Η ΑΡΧΗ
ΕΞΕΤΑΣΗΣ ΠΡΟΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΠΡΟΣΦΥΓΩΝ
1ο ΚΛΙΜΑΚΙΟ
ΑΠΟΦΑΣΗ 707/2021
Συνεδρίασε την 12 Απριλίου 2021 με την εξής
σύνθεση: Χρήστος Σώκος Πρόεδρος, Μιχαήλ Διαθεσόπουλος, Εισηγητής και Σταυρούλα
Κουρή σε αναπλήρωση της Αγγελικής Πουλοπούλου, Μέλος.
Για να εξετάσει την από 12-3-2021 Προδικαστική
Προσφυγή με Γενικό Αριθμό Κατάθεσης (ΓΑΚ) Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών
Προσφυγών (ΑΕΠΠ) 543/16-3-2021 του οικονομικού φορέα με την επωνυμία «...»,
νομίμως εκπροσωπούμενου.
Κατά της αναθέτουσας αρχής «...», νομίμως
εκπροσωπουμένης.
Και της παρεμβαίνουσας ένωσης οικονομικών φορέων
με την επωνυμία «.», νομίμως εκπροσωπούμενου.
Με την ως άνω προδικαστική προσφυγή, ο προσφεύγων
ζητά την ακύρωση της σε αυτόν κοινοποιηθείσας από 9-3-2021 Απόφασης υπ' αριθ.
22/2021 της Οικονομικής Επιτροπής της αναθέτουσας, καθ' ο μέρος ενέκρινε τα
δικαιολογητικά κατακύρωσης της παρεμβαίνουσας, στο πλαίσιο της διαδικασίας
ανάθεσης δημόσιας σύμβασης εκτιμώμενης άνευ ΦΠΑ αξίας 1.202.692,28 ευρώ για την
..., η οποία δημοσιεύθηκε στο ΚΗΜΔΗΣ με Μοναδικό ΑΔΑΜ ... την 7-8-2020 και στο
ΕΣΗΔΗΣ με συστημικό α/α ....
Η συζήτηση άρχισε αφού το Κλιμάκιο άκουσε τον
Εισηγητή.
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφτηκε κατά το Νόμο
1. Επειδή,
για την άσκηση της προσφυγής κατεβλήθη κατ' άρ. 5 ΠΔ 39/2017 και άρ. 363 Ν.
4412/2016 παράβολο με αρ. ... και ποσού 6.013,46 ευρώ, φέρει δε την ένδειξη
«ΔΕΣΜΕΥΜΕΝΟ».
2. Επειδή,
εμπροθέσμως και μετ' εννόμου συμφέροντος ασκείται εκ του δεύτερου αποδεκτού
μειοδότη προσφεύγοντος, η από 12-3-2021 κατά της από 9-3-2021 κοινοποιηθείσας,
εκτελεστής πράξης περάτωσης σταδίου δικαιολογητικών κατακύρωσης, στο πλαίσιο
διαδικασίας εμπίπτουσας λόγω εκτιμώμενης αξίας και χρόνου δημοσίευσης στην
αρμοδιότητα της ΑΕΠΠ, προσφυγή, καθ' ο μέρος η ομοίως εμπροθέσμως και μετ' εννόμου
συμφέροντος από 24-3-2021, κατόπιν της από 16-3-2021 κοινοποίησης της
προσφυγής, παρεμβαίνουσα ορίστηκε ανάδοχος και κατακυρώθηκε σε αυτήν ο
διαγωνισμός. Η αναθέτουσα υποβάλλει τις από 1-4-2021 Απόψεις της. Επομένως, η
προσφυγή και η παρέμβαση πρέπει να γίνουν τυπικά δεκτές και να εξετασθούν
περαιτέρω κατ' ουσία.
3. Επειδή, η φωτοσάρωση/σκανάρισμα συμβόλου ψηφιακής υπογραφής δεν εξομοιώνεται ούτε με την αναγκαίως διαδραστική ηλεκτρονική υπογραφή ούτε καν με ιδιόχειρη υπογραφή, συνιστά δε απλή αναπαράσταση συμβόλου που παραπέμπει και ομοιάζει σε μια αληθή ηλεκτρονική υπογραφή, χωρίς όμως να συνιστά τέτοια. Άρα, δικαιολογητικό υποβαλλόμενο ως φέρον τέτοια «ψηφιοποιημένη» αναπαράσταση, δεν συνιστά υπογεγραμμένο εν γένει έγγραφο και άρα, εφόσον πρόκειται για υπεύθυνη δήλωση, η οποία πρέπει να φέρει υπογραφή του υπευθύνως δηλούντος εκδότη της, υποβάλλεται απαραδέκτως και νοείται ως μη υποβληθέν (Αποφάσεις ΑΕΠΠ 26/2021, α481/2020, 140/2020, 927/2019) Άλλωστε, η ηλεκτρονική και δη, η προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή έχουν τέτοιο χαρακτήρα και καθιστούν πρωτότυπο το φέρον αυτές ηλεκτρονικό έγγραφο, ακριβώς διότι ενέχουν διαδραστικότητα και ο θεωρών το ηλεκτρονικό έγγραφο, έχει δι' αυτών και με την επιλογή τους δια προγράμματος ανάγνωσης σχετικών ηλεκτρονικών εγγράφων, πρόσβαση στις πληροφορίες περί χρόνου υπογραφής και ταυτότητας του υπογράφοντος, πράγμα που προδήλως δεν λαμβάνει χώρα δια της απλής φωτοσάρωσης συμβόλου που αναπαριστά τέτοια ηλεκτρονική υπογραφή και η οποία απλώς απεικονίζεται ως ένα προφανώς ουδόλως αλληλεπιδραστικό «σχέδιο/εικόνα/φωτογραφία». Εξάλλου, ουδόλως είναι γνωστό ή είναι δυνατό να είναι γνωστό, αν αυτή η φωτοσάρωση/φωτογραφία παραπέμπει και προέρχεται από τη φωτοσάρωση μιας εκτύπωσης από ένα έστω ηλεκτρονικό έγγραφο που φέρει μια αληθή τέτοια υπογραφή ή αν απλώς επικολλήθηκε από οιονδήποτε μια σχετική εικόνα επί της εικόνας φωτοσάρωσης ενός φυσικού ανυπόγραφου και ηλεκτρονικά και χειρόγραφα, εγγράφου, πράγμα όλως ευχερές και δυνατό δια απλών χειρισμών μέσω οιουδήποτε ηλεκτρονικού υπολογιστή. Άλλωστε, η εκτύπωση ενός ηλεκτρονικού εγγράφου συνιστά αντίγραφο αυτού, με το ηλεκτρονικό έγγραφο νοούμενο ως το πρωτότυπο και άρα, η ηλεκτρονική υποβολή μιας τέτοιας εκτύπωσης, δια φωτοσάρωσης αυτής, συνιστά ηλεκτρονική υποβολή αντιγράφου εξ ενός πρωτοτύπου, ενώ η απευθείας ηλεκτρονική υποβολή μέσω ΕΣΗΔΗΣ ενός αυτού καθαυτού ηλεκτρονικού εγγράφου συνιστά ηλεκτρονική υποβολή πρωτοτύπου . Προς τούτο άλλωστε, ένα τέτοιο έγγραφο, δηλαδή μια φωτοσάρωση που προβάλλεται ως προερχόμενη από εκτύπωση ενός αληθούς ηλεκτρονικού εγγράφου ηλεκτρονικώς υπογεγραμμένου, θα πρέπει να φέρει επικύρωση από δικηγόρο, για να διακριβώνεται ότι προέρχεται από γνήσιο πρωτότυπο (ηλεκτρονικό) έγγραφο και αυτό διότι η επικύρωση διασφαλίζει ότι κατά δήλωση του τουλάχιστον, το αρμόδιο προς επικύρωση όργανο θεώρησε το εις χείρας του πρωτότυπο ηλεκτρονικό έγγραφο, αντιπαρέβαλε αυτό με την εκτύπωση και κατέληξε στο ότι η δεύτερη αποτελεί πιστό αντίγραφο, δηλαδή πιστή εκτύπωση του ηλεκτρονικού εγγράφου και προς τούτο επικυρώνει την εκτύπωση. O δε όρος 23.2 της διακήρυξης ορίζει ότι «Όλα τα αποδεικτικά έγγραφα του άρθρου 23.3 έως 23.10 της παρούσας, υποβάλλονται, σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4250/2014 (Α' 94). Ειδικά τα αποδεικτικά τα οποία αποτελούν ιδιωτικά έγγραφα, μπορεί να γίνονται αποδεκτά και σε απλή φωτοτυπία, εφόσον συνυποβάλλεται υπεύθυνη δήλωση στην οποία βεβαιώνεται η ακρίβειά τους.». Εκ τούτου δε και το άρ. 15 του Ν. 4727/2020, με ισχύ από 23-9-2020 (ΦΕΚ Α 184/23.9.2020), ήτοι πριν την από 4-1-2021 κλήση προς υποβολή δικαιολογητικών κατακύρωσης του παρεμβαίνοντος, ορίζει ότι «1. Ηλεκτρονικά ιδιωτικά έγγραφα που εκδίδονται από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες με χρήση εγκεκριμένης ηλεκτρονικής υπογραφής ή εγκεκριμένης ηλεκτρονικής σφραγίδας, γίνονται υποχρεωτικά αποδεκτά από τους φορείς του δημόσιου τομέα, από τα δικαστήρια όλων των βαθμών και τις εισαγγελίες όλης της χώρας και από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες κατά την ηλεκτρονική διακίνησή τους. 2. Εκτύπωση των ηλεκτρονικών εγγράφων της παρ. 1 γίνεται υποχρεωτικά αποδεκτή από τους φορείς του δημόσιου τομέα, από τα δικαστήρια όλων των βαθμών και τις εισαγγελίες όλης της χώρας και από φυσικά ή νομικά πρόσωπα ή νομικές οντότητες, εφόσον φέρει επικύρωση από οποιαδήποτε διοικητική αρχή ή ΚΕΠ ή δικηγόρο, η οποία γίνεται μέσω της διαπίστωσης της ταύτισης του περιεχομένου του εκτυπωμένου εγγράφου με το ηλεκτρονικό ιδιωτικό έγγραφο.». Η δε παρεμβαίνουσα ένωση υπέβαλε όσον αφορά το μέλος της ..., έξι υπεύθυνες δηλώσεις του νομίμου εκπροσώπου της τελευταίας, η πρώτη περί ανεκτελέστου υπολοίπου προς συμμόρφωση με τον όρο 23.5.α της διακήρυξης και προς απόδειξη πλήρωσης του κριτηρίου επιλογής του όρου 22.Γ και τούτο ενώ ο ως άνω οικονομικός φορέας είναι εγγεγραμμένος στην ...η τάξη ΜΕΕΠ και δεν εφαρμόζονται για αυτόν οι διατάξεις περί ενημερότητας πτυχίου, η δεύτερη περί μη αμετάκλητης καταδικαστικής απόφασης σχετικά με την έλλειψη του λόγου αποκλεισμού του όρου 22.Α.1, η τρίτη περί μη πτώχευσης και ανάλογης κατάστασης του όρου 22.Α4.β, η τέταρτη περί μη έκδοσης απόφασης αποκλεισμού του άρ. 74 Ν. 4412/2016 κατά τον όρο 23.3.στ.δ και περί έλλειψης του λόγου αποκλεισμού του όρου 22.Α.9, η πέμπτη περί μη έκδοσης απόφασης περί αθέτησης καταβολής φόρων και ασφαλιστικών εισφορών προς πλήρωση του όρου 23.3.β σχετικά με τη μη συνδρομή του λόγου αποκλεισμού του όρου 22.Α.2 και η έκτη περί μη επιβολής προστίμου του ΣΕΠΕ προς πλήρωση του όρου 23.3.γ περί μη συνδρομής του λόγου αποκλεισμού του όρου 22.Α2.Α. Όλες αυτές δεν φέρουν ούτε προηγμένη ούτε εν γένει ηλεκτρονική υπογραφή ούτε φυσική υπογραφή, αλλά φωτοσάρωση/φωτογραφία αναπαράστασης συμβόλου τέτοιας υπογραφής και τούτο ενώ ο όρος 23.2 της διακήρυξης ανέφερε ότι για τις υπεύθυνες δηλώσεις δεν απαιτείται θεώρηση του γνησίου της υπογραφής τους και όχι ότι δεν χρειάζεται υπογραφή τους. Επιπλέον, κατά τον όρο 22.Α οι λόγοι αποκλεισμού επαληθεύονται για κάθε μέλος ένωσης και άρα, η μη υποβολή ή η απαράδεκτη υποβολή δικαιολογητικού κατακύρωσης για την έλλειψη λόγου αποκλεισμού, ως προς ένα μέλος της ένωσης, επιφέρει τον αποκλεισμό αυτής. Κατά τα ανωτέρω δε, οι παραπάνω υπεύθυνες δηλώσεις είναι ανυπόγραφες και άρα, απαραδέκτως υποβληθείσες και μη ληπτέες υπόψη για την πλήρωση των περί δικαιολογητικών κατακύρωσης και έλλειψης λόγων αποκλεισμού, όρους της διακήρυξης. Ουδόλως δε ο προσφεύγων, όπως η αναθέτουσα επικαλείται, συνομολογεί ότι οι δηλώσεις αυτές έχουν όντως υπογραφεί ψηφιακά, αλλά αντίθετα επικαλείται, σελ. 11 προσφυγής, ότι «υποτίθεται ότι έχουν υπογραφεί ηλεκτρονικά» και εξάλλου, ρητά προβάλλει το απαράδεκτο αυτών, ακριβώς λόγω του άκυρου και απαράδεκτου του εμφανιζόμενου συμβόλου υπογραφής τους, ως τέτοιου. Επιπλέον ούτε είναι δυνατόν ο προσφεύγων ή οιοσδήποτε να γνωρίζει αν όντως έχουν υπογραφεί ψηφιακά, αφού το προκείμενο πρόβλημα ακριβώς ανάγεται στο ότι η εμφανιζόμενη φωτοσαρωμένη αναπαράσταση δεν καθιστά γνωστό αν έχουν όντως υπογραφεί ψηφιακά ή όχι ούτε ο προσφεύγων οφείλει να αποδείξει ότι δεν προέρχονται εκ ψηφιακώς υπογεγραμμένων πρωτοτύπων, ενώ μόνο το ανυπόγραφο αυτών, ακριβώς λόγω μη αναγνώρισης της αναπαράστασής τους ως υπογραφής, αρκεί για το απαράδεκτο των δηλώσεων.