ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΑΡΙΘΜΟΣ 88/2021
Δικαστής : Λεμονιά Τσαβίδη, Πρόεδρος Πρωτοδικών
[…] Από τις διατάξεις των άρθρων 731, 732 και 692 παρ. 4 του Κ.Πολ.Δ. προκύπτει ότι το Δικαστήριο έχει δικαίωμα να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο κάθε πρόσφορο κατά την κρίση του μέτρο που επιβάλλεται από τις περιστάσεις και αποσκοπεί στην εξασφάλιση ή διατήρηση του δικαιώματος ή τη ρύθμιση της κατάστασης, υπό την προϋπόθεση ότι το ασφαλιστικό μέτρο δεν άγει στην ικανοποίηση του δικαιώματος. Σύμφωνα με την άποψη που επικρατεί στη νομολογία, η υποχρέωση του εργοδότη ν αποδέχεται προσωρινά την εργασία του ακύρως απολυθέντος δεν συνιστά ικανοποίηση του δικαιώματος του εργαζομένου, αφού με το ασφαλιστικό αυτό μέτρο αναστέλλεται προσωρινά η εκτέλεση της απόφασης του εργοδότη εωσότου εκδοθεί προσωρινά εκτελεστή ή τελεσίδικη δικαστική απόφαση επί της αγωγής του εργαζομένου για την κύρια υπόθεση. Ειδικότερα, η προσφυγή από τον εργαζόμενο στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων για την προσωρινή ρύθμιση κατάστασης από τη βλαπτική μεταβολή της σύμβασης εργασίας είναι εύλογη και ανταποκρίνεται στους σκοπούς και στις προϋποθέσεις της διαδικασίας αυτής, προκειμένου ν αποτραπεί επικείμενος κίνδυνος από την παράνομη συμπεριφορά του εργοδότη, η οποία επιφέρει επαχθείς συνέπειες για τον εργαζόμενο και δεν δημιουργεί (η προσφυγή στη διαδικασία αυτή) αμετάκλητη απόφαση. Η ασφαλιστέα αξίωση δεν εξαντλείται σε μία εφάπαξ παροχή, αλλά αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση μιας διαρκούς έννομης σχέσης, που τίθεται σε προσωρινή λειτουργία. Επίσης, η περί ασφαλιστικών μέτρων απόφαση δεν αποστερεί το διάδικο από τη δίκαιη εκδίκαση της υπόθεσης, εντός των πλαισίων και με τις εγγυήσεις της τακτικής διαγνωστικής διαδικασίας, αφού, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 695 του Κ.Πολ.Δ., έχει προσωρινή μόνο ισχύ και δεν επηρεάζει την κύρια υπόθεση.
Άλλωστε, μετά τη διά του άρθρου 32 παρ. 4 του ν. 2172/1993 κατάργηση της διάταξης της παρ. 6 του άρθρου 692 του Κ.Πολ.Δ., η οποία απαγόρευε την ικανοποίηση αιτήματος αποδοχής από τον εργοδότη των υπηρεσιών του εργαζομένου με ασφαλιστικά μέτρα, επιτράπηκε ήδη να διαταχθεί ως ασφαλιστικό μέτρο η προσωρινή αποδοχή από τον εργοδότη των υπηρεσιών του εργαζομένου. Δημιουργήθηκε δηλαδή ισχυρό νομοθετικό έρεισμα υπέρ της άποψης ότι η υποχρέωση του εργοδότη να εξακολουθήσει ν αποδέχεται προσωρινά την εργασία εκείνου που πιθανολογείται ότι ακύρως απολύθηκε δεν συνιστά ικανοποίηση του δικαιώματος του εργαζομένου για την κύρια υπόθεση, διότι διαφορετικά δεν θα υπήρχε λόγος να καταργηθεί η ανωτέρω απαγορευτική του εν λόγω μέτρου διάταξη.
Τέλος, η προσωρινή ρύθμιση κατάστασης επιτρέπει να διατηρηθεί ζωντανή η υπηρεσιακή κατάσταση του μισθωτού μέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της κύριας δίκης, χωρίς να δημιουργείται αμετάκλητη κατάσταση, καθώς η κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων εκδιδόμενη απόφαση είναι προσωρινής ισχύος και βραχύβια και δεν επηρεάζει την έκβαση της κύριας υπόθεσης. Κατά συνέπεια, σε περίπτωση ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, η αξίωση του εργαζομένου εναντίον του εργοδότη ν ανέχεται την προσφορά των υπηρεσιών του είναι δεκτική προσωρινής δικαστικής προστασίας, κατά το άρθρο 731 του Κ.Πολ.Δ. Η λύση αυτή αρμόζει τόσο στην προστασία που παρέχει το ουσιαστικό δίκαιο, και μάλιστα το Σύνταγμα, στην προσωπικότητα και στο δικαίωμα εργασίας του μισθωτού (Μον.Πρωτ.Αθ. 4452/2020 προσκομιζόμενη από τις αιτούσες, Μον.Πρωτ.Ρόδ. 182/2017 Νόμος, Μον.Πρωτ.Ηλ. 9/2017 ΕλλΔνη 2017, 879, Μον.Πρωτ.Αθ. 5520/2016, Μον.Πρωτ. Λαμ. 290/2013 Νόμος).
Περαιτέρω, με τη διάταξη του άρθρου 732Α του Κ.Πολ.Δ., η οποία προστέθηκε με το άρθρο 64 του ν. 4139/2013 και καταργήθηκε με το άρθρο 106 παρ. 3 του ν. 4172/2013, ορίζεται ότι, σε περίπτωση υπερημερίας του εργοδότη ως προς την αποδοχή της εργασίας του εργαζομένου, το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει ως ασφαλιστικό μέτρο την προσωρινή απασχόληση του εργαζομένου μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της αγωγής για την κύρια υπόθεση.
Τέλος, με τη διάταξη του άρθρου 656 εδ. α του Α.Κ., η οποία αντικαταστάθηκε με το άρθρο 61 του ν. 4139/2013, ορίζεται ότι, αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας, ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα ν απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το μισθό για το διάστημα που δεν απασχολήθηκε. Την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 656 του Α.Κ. δεν επηρεάζει αρνητικά η κατάργηση του άρθρου 732Α του Κ.Πολ.Δ. (Μ. Μαργαρίτη, Ερμηνεία Κ.Πολ.Δ., άρθρο 731, Δ. Βασιλείου, δικηγόρου, με αφορμή την Μον.Πρωτ.Πατρ. 1132/2015, ΕΕργΔ τόμος 74ος, τεύχος 10, έτος 2015, επ.).
Στην προκείμενη περίπτωση, οι αιτούσες εκθέτουν ότι, κατόπιν επιτυχών συμμετοχών τους στις με αριθμούς ΣΟΧ 2Α/2015, ΣΟΧ 3/2016 και ΣΟΧ 1/2017 προκηρύξεις πρόσληψης εργαζομένων με σύμβαση ορισμένου χρόνου, προσλήφθηκαν από τον Σεπτέμβριο του έτους 2015 με διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στην Υπηρεσία Ασύλου του Υπουργείου Μετανάστευσης και Ασύλου ως υπάλληλοι κατηγορίας Πανεπιστημιακής Εκπαίδευσης, κλάδου Νομικών, Πολιτικών, Κοινωνικών και Ανθρωπιστικών Σπουδών ότι μάλιστα, κατόπιν επιτυχούς συμμετοχής τους στη με αριθμό ΣΟΧ 1/2017 προκήρυξη πρόσληψης, προσλήφθηκαν με σύμβαση ορισμένου χρόνου από τις 3.5.2017 μέχρι τις 3.5.2018, η δε σύμβαση αυτή παρατάθηκε αρχικά μέχρι τις 3.5.2019 και έπειτα μέχρι τις 3.5.2020, ότι στη συνέχεια, προκειμένου να προσληφθούν εκ νέου με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, διάρκειας ενός (1) έτους, με δυνατότητα ανανέωσης, και έχοντας τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα, συμμετείχαν στη με αριθμό ΣΟΧ 2/2019 προκήρυξη πρόσληψης εργαζομένων, με την οποία προκηρύχθηκε, για κάλυψη παροδικών αναγκών της Υπηρεσίας Ασύλου, η πρόσληψη 220 υπαλλήλων, εκ των οποίων 35 θέσεις αφορούσαν υπαλλήλους κατηγορίας Πανεπιστημιακής Εκπαίδευσης, κλάδου Νομικών, Πολιτικών, Κοινωνικών και Ανθρωπιστικών Σπουδών, στο Περιφερειακό Γραφείο Λέσβου (με κωδικό θέσης ...), ότι στις 27.2.2020 αναρτήθηκαν οι πίνακες κατάταξης των υποψηφίων της ανωτέρω προκήρυξης, σύμφωνα με τους οποίους κρίθηκαν προσληπτέες στο Περιφερειακό Γραφείο Λέσβου (με κωδικό θέσης ...), ότι ειδικότερα η 1η αυτών, η οποία είναι κάτοχος πτυχίου Τμήματος Πολιτικών Επιστημών και Δημόσιας Διοίκησης του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, γνωρίζει άριστα την αγγλική γλώσσα, κάνει χρήση ηλεκτρονικού υπολογιστή, έχει εμπειρία άνω των 50 μηνών και πληροί το κριτήριο της εντοπιότητας, έλαβε σύνολο μονάδων 620,80 και κατατάχθηκε στην 21η θέση, ενώ η 2η αυτών, η οποία είναι κάτοχος πτυχίου Τμήματος Κοινωνιολογίας του Πανεπιστημίου Αιγαίου, γνωρίζει άριστα την αγγλική γλώσσα, γνωρίζει καλά τη γαλλική και ιταλική γλώσσα, κάνει χρήση ηλεκτρονικού υπολογιστή, έχει εμπειρία τουλάχιστον 49 μηνών και πληροί το κριτήριο της εντοπιότητας, έλαβε σύνολο μονάδων 621,80 και κατατάχθηκε στην 20ή θέση, ότι στη συνέχεια εκδόθηκε η με αριθμό 4603/28.2.2020 απόφαση του Υπουργού Μετανάστευσης και Ασύλου, που αναρτήθηκε στη «Διαύγεια» στις 30.4.2020, με την οποία ορίστηκε ότι προσλαμβάνονται με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, διάρκειας δώδεκα (12) μηνών, με δυνατότητα παράτασης, στο Περιφερειακό Γραφείο Ασύλου Λέσβου στις θέσεις 21 και 20 αντίστοιχα, με την ίδια δε υπουργική απόφαση εξουσιοδοτήθηκε η Αναπληρώτρια Προϊσταμένη του Τμήματος Ανθρώπινου Δυναμικού της Υπηρεσίας Ασύλου να υπογράψει τις σχετικές συμβάσεις εργασίας τους- ότι, παρόλα αυτά, το καθ ου Ελληνικό Δημόσιο αρνείται να προβεί στην πρόσληψή τους και ειδικότερα η Αναπληρώτρια Προϊσταμένη του Τμήματος Ανθρώπινου Δυναμικού της Υπηρεσίας Ασύλου, κατά παράβαση της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, του κανονιστικού πλαισίου της προκήρυξης, του όρθρου 21 του ν. 2190/1994 και του άρθρου 103 του Συντάγματος, αρνείται κατηγορηματικά τη σύναψη των συμβάσεων εργασίας τους, αν και τις κάλεσε στις 9.3.2020 για το σκοπό αυτό, ενώ ήδη από τις αρχές του Μαρτίου του έτους 2020 προέβη στη σύναψη των συμβάσεων εργασίας των υπόλοιπων επιτυχόντων στην προκήρυξη - ότι η άρνηση αυτή του καθ ου δεν δικαιολογείται τυπικά και αντικειμενικά από κάποιο λόγο, είναι εντελώς αναιτιολόγητη και εμφανώς παράνομη, ερχόμενη σε πλήρη αντίθεση με τις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της αξιοκρατίας για την πλήρωση θέσεων στο Δημόσιο· ότι επανειλημμένα όχλησαν εγγράφως τους αρμόδιους υπαλλήλους της Υπηρεσίας Ασύλου, καλώντας τους να προβούν στην κατάρτιση των συμβάσεων εργασίας τους, αυτοί όμως ουδέν έπραξαν, ότι το καθ ου υποχρεούται στην άμεση πρόσληψή τους και στην αποδοχή της εργασίας τους από τις 9.3.2020, άλλως από την 1.5.2020, ήτοι από την επομένη της ημερομηνίας της ανάρτησης της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, οπότε και αυτή παράγει έννομα αποτελέσματα, άλλως από τις 2.5.2020, οπότε και έληξε η προηγούμενη σύμβαση εργασίας τους· ότι το καθ ου υποχρεούται στην αποδοχή της εργασίας τους και την πραγματική απασχόλησή τους στο Περιφερειακό Γραφείο Ασύλου Λέσβου στις θέσεις 21 και 20 αντίστοιχα, οι οποίες παραμένουν κενές, ότι, εφόσον το καθ ου Ελληνικό Δημόσιο όφειλε να τις απασχολεί από τις 9.3.2020, άλλως από την 1.5.2020, άλλως από τις 2.5.2020, οφείλει να καταβάλει στην καθεμία αυτών, ως αποδοχές υπερημερίας, για το χρονικό διάστημα από την 1.6.2020 μέχρι την 1.3.2021 (πιθανή ημερομηνία έκδοσης οριστικής απόφασης επί της κύριας αγωγής, που θ ασκήσουν), το ποσό των 1.092 ευρώ (μικτές αποδοχές) μηνιαίως, το οποίο αντιστοιχεί στο μισθολογικό κλιμάκιο 1 της κατηγορίας πανεπιστημιακής εκπαίδευσης, ότι από την άρνηση αυτή του καθ ου Ελληνικού Δημοσίου διακινδυνεύει ο βιοπορισμός των ίδιων και των οικογενειών τους, αφού οι αποδοχές που στερούνται αποτελεί το μοναδικό τους εισόδημα, ενώ υπέστη βαριά προσβολή η προσωπικότητά τους, λόγω των κοινωνικών και ψυχολογικών συνεπειών που επέφερε η μη απασχόλησή τους στην Υπηρεσία Ασύλου μετά από πέντε (5) έτη συνεχούς εργασίας.
Με βάση το ιστορικό αυτό οι αιτούσες, επικαλούμενες επείγουσα περίπτωση, ζητούν να ρυθμιστεί προσωρινά η κατάσταση και να υποχρεωθεί το καθ ου Ελληνικό Δημόσιο: α) ν’ αποδέχεται προσωρινά και μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της κύριας αγωγής, που θ ασκήσουν, τις εκ μέρους τους προσφερόμενες με την ανωτέρω ειδικότητα και θέση υπηρεσίες τους στο Περιφερειακό Γραφείο Ασύλου Λέσβου (με κωδικό θέσης ...), με την απειλή χρηματικής ποινής ποσού τριακοσίων (300) ευρώ για κάθε ημέρα μη συμμόρφωσής του, και β) να καταβάλλει προσωρινά σ αυτές τις νόμιμες μηνιαίες αποδοχές υπερημερίας, για το χρονικό διάστημα από την 1.6.2020 μέχρι την 1.3.2021 (πιθανή ημερομηνία έκδοσης οριστικής απόφασης επί της κύριας αγωγής, που θ ασκήσουν), και δη στην καθεμία αυτών το ποσό των 1.092 ευρώ (μικτές αποδοχές) μηνιαίως και συνολικά το ποσό των 10.920 ευρώ. Τέλος, ζητούν να καταδικαστεί το καθ ου στην καταβολή της δικαστικής τους δαπάνης.
Με το ανωτέρω περιεχόμενο και αιτήματα η αίτηση, η οποία υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών Δικαστηρίων, διότι εισάγει διαφορά ιδιωτικού δικαίου (διαφορά από σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου) και όχι διοικητική διαφορά ουσίας, αρμόδια εισάγεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 686 επ. Κ.Πολ.Δ.), και τυγχάνει νόμιμη, στηριζόμενη στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1, 22 παρ. 1 του Συντάγματος, 57, 648 επ. του Α.Κ., 692 παρ. 4, 728, 729, 731, 732, 947 παρ. 1, 176 του Κ.Πολ.Δ.
Ειδικότερα, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, η αίτηση δεν αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 692 παρ. 4 του Κ.Πολ.Δ., διότι με την τυχόν παραδοχή αυτής δεν επέρχεται πλήρης ικανοποίηση του δικαιώματος των αιτουσών, καθόσον το αιτούμενο ασφαλιστικό μέτρο διατάσσεται για την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης, που ανέκυψε από την επικαλούμενη παράνομη συμπεριφορά του καθ ου η αίτηση-εργοδότη, η οποία επιφέρει επαχθείς συνέπειες για τον εργαζόμενο και δεν δημιουργεί αμετάκλητη κατάσταση. Άλλωστε, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στο τέλος της νομικής σκέψης που προηγήθηκε, η τυχόν παραδοχή της αίτησης δεν έρχεται σε αντίθεση με τη διάταξη του άρθρου 732Α του Κ.Πολ.Δ., που καταργήθηκε με το άρθρο 106 παρ. 3 του ν. 4172/2013, η οποία προέβλεπε, σε περίπτωση υπερημερίας του εργοδότη ως προς την αποδοχή της εργασίας του εργαζομένου, ως ασφαλιστικό μέτρο την προσωρινή απασχόληση του εργαζομένου μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης επί της αγωγής για την κύρια υπόθεση, διότι, κατά τους ισχυρισμούς των αιτουσών, οι θέσεις εργασίας στις οποίες κατατάχθηκαν δεν πληρώθηκαν από άλλους υπαλλήλους, αλλά παραμένουν κενές. Επομένως, η αίτηση πρέπει να εξεταστεί περαιτέρω κατά την ουσιαστική βασιμότητά της.
Με τη διάταξη του άρθρου 5 του π.δ. 164/2004 ορίζονται τα εξής: 1. Απαγορεύονται οι διαδοχικές συμβάσεις, που καταρτίζονται και εκτελούνται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζομένου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, εφόσον μεταξύ των συμβάσεων αυτών μεσολαβεί χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών μηνών. 2. Η κατάρτιση των συμβάσεων αυτών επιτρέπεται κατ εξαίρεση, εφόσον δικαιολογείται από αντικειμενικούς λόγους. Αντικειμενικός λόγος υφίσταται όταν οι επόμενες της αρχικής σύμβασης συνάπτονται για την εξυπηρέτηση ειδικών ομοειδών αναγκών που σχετίζονται ευθέως και αμέσως με τη μορφή ή το είδος ή τη δραστηριότητα της επιχείρησης. 3 … 4. Σε κάθε περίπτωση, ο αριθμός των διαδοχικών συμβάσεων δεν επιτρέπεται να είναι μεγαλύτερος των τριών, με την επιφύλαξη των διατάξεων της παραγράφου 2 του επόμενου άρθρου.
Με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του π.δ. 164/2004 ορίζονται τα εξής: 1. Συμβάσεις, που καταρτίζονται διαδοχικώς και εκτελούνται μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζομένου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με τους ίδιους ή παρεμφερείς όρους εργασίας, απαγορεύεται να υπερβαίνουν τους είκοσι τέσσερις (24) μήνες σε συνολικό χρόνο διάρκειας της απασχόλησης, είτε συνάπτονται κατ εφαρμογή του προηγούμενου άρθρου, είτε συνάπτονται κατ εφαρμογή άλλων διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας. 2. Συνολικός χρόνος διάρκειας απασχόλησης άνω των είκοσι τεσσάρων (24) μηνών επιτρέπεται μόνον σε περιπτώσεις ειδικών, από τη φύση και το είδος της εργασίας τους, κατηγοριών εργαζομένων που προβλέπονται από την κείμενη νομοθεσία, όπως, ιδίως, διευθυντικά στελέχη, εργαζόμενοι που προσλαμβάνονται στο πλαίσιο συγκεκριμένου ερευνητικού ή οιουδήποτε επιδοτούμενου ή χρηματοδοτούμενου προγράμματος, εργαζόμενοι που προσλαμβάνονται για την πραγματοποίηση έργου σχετικού με την εκπλήρωση υποχρεώσεων που απορρέουν από συμβάσεις με διεθνείς οργανισμούς.
Με το άρθρο τρίτο παρ. 1 του ν. 4528/2018 ορίζεται ότι για τις συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, που συνάπτονται κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας πρόσληψης, που διενεργείται ή εποπτεύεται από το Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού (Α.Σ.Ε.Π.), το ανώτατο χρονικό διάστημα της παρ. 1 του άρθρου 6 του π.δ. 164/2004 εκκινεί από την ημερομηνία κατάρτισης της οικείας σύμβασης, ανεξαρτήτως εάν προϋφίσταται σε χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών (3) μηνών έννομη σχέση μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζομένου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με αντικείμενο τα ίδια ή παρεμφερή καθήκοντα, ενώ με την παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι η ισχύς της παρ. 1 αρχίζει από την 1.11.2016 για όλες τις συμβάσεις που έχουν καταρτιστεί και εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της.
Περαιτέρω, από τις διατάξεις των άρθρων 185, 189, 192, 201, 361 και 648 του Α.Κ. συνάγεται ότι η προκήρυξη διαγωνισμού για την πρόσληψη σε θέσεις εργασίας που είναι κενές αποτελεί πρόταση για την σύναψη σύμβασης εργασίας, υπό την αίρεση της επιτυχίας στο διαγωνισμό. Η υποβολή αίτησης και η συμμετοχή στο διαγωνισμό ενέχει αποδοχή της πρότασης από μέρους των υποψηφίων, ενώ η επιτυχία στο διαγωνισμό, που κρίνεται από το πρόσωπο το οποίο ορίσθηκε ως κριτής, συνήθως επιτροπή, σε σειρά δε που βρίσκεται μέσα στον αριθμό των κενών θέσεων, επιφέρει την τελείωση της σύμβασης που έκτοτε δεσμεύει αμφότερα τα μέρη. Μετά από αυτό ο εργοδότης, μη αποδεχόμενος τις υπηρεσίες του επιτυχόντος στο διαγωνισμό, καθίσταται υπερήμερος με τις συνέπειες που ορίζει το άρθρο 656 του Α.Κ. Όταν κριθεί από τον εργοδότη ή το εξουσιοδοτούμενο από αυτόν όργανο ότι ο υποψήφιος του διαγωνισμού δεν έχει τις απαιτούμενες, από την προκήρυξη, προϋποθέσεις για την επιτυχία (πρόσληψή) του και η κρίση αυτή είναι αντίθετη προς την καλή πίστη ως καταφώρως εξ αντικειμένου άδικη, όταν δηλαδή υπερέχει αυτός καταφανώς ως προς τα τυπικά και ουσιαστικά προσόντα έναντι έστω και ενός που πέτυχε στο διαγωνισμό, τότε η αναβλητική αίρεση υπό την οποία τελούσε η πρόσληψη του μη επιτυχόντος λογίζεται, σύμφωνα με το άρθρο 207 παρ. 1 του Α.Κ., ότι πληρώθηκε από τότε που έπρεπε να είχε συμπεριληφθεί στον πίνακα επιτυχίας και αδίκως παραλείφθηκε (Α.Π. 282/2017, Α.Π. 527/2016 Νόμος, Μον.Εφ.Θεσ. 543/2018 Αρμ 2018, 807).
Τέλος, από τη διάταξη του άρθρου 21 του ν. 2190/1994 «για τις προσλήψεις στο Δημόσιο, στα Ν.Π.Δ.Δ., στους Ο.Τ.Α. κ.λπ. με διαγωνισμό βάσει προκαθορισμένων και αντικειμενικών κριτηρίων» ορίζονται τα εξής: «1. Οι δημόσιες υπηρεσίες και τα νομικά πρόσωπα της παρ. 1 του άρθρου 14 του παρόντος νόμου επιτρέπεται να απασχολούν προσωπικό με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου για αντιμετώπιση εποχιακών ή άλλων περιοδικών ή πρόσκαιρων αναγκών, με τις προϋποθέσεις και τη διαδικασία των επομένων παραγράφων. 7. Τα προσόντα για την απασχόληση προσωπικού του παρόντος άρθρου ορίζονται κάθε φορά με την ανακοίνωση, που προβλέπεται στην επομένη παράγραφο 8, ανάλογα με το είδος των εργασιών και τις ειδικότητες που απαιτούνται σε σχέση με αυτές ... 8. Για την πρόσληψη προσωπικού του παρόντος άρθρου η κατά τόπο υπηρεσία εκδίδει ανακοίνωση στην οποίαν ανακοινώνονται υποχρεωτικώς: α. Ο αριθμός κατά ειδικότητα του προσωπικού, β. τα απαιτούμενα προσόντα, γ. η υπηρεσία στην οποίαν θα υποβληθούν οι αιτήσεις των ενδιαφερομένων ...Οι πίνακες κατάταξης των υποψηφίων της παρούσας παραγράφου αναρτώνται στο κατάστημα της οικείας υπηρεσίας. Για κάθε ανάρτηση συντάσσεται πρακτικό που υπογράφεται από δύο υπαλλήλους της υπηρεσίας. Κατά των πινάκων αυτών οι ενδιαφερόμενοι μπορούν να ασκήσουν ένσταση ενώπιον του Α.Σ.Ε.Π. μέσα σε αποκλειστική προθεσμία, η οποία αρχίζει την επομένη ημέρα της ανάρτησης τω ν πινάκων και λήγει μετά την πάροδο δέκα (10) ημερών από την ανάρτησή τους ... 20. Οι οικείοι φορείς προσλαμβάνουν αμέσως μετά την κατάρτιση των πινάκων κατατάξεως τους υποψηφίους, χωρίς να αναμένουν τον αυτεπάγγελτο ή κατ ένσταση έλεγχο του Α.Σ.Ε.Π. Τυχόν αναμόρφωση των πινάκων βάσει του ελέγχου του Α.Σ.Ε.Π., που συνεπάγεται ανακατάταξη των υποψηφίων, εκτελείται υποχρεωτικά από τους οικείους φορείς και απολύονται οι μη δικαιούμενοι να προσληφθούν βάσει της νέας κατάταξης» (Α.Π. 527/2016, Α.Π. 282/2013 Νόμος).
Στην προκείμενη περίπτωση, το καθ ου Ελληνικό Δημόσιο ισχυρίζεται ότι οι αιτούσες απασχολήθηκαν διαδοχικά με δύο (2) συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου στο έργο «Βοήθεια στην Υπηρεσία Ασύλου», ενώ στη συνέχεια απασχολήθηκαν με μία (1) σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, που ανανεώθηκε δύο (2) φορές, στο έργο «Ενίσχυση της Διαδικασίας Ασύλου», τα δε έργα αυτά δεν αποτελούν συνέχεια του ίδιου έργου, καθώς έχουν διαφορετικό αντικείμενο και διαφορετική πηγή χρηματοδότησης, ενώ κατά την κατάρτιση των ανωτέρω συμβάσεων δεν μεσολάβησε το απαιτούμενο χρονικό διάστημα μεγαλύτερο τριών (3) μηνών από τη λήξη της προηγούμενης σύμβασης (άρθρο 5 παρ. 1 του ν. 164/2004).
Περαιτέρω, ισχυρίζεται ότι η με αριθμό ΣΟΧ 2/2019 προκήρυξη, στην οποία έλαβαν μέρος οι αιτούσες και κατατάχθηκαν ως προσληπτέες, ορίζει ρητά ότι δεν κατατάσσονται υποψήφιοι που έχουν συνάψει με το φορέα διαδοχικές συμβάσεις, όπως αυτές περιγράφονται στο άρθρο 5 του π.δ. 164/2004, εφόσον μεταξύ αυτών μεσολαβεί χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών (3) μηνών, προϋπόθεση η οποία συντρέχει στην επίδικη περίπτωση. Επομένως, ισχυρίζεται ότι, δεδομένου του ουσιωδώς διαφορετικού αντικειμένου του έργου, δεν συντρέχουν οι εξαιρετικοί λόγοι της παρ. 2 του άρθρου 5 του π.δ. 164/2004, ώστε να προβεί διά των αρμόδιων οργάνων του στη σύναψη συμβάσεων εργασίας με τις αιτούσες. Ο ισχυρισμός αυτός τυγχάνει μη νόμιμος και συνεπώς απορριπτέος, διότι, με τη διάταξη του άρθρου τρίτου παρ. 1 του ν. 4528/2018, η ισχύς της οποίας αρχίζει από 1.11.2016, ορίζεται ότι για τις συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου, που συνάπτονται κατόπιν διαγωνιστικής διαδικασίας πρόσληψης, που διενεργείται ή εποπτεύεται από το Ανώτατο Συμβούλιο Επιλογής Προσωπικού (Α.Σ.Ε.Π.), το ανώτατο χρονικό διάστημα της παρ. 1 του άρθρου 6 του π.δ. 164/2004 (ήτοι είκοσι τέσσερις (24) μήνες συνολικής διάρκειας απασχόλησης) εκκινεί από την ημερομηνία κατάρτισης της οικείας σύμβασης, ανεξαρτήτως εάν προϋφίσταται σε χρονικό διάστημα μικρότερο των τριών (3) μηνών έννομη σχέση μεταξύ του ίδιου εργοδότη και του ίδιου εργαζομένου με την ίδια ή παρεμφερή ειδικότητα και με αντικείμενο τα ίδια ή παρεμφερή καθήκοντα.
Ειδικότερα, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στην αρχή της νομικής σκέψης που προηγήθηκε, η ισχύς της σύμβασης εργασίας των αιτουσών, την αποδοχή της οποίας ζητούν, δεν επηρεάζεται από το γεγονός ότι μεταξύ αυτής και της προηγούμενης, ήτοι αυτής που έληξε στις 2.5.2020, δεν έχει προηγηθεί το τρίμηνο κενό του άρθρου 5 του π.δ. 164/2004. Εάν σκοπός του νομοθέτη με την ανωτέρω ρύθμιση δεν ήταν να παρακάμψει την απαγόρευση του άρθρου 5 παρ. 1 του π.δ. 164/2004, δεν θα έκανε αναφορά στο συγκεκριμένο χρονικό διάστημα των τριών (3) μηνών.
Τ ανωτέρω ενισχύονται και από τ αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4528/2018, σύμφωνα με την οποία «Με δεδομένο ότι τόσο ο σκοπός της Οδηγίας 1999/70/ΕΚ του Συμβουλίου της 28ης Ιουνίου 1999 σχετικά με τη συμφωνία-πλαίσιο για την εργασία ορισμένου χρόνου, όσο και του π.δ. 164/2004, συνίσταται αφενός μεν στη βελτίωση της ποιότητας της εργασίας ορισμένου χρόνου με την εφαρμογή της αρχής της μη διάκρισης σε σχέση με την εργασία αόριστου χρόνου και αφετέρου στην καθιέρωση ενός πλαισίου για να αποτραπεί τυχόν κατάχρηση που προκαλείται από τη χρησιμοποίηση διαδοχικών συμβάσεων ή σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου, οι χρονικοί περιορισμοί της παρ. 1 του άρθρου 5, καθώς και της παρ. 1 του άρθρου 6 του π.δ. 164/2004, δεν θα πρέπει να συνιστούν καθ εαυτούς ανεπίτρεπτα και αντίθετα στους ανωτέρω σκοπούς εμπόδια στη δυνατότητα σύναψης των εν λόγω συμβάσεων όταν συντρέχουν αντικειμενικοί λόγοι, οι οποίοι κατ αρχήν αποκλείουν την καταχρηστικότητα. Τούτο συμβαίνει ιδίως όταν η σύναψη των συμβάσεων αυτών πραγματοποιείται ως αποτέλεσμα της ελεύθερης συμμετοχής και αξιοκρατικής επιλογής του διοικούμενου σε ανοιχτές, διαγωνιστικές διαδικασίες πρόσληψης προσωπικού με σύμβαση ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου στους φορείς του άρθρου 14 του ν. 2190/1994, συμμετοχή, η οποία αξιολογείται σύμφωνα με τα εκάστοτε προβλεπόμενα από την ισχύουσα νομοθεσία αντικειμενικά κριτήρια και η οποία άλλωστε δεν καθιστά σε καμία περίπτωση βέβαιη τη διαδοχική εξέλιξη της προϋφιστάμενης σύμβασης μεταξύ των ίδιων συμβαλλομένων».
Τέλος, το καθ ου ισχυρίζεται ότι εκκρεμεί ενώπιον του Α.Σ.Ε.Π. έλεγχος νομιμότητας του τελικού πίνακα κατάταξης, κατά του οποίου οι αιτούσες δεν άσκησαν αίτηση ακύρωσης, σε κάθε δε περίπτωση δεν μπορεί να διαταχθεί η προσωρινή αποδοχή των υπηρεσιών των αιτουσών, διότι ενδεχόμενη έκδοση απόφασης αντίθετου περιεχομένου θα οδηγούσε σε δημιουργία μη αναστρέψιμης κατάστασης. Ο ισχυρισμός αυτός του καθ ου τυγχάνει μη νόμιμος και συνεπώς απορριπτέος, διότι, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στο τέλος της νομικής σκέψης που προηγήθηκε, εφόσον το καθ ου ανακοίνωσε-προκήρυξε με διαγωνισμό (χωρίς εξετάσεις, αλλά βάσει προκαθορισμένων κριτηρίων πρόσληψης) την πρόσληψη προσωπικού με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, η πρόσληψη των υπαλλήλων γίνεται αμέσως μετά την κατάρτιση του πίνακα κατάταξης των υποψηφίων, χωρίς προηγουμένως να διενεργηθεί ο αυτεπάγγελτος ή κατ ένσταση έλεγχος από το Α.Σ.Ε.Π., το οποίο ασκεί μόνο έλεγχο νομιμότητας της διαδικασίας πρόσληψης.
Από τα έγγραφα που οι διάδικοι επικαλούνται και προσκομίζουν νόμιμα πιθανολογούνται τ ακόλουθα πραγματικά περιστατικά:
Οι αιτούσες, κατόπιν επιτυχών συμμετοχών τους στις με αριθμούς ΣΟΧ 2/2015, ΣΟΧ 3/2016 και ΣΟΧ 1/2017 προκηρύξεις πρόσληψης εργαζομένων με σύμβαση ορισμένου χρόνου, προσλήφθηκαν από τον Σεπτέμβριο του έτους 2015, με διαδοχικές συμβάσεις εργασίας ορισμένου χρόνου διάρκειας δώδεκα (12) μηνών η καθεμία, στην Υπηρεσία Ασύλου του Υπουργείου Μετανάστευσης και Ασύλου, και δη στο Περιφερειακό Γραφείο Ασύλου Λέσβου, ως υπάλληλοι κατηγορίας Πανεπιστημιακής Εκπαίδευσης, κλάδου Νομικών, Πολιτικών, Κοινωνικών και Ανθρωπιστικών Σπουδών. Μάλιστα, κατόπιν επιτυχούς συμμετοχής τους στη με αριθμό ΣΟΧ 1/2017 προκήρυξη πρόσληψης, προσλήφθηκαν με σύμβαση ορισμένου χρόνου από τις 3.5.2017 μέχρι τις 3.5.2018, η δε σύμβαση αυτή παρατάθηκε αρχικά μέχρι τις 3.5.2019 και έπειτα μέχρι τις 2.5.2020. Στη συνέχεια, προκειμένου να προσληφθούν εκ νέου με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, διάρκειας ενός (1) έτους, με δυνατότητα ανανέωσης, συμμετείχαν στη με αριθμό ΣΟΧ 2/2019 προκήρυξη πρόσληψης εργαζομένων, με την οποία προκηρύχθηκε, για κάλυψη παροδικών αναγκών της Υπηρεσίας Ασύλου, η πρόσληψη 220 υπαλλήλων, εκ των οποίων 35 θέσεις αφορούσαν υπαλλήλους κατηγορίας Πανεπιστημιακής Εκπαίδευσης, κλάδου Νομικών, Πολιτικών, Κοινωνικών και Ανθρωπιστικών Σπουδών, στο Περιφερειακό Γραφείο Λέσβου (με κωδικό θέσης 110).
Με την ανωτέρω προκήρυξη, με την οποία ανακοινώθηκε η πρόσληψη προσωπικού με σύμβαση εργασίας ορισμένου χρόνου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 του ν. 2190/1994 (με διαγωνισμό, χωρίς εξετάσεις, αλλά βάσει προκαθορισμένων κριτηρίων πρόσληψης), στα πλαίσια του κοινοτικού επιδοτούμενου προγράμματος, ορίστηκαν και τα τυπικά προσόντα των υποψηφίων (πτυχίο των ειδικότερα αναφερόμενων Α.Ε.Ι., πολύ καλή γνώση της αγγλικής γλώσσας και γνώση χειρισμού ηλεκτρονικού υπολογιστή), ενώ συγχρόνως ορίστηκε ότι λαμβάνεται υπόψη η εντοπιότητα των υποψηφίων, που είναι μόνιμοι κάτοικοι μεταξύ άλλων των Δήμων της νήσου Λέσβου, οι οποίοι προτάσσονται των λοιπών υποψηφίων, ανεξάρτητα από το σύνολο των μονάδων που συγκεντρώνουν.
Στις 27.2.2020 αναρτήθηκαν οι πίνακες κατάταξης των υποψηφίων της ανωτέρω προκήρυξης, σύμφωνα με τους οποίους οι αιτούσες κρίθηκαν προσληπτέες στο Περιφερειακό Γραφείο Λέσβου (με κωδικό θέσης ...).
Ειδικότερα, η 1η αιτούσα, η οποία είναι κάτοχος πτυχίου Τμήματος Πολιτικών Επιστημών και Δημόσιας Διοίκησης του Εθνικού Καποδιστριακού Πανεπιστημίου Αθηνών, γνωρίζει άριστα την αγγλική γλώσσα, κάνει χρήση ηλεκτρονικού υπολογιστή και πληροί το κριτήριο της εντοπιότητας, έλαβε σύνολο μονάδων 620,80 και κατατάχθηκε στην 21η θέση, ενώ η 2η αιτούσα, η οποία είναι κάτοχος πτυχίου Τμήματος Κοινωνιολογίας του Πανεπιστημίου Αιγαίου, γνωρίζει άριστα την αγγλική γλώσσα, κάνει χρήση ηλεκτρονικού υπολογιστή και πληροί το κριτήριο της εντοπιότητας, έλαβε σύνολο μονάδων 621,80 και κατατάχθηκε στην 20ή θέση.
Στη συνέχεια, εκδόθηκε η με αριθμό 4603/28.2.2020 απόφαση του Υπουργού Μετανάστευσης και Ασύλου, που αναρτήθηκε στη «Διαύγεια» στις 30.4.2020, με την οποία αποφασίστηκε ότι οι αιτούσες προσλαμβάνονται με σύμβαση εργασίας ιδιωτικού δικαίου ορισμένου χρόνου, διάρκειας δώδεκα (12) μηνών, με δυνατότητα παράτασης, στο Περιφερειακό Γραφείο Ασύλου Λέσβου στις θέσεις 21 και 20 αντίστοιχα, με την ίδια δε υπουργική απόφαση εξουσιοδοτήθηκε η Αναπληρώτρια Προϊσταμένη του Τμήματος Ανθρώπινου Δυναμικού της Υπηρεσίας Ασύλου να υπογράψει τις σχετικές συμβάσεις εργασίας τους.
Παρόλα αυτά, το καθ ου Ελληνικό Δημόσιο αρνείται να προβεί στην πρόσληψη των αιτουσών και ειδικότερα η Αναπληρώτρια Προϊσταμένη του Τμήματος Ανθρώπινου Δυναμικού της Υπηρεσίας Ασύλου αρνείται κατηγορηματικά τη σύναψη των συμβάσεων εργασίας τους, αν και τις κάλεσε στις 9.3.2020 για το σκοπό αυτό. Μάλιστα, οι αιτούσες επανειλημμένα όχλησαν εγγράφως τους αρμόδιους υπαλλήλους της Υπηρεσίας Ασύλου, καλώντας τους να προβούν στην κατάρτιση των συμβάσεων εργασίας τους, αυτοί όμως ουδέν έπραξαν.
Πιθανολογείται ότι το καθ’ ου, αρνούμενο τη σύναψη των συμβάσεων εργασίας με τις αιτούσες, ενήργησε κατά παράβαση της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, του κανονιστικού πλαισίου της προκήρυξης, του άρθρου 21 του ν. 2190/1994 και του άρθρου 103 του Συντάγματος, διότι παραβίασε τις αρχές της ίσης μεταχείρισης και της ισότητας, χωρίς να συντρέχει οποιοσδήποτε σοβαρός κατ αντικειμενική κρίση λόγος. Επομένως, το καθ ου ήταν υπόχρεο ν αποδεχτεί τις υπηρεσίες των αιτουσών από την 1.5.2020, ήτοι από την επομένη της ημερομηνίας της ανάρτησης της ανωτέρω υπουργικής απόφασης, οπότε και αυτή παράγει έννομα αποτελέσματα, στο Περιφερειακό Γραφείο Ασύλου Λέσβου στις θέσεις 21 και 20 αντίστοιχα, οι οποίες παραμένουν κενές. Το καθ ου, μη αποδεχόμενο από την 1.5.2020 και εφεξής τις υπηρεσίες των αιτουσών, έχει καταστεί υπερήμερος εργοδότης και συνεπώς οφείλει στις τελευταίες μισθούς υπερημερίας. Ειδικότερα, οφείλει στην καθεμία των αιτουσών, ως αποδοχές υπερημερίας, για το χρονικό διάστημα από την 1.6.2020 μέχρι την 1.3.2021 (πιθανή ημερομηνία έκδοσης οριστικής απόφασης επί της κύριας αγωγής, που θ’ ασκήσουν), το ποσό των 1.092 ευρώ (μικτές αποδοχές) μηνιαίως, το οποίο αντιστοιχεί στο μισθολογικό κλιμάκιο 1 της κατηγορίας πανεπιστημιακής εκπαίδευσης. Εξάλλου, πιθανολογείται ότι οι αποδοχές των αιτουσών από την παροχή της εργασίας τους στο καθ ου αποτελούν το μοναδικό βιοποριστικό τους μέσο και συνεπώς υφίσταται επείγουσα περίπτωση που επιβάλλει την προσωρινή ρύθμιση της κατάστασης.
Κατ ακολουθία των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση πρέπει να γίνει ως ουσία βάσιμη και να υποχρεωθεί το καθ ου Ελληνικό Δημόσιο: α) ν’ αποδέχεται προσωρινά τις εκ μέρους των αιτουσών προσφερόμενες με την ανωτέρω ειδικότητα και θέση υπηρεσίες τους στο Περιφερειακό Γραφείο Ασύλου Λέσβου (με κωδικό θέσης 110), με την απειλή χρηματικής ποινής ποσού εκατό (100) ευρώ για κάθε ημέρα μη συμμόρφωσής του, και β) να καταβάλλει προσωρινά σ αυτές τις νόμιμες μηνιαίες αποδοχές υπερημερίας, για το χρονικό διάστημα από την 1.6.2020 μέχρι την 1.3.2021 (πιθανή ημερομηνία έκδοσης οριστικής απόφασης επί της κύριας αγωγής, που θ ασκήσουν), και δη στην καθεμία αυτών το ποσό των 1.092 ευρώ (μικτές αποδοχές) μηνιαίως και συνολικά το ποσό των 10.920 ευρώ.
Τέλος, τα δικαστικά έξοδα των αιτουσών πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του καθ ου, λόγω της ήττας του (άρθρο 176 του Κ.Πολ.Δ.), μειωμένα όμως, κατά τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 1 του ν. 3693/1957 σε συνδυασμό προς το άρθρο 2 της με αριθμό 134423/1992 κοινής απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Δικαιοσύνης, που εκδόθηκε κατ εξουσιοδότηση του άρθρου 5 παρ. 12 του ν. 1738/1987, κατά τα ειδικότερα στο διατακτικό.
[ΠΗΓΗ : ΔΕΛΤΙΟ ΕΡΓΑΤΙΚΗΣ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ]
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου