Το εμπρόθεσμο της αναίρεσης, ως προϋπόθεση του παραδεκτού της, εξετάζεται και αυτεπαγγέλτως. Ο αναιρετικός λόγος της περ. 11 άρθρου 559 ΚΠολΔ ιδρύεται και όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη δικαστική ομολογία, που είχε επικαλεσθεί νομίμως ο διάδικος για ισχυρισμό που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υπό την προϋπόθεση ότι το δικαστήριο δέχθηκε διαφορετικό πόρισμα από το αναφερόμενο στη δικαστική ομολογία. Δικαστική ομολογία είναι μόνο εκείνη που αποσκοπεί στην αποδοχή του αμφισβητουμένου και επιβλαβούς για τον ομολογούντα γεγονότος και πρέπει να είναι σαφής και συγκεκριμένη. Αν το ένδικο μέσο γίνει δεκτό και εξαφανισθεί εν όλω ή εν μέρει η απόφαση, ο διάδικος, που το άσκησε, θεωρείται νικήσας, δικαιούμενος εντεύθεν της επιστροφής του, ανεξαρτήτως αν η τελική κρίση του δικαστηρίου επί της ουσίας της υποθέσεως είναι ή όχι ευνοϊκότερη γι’ αυτόν. Η διάταξη του άρθρου 495 παρ. 4 ΚΠολΔ, αν και συστηματικώς εντάσσεται στο δικονομικό δίκαιο, ελέγχεται αναιρετικώς με το λόγο της περ. 1 άρθρου ΚΠολΔ, αφού το θεσπιζόμενο δι’ αυτής, επί ποινή απαραδέκτου για την άσκηση των ενδίκων μέσων, παράβολο συνιστά προϋπόθεση για την ουσιαστική διερεύνηση της υποθέσεως, της οποίας η έκβαση καθορίζει και την τύχη του κατατεθέντος παραβόλου. Εν προκειμένω εσφαλμένως η προσβαλλομένη απόφαση, αν και έκανε δεκτή την έφεση, διέταξε την εισαγωγή του παραβόλου άσκησής της στο δημόσιο ταμείο. Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 6503/14 απόφαση του ΕφΑθηνών, κρατεί και δικάζει.
Αριθμός 532/2016
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α2’ Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Δήμητρα Παπαντωνοπούλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Κωνσταντίνο Τσόλα, Δημήτριο Κράνη, Αντώνιο Ζευγώλη και Γεώργιο Κοντό, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 23 Νοεμβρίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως, Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Α. Γ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ΒΣ.
Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Εταιρείας "...", η οποία εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, εκπροσωπήθηκε δε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ΜΧ, με δήλωση κατ’ άρθρο 242 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 25-8-2010 αγωγή της ήδη αναιρεσείουσας, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών.
Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3190/2013 του ίδιου Δικαστηρίου και 6503/2014 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητά η αναιρεσείουσα με την από 9-3-2015 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Ο εισηγητής Αρεοπαγίτης Γεώργιος Κοντός ανέγνωσε την από 11-11-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη του πρώτου και την παραδοχή του δεύτερου λόγου της από 9-3-2015 αιτήσεως της Α. Γ. για αναίρεση της υπ’ αριθμ. 6503/2014 αποφάσεως του Εφετείου Αθηνών. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΝΟΜΟ
Κατά μεν τη διάταξη του άρθρου 564 παρ. 1 ΚΠολΔ, "αν ο αναιρεσείων διαμένει στην Ελλάδα, η προθεσμία της αναίρεσης είναι τριάντα ημέρες και αρχίζει από την επίδοση της απόφασης", κατά δε αυτή του άρθρου 577 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ "το δικαστήριο πρώτα συζητεί για το παραδεκτό της αναίρεσης. Αν η αναίρεση δεν ασκήθηκε νόμιμα ή αν λείπει κάποια προϋπόθεση για να είναι παραδεκτή, ο Άρειος Πάγος την απορρίπτει και αυτεπαγγέλτως". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι, το εμπρόθεσμο της ασκηθείσας αναίρεσης αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού αυτής, τη συνδρομή της οποίας εξετάζει ο Άρειος Πάγος και αυτεπαγγέλτως, με βάση τα υποβληθέντα αποδεικτικά (έγγραφα) στοιχεία της δικογραφίας. Στην προκειμένη περίπτωση, όπως αποδεικνύεται, συνομολογεί δε άλλωστε και η αναιρεσίβλητη, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση επιδόθηκε σ’ αυτήν στις 6-2-2015 και συνεπώς η ασκηθείσα παραδεκτά, με κατάθεση στην γραμματεία του εκδόντος την προσβαλλόμενη απόφαση δικαστηρίου, στις 9-3-2015, ένδικη αίτηση αναιρέσεως, ενόψει του ότι η 8-3-2015, τελευταία ημέρα της προθεσμίας των τριάντα ημερών ήταν Κυριακή (άρθρο 1 παρ. 12 εδ. α’ του ν. 1157/1981), είναι εμπρόθεσμη. Ως εκ τούτου, η ένσταση της αναιρεσίβλητης, προβαλλόμενη παραδεκτά με τις εμπροθέσμως κατατεθείσες προτάσεις της (άρθρο 570 παρ. 1ΚΠολΔ), περί απαραδέκτου της αναιρέσεως λόγω εκπρόθεσμης άσκησης, για τη θεμελίωση της οποίας αυτή ισχυρίζεται ότι ως εναρκτήρια ημέρα της τριακονθήμερης προθεσμίας, πρέπει να θεωρηθεί η 20-12-2014, δηλαδή η επομένη της είσπραξης από την αναιρεσείουσα των επιδικασθέντων με την προσβαλλόμενη απόφαση ποσών, κατόπιν κοινής συμφωνίας τους, είναι μη νόμιμη. Ούτε άλλωστε μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική η άσκηση της αναιρέσεως εκ μέρους της, παρά την είσπραξη των επιδικασθέντων ποσών, εφόσον όπως και η αναιρεσίβλητη συνομολογεί, ρητώς επιφυλάχθηκαν οι διάδικοι με έγγραφη δήλωσή τους στην απόδειξη είσπραξης "για ένδικα μέσα κατά της παραπάνω αποφάσεως από αμφότερες τις πλευρές αν κριθεί αναγκαίο".
Επειδή, κατά το άρθρο 559 αριθμ. 11 περ. γ’ του Κ.Πολ.Δ., αναίρεση επιτρέπεται "αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν". Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, για την ίδρυση του ως άνω λόγου αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη των προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 341 και 346 Κ.Πολ.Δ. Ο ανωτέρω λόγος είναι αβάσιμος, αν αποδεικνύεται από την απόφαση ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα, τα οποία προσκομίσθηκαν και των οποίων έγινε επίκληση. Συνήθως αρκεί προς τούτο η γενική αναφορά του είδους του αποδεικτικού μέσου (μάρτυρες, έγγραφα κ.λ.π.), χωρίς ανάγκη ειδικής αξιολογήσεως καθενός και χωρίς διάκριση από ποια αποδεικτικά μέσα προκύπτει άμεση και από ποια έμμεση απόδειξη. Μόνο αν από την γενική αναφορά σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της αποφάσεως δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφισβήτητο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο, στοιχειοθετείται ο αναιρετικός αυτός λόγος. Μη λήψη υπόψη, πάντως, δεν συνάγεται από μόνο το γεγονός ότι μνημονεύονται στην απόφαση ορισμένα μόνο από τα προσκομισθέντα με επίκληση έγγραφα όχι όμως και τα φερόμενα ως αγνοηθέντα τοιαύτα. Επίσης ο αυτός ως άνω λόγος αναιρέσεως ιδρύεται και όταν το Δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη δικαστική ομολογία, την οποία είχε επικαλεσθεί νομίμως ο διάδικος, για ισχυρισμό που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υπό την προϋπόθεση ότι το δικαστήριο δέχθηκε διαφορετικό πόρισμα από το αναφερόμενο στη δικαστική ομολογία. Εξ άλλου, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 339, 352 παρ. 1 και 353 του Κ.Πολ.Δ., δεν αποτελεί δικαστική ομολογία οποιαδήποτε τοιαύτη, αλλά εκείνη που αποσκοπεί στην αποδοχή του αμφισβητουμένου και επιβλαβούς για τον ομολογούντα γεγονότος. Η δικαστική ομολογία, δηλαδή η παραδοχή με μονομερή δήλωση, απευθυνόμενη προς το δικαστήριο το οποίο δικάζει την υπόθεση, ενός κρισίμου γεγονότος από τον αντίδικο εκείνου που φέρει το βάρος της επικλήσεως και αποδείξεώς του, πρέπει να είναι σαφής και συγκεκριμένη (Α.Π 2047/2014). Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 19 του Κ.Πολ.Δ.: "Αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης". Ο αναιρετικός αυτός λόγος ιδρύεται, όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία (Ολ.ΑΠ 1/1999). Δεν υπάρχει όμως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόμον αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, στου οποίου το πραγματικό πρέπει να ανταποκρίνονται οι παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα, και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις δε αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (Ολ.Α.Π. 861/1984).
Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε, κατά το ενδιαφέρον την παρούσα αναιρετική διαδικασία μέρος, τα εξής: "Η εναγομένη ... ανέλαβε την κατασκευή τριώροφου κτιρίου με πέντε υπόγεια αποθηκών και χώρων στάθμευσης αυτοκινήτων σε οικόπεδο...που βρίσκεται στο Μαρούσι Αττικής...Ακολούθως, δυνάμει του από 5-11-2008 ιδιωτικού συμφωνητικού...η εναγομένη ανέθεσε υπεργολαβικά στην ενάγουσα τις εργασίες σκυροδέματος στο ανωτέρω έργο και συγκεκριμένα την εκτέλεση, με προσωπικό της υπεργολάβου, των εργασιών κατασκευής ξυλοτύπων χυτών κατασκευών σκυροδέματος, διάστρωσης σκυροδεμάτων και κατασκευής-τοποθέτησης σιδηρού οπλισμού οπλισμένων σκυροδεμάτων. Με το συμφωνητικό αυτό ορίσθηκε, ότι όλες οι εργασίες θα άρχιζαν στις 25-11-2008 και θα ολοκληρώνονταν σε 150 ημερολογιακές ημέρες από την ημέρα έναρξης των εργασιών...Σύμφωνα με τον 2.6 όρο της σύμβασης η ενάγουσα υπεργολάβος θα διέθετε τον εξής εξοπλισμό: 1) μεταλλότυπους - ξυλότυπους, 2) μεταλλικά ικριώματα, 3) δονητές μάζας/καλουπιών σκυροδέματος και δονητικές πήχες για οριζόντιες επιφάνειες, 4) ηλεκτρικά δράπανα και μπαλαντέζες, 5) στράτζες και όλα τα απαιτούμενα μηχανήματα και εργαλεία για την πλήρη διαμόρφωση του σιδηρού οπλισμού, 6) πάσης φύσεως εργαλεία που είναι απαραίτητα για την εκπλήρωση των εργασιών της ... Η δαπάνη προμήθειας, προσκόμισης, εγκατάστασης, αποκόμισης, απόσβεσης, συντήρησης και λειτουργίας του ανωτέρω εξοπλισμού, καθώς και οι μισθοί του κατάλληλα εκπαιδευμένου προσωπικού βάρυναν την ενάγουσα...Η εργολαβική αμοιβή της ενάγουσας προϋπολογίσθηκε...στο ενδεικτικό ποσό των 540.492 ευρώ.... Στις ανωτέρω τιμές μονάδας εργασιών συμπεριλαμβάνονταν, ...όλες οι δαπάνες έμμεσες και άμεσες για την πλήρη, άρτια και σύμφωνη με τους κανόνες της τέχνης εκτέλεση των εργασιών... Στη συνέχεια οι διάδικοι κατάρτισαν το από 17-2-2009 συμπληρωματικό συμφωνητικό, με το οποίο συμφωνήθηκε επιπλέον αμοιβή της ενάγουσας ποσού 80.000 ευρώ λόγω αύξησης της ποσότητας των εργασιών του έργου και δη... Στις 31-3-2009, ενώ οι εργασίες, που εκτελούσε (η ενάγουσα), βρίσκονταν στο στάδιο της αποπεράτωσης της σκυροδέτησης των πλακών του τρίτου και δεύτερου υπογείου και του καλουπώματος της πλάκας του πρώτου υπογείου...η εναγομένη της ζήτησε να διακόψει την εκτέλεση των εργασιών, επειδή ...εκδόθηκε προσωρινή διαταγή του Προέδρου του...Διοικητικού Εφετείου Αθηνών περί αναστολής της υπ’ αριθμ.211/2008 άδειας οικοδομής της Διεύθυνσης Πολεοδομίας του Δήμου Αμαρουσίου, με βάση την οποία εκτελούνταν οι οικοδομικές εργασίες στο επίδικο ακίνητο. Κατόπιν τούτου η ενάγουσα αναγκάστηκε να σταματήσει τις εργασίες στην οικοδομή. Επειδή...η αναστολή των εργασιών συνεχίσθηκε και μετά την εκπνοή του συμφωνηθέντος χρόνου αποπεράτωσης του έργου...οι διάδικοι συμφώνησαν να καταβάλλει η εναγομένη στην ενάγουσα το ποσό των 10.000 ευρώ μηνιαίως, αναδρομικά από τον Απρίλιο 2009, ως αποζημίωσή της για όσο χρονικό διάστημα θα παρέμεναν δεσμευμένα στο τρίτο, δεύτερο και πρώτο υπόγειο της οικοδομής τα εργαλεία της, δηλαδή ξυλεία, σκαλωσιές, υλικά και ο μισθωμένος οικοδομικός γερανός. Κατόπιν αιτήσεως της εναγομένης εκδόθηκε η υπ’ αριθμ. .../16-7-2009 άδεια της Πολεοδομίας του Δήμου Αμαρουσίου για μερική συνέχιση των εργασιών και δη για την απομάκρυνση των εργαλείων (ικριωμάτων, ξυλοτύπων) από το Γ’ , Β’ και Α’ υπόγειο της οικοδομής...από τις 20-7-2009 έως τις 9-8-2009, έτσι ώστε να μπορέσει η ενάγουσα να αφαιρέσει τα εργαλεία της από το εργοτάξιο. Σε εκτέλεση της ανωτέρω άδειας η ενάγουσα αφαίρεσε από τις 20-7-2009 έως τις 5-8-2009 όλα τα εργαλεία και τα υλικά της από το τρίτο και το δεύτερο υπόγειο και άφησε μόνο τα εργαλεία της (ξυλότυπους και σκαλωσιές) που είχαν χρησιμοποιηθεί για το καλούπωμα και σιδέρωμα της πλάκας του πρώτου υπογείου, επειδή η εναγομένη την παρακάλεσε να μην τα απομακρύνει, καθώς η κυρία του έργου ανέμενε, ότι σύντομα θα επιτρεπόταν η συνέχιση των οικοδομικών εργασιών. Παράλληλα, η εναγομένη κατέβαλε στην ενάγουσα το συμφωνηθέν ποσό των 10.000 ευρώ για τους μήνες Απρίλιο έως και Ιούλιο 2009. Ακολούθως αποδείχθηκε, ότι η εναγομένη ανέθεσε στην ενάγουσα ως υπεργολάβο την κατασκευή των οπλισμένων σκυροδεμάτων σε άλλα δύο (μη ένδικα) έργα και δη... Η εκτέλεση του πρώτου από τα ανωτέρω έργα διενεργήθηκε από τις αρχές Οκτωβρίου 2009 έως τα τέλη Μαρτίου 2010 η δε ενάγουσα έλαβε γι’ αυτό εργολαβική αμοιβή ύψους 51.640,86 ευρώ. Το δεύτερο έργο ξεκίνησε στο τέλος Οκτωβρίου 2009, σταμάτησε στις 5-1-2010 εξαιτίας αναγκαστικής διακοπής των εργασιών για λόγους, που δεν οφείλονταν σε υπαιτιότητα της εναγομένης, και η σύμβαση λύθηκε στις 5-5-2010 με αμοιβαία συμφωνία των διαδίκων, με βάση την οποία η ενάγουσα έλαβε εργολαβική αμοιβή ποσού 180.855,45 ευρώ. Στις 4-2-2010 η ενάγουσα απέστειλε τηλεομοιοτυπικά τη με την ίδια ημερομηνία επιστολή της, με την οποία ζητούσε να πληροφορηθεί, αν θα μπορούσε να απομακρύνει τα εργαλεία και την ξυλεία της, που παρέμεναν καλουπωμένα στην πλάκα οροφής του πρώτου υπογείου της επίδικης οικοδομής στο Μαρούσι, εντός δύο μηνών ή αν θα την αποζημίωνε η εναγομένη γι’ αυτά, εφόσον, αν παρερχόταν μεγαλύτερο χρονικό διάστημα, τα εργαλεία και η ξυλεία θα καταστρέφονταν και θα ήταν εντελώς ακατάλληλα για τη σκυροδέτηση του πρώτου υπογείου. Η εναγομένη ανέθεσε στη συνεργάτιδά της Σ. Δ., Πολιτικό Μηχανικό, η οποία καταμέτρησε και εκτίμησε την αξία του ανωτέρω εξοπλισμού της ενάγουσας στο ποσό των 48.235,14 ευρώ, πλέον ΦΠΑ. Όμως η ενάγουσα διαφώνησε με την ανωτέρω εκτίμηση, προσδιορίζοντας την αξία του εξοπλισμού της στο ποσό των 97.703,65 ευρώ, πλέον ΦΠΑ. Ως εκ τούτου δεν καταρτίσθηκε συμφωνία μεταξύ των διαδίκων σχετικά με την αποζημίωση του εξοπλισμού της ενάγουσας. Σημειωτέον ότι η εκτίμηση της αξίας του εξοπλισμού της ενάγουσας έγινε στα πλαίσια προσπάθειας των διαδίκων για εξωδικαστική επίλυση της διαφοράς, η οποία όμως δεν επιτεύχθηκε. Εφόσον δεν αποδείχθηκε η κατάρτιση σύμβασης μεταξύ των διαδίκων για την αποζημίωση της ενάγουσας λόγω της φθοράς του εξοπλισμού της, πρέπει να απορριφθεί το σχετικό κονδύλιο ποσού 101.600,46 ευρώ ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο. Περαιτέρω, επειδή καθυστερούσε πολύ η άρση της αναστολής της οικοδομικής άδειας, η εναγομένη, με την από 20-5-2010 εξώδικη δήλωσή της, που επιδόθηκε αυθημερόν στην ενάγουσα, κατήγγειλε την από 5-11-2008 σύμβαση υπεργολαβίας και την από 17-2-2009 συμπληρωματική σύμβαση και κάλεσε την υπεργολάβο να παραλάβει τον εναπομείναντα εξοπλισμό της από το πρώτο υπόγειο της οικοδομής, ...Αμέσως μετά, η ενάγουσα πράγματι αφαίρεσε τα εναπομείναντα εργαλεία και τα υλικά της από το εργοτάξιο. Συνεπεία της καταγγελίας της σύμβασης υπεργολαβίας η ενάγουσα δικαιούται κατ’ άρθρο 700 του ΑΚ να λάβει ολόκληρη τη συμφωνημένη εργολαβική αμοιβή συνολικού ποσού 620.492 ευρώ (540.492 + 80.000). Έναντι του ποσού αυτού έλαβε το ποσό των 416.495,34 ευρώ για τις εκτελεσθείσες εργασίες...και υπολείπεται το ποσό των 203.996,66 ευρώ (620.492-416.495,34=203.996,66 ευρώ)...Στο ποσό αυτό πρέπει να προστεθεί ΦΠΑ 23%, δηλαδή 203.996,55 ευρώ + 46.919 ευρώ για ΦΠΑ = 250.915,55 ευρώ, ο οποίος...βαρύνει τον εργοδότη. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο ομοίως έκρινε, ότι πρέπει να συνυπολογισθεί ο ΦΠΑ στην οφειλομένη εργολαβική αμοιβή, επειδή είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων η καταβολή του να βαρύνει τον εργοδότη, ορθώς το νόμο εφάρμοσε και τις αποδείξεις εκτίμησε και τα αντίθετα υποστηριζόμενα με τον τέταρτο λόγο της έφεσης της εναγομένης είναι απορριπτέα ως αβάσιμα....Ενόψει τούτων, η ενάγουσα δικαιούται να λάβει την υπόλοιπη συμφωνημένη εργολαβική αμοιβή της ύψους 250.915,55 ευρώ.... Επιπρόσθετα, η ενάγουσα ζητεί την επιδίκαση του συμφωνημένου ποσού αποζημίωσης των 10.000 ευρώ μηνιαίως για το χρονικό διάστημα από τον Αύγουστο του 2009, οπότε η εναγομένη έπαυσε να το καταβάλει, έως και το μήνα Μάιο του 2010, κατά τον οποίο λύθηκε λόγω καταγγελίας η σύμβαση υπεργολαβίας. Όπως προαναφέρεται, το ποσό αυτό είχε συμφωνηθεί μεταξύ των διαδίκων, για την αποκατάσταση της ζημίας, που υφίστατο η ενάγουσα, επειδή είχε δεσμευμένο τον εξοπλισμό της στο τρίτο, δεύτερο και πρώτο υπόγειο της οικοδομής. Από τις 20-7-2009 και μέχρι τις 5-8-2009 η ενάγουσα ανέλαβε τον εξοπλισμό της από το τρίτο και δεύτερο υπόγειο και άφησε τα εργαλεία της (ικριώματα και ξυλότυπους) στο πρώτο υπόγειο, κατόπιν σχετικής παράκλησης της εναγομένης, ενόψει της προοπτικής επανέναρξης των εργασιών. Συγχρόνως οι διάδικοι συμφώνησαν προφορικά, αντί της συνέχισης της καταβολής της αποζημίωσης για τα εναπομείναντα στο πρώτο υπόγειο της οικοδομής εργαλεία της, ανάθεση στην ενάγουσα εκ μέρους της εναγομένης νέων εργολαβιών. Σε εκτέλεση της συμφωνίας αυτής η δεύτερη ανέθεσε στην πρώτη τις προεκτεθείσες δύο εργολαβίες από τις οποίες η ενάγουσα εισέπραξε το συνολικό ποσό των 51.640,86 + 180.855,45 = 232.496,31 ευρώ... Εφόσον αποδείχθηκε ο ισχυρισμός της εναγομένης, περί συμφωνίας των διαδίκων, με την οποία καταργήθηκε η προγενέστερη προφορική σύμβασή τους περί καταβολής της μηνιαίας αποζημίωσης των 10.000 ευρώ, το σχετικό κονδύλιο είναι απορριπτέο ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο, όπως κατ’ ορθή εκτίμηση των αποδείξεων έκρινε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο...".
Με βάση τις ανωτέρω παραδοχές του το Εφετείο απέρριψε εξολοκλήρου ως αβάσιμη την έφεση της αναιρεσίβλητης, απέρριψε επίσης την έφεση της αναιρεσείουσας εκτός από τον δεύτερο λόγο αυτής, κατά παραδοχή του οποίου εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση και απέρριψε το αντίστοιχο αγωγικό κονδύλιο των 101.600,46 ευρώ, ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο. Με την κρίση του αυτή και ειδικότερα με την απόρριψη ως κατ’ ουσίαν αβασίμου του ανωτέρω αγωγικού κονδυλίου των 101.600, 46 ευρώ το Εφετείο δεν στέρησε την απόφασή του νόμιμης βάσης, καθόσον διέλαβε σ’ αυτήν σαφείς, επαρκείς και χωρίς αντιφάσεις, αιτιολογίες, που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή εφαρμογή των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων των άρθρων 167, 361, 297 και 298 του Α.Κ., τις οποίες έτσι δεν παρεβίασε εκ πλαγίου, αρνούμενο την εφαρμογή τους. Τούτο δε διότι υπό τα ανελέγκτως γενόμενα δεκτά ως αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά δεν συνήφθη μεταξύ των διαδίκων σύμβαση περί αποζημιώσεως της αναιρεσείουσας λόγω φθοράς του εξοπλισμού της, που αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρμογή των διατάξεων τούτων και την θεμελίωση του αντιστοίχου αγωγικού κονδυλίου. Επομένως ο περί του αντιθέτου πρώτος, κατά το δεύτερο μέρος του λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση την εκ του άρθρου 559 αριθμ. 19 Κ.Πολ.Δ. πλημμέλεια για ανεπαρκή και αντιφατική αιτιολογία ως προς το ουσιώδες ζήτημα της συνάψεως της θεμελιωτικής του ως είρηται αγωγικού κονδυλίου πρόσθετης μεταξύ των διαδίκων συμφωνίας είναι αβάσιμος.
Περαιτέρω η αναιρεσείουσα, με τον ίδιο ως άνω λόγο, κατά το πρώτο μέρος του, προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλειες εκ του άρθρου 559 αριθμ. 11 εδ. γ’ Κ.Πολ.Δ., συνιστάμενες ειδικότερα στο ότι το Εφετείο κατά την διαμόρφωση της δικανικής του πεποιθήσεως περί της ουσιαστικής αβασιμότητας του ίδιου ως άνω αγωγικού της κονδυλίου δεν έλαβε υπόψη αφ’ ενός τις υπ’ αριθμ. .../18-12-2012 ένορκες βεβαιώσεις των Γ. Γ. και Ί. Π. ενώπιον της συμβολαιογράφου Αθηνών Δήμητρας Ιωάννου, αφ’ ετέρου δικαστική και εξώδικη ομολογία της αναιρεσίβλητης περί καταρτίσεως της επίμαχης πρόσθετης συμφωνίας των διαδίκων, που περιέχονται: α) η δικαστική ομολογία στις πρωτόδικες προτάσεις της το σχετικό απόσπασμα των οποίων έχει ως εξής: " Σε συνεννόηση με την αντίδικο αναθέσαμε το Μάρτιο του 2010 στη συνεργάτιδα της εταιρείας μας κ. Δ. να προβεί σε καταμέτρηση των ικριωμάτων και ξυλοτύπων της αντιδίκου και σε εκτίμηση της πραγματικής αξίας τους προκειμένου να συμφωνήσομε με την αντίδικο σε μια από τις εναλλακτικές προτάσεις που μας κάνει δηλαδή είτε να απομακρύνει τα εργαλεία της από το εργοτάξιο είτε να παραμείνουν εκεί και να αποζημιωθεί για την πραγματική τους αξία ... Από αυτόν τον πίνακα προκύπτει ότι η αξία των υλικών χωρίς ΦΠΑ ήταν 48.237,14 ευρώ και όχι 97.703,65 ευρώ, όπως ισχυριζόταν η αντίδικος...", και β) η εξώδικη ομολογία της στην από 20-5-2010 εξώδικη δήλωση-πρόσκλησή της, η οποία κατά το ενδιαφέρον μέρος έχει ως εξής: " ...Σχετικά με την από εσάς αναφερομένη στην από 4-2-2010 επιστολή σας, ποσότητα εργαλείων που έχουν παραμείνει καλουπωμένα στο εργοτάξιο καθώς και την αποτίμηση της αξίας αυτών σας πληροφορούμε ότι κατόπιν καταμέτρησης .... από την κ. Σ. Δ., πολιτικό μηχανικό, οι ποσότητες ευρέθησαν μικρότερες από τις εκ μέρους σας αναφερόμενες, κατόπιν δε σχετικής έρευνας της αγοράς, οι τιμές προμήθειας καινούργιων εργαλείων ευρέθησαν αρκετά μικρότερες σε ορισμένες περιπτώσεις. Μετά την ανωτέρω εμπεριστατωμένη έρευνα μας και λαμβάνοντας υπόψη τον βαθμό παλαιότητας των εργαλείων κατά περίπτωση, σας γνωρίζομε ότι η αξία τους ανέρχεται το ανώτερο ... σε 48.235,14 πλέον του αναλογούντος ΦΠΑ, σε καμμία δε περίπτωση σε ποσό 97.703,65 πλέον του αναλογούντος ΦΠΑ, όπως καθ’ υπερβολή και με τάση διόγκωσης των τιμών, αναφέρατε στην από 4-2-2010 επιστολή σας... Ενόψει της αντικειμενικής αδυναμίας τελέσεως οιωνδήποτε οικοδομικών εργασιών ... γεγονός που καθιστά τη μεταξύ μας σύμβαση άνευ αντικειμένου καταγγέλλομε το από 5-11-08 ιδιωτικό συμφωνητικό...σας καλούμε όπως προβείτε στην αποξήλωση του σιδηρού εξοπλισμού...και σας δηλώνομε τη διάθεση μας για περαιτέρω εποικοδομητικό διάλογο σχετικά με τα ενδεχόμενα αιτήματά σας...(άλλως) θα προβούμε εμείς στις αναγκαίες εργασίας αποξήλωσης...". Ο λόγος αυτός αναιρέσεως είναι αβάσιμος καθόσον μεν αφορά την πρώτη των προαναφερομένων αιτιάσεων, διότι από το περιεχόμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως και δη από την περιεχόμενη σ’ αυτήν βεβαίωση του Εφετείου ότι στο αποδεικτικό του πόρισμα κατέληξε, κατόπιν συνεκτιμήσεως, μετά των λοιπών αποδεικτικών μέσων και των ιδιαιτέρως μνημονευομένων δύο, ως άνω, ενόρκων βεβαιώσεων, αλλά και από τις παραδοχές της αποφάσεως που αφορούν τον κρίσιμο ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί καταρτίσεως της επίμαχης πρόσθετης συμφωνίας προς απόδειξη των οποίων επικαλέσθηκε τις συγκεκριμένες βεβαιώσεις, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο, κατά την διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε, μετά των λοιπών αποδεικτικών μέσων και τις ένορκες αυτές βεβαιώσεις. Επίσης ο ίδιος λόγος είναι αβάσιμος και κατά την δεύτερη αιτίασή του, καθόσον από τα προπαρατεθέντα αποσπάσματα των πρωτοδίκων προτάσεων και της εξωδίκου δηλώσεως της αναιρεσίβλητης δεν συνάγεται ομολογία αυτής ότι συνήφθη η επίμαχη πρόσθετη σύμβαση με την αναιρεσείουσα. Αντιθέτως μάλιστα και στα δύο αυτά έγγραφα διαφαίνονται οι διιστάμενες απόψεις των διαδίκων κυρίως ως προς τον προσδιορισμό της αξίας του εξοπλισμού (ξυλείας, εργαλείων κ.λ.π.) της αναιρεσείουσας, που ήταν καθοριστική για την σύναψη μεταξύ τους της συμφωνίας που αυτή επικαλείται για την αποζημίωσή της, λόγω της φθοράς του εξοπλισμού της.
Επειδή, από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 495 παρ.4 Κ.Πολ.Δ. (η οποία προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ.2 ν.4055/2012 και συμπληρώθηκε με το άρθρο 93 παρ.1 ν.4139/2013) και 532 του ιδίου Κώδικος, προκύπτει ότι εκείνος που ασκεί το ένδικο μέσο της εφέσεως υποχρεούται να καταθέσει παράβολο ποσού διακοσίων ευρώ, το οποίο επισυνάπτεται στην έκθεση που συντάσσει ο γραμματέας, καθώς και ότι σε περίπτωση που δεν κατατεθεί το παράβολο, το ένδικο αυτό μέσο απορρίπτεται από το δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως ως απαράδεκτο. Το δικαστήριο σε περίπτωση ολικής ή μερικής νίκης του καταθέσαντος, διατάσσει την επιστροφή σ’ αυτόν του παραβόλου, άλλως διατάσσει τη εισαγωγή του στο δημόσιο ταμείο. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής συνδυαζομένης και προς εκείνη του άρθρου 509 Κ.Πολ.Δ, που αφορά την τύχη του παραβόλου επί ανακοπής ερημοδικίας, "η νίκη" του καταθέσαντος πρέπει να κρίνεται σε σχέση με το διατακτικό της επί του ενδίκου μέσου εκδιδομένης αποφάσεως.
Συνεπώς εάν το ένδικο μέσο γίνει δεκτό και εξαφανισθεί εν όλω ή εν μέρει η απόφαση, ο διάδικος που άσκησε το εν λόγω μέσο θεωρείται, για την τύχη του κατατεθέντος παραβόλου, νικήσας, δικαιούμενος εντεύθεν της επιστροφής του, ανεξαρτήτως αν η τελική κρίση του δικαστηρίου επί της ουσίας της υποθέσεως είναι ή όχι ευνοϊκότερη γι’ αυτόν. Τέλος η ρηθείσα διάταξη, αν και συστηματικώς εντάσσεται στο δικονομικό δίκαιο, ελέγχεται αναιρετικώς με την διάταξη του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ., αφού το θεσπιζόμενο δι’ αυτής, επί ποινή απαραδέκτου για την άσκηση των ενδίκων μέσων, παράβολο συνιστά προϋπόθεση για την ουσιαστική διερεύνηση της υποθέσεως, της οποίας η έκβαση καθορίζει και την τύχη του κατατεθέντος παραβόλου (πρβλ. Α.Π. 491/2015, 44/2014, 218/2003, 857/2003, που αφορούν τον αναιρετικό έλεγχο των διατάξεων περί δικαστικής δαπάνης).
Στην προκειμένη περίπτωση η αναιρεσείουσα με τον δεύτερο λόγο της αιτήσεως αναιρέσεως προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την εκ του άρθρου 559 αριθμ. 1 Κ.Πολ.Δ., πλημμέλεια, συνισταμένη στο ότι το Εφετείο, αν και δέχθηκε εν μέρει την έφεσή της και εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση ως προς το προειρημένο κονδύλιο της αποζημιώσεως των 101.600,46 ευρώ, το οποίο και απέρριψε τελικώς ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο, δεν διέταξε παρά ταύτα την επιστροφή σ’ αυτήν ως νικήσασα διάδικο, του κατατεθέντος για την άσκηση της εφέσεώς της παραβόλου, αλλά την εισαγωγή τούτου στο Δημόσιο Ταμείο, παραβιάζοντας έτσι την διάταξη του άρθρου 495 Κ.Πολ.Δ.. Ο λόγος αυτός, σύμφωνα με την προεκτεθείσα σχετική νομική σκέψη είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός και να αναιρεθεί κατά τούτο η προσβαλλομένη απόφαση, ήτοι κατά την διάταξή της περί εισαγωγής του παραβόλου στο Δημόσιο Ταμείο, να κρατηθεί δε η υπόθεση και να εκδικασθεί από το Δικαστήριο τούτο, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 580 παρ. 3 του Κ.Πολ.Δ., αφού δεν χρειάζεται άλλη διευκρίνιση, ενόψει δε της δεσμευτικής για το Εφετείο ενέργειας της παρούσης αποφάσεως, δεν υπάρχει δικονομικό έδαφος για περαιτέρω εκδίκαση της υποθέσεως αλλά υπολείπεται μόνον η κατά το περιεχόμενο της αποφάσεως αυτής διατύπωση του διατακτικού της εκδοθησομένης αποφάσεως. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω πρέπει να γίνει δεκτή κατά τον δεύτερο λόγο της η υπό κρίση αίτηση, να αναιρεθεί εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση, να διαταχθεί η απόδοση του κατατεθέντος για την άσκηση αναιρέσεως παραβόλου στην αναιρεσείουσα και ακολούθως να κρατηθεί η υπόθεση και να διαταχθεί η απόδοση του κατατεθέντος για την άσκηση της εφέσεως παραβόλου στην ήδη αναιρεσείουσα. Τα δικαστικά έξοδα, κατανεμόμενα ανάλογα με την έκταση της νίκης και ήττας καθενός από τους διαδίκους.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί εν μέρει την υπ’ αριθμ. 6503/2014 απόφαση του Εφετείου Αθηνών και ειδικότερα ως προς την περί παραβόλου διάταξή της, που αφορά την έφεση της αναιρεσείουσας.
Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος για την άσκηση της αναιρέσεως παραβόλου στην καταθέσασα αυτό αναιρεσείουσα.
Κρατεί την υπόθεση και δικάζει επί της από 23-7-2013 εφέσεως της εκκαλούσας Α. Γ..
Διατάσσει την απόδοση του κατατεθέντος για την άσκηση της ως άνω εφέσεως παραβόλου στην καταθέσασα αυτό εκκαλούσα.
Συμψηφίζει στο σύνολό τους τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 8 Μαρτίου 2016.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 6 Οκτωβρίου 2016.
H ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου