι η ανάλυση DNA ως αποδεικτικό μέσο με την ειδική μορφή πραγματογνωμοσύνης (στο αντίστοιχο νομοσχέδιο είχε αριθμό 257Α ΚΠΔ, εντασσόμενη στο κεφάλαιο για τις έρευνες) -αλλά και ως ανακριτική πράξη- έχει αποκλειστικό σκοπό την διαπίστωση της ταυτότητας του δράστη (δι ο και καλείται «γενετικό αποτύπωμα») συγκεκριμένου εγκλήματος, κατά του οποίου υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής. Έτσι, εξυπηρετεί δικονομικούς σκοπούς. Λειτουργεί για την προώθηση της ποινικής διαδικασίας προς τον τελικό σκοπό αυτής, δηλαδή της εκδόσεως ορθής απόφασης. Επομένως, προϋποθέτει τελεσθέν ήδη έγκλημα, διατάσσεται μόνο επί σοβαρών εγκλημάτων, και διεξάγεται σε κρατικό ή πανεπιστημιακό εργαστήριο, και διατάσσεται από τις διωκτικές αρχές, δηλαδή από τους ανακριτικούς υπαλλήλους, οι δε διωκτικές αρχές τελούν υπό την εποπτεία του Εισαγγελέα -άρ. 33 ΚΠΔ. Έτσι, η άνω διάταξη ανταποκρίνεται πλήρως στις απαιτήσεις της αρχής αναλογικότητας (πρβλ. και Γνωμ. 2/2009 της αρχής προστασίας... ΠοινΧρ 2009, σελ. 932 επ.). Η διατύπωση της άνω διάταξης έχει γίνει με εξαιρετική προσοχή-επιμέλεια. Βέβαια, η διενέργεια «ανάλυσης DNA» ως πραγματογνωμοσύνης προϋποθέτει λογικά ότι στον τόπο του εγκλήματος ή πάνω στο θύμα οι διωκτικές αρχές βρήκαν αγνώστου προσώπου ανθρώπινους ιστούς (συνήθως κηλίδες αίματος, τρίχες, δέρμα, ποσότητα σπέρματος ή άλλα βιολογικά κατάλοιπα), τους οποίους, ως ίχνη του εγκλήματος, οφείλουν να εξασφαλίσουν -άρ. 251 στο τέλος ΚΠΔ- κ.λπ., και στη συνέχεια να αναλύσουν το γενετικό υλικό του κατηγορουμένου για τον άνω σκοπό. Με άλλες λέξεις, γενετικά αποτυπώματα συλλέγονται από τον τόπο του εγκλήματος κ.λπ. προς εξιχνίαση αυτού, και κατόπιν συγκρίνονται με το γενετικό αποτύπωμα του συγκεκριμένου κατηγορούμενου.
Ήδη, η νέα διατύπωση του άρ. 200Α παρ. 1 ΚΠΔ αναγράφει ότι «οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό», και δη «για ανάλυση» και «npos τον σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού». Τέτοια διατύπωση περί υποχρεωτικότητας για διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης δεν φαίνεται να υπάρχει σε άλλη διάταξη νόμου.
Και ερωτάται, ποια η έννοια της υποχρεωτικότητας αυτής, Ο όρος αυτός -λέγει η Γνωμ. 2/2009 της αρχής Προστασίας Δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα [βλ. Εφημ. Δ.Δ. 2010, σελ. 681 επ. (686)]- πρέπει να απαλειφθεί «καθότι η πράξη είναι υποχρεωτική μόνον εφόσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες προϋποθέσεις (βλ. και Κοτσαλή, ΝοΒ 2009, σελ. 1882). Συνεπώς, ο όρος αυτός είναι περιττός αλλά και αδόκιμος, διότι μπορεί να δημιουργήσει προβλήματα κατά την εφαρμογή του νόμου». Διατηρήθηκε όμως. Δεν μπορεί να σημαίνει άγνοια του κατηγορουμένου ή με ρητή μεν συναίνεση αλλά με εξαπάτηση -δηλαδή με χρήση των στοιχείων της απάτης- αφού τότε θα είναι απαράδεκτο, διότι καθιστά τον εξεταζόμενο απλό «μέσο» για την ανακάλυψη της «αλήθειας». Είναι σαφές ότι η ρήτρα της υποχρεωτικότητας περιλαμβάνει κατά λογική αλλά και νομική αναγκαιότητα και την διά βίας εκτέλεση της απόφασης των διωκτικών αρχών, και δεν χρειάζεται αυτό να το αναγράφει ρητά ο νόμος, αφού, εάν δεν συναινεί ο κατηγορούμενος, χωρίς αυτή (βία) ματαιώνεται το υποχρεωτικό της λήψης, το οποίο όμως ρητά το αναγράφει ο νόμος. Εάν γίνει δεκτόν ότι δεν περιλαμβάνει και την διά βίας εκτέλεση της σχετικής υποχρέωσης των διωκτικών αρχών, τότε διερωτάται κανείς τι νόημα έχει. Το λεγόμενο ότι το υποχρεωτικό έχει την έννοια ότι δεν λαμβάνεται υπόψη η θέληση του κατηγορουμένου, δεν απαιτείται η συναίνεση αυτού και μόνο, τότε είναι κενό περιεχομένου. Το διωκτικό όργανο είναι μεν δηλαδή υποχρεωμένο να λάβει γενετικό υλικό για ανάλυση πλην όμως η εκτέλεση της υποχρεώσεως του αυτής θα εξαρτάται από τον κατηγορούμενο, δηλαδή χωρίς να έχει εξασφαλιστεί η εκτέλεση της. Έτσι, ο κατηγορούμενος θα μπορεί να ματαιώσει τη διενέργεια της ανάλυσης, η οποία πλέον θα εξαρτάται από αυτόν. Τότε τι νόημα έχει το υποχρεωτικό; Όταν ο κατηγορούμενος δεν συναινεί στη λήψη γενετικού υλικού τότε πώς θα γίνει η υποχρεωτική λήψη αυτού από αυτόν για να γίνει η ανάλυση; Το να λέει κάποιος ότι υφίσταται υποχρέωση λήψης του γενετικού υλικού για ανάλυση DNA αφενός, και αφετέρου ότι αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του κατηγορουμένου και ότι δεν περιλαμβάνεται στην άνω υποχρεωτική λήψη και τη διά βίας λήψη του άνω υλικού (αφού δεν συναινεί ο κατηγορούμενος), δεν είναι συνεπής προς εαυτόν, εάν δεν αποδείξει άλλον νομικό τρόπο λήψεως του ρηθέντος υλικού. Είναι σαφές ότι η εκτέλεση της υποχρέωσης του διωκτικού οργάνου δεν εξαρτάται από τη θέληση του κατηγορουμένου, ο οποίος υποχρεούται να ανεχθεί τη λήψη του αναγκαίου γενετικού υλικού και, σε περίπτωση δυστροπίας, την διά της αναγκαιούσης βίας λήψη αυτού. Χαρακτηριστική είναι για τη συγκεκριμένη περίπτωση και η διάταξη του άρ. 136α παρ. 1 της Ποινικής Δικονομίας της Γερμανίας -που θεωρείται συγκεκριμενοποίηση του άρ. 1 παρ. 1 του θεμελιώδους Νόμου αυτής- «Η ελευθερία του σχηματισμού και της πραγματοποιήσεως της θελήσεως του κατηγορουμένου δεν επιτρέπεται να θίγεται με κακοποίηση, σωματική εξάντληση, σωματική επέμβαση, χορήγηση μέσων, βασανισμό, παραπλάνηση ή υπνωτισμό. Βία [(εξαναγκασμός)] μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο, εφόσον το επιτρέπει το δικονομικό ποινικό δίκαιο...». Σχετική επίσης η διάταξη του άρ. 81α του Γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, η οποία επιτρέπει τη λήψη δειγμάτων αίματος και «άλλες σωματικές επεμβάσεις» χωρίς τη θέληση του κατηγορουμένου, εφόσον γίνονται «προς διαπίστωση γεγονότων σημαντικών για τη δίκη και δεν είναι βλαπτικές για την υγεία» (βλ. Rogall στο SKStPO § 81 g No 24, Volk, NStZ 1999, σελ. 169). Γίνεται λοιπόν λόγος για άσκηση της αναγκαίας βίας και όχι για άσκηση βασανιστηρίων...
...Το λεγόμενο ότι γενικά η διά βίας λήψη γενετικού υλικού προσβάλλει την ανθρώπινη αξία, διότι μετατρέπεται σε «ορό της αλήθειας», ή διότι χρησιμοποιείται το σώμα σαν ένα απλό εργαλείο για την άντληση πληροφοριών, και συνεπώς το άτομο μετατρέπεται σε αντικείμενο, δεν είναι αληθές.
Κατά την παροχή του αναγκαίου υλικού για ανάλυση DNA, το άτομο δεν «παράγει» ο ίδιος το αποδεικτικό αυτό μέσο, το σχετικό δηλαδή υλικό δεν έχει άμεση αποδεικτική αξία, περιγράφει απλά την ιδιότητα του ατόμου ως φορέα εξωτερικών στοιχείων. Το αποτέλεσμα της πράξης είναι το ίδιο, ανεξάρτητα από τη βούληση του προσώπου. Κατά την άνω παροχή δεν αξιώνεται από τον κατηγορούμενο να συμπράξει νοητικά. Αυτό που παρέχει δεν είναι δηλαδή περιεχόμενο της πνευματική του υπόστασης της προσωπικότητας του ατόμου.
Η λήψη γενετικού υλικού δεν έχει καμία σχέση με τον ανιχνευτή ψεύδους ή ναρκοανάλυση κ.λπ. ή με το δικαίωμα σιωπής, διαφέρει δε της πραγματογνωμοσύνης επί του σώματος του κατηγορουμένου ή στο σώμα αυτού (= βίαια αφαίρεση αντικειμένων ευρισκομένων στο εσωτερικό του ανθρώπινου σώματος).
Οι ατομικές ελευθερίες δεν είναι, ούτε μπορεί να είναι, απεριόριστες. Όποιος ζητάει κάτι τέτοιο είναι εκτός πραγματικότητας- πρβλ. ΑΠ 1/2001 Ολομελείας7 (ΕλλΔνη 2001, σελ. 374 επ.), όπου γίνεται δεκτόν ότι και αυτή η αξία του ανθρώπου δεν είναι απόλυτη. Βέβαια, υπάρχουν περιπτώσεις, π.χ. η με βασανιστήρια απόσπαση ομολογίας, όπου δεν συγχωρείται επ` ουδενί η προσβολή της ανθρώπινης αξίας, διότι τότε όντως υποβιβάζεται ο άνθρωπος σε απλό μέσο για την εξυπηρέτηση σκοπού - βλ. άρ. 7 παρ. 2 Συντ., 3 ΕυρΣΔΑ, 137Α-137Δ ΠΚ. Όμως και τα «ανεπιφύλακτα» -δηλαδή τα μη υποκείμενα σε περιορισμούς- δικαιώματα μπορούν να περιοριστούν για λόγους προστασίας άλλων, ομοίως συνταγματικά κατοχυρωμένων έννομων αγαθών, ή το γενικό και δημόσιο συμφέρον -άρ. 25 παρ. 1, 106 παρ. 1 Συντ.- αφού δεν υπάρχουν αντισυνταγματικές διατάξεις του Συντάγματος [βλ. μόνο Παραρά, Σύνταγμα (2011), τόμ. Α`, σελ. 208, No 75 (που αναφέρεται στην αξιοπρέπεια)]- πιο συγκεκριμένα: Η αξία του ανθρώπου (= η ανθρώπινη αξιοπρέπεια) θίγεται όταν ο άνθρωπος, ο κάθε συγκεκριμένος άνθρωπος, υποβιβάζεται σε αντικείμενο, σε απτό μέσο για επιδίωξη οποιουδήποτε σκοπού (Απόλυτη γνώμη) [βλ. ενδεικτικά Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα (2006), σελ. 710, Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο, τόμ. β`, έκδ. γ` (2008), σελ. 279 επ., ιδίως 291 επ., Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, Β` έκδ., σελ. 258, No 346α, σελ. 1324, No 1450, BVerfGE 5, 85 (204), 7, 198 (205), 27, 1 (6), 45, 187 (228), 87, 209 (228), 109 και 133 (149-150)], δηλαδή η μεταχείριση που θέτει υπό αμφισβήτηση την ιδιότητα του ατόμου ως υποκειμένου [BVerfGE 30, 1 (26)], και δη ενόψει μια ορισμένης ενέργειας ή παραλείψεως της κρατικής εξουσίας (βλ. Ράικο, ό.π., σελ. 279), π.χ. 7 παρ. 2 Συντ., 3 ΕυρΣΔΑ, Ν. 1782/1988, πρβλ. ναρκοανάλυση, υπνωτισμός, ανιχνευτής ψεύδους κ.λπ., αφού νομοθετικός ορισμός της αξιοπρέπειας του ανθρώπου δεν υπάρχει, και δεν είναι δυνατόν, κατά τη φύση του πράγματος, να δοθεί εκ των προτέρων (πρβλ. και Παναγόπουλου-Κουτνατζή, Εφημ. ΔΔ, 2010, σελ. 740 επ.). Έτσι, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και για τον συγκεκριμένο άνθρωπο θα κριθεί αν ορισμένη δραστηριότητα παραβίασε ή όχι την αξιοπρέπεια του. Ακριβώς δε γιατί το απαραβίαστο της αξίας του ανθρώπου αφορά τον πυρήνα της ανθρώπινης προσωπικότητας, νομικά σημαντικές και απαγορευμένες είναι κατά λογική ανάγκη μόνον οι σοβαρές προσβολές στην ύπαρξη και δράση του ανθρώπου, γιατί μόνον αυτές μπορούν εννοιολογικά να θίγουν αυτή την ίδια την αξία του (βλ. Δαγτόγλου, ό.π., σελ. 1328, No 1454). Να σημειωθεί εδώ ότι λόγω της φύσεως της και του σκοπού της η ανάλυση του DNA -αφού περιορίζεται στο μη κωδικοποιημένο τμήμα του DNA και τη διαπίστωση της ταυτότητας- μπορεί να διεξαχθεί πάνω σε ένα δερματικό κύτταρο, ή σε μια τρίχα κ.λπ., έτσι ώστε με την lege artis λήψη αίματος, αφαίρεση μιας τρίχας κ.λπ. να μην υφίσταται καθόλου σωματική κάκωση. Έτσι, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί κίνδυνο για τη σωματική ή ψυχική ακεραιότητα του ατόμου - εκτός συγκεκριμένων εξαιρέσεων. Επίσης, μπορεί με την συγκεκριμένη πράξη βίας η φερόμενη ως προκαλούμενη προσβολή να είναι ασήμαντη, π.χ. λήψη μιας τρίχας από το σώμα, λήψη σιέλου κ.λπ. Εξάλλου, ο εξαναγκασμός (η χρήση δηλαδή βίας) μπορεί να προσβάλλει την αξιοπρέπεια, αλλά εδώ μιλάμε όχι για τον οποιοδήποτε εξαναγκασμό, αλλά μόνο αυτόν που δεν είναι αναγκαίος για τη λήψη του γενετικού υήΊκού για άσκηση ενός συνταγματικά προστατευόμενου έννομου αγαθού και αποκλειστικά για ένα νομικό σκοπό. Έτσι, η άσκηση του σχετικού ατομικού δικαιώματος είναι καταχρηστική - άρ. 25 παρ. 2, 3 Συντ. και 51 παρ. 1 του Χάρτη θεμελιωδών Δικαιωμάτων [βλ και Αλεξιάδη, Ανακριτική (2003), σελ. 334, Παραρά, Σύνταγμα (2011), σελ. 228, No 115, Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα, έκδ. γ`, σελ. 296, αλλά και Καρρά, ΚΠΔ (2005), σελ. 454]. Δεν μπορεί κάθε παράβαση, έστω ανεπαίσθητη, των διατάξεων που προστατεύουν τα ατομικά δικαιώματα να σημαίνει και ότι μπορεί να παραλύσει την απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, εάν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι σχεδόν όλες οι ανακριτικές πράξεις θίγουν δικαιώματα του ανθρώπου-πολίτη. Για «σοβαρές επεμβάσεις στο σώμα που θίγουν την αξία του ανθρώπου» κάνει λόγο και η Εισηγητική Έκθεση του Ν. 2928/2001· βλ. ανωτέρω.
Να σημειωθεί, τέλος, ότι.οι λεγόμενες πράξεις δικονομικού καταναγκασμού, π.χ. έρευνα κ.λπ., έστω και αν προσβάλλουν έννομα αγαθά του ατόμου, δεν συνιστούν αδίκους πράξεις, όταν επιχειρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις των νόμων τις οποίες επιτρέπει το Σύνταγμα [βλ. μόνο Χωραφά, Ποινικό. Δικαιο (1978), σελ. 184, κείμενο και σημείωση 4, Ανδρουλάκη (2007), σελ. 17, No 25]».
Κατά την Εισηγητική Έκθεση του Ν. 2928/2001 (βλ. ΚΝοΒ 2001, σελ. 1730), ΠοινΧρ 2001, σελ. 1010 επ., «με το άρθρο 5 του σχεδίου νόμου = 200Α ΚΠοινΔ, προστίθεται στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας νέα διάταξη, δηλαδή το άρθρο 200Α με την οποία εισάγεται ρητά στη νομοθεσία μας η εξέταση του DNA ως ένα είδος πραγματογνωμοσύνη ... Η νέα αυτή εξέταση είναι υποχρεωτική (όπως και η πραγματογνωμοσύνη, σύμφωνα με το ισχύον άρθρο 183 ΚΠΔ) με την έννοια ότι δεν χρειάζεται η συναίνεση του εξεταζομένου ... έχει πλέον κριθεί από ξένα συνταγματικά δικαστήρια ότι η υποχρεωτική εξέταση του DNA (που αποκαλείται γενετικό δακτυηικό αποτύπωμα) δεν θίγει στον πυρήνα της την προσωπικότητα του ατόμου και είναι συνταγματικά αποδεκτή αν είναι απολύτως αναγκαία για αντεγκληματικούς σκοπούς. Διαφορετικό από την υποχρεωτικότητα είναι το ζήτημα της aomans εξαναγκασμού πάνω στο ανθρώπινο σώμα για τη λήψη του DNA, ζήτημα του οποίου η συνταγματικότητα θα κριθεί βάσει των άρθρων 2 παράγραφος 1 και 5 παράγραφος 3 του Συντάγματος (όπως και στην περίπτωση του άρθρου 183 ΚΠΔ). Το βιολογικό υλικό που απαιτείται για την ανάλυση DNA λαμβάνεται χωρίς τη συναίνεση του φορέα του, δεν επιτρέπονται ωστόσο σοβαρές επεμβάσεις στο σώμα που θίγουν την αξία του ανθρώπου...»
Εξάλλου, κατά την Εισηγ. Έκθεση του Ν. 3783/2009 (= ΚΠΔ Γιαννίδη-Αναγνωστοπούπου, σελ. 161) «... ένα από τα μέτρα που μπορεί να συνδράμει αποτελεσματικά στην εξιχνίαση συγκεκριμένων εγκλημάτων είναι ασφαλώς η ανάλυση του DNA. Είναι γνωστό ότι με την απόφαση 2008/615/ΔΕΥ του Συμβουλίου αναβαθμίζεται σε επίπεδο της Ευρωπαϊκής Ένωσης η διασυνοριακή συνεργασία για την καταπολέμηση ιδίως της τρομοκρατίας και του διασυνοριακού εγκλήματος, στο πλαίσιο και της Συνθήκης Prum. Στην απόφαση αυτή, μεταξύ άλλων, προβλέπεται, για τις ανάγκες δίωξης του εγκλήματος, η υποχρέωση των κρατών μελών να δημιουργήσουν και να τηρούν εθνικά αρχεία DNA ... Επιπλέον κρίνεται σκόπιμο να διευρυνθούν τα εγκλήματα για τα οποία επιτρέπεται η ανάλυση του D.N.A. ...». Η άνω αντικατάσταση της παρ. 1 του άρ. 200Α ΚΠΔ με το άρ. 12 παρ. 3α του Ν. 3783/2009 έγινε με τροποπογία (δεν υπήρχε στο αρχικό νομοσχέδιο).
Καθίσταται σαφές ότι το «υποχρεωτικά» δεν υπήρχε στο αρχικό κείμενο του άρθρου. Τούτο έχει πολύ μεγάλη σημασία για το υπό κρίση θέμα, διότι τα αναφερόμενα στο κρίσιμο ζήτημα στην εισηγητική έκθεση του Ν. 2928/2001 δεν βρίσκουν θεμελίωση-ανταπόκριση στο κείμενο του νόμου που τότε ψηφίστηκε. Έτσι, και η σχετική δήλωση στη βουλή του τότε Υπουργού Δικαιοσύνης (βλ. πρακτικά 5.6.2001, σελ. 9064: «Το νομοσχέδιο προβλέπει την υποχρεωτικότητα της δόσης του γενετικού υλικού αλλά όχι το εξαναγκαστό. Αυτό είναι κάτι άλλο αν πρόκειται να ασκηθεί βία πάνω στο σώμα») δεν έχει αξία για το αυτό ζήτημα. Αυτό που δεσμεύει είναι το κείμενο του νόμου και όχι η εισηγητική έκθεση ή δηλώσεις του αρμοδίου υπουργού που δεν βρίσκουν αντίκρισμα στο κείμενο του νόμου· και όχι μόνον αυτό: η τότε εισηγητική έκθεση και η δήλωση του αρμοδίου υπουργού έρχονται σε πλήρη αντίθεση με το κείμενο του νόμου που ψηφίστηκε μεταγενέστερα, και δη με το κείμενο του Ν. 3783/2009, όπως ελέχθη.
Ειδικότερα: Κατ` αρχήν το αναγραφόμενο ότι «η νέα αυτή εξέταση είναι υποχρεωτική (όπως και η πραγματογνωμοσύνη σύμφωνα με το ισχύον άρθρο 183 ΚΠΔ)...» δεν ανταποκρίνεται στο νόμο, ή μάλλον το αντίθετο προκύπτει από το νόμο, αφού όχι μόνο στο κείμενο αυτού τούτου του άρ. 200Α ΚΠΔ (όπως ψηφίστηκε και κυρώθηκε με το Ν. 2928/2001) δεν υπήρχε το «υποχρεωτικά» (το οποίο, όπως ελέχθη, προστέθηκε με το άρ. 12 παρ. 3α του Ν. 3783/2009), αλλ` υπήρχε, αντίθετα, η φράση «το αρμόδιο συμβούλιο μπορεί να διατάξει» - αφετέρου, ούτε η πραγματογνωμοσύνη του άρ. 183 ΚΠΔ είναι υποχρεωτική (βλ. τοάνωάρ. 183 ΚΠΔ-"μπορούν"-(βλ. ΑΠ 167/2010, ΑΠ 114/2008, ΑΠ 874/20045 κ.ά., και Μπουρόπουλο, ΕρμΚΠΔ, τόμ. Α`, σελ. 259, ad hoc δε ΑΠ 1053/2006 ΠοινΧρ 2007, σελ. 345), αφού σκοπεί την ενίσχυση της κρίσεως του δικαστού, όταν ο τελευταίος κρίνει ότι απαιτούνται εξειδικευμένες γνώσεις, τις οποίες δεν έχει. Μάλιστα δε, να σημειωθεί εδώ ότι η πραγματογνωμοσύνη -όπως και η αυτοψία- δεν είναι κυρίως «αποδεικτικό μέσο», ως αναφέρεται στο άρ. 178 ΚΠΔ, αλλ` είναι μέσο npos εκτίμηση αποδεικτικού γεγονότος ή αντικειμένου ή προς λύση αμφιβολίας σχετικής προς την απόδειξη {Mnouponoufios, ό.π., σελ. 258). Έτσι το «υποχρεωτικά» της άνω Εισηγητικής Έκθεσης δεν είχε άλλο νόημα παρά μόνον ότι, όταν το συμβούλιο διέτασσε αυτή -δηλ. την ανάλυση του DNA- αυτή ήταν υποχρεωτική, ήτοι και χωρίς τη συναίνεση του ατόμου (βλ. παρακάτω).
Επομένως, το αναφερόμενο στη συνέχεια και στηριζόμενο στην άνω υποχρεωτικότητα, ότι δηλ. «διαφορετικό από την υποχρεωτικότητα είναι το ζήτημα της άσκησης εξαναγκασμού ...», είναι εκτός πραγματικότητας και ούτε δε ως καθαρά θεωρητική άποψη δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη.
Καθίσταται επίσης σαφές ότι η ανάλυση DNA ως αποδεικτικό μέσο με την ειδική μορφή πραγματογνωμοσύνης (στο αντίστοιχο νομοσχέδιο είχε αριθμό 257Α ΚΠΔ, εντασσόμενη στο κεφάλαιο για τις έρευνες) -αλλά και ως ανακριτική πράξη- έχει αποκλειστικό σκοπό την διαπίστωση της ταυτότητας του δράστη (δι ο και καλείται «γενετικό αποτύπωμα») συγκεκριμένου εγκλήματος, κατά του οποίου υπάρχουν σοβαρές ενδείξεις ενοχής. Έτσι, εξυπηρετεί δικονομικούς σκοπούς. Λειτουργεί για την προώθηση της ποινικής διαδικασίας προς τον τελικό σκοπό αυτής, δηλαδή της εκδόσεως ορθής απόφασης. Επομένως, προϋποθέτει τελεσθέν ήδη έγκλημα, διατάσσεται μόνο επί σοβαρών εγκλημάτων, και διεξάγεται σε κρατικό ή πανεπιστημιακό εργαστήριο, και διατάσσεται από τις διωκτικές αρχές, δηλαδή από τους ανακριτικούς υπαλλήλους, οι δε διωκτικές αρχές τελούν υπό την εποπτεία του Εισαγγελέα -άρ. 33 ΚΠΔ. Έτσι, η άνω διάταξη ανταποκρίνεται πλήρως στις απαιτήσεις της αρχής αναλογικότητας (πρβλ. και Γνωμ. 2/2009 της αρχής προστασίας... ΠοινΧρ 2009, σελ. 932 επ.). Η διατύπωση της άνω διάταξης έχει γίνει με εξαιρετική προσοχή-επιμέλεια. Βέβαια, η διενέργεια «ανάλυσης DNA» ως πραγματογνωμοσύνης προϋποθέτει λογικά ότι στον τόπο του εγκλήματος ή πάνω στο θύμα οι διωκτικές αρχές βρήκαν αγνώστου προσώπου ανθρώπινους ιστούς (συνήθως κηλίδες αίματος, τρίχες, δέρμα, ποσότητα σπέρματος ή άλλα βιολογικά κατάλοιπα), τους οποίους, ως ίχνη του εγκλήματος, οφείλουν να εξασφαλίσουν -άρ. 251 στο τέλος ΚΠΔ- κ.λπ., και στη συνέχεια να αναλύσουν το γενετικό υλικό του κατηγορουμένου για τον άνω σκοπό. Με άλλες λέξεις, γενετικά αποτυπώματα συλλέγονται από τον τόπο του εγκλήματος κ.λπ. προς εξιχνίαση αυτού, και κατόπιν συγκρίνονται με το γενετικό αποτύπωμα του συγκεκριμένου κατηγορούμενου.
Ήδη, η νέα διατύπωση του άρ. 200Α παρ. 1 ΚΠΔ αναγράφει ότι «οι διωκτικές αρχές λαμβάνουν υποχρεωτικά γενετικό υλικό», και δη «για ανάλυση» και «npos τον σκοπό της διαπίστωσης της ταυτότητας του δράστη του εγκλήματος αυτού». Τέτοια διατύπωση περί υποχρεωτικότητας για διεξαγωγή πραγματογνωμοσύνης δεν φαίνεται να υπάρχει σε άλλη διάταξη νόμου.
Και ερωτάται, ποια η έννοια της υποχρεωτικότητας αυτής, Ο όρος αυτός -λέγει η Γνωμ. 2/2009 της αρχής Προστασίας Δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα [βλ. Εφημ. Δ.Δ. 2010, σελ. 681 επ. (686)]- πρέπει να απαλειφθεί «καθότι η πράξη είναι υποχρεωτική μόνον εφόσον συντρέχουν οι προβλεπόμενες προϋποθέσεις (βλ. και Κοτσαλή, ΝοΒ 2009, σελ. 1882). Συνεπώς, ο όρος αυτός είναι περιττός αλλά και αδόκιμος, διότι μπορεί να δημιουργήσει προβλήματα κατά την εφαρμογή του νόμου». Διατηρήθηκε όμως. Δεν μπορεί να σημαίνει άγνοια του κατηγορουμένου ή με ρητή μεν συναίνεση αλλά με εξαπάτηση -δηλαδή με χρήση των στοιχείων της απάτης- αφού τότε θα είναι απαράδεκτο, διότι καθιστά τον εξεταζόμενο απλό «μέσο» για την ανακάλυψη της «αλήθειας». Είναι σαφές ότι η ρήτρα της υποχρεωτικότητας περιλαμβάνει κατά λογική αλλά και νομική αναγκαιότητα και την διά βίας εκτέλεση της απόφασης των διωκτικών αρχών, και δεν χρειάζεται αυτό να το αναγράφει ρητά ο νόμος, αφού, εάν δεν συναινεί ο κατηγορούμενος, χωρίς αυτή (βία) ματαιώνεται το υποχρεωτικό της λήψης, το οποίο όμως ρητά το αναγράφει ο νόμος. Εάν γίνει δεκτόν ότι δεν περιλαμβάνει και την διά βίας εκτέλεση της σχετικής υποχρέωσης των διωκτικών αρχών, τότε διερωτάται κανείς τι νόημα έχει. Το λεγόμενο ότι το υποχρεωτικό έχει την έννοια ότι δεν λαμβάνεται υπόψη η θέληση του κατηγορουμένου, δεν απαιτείται η συναίνεση αυτού και μόνο, τότε είναι κενό περιεχομένου. Το διωκτικό όργανο είναι μεν δηλαδή υποχρεωμένο να λάβει γενετικό υλικό για ανάλυση πλην όμως η εκτέλεση της υποχρεώσεως του αυτής θα εξαρτάται από τον κατηγορούμενο, δηλαδή χωρίς να έχει εξασφαλιστεί η εκτέλεση της. Έτσι, ο κατηγορούμενος θα μπορεί να ματαιώσει τη διενέργεια της ανάλυσης, η οποία πλέον θα εξαρτάται από αυτόν. Τότε τι νόημα έχει το υποχρεωτικό; Όταν ο κατηγορούμενος δεν συναινεί στη λήψη γενετικού υλικού τότε πώς θα γίνει η υποχρεωτική λήψη αυτού από αυτόν για να γίνει η ανάλυση; Το να λέει κάποιος ότι υφίσταται υποχρέωση λήψης του γενετικού υλικού για ανάλυση DNA αφενός, και αφετέρου ότι αυτή γίνεται χωρίς τη συναίνεση του κατηγορουμένου και ότι δεν περιλαμβάνεται στην άνω υποχρεωτική λήψη και τη διά βίας λήψη του άνω υλικού (αφού δεν συναινεί ο κατηγορούμενος), δεν είναι συνεπής προς εαυτόν, εάν δεν αποδείξει άλλον νομικό τρόπο λήψεως του ρηθέντος υλικού. Είναι σαφές ότι η εκτέλεση της υποχρέωσης του διωκτικού οργάνου δεν εξαρτάται από τη θέληση του κατηγορουμένου, ο οποίος υποχρεούται να ανεχθεί τη λήψη του αναγκαίου γενετικού υλικού και, σε περίπτωση δυστροπίας, την διά της αναγκαιούσης βίας λήψη αυτού. Χαρακτηριστική είναι για τη συγκεκριμένη περίπτωση και η διάταξη του άρ. 136α παρ. 1 της Ποινικής Δικονομίας της Γερμανίας -που θεωρείται συγκεκριμενοποίηση του άρ. 1 παρ. 1 του θεμελιώδους Νόμου αυτής- «Η ελευθερία του σχηματισμού και της πραγματοποιήσεως της θελήσεως του κατηγορουμένου δεν επιτρέπεται να θίγεται με κακοποίηση, σωματική εξάντληση, σωματική επέμβαση, χορήγηση μέσων, βασανισμό, παραπλάνηση ή υπνωτισμό. Βία [(εξαναγκασμός)] μπορεί να χρησιμοποιηθεί μόνο, εφόσον το επιτρέπει το δικονομικό ποινικό δίκαιο...». Σχετική επίσης η διάταξη του άρ. 81α του Γερμανικού Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, η οποία επιτρέπει τη λήψη δειγμάτων αίματος και «άλλες σωματικές επεμβάσεις» χωρίς τη θέληση του κατηγορουμένου, εφόσον γίνονται «προς διαπίστωση γεγονότων σημαντικών για τη δίκη και δεν είναι βλαπτικές για την υγεία» (βλ. Rogall στο SKStPO § 81 g No 24, Volk, NStZ 1999, σελ. 169). Γίνεται λοιπόν λόγος για άσκηση της αναγκαίας βίας και όχι για άσκηση βασανιστηρίων...
...Το λεγόμενο ότι γενικά η διά βίας λήψη γενετικού υλικού προσβάλλει την ανθρώπινη αξία, διότι μετατρέπεται σε «ορό της αλήθειας», ή διότι χρησιμοποιείται το σώμα σαν ένα απλό εργαλείο για την άντληση πληροφοριών, και συνεπώς το άτομο μετατρέπεται σε αντικείμενο, δεν είναι αληθές.
Κατά την παροχή του αναγκαίου υλικού για ανάλυση DNA, το άτομο δεν «παράγει» ο ίδιος το αποδεικτικό αυτό μέσο, το σχετικό δηλαδή υλικό δεν έχει άμεση αποδεικτική αξία, περιγράφει απλά την ιδιότητα του ατόμου ως φορέα εξωτερικών στοιχείων. Το αποτέλεσμα της πράξης είναι το ίδιο, ανεξάρτητα από τη βούληση του προσώπου. Κατά την άνω παροχή δεν αξιώνεται από τον κατηγορούμενο να συμπράξει νοητικά. Αυτό που παρέχει δεν είναι δηλαδή περιεχόμενο της πνευματική του υπόστασης της προσωπικότητας του ατόμου.
Η λήψη γενετικού υλικού δεν έχει καμία σχέση με τον ανιχνευτή ψεύδους ή ναρκοανάλυση κ.λπ. ή με το δικαίωμα σιωπής, διαφέρει δε της πραγματογνωμοσύνης επί του σώματος του κατηγορουμένου ή στο σώμα αυτού (= βίαια αφαίρεση αντικειμένων ευρισκομένων στο εσωτερικό του ανθρώπινου σώματος).
Οι ατομικές ελευθερίες δεν είναι, ούτε μπορεί να είναι, απεριόριστες. Όποιος ζητάει κάτι τέτοιο είναι εκτός πραγματικότητας- πρβλ. ΑΠ 1/2001 Ολομελείας7 (ΕλλΔνη 2001, σελ. 374 επ.), όπου γίνεται δεκτόν ότι και αυτή η αξία του ανθρώπου δεν είναι απόλυτη. Βέβαια, υπάρχουν περιπτώσεις, π.χ. η με βασανιστήρια απόσπαση ομολογίας, όπου δεν συγχωρείται επ` ουδενί η προσβολή της ανθρώπινης αξίας, διότι τότε όντως υποβιβάζεται ο άνθρωπος σε απλό μέσο για την εξυπηρέτηση σκοπού - βλ. άρ. 7 παρ. 2 Συντ., 3 ΕυρΣΔΑ, 137Α-137Δ ΠΚ. Όμως και τα «ανεπιφύλακτα» -δηλαδή τα μη υποκείμενα σε περιορισμούς- δικαιώματα μπορούν να περιοριστούν για λόγους προστασίας άλλων, ομοίως συνταγματικά κατοχυρωμένων έννομων αγαθών, ή το γενικό και δημόσιο συμφέρον -άρ. 25 παρ. 1, 106 παρ. 1 Συντ.- αφού δεν υπάρχουν αντισυνταγματικές διατάξεις του Συντάγματος [βλ. μόνο Παραρά, Σύνταγμα (2011), τόμ. Α`, σελ. 208, No 75 (που αναφέρεται στην αξιοπρέπεια)]- πιο συγκεκριμένα: Η αξία του ανθρώπου (= η ανθρώπινη αξιοπρέπεια) θίγεται όταν ο άνθρωπος, ο κάθε συγκεκριμένος άνθρωπος, υποβιβάζεται σε αντικείμενο, σε απτό μέσο για επιδίωξη οποιουδήποτε σκοπού (Απόλυτη γνώμη) [βλ. ενδεικτικά Χρυσόγονο, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα (2006), σελ. 710, Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο, τόμ. β`, έκδ. γ` (2008), σελ. 279 επ., ιδίως 291 επ., Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, Β` έκδ., σελ. 258, No 346α, σελ. 1324, No 1450, BVerfGE 5, 85 (204), 7, 198 (205), 27, 1 (6), 45, 187 (228), 87, 209 (228), 109 και 133 (149-150)], δηλαδή η μεταχείριση που θέτει υπό αμφισβήτηση την ιδιότητα του ατόμου ως υποκειμένου [BVerfGE 30, 1 (26)], και δη ενόψει μια ορισμένης ενέργειας ή παραλείψεως της κρατικής εξουσίας (βλ. Ράικο, ό.π., σελ. 279), π.χ. 7 παρ. 2 Συντ., 3 ΕυρΣΔΑ, Ν. 1782/1988, πρβλ. ναρκοανάλυση, υπνωτισμός, ανιχνευτής ψεύδους κ.λπ., αφού νομοθετικός ορισμός της αξιοπρέπειας του ανθρώπου δεν υπάρχει, και δεν είναι δυνατόν, κατά τη φύση του πράγματος, να δοθεί εκ των προτέρων (πρβλ. και Παναγόπουλου-Κουτνατζή, Εφημ. ΔΔ, 2010, σελ. 740 επ.). Έτσι, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση και για τον συγκεκριμένο άνθρωπο θα κριθεί αν ορισμένη δραστηριότητα παραβίασε ή όχι την αξιοπρέπεια του. Ακριβώς δε γιατί το απαραβίαστο της αξίας του ανθρώπου αφορά τον πυρήνα της ανθρώπινης προσωπικότητας, νομικά σημαντικές και απαγορευμένες είναι κατά λογική ανάγκη μόνον οι σοβαρές προσβολές στην ύπαρξη και δράση του ανθρώπου, γιατί μόνον αυτές μπορούν εννοιολογικά να θίγουν αυτή την ίδια την αξία του (βλ. Δαγτόγλου, ό.π., σελ. 1328, No 1454). Να σημειωθεί εδώ ότι λόγω της φύσεως της και του σκοπού της η ανάλυση του DNA -αφού περιορίζεται στο μη κωδικοποιημένο τμήμα του DNA και τη διαπίστωση της ταυτότητας- μπορεί να διεξαχθεί πάνω σε ένα δερματικό κύτταρο, ή σε μια τρίχα κ.λπ., έτσι ώστε με την lege artis λήψη αίματος, αφαίρεση μιας τρίχας κ.λπ. να μην υφίσταται καθόλου σωματική κάκωση. Έτσι, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι αποτελεί κίνδυνο για τη σωματική ή ψυχική ακεραιότητα του ατόμου - εκτός συγκεκριμένων εξαιρέσεων. Επίσης, μπορεί με την συγκεκριμένη πράξη βίας η φερόμενη ως προκαλούμενη προσβολή να είναι ασήμαντη, π.χ. λήψη μιας τρίχας από το σώμα, λήψη σιέλου κ.λπ. Εξάλλου, ο εξαναγκασμός (η χρήση δηλαδή βίας) μπορεί να προσβάλλει την αξιοπρέπεια, αλλά εδώ μιλάμε όχι για τον οποιοδήποτε εξαναγκασμό, αλλά μόνο αυτόν που δεν είναι αναγκαίος για τη λήψη του γενετικού υήΊκού για άσκηση ενός συνταγματικά προστατευόμενου έννομου αγαθού και αποκλειστικά για ένα νομικό σκοπό. Έτσι, η άσκηση του σχετικού ατομικού δικαιώματος είναι καταχρηστική - άρ. 25 παρ. 2, 3 Συντ. και 51 παρ. 1 του Χάρτη θεμελιωδών Δικαιωμάτων [βλ και Αλεξιάδη, Ανακριτική (2003), σελ. 334, Παραρά, Σύνταγμα (2011), σελ. 228, No 115, Ράικο, Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα, έκδ. γ`, σελ. 296, αλλά και Καρρά, ΚΠΔ (2005), σελ. 454]. Δεν μπορεί κάθε παράβαση, έστω ανεπαίσθητη, των διατάξεων που προστατεύουν τα ατομικά δικαιώματα να σημαίνει και ότι μπορεί να παραλύσει την απονομή της ποινικής δικαιοσύνης, εάν μάλιστα ληφθεί υπόψη ότι σχεδόν όλες οι ανακριτικές πράξεις θίγουν δικαιώματα του ανθρώπου-πολίτη. Για «σοβαρές επεμβάσεις στο σώμα που θίγουν την αξία του ανθρώπου» κάνει λόγο και η Εισηγητική Έκθεση του Ν. 2928/2001· βλ. ανωτέρω.
Να σημειωθεί, τέλος, ότι.οι λεγόμενες πράξεις δικονομικού καταναγκασμού, π.χ. έρευνα κ.λπ., έστω και αν προσβάλλουν έννομα αγαθά του ατόμου, δεν συνιστούν αδίκους πράξεις, όταν επιχειρούνται σύμφωνα με τις διατάξεις των νόμων τις οποίες επιτρέπει το Σύνταγμα [βλ. μόνο Χωραφά, Ποινικό. Δικαιο (1978), σελ. 184, κείμενο και σημείωση 4, Ανδρουλάκη (2007), σελ. 17, No 25]».
Διαβάστε τη γνωμοδότηση εδώ : www.eisap.gr
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου