"Νομολογιακές διευκρινίσεις σχετικά με τα μέτρα εσωτερικής τάξης. Διεύρυνση των κριτηρίων της έννοιας και ενίσχυση της έννομης προστασίας" [της Ευγενίας Πρεβεδούρου, αν. καθηγήτριας στη Σχολή Νομικής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης]

1. Μετά την ανάλυση της έννοιας και των δικονομικών συνεπειών του ηπίου δικαίου (soft law) και την ανάδειξη της σημασίας του (Documentation française, 2013), το Conseil d’Etat, σε δικαιοδοτικό αυτή τη φορά πλαίσιο, παρέχει περαιτέρω διευκρινίσεις για τη νομική κατηγορία των μέτρων εσωτερικής τάξης (στο εξής: ΜΕΤ), κινούμενο προς την κατεύθυνση της συρρίκνωσης του πεδίου εφαρμογής της και της συνακόλουθης διεύρυνσης της έννομης προστασίας [βλ. για την έννοια www.prevedourou.gr, Επίκαιρα θέματα για τη μονομερή διοικητική πράξη (Αctualité de l’acte administratif unilateral, AJDA 14/2015, σ. 792-815), με τις σχετικές βιβλιογραφικές παραπομπές]. Όπως επισημαίνουν οι «θεσμικοί σχολιαστές της νομολογίας του Conseil d’Etat, η νομολογία επανεξετάζει και αναθεωρεί σε τακτά διαστήματα θεμελιώδη ζητήματα δικονομικού δικαίου [περιορισμός των αναδρομικών αποτελεσμάτων δικαστικής ακύρωσης (Association AC!), κατάργηση της δίκης λόγω παραίτησης του αιτούντος (Rigat), σημασία των τυπικών πλημμελειών για τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης (Danthony), ένδικα βοηθήματα κατά διοικητικής σύμβασης (Tarn et Garonne)]. Με τις δύο σχετικά πρόσφατες αποφάσεις του της 15^ης Απριλίου 2015, Pôle emploi, και της 25^ης Σεπτεμβρίου 2015, Mme B, η Ολομέλεια του δικαιοδοτικού τμήματος του Conseil d’Etat (Section du contentieux) συμπληρώνει τις προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για τον χαρακτηρισμό μιας διοικητικής απόφασης ως ΜΕΤ και, επομένως, μη δεκτικού δικαστικής προσβολής.

2. Στην υπόθεση Pôle emploi, η οποία κατέληξε στην απόφαση της 15^ης Απριλίου, δεν ανατέθηκαν στην αιτούσα και αναιρεσείουσα, η οποία ήταν συμβασιούχος δημοσίου δικαίου (agent de droit public non titulaire) στο Pôle emploi (νπδδ [établissement public administratif] αρμόδιο για την καταπολέμηση της ανεργίας), τα καθήκοντα «περιφερειακού νομικού συμβούλου» («correspondant régional justice»), τα οποία ανατέθηκαν σε άλλο υπάλληλο. Θεωρώντας ότι διαθέτει περισσότερα προσόντα για τη θέση, η αιτούσα υποστήριξε ότι ο πραγματικός λόγος προτίμησης του άλλου υπαλλήλου ήταν η δική της προηγούμενη συνδικαλιστική δράση. Προέβαλε, δηλαδή, δυσμενή μεταχείρισή της λόγω συνδικαλιστικής δράσης, η οποία καθόρισε την απόρριψη της υποψηφιότητάς της για την ανάθεση των καθηκόντων που ζητούσε. Πράγματι, σύμφωνα και με τις προτάσεις της rapporteur public, Ε. Bokdam-Tognetti, θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι η άρνηση τοποθέτησης είναι, κατ’αρχήν, MET, εκτός εάν η τοποθέτηση «έχει συνέπειες οικονομικής φύσης ή αισθητή αύξηση αρμοδιοτήτων, ή εάν η άρνηση θίγει προνόμια που ο ενδιαφερόμενος αντλεί από την υπηρεσιακή του κατάσταση ή τις εγγυήσεις εξέλιξης της σταδιοδρομίας του».

3. Στην υπόθεση M^me B. η οποία κατέληξε στην απόφαση της 25^ης Σεπτεμβρίου, η αιτούσα και αναιρεσείουσα Β., επιθεωρητής εργασίας τοποθετημένη αρχικώς στο τμήμα επιθεώρησης εργασίας 11 B, quai de Jemmapes, στο 10^ο διαμέρισμα του Παρισιού, προσέβαλε την απόφαση με την οποία τοποθετήθηκε στο τμήμα 9 C, rue Taitbout, στο 9^ο διαμέρισμα. Λαμβανομένων υπόψη των συνεπειών και της αιτιολογίας της αλλαγής τοποθέτησης, πρόκειται για ΜΕΤ που ελήφθη λόγω της υποκειμενικής συμπεριφοράς της ενδιαφερομένης, η οποία προκαλούσε διαταραχές στην υπηρεσία της. Εν προκειμένω, το ερώτημα που ανέκυψε ήταν αν το γεγονός ότι η προσβαλλόμενη αλλαγή τοποθέτησης εχώρησε λόγω της συμπεριφοράς της αποκλείει τον χαρακτηρισμό της εν λόγω απόφασης ως ΜΕΤ.

4. Με τις δύο αποφάσεις του, το Conseil d’Etat επαναλαμβάνει την πάγια νομολογία η οποία εξαρτά την ύπαρξη ΜΕΤ από την έλλειψη συνεπειών του οικείου μέτρου (Α) και εμπλουτίζει τα κριτήρια της έννοιας αυτής με την προσθήκη μιας αρνητικής προϋπόθεσης, δηλαδή την έλλειψη δυσμενούς διάκρισης. Με άλλα λόγια, για να χαρακτηρισθεί μια απόφαση ως ΜΕΤ πρέπει να συντρέχει και η αρνητική προϋπόθεση που συνίσταται στο ότι η αιτιολογία της δεν εισάγει δυσμενή διάκριση (Β). Περαιτέρω, το υπό εξέταση μέτρο δεν θα πρέπει να συνιστά συγκεκαλυμμένη κύρωση (Γ). Τέλος, το γεγονός ότι η απόφαση συνδέεται με την υποκειμενική συμπεριφορά του αποδέκτη, οπότε η λήψη της απαιτεί, κατ’αρχήν, την τήρηση ορισμένων διαδικαστικών εγγυήσεων, δηλαδή των δικαιωμάτων άμυνας (του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης και πρόσβασης στον φάκελο της υπόθεσης), δεν αρκεί για τον αποκλεισμό του χαρακτηρισμού της ως ΜΕΤ (Δ). Διαπιστώνεται ότι η κλασική προσέγγιση περί «μέτρων με ήσσονος σημασίας αποτελέσματα» εμπλουτίζεται και αυστηροποιείται, ενόψει ενίσχυσης της έννομης προστασίας. Εκτός των ως άνω ουσιαστικών ζητημάτων, η νεότερη νομολογία διευκρινίζει και το δικονομικό ζήτημα του βάρους της απόδειξης, που είχε διατυπώσει η απόφαση Perreux, γνωστή κυρίως για την εγκατάλειψη της νομολογίας Cohn-Bendit και την αλλαγή της στάσης του Conseil d’Etat έναντι των οδηγιών της Ένωσης (E).

Α. Κλασική νομολογία: έλλειψη αποτελεσμάτων του μέτρου

5. Η γενική αρχή: το μέτρο εσωτερικής τάξης ορίζεται επί τη βάσει των αποτελεσμάτων του.

H έννοια των μέτρων εσωτερικής τάξης καλύπτει μια ειδική κατηγορία ατομικών διοικητικών πράξεων που δεν είναι βλαπτικές (qui ne font pas grief), όχι διότι δεν έχουν έννομες συνέπειες για την κατάσταση του διοικουμένου, όπως πολλά προϊόντα της Διοίκησης που στερούνται κανονιστικού/ρυθμιστικού χαρακτήρα (πχ γνώμες, εισηγήσεις, ευχές), αλλά διότι έχει κριθεί ότι οι συνέπειες αυτές δεν είναι αρκούντως σημαντικές ώστε να είναι δυνατή η δικαστική προσβολή τους. Η παλαιά αυτή νομολογιακή κατασκευή – οι πρώτες εκδηλώσεις της ανατρέχουν έναν αιώνα πριν [τα πρώτα ΜΕΤ ήταν η απόφαση εισαγωγής στρατιωτικού σε νοσοκομείο για λόγους υγείας (CE 3 avril 1914, Digard, Lebon σ. 44), η χορήγηση ή η άρνηση χορήγησης άδειας από τη στρατιωτική αρχή (CE 18 oct. 1918, Voltine, Lebon σ. 908), η βαθμολογία των υπαλλήλων (CE 5 nov. 1920, Crabe, Lebon σ. 930), η απόφαση του διευθυντή λυκείου να μειώσει κατά μία ώρα τη διδασκαλία των ελληνικών (CE 8 juill. 1921, Lacroix, Lebon σ. 690)] – προσαρμόσθηκε σταδιακά στην ενίσχυση και εντατικοποίηση του δικαστικού ελέγχου της Διοίκησης, συνιστά δε ένα από τα σημεία ισορροπίας μεταξύ των επιταγών της νομιμότητας και των επιταγών της χρηστής διοίκησης των δημοσίων υπηρεσιών και της δικαιοσύνης. Οριοθετεί ένα πεδίο διοικητικής δράσης, το οποίο ο δικαστής αποφάσισε να μην υποβάλει στον έλεγχό του. Ο χαρακτηρισμός μιας απόφασης ως ΜΕΤ την καθιστά ανεπίδεκτη δικαστικής προσβολής, όπως ακριβώς και την άρνηση έκδοσής της [CE, 17 oct. 1986, n° 59536, Chabot] ή ανάκλησής της [CE, 20 oct. 1954, Chapon, Lebon σ. 541]. Η απόφαση αυτή δεν μπορεί ούτε να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως [CE, ass., 6 mai 1966, n° 57452, Guillain, Lebon σ. 30] ούτε να θεμελιώσει την ευθύνη της Διοίκησης [CE, 10 mars 1982, n° 24010, Taddei, Lebon σ. 534]. Δεδομένου ότι το απαράδεκτο αφορά το ίδιο το αντικείμενο του ενδίκου βοηθήματος, δηλαδή την προσβαλλόμενη πράξη, δεν μπορεί να θεραπευθεί. Επομένως, η κατηγορία των ΜΕΤ συνιστά αποτελεσματικό εργαλείο περιορισμού της ροής υποθέσεων στα δικαστήρια, το οποίο έγκειται στην απόρριψη του ενδίκου βοηθήματος ως προδήλως απαραδέκτου με διάταξη του προέδρου του οικείου δικαιοδοτικού τμήματος (CJA, άρθρα R. 122-12 και R. 222-1). Αυτό είναι άλλωστε το βασικό ενδιαφέρον του εν λόγω χαρακτηρισμού που μπορεί να καλύψει μεγάλο αριθμό αποφάσεων, οι οποίες λαμβάνονται στο πλαίσιο της οργάνωσης και της λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών.

6. Η εξέλιξη της έννοιας των ΜΕΤ δεν αφορά τις δικονομικές συνέπειες που παραμένουν αμετάβλητες, αλλά την περίμετρό της, η οποία περιορίσθηκε προοδευτικά, καλύπτοντας τις αποφάσεις που έχουν λίαν περιορισμένο αντίκτυπο στην κατάσταση των προσώπων που αφορούν. Επί δύο περίπου δεκαετίες, μετά τις αποφάσεις Hardouin και Marie (CE, ass., 17 février 1995, n° 107766, Hardouin, και n° 97754, Marie, AJDA 1995, σ. 420, σ. 379, chron. L. Touvet/J.-H. Stahl· RFDA 1995, σ. 353, concl. P. Frydman, σ. 822, note F. Moderne και σ. 826, note J.-P. Céré· RDP 1995, σ. 1338, note O. Gohin), το πεδίο εφαρμογής των ΜΕΤ, δηλαδή των πράξεων που ο δικαστής αρνείται να ελέγξει, περιορίζεται συστηματικά, ενώ αυξάνεται αντιστοίχως ο αριθμός των αποφάσεων που ο δικαστής παύει πλέον να χαρακτηρίζει ως ΜΕΤ. Πάντως, η έννοια εξακολουθεί να επιβιώνει και βρίσκει προνομιακό πεδίο εφαρμογής σε τέσσερις τομείς διοικητικής δράσης που χαρακτηρίζονται από την αναγνώριση, υπέρ της διοικητικής αρχής, ισχυρής ιεραρχικής εξουσίας ή εξουσίας οργάνωσης των βιοτικών σχέσεων των χρηστών της σχετικής υπηρεσίας: στις ένοπλες δυνάμεις [CE, ass., 17 févr. 1995, n° 107766, Hardouin, Lebon σ. 82, concl. P. Frydman, AJDA 1995, σ. 379, chron. L. Touvet/J.-H. Stahl], στο σωφρονιστικό σύστημα [CE, ass., 14 déc. 2007, n° 290730, Boussouar, Lebon σ. 495, AJDA 2008, σ. 128, chron. J. Boucher/B. Bourgeois-Machureau, RFDA 2008, σ. 87, concl. M. Guyomar· CE, 14 déc. 2007, n° 290420, Planchenault, Lebon σ. 474, με τις προτάσεις], στην εκπαίδευση [CE, 30 sept. 1994, n° 135686, Sulzer, Lebon T. p. 970] και στην οργάνωση της διοίκησης (άλλως, στρατόπεδο, φυλακή, σχολείο, δημοσιοϋπαλληλία), δηλαδή σε τομείς όπου αναπτύσσονται στενές σχέσεις μεταξύ της Διοίκησης και των υπαλλήλων της [βλ. συναφώς C. Chauvet, Que reste-t-il de la «théorie» des mesures d’ordre intérieur”?, AJDA 2015, σ. 793]. Η έννοια των ΜΕΤ εκφράζει το αξίωμα de minimis non curat praetor, λαμβανομένου υπόψη ότι οι πράξεις αυτές χαρακτηρίζονται ακριβώς από την «ελάχιστη πρακτική σημασία» τους («faible importance pratique») και τη «νομική ένδεια» («minceur juridique») (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 13^e éd., 2008, σ. 586). Παρά τις ήσσονος σημασίας συνέπειές τους, τα ΜΕΤ συνιστούν μια από τις τελευταίες «νησίδες» διοικητικής αυθαιρεσίας. Με τις αποφάσεις αυτές, που αποκλείουν κάθε δικαστικό έλεγχο, τόσο υπό το πρίσμα της νομιμότητας όσο και της αστικής ευθύνης, η Διοίκηση θα μπορούσε να παραβιάσει τις αρχές που διέπουν τη δράση της χωρίς να φοβάται την επέμβαση του δικαστή. Με άλλα λόγια, το ΜΕΤ, το οποίο δικαιολογείται συχνά από την ανάγκη, αφενός, αποσυμφόρησης των πινακίων των δικαστηρίων και, αφετέρου, διευκόλυνσης των ελάσσονος σημασίας ενεργειών της Διοίκησης, εκφράζει τη διατήρηση ενός πεδίου ανέλεγκτης δράσης της Διοίκησης, η οποία μπορεί να καταλήξει σε κατάχρηση. Ευχερώς ένα ΜΕΤ, μη υποκείμενο σε δικαστικό έλεγχο, θα μπορούσε να καταστεί άδικο. Την ανησυχία αυτή διασκεδάζουν, τουλάχιστον εν μέρει, οι πρόσφατες αποφάσεις της 15ης Απριλίου 2015 και της 25^ης Σεπτεμβρίου 2015.

7. Κατά πάγια νομολογία, αποκλείεται ο δικαστικός έλεγχος των μέτρων, όπως η τοποθέτηση ή η αλλαγή τοποθέτησης εντός της ίδιας υπηρεσιακής δομής, που δεν επηρεάζουν τα υπηρεσιακά προνόμια ή δικαιώματα του υπαλλήλου (ni les prérogatives, ni les droits statutaires) και δεν θίγουν ούτε την οικονομική του κατάσταση ούτε τις προοπτικές σταδιοδρομίας (ni à sa situation pécuniaire, [ni à ses] perspectives de carrière) [CE 12 avr. 1995, n° 136914, Hourcade· CE 8 mars 1993, n° 112742, Riollot, Lebon σ. 937]. Επομένως, λαμβανομένων υπόψη των αποτελεσμάτων τους, οι αποφάσεις που εκδίδονται σε σχέση με τους δημοσίους υπαλλήλους δεν μπορούν να θεωρηθούν ως εκτελεστές πράξεις (ακριβέστερα, ως actes faisant grief), αλλά συνιστούν απλά ΜΕΤ. Σημειώνεται ότι μόνο το διατακτικό της απόφασης μπορεί να προκαλέσει βλάβη (est susceptible de faire grief), διότι από αυτό απορρέουν τα αποτελέσματά της. Για να καθορίσει αν το μέτρο είναι δεκτικό δικαστικής προσβολής, ο δικαστής εξετάζει τα αποτελέσματά του, δηλαδή διαπιστώνει ότι το μέτρο δεν παράγει αποτελέσματα ικανά να επηρεάσουν του αποδέκτες της (δηλαδή να καταστήσουν την πράξη εκτελεστή). Προκειμένου για τις αποφάσεις περί αλλαγής της τοποθέτησης ή των καθηκόντων που ανατίθενται σε υπάλληλο, η απόφαση M^me B. τις χαρακτηρίζει ως ΜΕΤ διαπιστώνοντας διαδοχικά ότι δεν προσβάλλουν τα δικαιώματα και προνόμια που ο υπάλληλος αντλεί από την υπηρεσιακή του κατάσταση, δεν επηρεάζουν την άσκηση των δικαιωμάτων και των θεμελιωδών ελευθεριών του και δεν συνεπάγονται περιορισμό αρμοδιοτήτων ούτε απώλεια αμοιβής.

8. Με την ανωτέρω απαρίθμηση των συνεπειών που δεν μπορεί να έχει ένα ΜΕΤ (οι οποίες αποτελούν a contrario ισάριθμα κριτήρια παραδεκτού των ενδίκων βοηθημάτων κατά σχετικών αποφάσεων), η απόφαση M^me B. διατυπώνει συνοπτικά την πεμπτουσία της παλαιάς και πάγιας νομολογίας. Το Conseil d’Etat στηριζόταν ήδη στα αποτελέσματα –ή στην έλλειψη αποτελεσμάτων– της επίμαχης απόφασης επί των δικαιωμάτων και προνομιών που ο υπάλληλος αντλούσε από την υπηρεσιακή του κατάσταση (CE 17 oct. 1986, n° 59536, Chabot· CE 8 mars 1993, Riollot· CE 6 oct. 1995, Commune de Saint-Soupplets· CE 25 janv. 2006, M. Marc-Antoine· CE 9 juin 2010, n° 313322, M^me Dornel), επί των προοπτικών σταδιοδρομίας (CE 13 févr. 1974, n° 89271, Demoiselle Tribalat· CE 8 mars 1999, n° 171341, M^meButler· CE 18 mars 1996, n° 141089, Biard· CE 14 avr. 1999, n° 199721, Duchêne) ή επί της «νομικής κατάστασης» (CE 1^er oct. 1975, n° 97752, Epoux Phélizon), επί των ασκουμένων αρμοδιοτήτων (σε περίπτωση αλλαγής καθηκόντων: CE 26 avr. 1978, n° 04792, Crumeyrolle· ή αλλαγής θέσης : CE 4 déc. 2013, n° 359753, Van Gastel· AJDA 2014, σ. 540· CE 5 avr. 1991, n° 96513, M^me Imbert-Quaretta, AJDA 1991, σ. 509, chron. Ch. Maugüé/R. Schwartz). Εκτός των αποφάσεων περί τοποθέτησης εντός της υπηρεσίας, ως ΜΕΤ χαρακτηρίσθηκε η άρνηση απαλλαγής καθηγητή από την υπηρεσιακή υποχρέωση διόρθωσης γραπτών του baccalauréat [CE, 12 avr. 1995, n° 136914, M^me Hourcade]. Αντίθετα, γίνεται a fortiori δεκτό το παραδεκτό της αίτησης ακύρωσης κατά απόφασης που έχει, λόγω της αλλαγής της διοικητικής κατοικίας ή της κατάστασης του υπαλλήλου, τον χαρακτήρα μετάθεσης (CE, sect., 13 déc. 1991, n° 74153, Syndicat CGT des employés communaux de la mairie de Nîmes et Syndicat des cadres communaux de la mairie de Nîmes, AJDA 1992, σ. 350, obs. J.-M. Breton· RFDA 1993, σ. 250, concl. H. Toutée) ή επηρεάζει την αμοιβή ή τα προνόμια του υπαλλήλου (CE 9 mars 1917, n° 51895, Vicaire· CE 1^er oct. 1975, Epoux Phélizon· CE 26 avr. 1989, Paillot· CE 8 mars 1993, Riollot· CE 25 sept. 1995, n° 116085, Rispal· CE 6 oct. 1995, Commune de Saint-Soupplets· CE 18 mars 1996, Biard· CE 14 avril 1999, Duchêne· CE 4 févr. 2011, n° 335098, Vidallier, AJDA 2011, σ. 248). Με άλλα λόγια, όταν η αλλαγή καθηκόντων αφορά μόνο τον τόπο άσκησής τους, χωρίς αλλαγή του περιεχομένου τους, το Conseil d’Etat κρίνει ότι προκαλούν βλάβη μόνο τα μέτρα που επιβάλλουν αλλαγή διοικητικής διαμονής, δηλαδή ανατρέπουν ουσιωδώς τις συνθήκες εργασίας του υπαλλήλου [«Εάν η νέα τοποθέτηση συνοδεύεται από αλλαγή κατοικίας ή συνεπάγεται αλλαγή της κατάστασης του ενδιαφερομένου, αποκτά τον χαρακτήρα μετάθεσης», δεκτικής δικαστικής προσβολής. Βλ. B. Stirn, Y. Aguila, Droit public français et européen, Dalloz 2014, σ. 33].

9. Ενδιαφέρον παρουσιάζει η εμφάνιση, μεταξύ των συνεπειών απόφασης που την αποκλείουν από την κατηγορία των ΜΕΤ, της προσβολής των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελευθεριών, στις προτάσεις του N. Boulouis στην υπόθεση Caisse des dépôts et consignations (CE 11 mai 2011, n° 337280, AJDA 2011, σ. 994). Η απόφαση δεν έλαβε θέση επί του ζητήματος, αλλά η νεότερη απόφαση M^me B. ορίζει ρητώς για πρώτη φορά ότι ένα μέτρο που προσβάλλει την άσκηση των δικαιωμάτων και ελευθεριών δημοσίου υπαλλήλου (εκτός από τα δικαιώματα που αντλεί από την υπηρεσιακή του κατάσταση) δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ΜΕΤ και, κατά συνέπεια, προσβάλλεται με αίτηση ακύρωσης. Η επιφύλαξη αυτή απαντά στη νομολογία σχετικά με τα ΜΕΤ στο σωφρονιστικό πεδίο (CE, ass., 14 déc. 2007, n° 290420, Planchenault, Lebon σ. 474 με τις προτάσεις· AJDA 2008, σ. 128, chron. J. Boucher/B. Bourgeois-Machureau· RFDA 2008, σ. 87, concl. M. Guyomar· CE 14 déc. 2007, n° 290730, Boussouar, Lebon σ. 495· AJDA 2008, σ. 128, chron. J. Boucher/B. Bourgeois-Machureau· RFDA 2008. 87, concl. M. Guyomar), αλλά διατυπώνεται διαφορετικά: η σχετική με το σωφρονιστικό πεδίο νομολογία καθιερώνει εξαίρεση στις περιπτώσεις όπου θίγονται θεμελιώδεις ελευθερίες και δικαιώματα των κρατουμένων, ενώ η απόφαση M^me B. αποκλείει απλώς από το πεδίο των ΜΕΤ τις αποφάσεις που έχουν συνέπειες για την άσκηση των εν λόγω δικαιωμάτων και ελευθεριών.
Εξάλλου, η επιφύλαξη των θεμελιωδών δικαιωμάτων και ελευθεριών θα εφαρμοστεί λιγότερο στη δημοσιοϋπαλληλία από ό,τι στον σωφρονιστικό τομέα. Υποδηλώνει, πάντως, διεύρυνση της εκτίμησης των συνεπειών της προσβαλλόμενης απόφασης εκ μέρους του δικαστή, η οποία καλύπτει και τις έμμεσες συνέπειές της: όσον αφορά την περίπτωση της προπαρατεθείσας απόφασης Caisse des dépôts et consignations, μολονότι η άρνηση άδειας απουσίας για προσωπικούς λόγους η οποία χορηγείται κατά διακριτική ευχέρεια είναι κατ’αρχήν ΜΕΤ, δεν θα ισχύει το ίδιο όταν η ζητούμενη άδεια θα αποσκοπεί στην άσκηση θεμελιώδους δικαιώματος, όπως η θρησκευτική ελευθερία (πράγμα που ενισχύει τη λύση M^elle Henny – CE 12 févr. 1997, n° 125893, η οποία είχε δεχθεί το παραδεκτό του σχετικού ενδίκου βοηθήματος, στο πνεύμα της νομολογίας Mont – CE 15 févr. 1991, n° 64686, Lebon T. 1104 -, η οποία θεώρησε κάθε άρνηση άδειας απουσίας ως εκτελεστή πράξη).

10. Συνοψίζοντας, η απλή τοποθέτηση ή η ανάθεση καθηκόντων δεν προσβάλλονται δικαστικώς [CE 17 déc. 2008, n° 294362, Département des Ardennes c/ Touchon, Lebon, σ. 778· AJDA 2009, σ. 1504, note S. Deliancourt· CE 12 avr. 1995, Hourcade· βλ. και CE 8 mars 1999, n° 171341, M ^me Butler, Lebon, σ. 843: τοποθέτηση υπαλλήλου επιφορτισμένου με τα καθήκοντα γραμματέα του γενικού προξένου στην υπηρεσία των αρχείων του προξενείου· CE 18 mars 1996, n° 141089, Biard: τοποθέτηση υπαλλήλου επιφορτισμένου με τη διεύθυνση φοιτητικού εστιατορίου στη διεύθυνση φοιτητικής εστίας).

11. Σχέση συνεπειών του ΜΕΤ επί της προσωπικής κατάστασης του αποδέκτη και εννόμου συμφέροντος. Σημειώνεται ότι η εκτίμηση των συνεπειών της απόφασης στην προσωπική κατάσταση του αιτούντος προκειμένου να κριθεί το παραδεκτό του σχετικού ενδίκου βοηθήματος διαφέρει από το έννομο συμφέρον του [έστω και αν, όπως παρατήρησε η θεωρία (J.-Y. Plouvin, « Du possible déclin de la notion de mesured’ordre intérieur? », Rev. adm., 1979, σ. 49), οι συνέπειες της απόφασης που αποκλείουν τον χαρακτηρισμό της ως ΜΕΤ θα μπορούσαν να είναι οι ίδιες με αυτές που θεμελιώνουν το έννομο συμφέρον των δημοσίων υπαλλήλων να στραφούν κατά των μέτρων σχετικά με την οργάνωση της υπηρεσίας (CE, ass., 26 oct. 1956, Association générale des administrateurs civils, RD publ. 1956, σ. 1309, με τις προτάσεις Mosset)]. Οι αποφάσεις που έχουν χαρακτηρισθεί ως ΜΕΤ είναι αποφάσεις που οι αποδέκτες τους είχαν αναμφίβολα άμεσο και προσωπικό έννομο συμφέρον να προσβάλουν, καθόσον επηρέαζαν την υπηρεσιακή τους κατάσταση. Η αξιολόγηση των συνεπειών της προσβαλλόμενης απόφασης εναπόκειται, επομένως, μόνο στην κρίση του δικαστή, ο οποίος αποφασίζει αν οι συνέπειες αυτές είναι αρκούντως σημαντικές ώστε η αμφισβήτηση της απόφασης να μπορεί να αχθεί ενώπιόν του. Η έννοια του ΜΕΤ καταδεικνύει ότι  η προϋπόθεση του παραδεκτού που έγκειται στο ότι η απόφαση είναι βλαπτική (acte faisant grief) δεν περιορίζεται στη διαπίστωση ότι παράγει έννομο αποτέλεσμα για την κατάσταση του προσώπου στο οποίο εφαρμόζεται, οπότε θα ταυτιζόταν με τον χαρακτήρα της πράξης ως απόφασης, δηλαδή ως ατομικής ρύθμισης (caractère décisoire), αλλά εκφράζει την απαίτηση που θέτει ο δικαστής για την πρόσβαση ενώπιόν του: οι συνέπειες της απόφασης στην κατάσταση του αιτούντος πρέπει να έχουν ορισμένη ένταση. Όπως παρατηρεί ο καθηγητής B. Seillier, «o δικαστής διερωτάται στην πραγματικότητα, στο πλαίσιο της άκρως πραγματιστικής μέριμνάς του να μην ευνοήσει υπέρμετρα την πρόσβαση στο  δικαστήριο, ως προς τη σκοπιμότητα να αποδεχθεί την αμφισβήτηση οριμένων αποφάσεων» [B. Seillier, Acte administratif I, Répertoire de contentieux administratif, Dalloz, 2010-14, § 305]. Επομένως, το αξίωμα de minimis non curat praetor, το οποίο, όπως υπενθυμίζει ο Jean Carbonnier [De minimis…, Mélanges Jean Vincent, Dalloz, 1981] είναι κατ’ουσίαν ένας κανόνας χρηστής διοίκησης της δικαιοσύνης, δεν έχει χάσει την επεξηγηματική αξία του, εφόσον, αν και λαμβάνει υπόψη τις συγκεκριμένες συνέπειες του μέτρου για την κατάσταση του αιτούντος, επιτρέπει πάντοτε τον αποκλεισμό από τον δικαστικό έλεγχο μεγάλου, ενδεχομένως, αριθμού αποφάσεων, οι οποίες έχουν ελάχιστες επιπτώσεις στην κατάσταση των υπαλλήλων. Σε τέτοιο μάλιστα βαθμό, ώστε να εξετάζεται το ενδεχόμενο, όπως προτείνει ο καθηγητής Chauvet [«Que reste-t-il de la “théorie” des mesures d’ordre intérieur?, AJDA 2015, σ. 793] να εγκαταλειφθεί η έκφραση «μέτρο εσωτερικής τάξης», που δεν αποτυπώνει πλέον τον λόγο ύπαρξής τους, και να αντικατασταθεί με τη φράση «μέτρο με ήσσονος σημασίας αποτελέσματα».

Β. Η εξαίρεση: το ΜΕΤ που συνεπάγεται δυσμενή διάκριση είναι δεκτικό δικαστικής προσβολής: έλεγχος της αιτιολογίας του μέτρου

12. Με την απόφαση Pôle emploi, το Conseil d’Etat (το οποίο επελήφθη της υπόθεσης κατόπιν αίτησης αναίρεσης κατά της απόφασης του τότε αρμοδίου σε πρώτο και τελευταίο βαθμό Διοικητικού Πρωτοδικείου) περιόρισε εκ νέου το πεδίο εφαρμογής των ΜΕΤ, αποκλείοντας από την κατηγορία αυτή τα μέτρα που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις. Θέτει, δηλαδή ένα επιπλέον κριτήριο για τη διάκριση των ΜΕΤ από τις αποφάσεις που είναι δεκτικές δικαστικής προσβολής. Αφού εκτίμησε ότι η αιτούσα/αναιρεσείουσα δεν επικαλέστηκε ακριβή και συγκλίνοντα περιστατικά ικανά να τεκμηριώσουν τον ισχυρισμό της ότι οι αποφάσεις που προσβάλλει στηρίζονται σε δυσμενή διάκριση λόγω της συνδικαλιστικής δράσης της, το Conseil d’Etat έκρινε ότι, «εφόσον δεν εκφράζουν καμία δυσμενή διάκριση, οι αποφάσεις αυτές, οι οποίες δεν θίγουν ούτε τις προοπτικές σταδιοδρομίας ούτε την αμοιβή της ενδιαφερομένης, έχουν τον χαρακτήρα απλών ΜΕΤ». Με τον τρόπο αυτό, ο δικαστής καινοτομεί, εφόσον απομακρύνεται από το σύνηθες πλαίσιο προσδιορισμού των ΜΕΤ. Η πάγια μέχρι τώρα νομολογία απέκλειε τη δικαστική προσβολή των μέτρων τοποθέτησης υπαλλήλου σε συγκεκριμένη θέση ή ανάθεσης καθηκόντων χωρίς άλλο έλεγχο, εφόσον ο υπάλληλος δεν εθίγετο στη σταδιοδρομία ή την αμοιβή του, αλλά δεν ελάμβανε υπόψη την αιτιολογία –ανεξαρτήτως του αν αυτή εισήγαγε δυσμενή διάκριση ή όχι – των μέτρων αυτών για να τα χαρακτηρίσει ως μη δεκτικά δικαστικής προσβολής. Με την εισαγωγή, όμως, του νέου και πρόσθετου αυτού κριτηρίου, ο δικαστής υιοθετεί μέθοδο η οποία εξαρτά το παραδεκτό του ακυρωτικού ενδίκου βοηθήματος από τη νομιμότητα της απόφασης, δηλαδή από το βάσιμο. Με άλλα λόγια, εφόσον η προσβαλλόμενη πράξη εισάγει δυσμενή διάκριση και, επομένως, είναι παράνομη, δεν μπορεί να αποτελεί ΜΕΤ και, κατά συνέπεια, να είναι ανεπίδεκτη δικαστικής προσβολής. Ο δικαστής ανατρέπει τη σειρά εξέτασης των δικονομικών ζητημάτων: ελέγχει πρώτα το βάσιμο (νομιμότητα της πράξης) για να αποφανθεί, στη συνέχεια, επί του παραδεκτού του ενδίκου βοηθήματος (η προσβαλλόμενη πράξη δεν είναι ΜΕΤ, άρα προσβάλλεται παραδεκτώς). Στις προτάσεις της, η rapporteur public, E. Bokdam-Tognetti, κάνει λόγο για την «exercice toujours acrobatique et intellectuellement critiquable», την οποία εφάρμοζε πριν από την απόφαση Duvignères σχετικά με τις εγκυκλίους (CE, sect., 18 déc. 2002, n° 233618, Lebon, σ. 463· AJDA 2003, σ. 487, chron. F. Donnat/D. Casas· RFDA 2003, σ. 280, concl. P. Fombeur, και σ. 510, note J. Petit). Η εξαίρεση Pôle emploi ανοίγει ρήγμα στη διάκριση μεταξύ του παραδεκτού και του βάσιμου του ενδίκου βοηθήματος : αυτό θα κριθεί απαράδεκτο μόνον αφού ο λόγος ακύρωσης που αντλείται από τη δυσμενή διάκριση θα κριθεί αβάσιμος (για την κρίση αυτή θα εφαρμοστεί το καθεστώς απόδειξης που απορρέει από την απόφαση CE, ass., 30 oct. 2009, n° 298348, Perreux, AJDA 2009, σ. 2385, chron. S.-J. Lieber/D. Botteghi). Αντιθέτως, το παραδεκτό και το βάσιμο του ενδίκου βοηθήματος θα συναχθεί από την αποδοχή του λόγου ακύρωσης που αντλείται από τη δυσμενή διάκριση. Η μέθοδος αυτή δεν είναι καινοφανής: σε πολλές περιπτώσεις το παραδεκτό και το βάσιμο ενός ενδίκου βοηθήματος συνδέονται στενά –ιδίως κάθε φορά που το παραδεκτό εξαρτάται από την ύπαρξη ή το περιεχόμενο μιας απόφασης (πχ, προσφάτως, CE 5 oct. 2015, n° 387899, Comité d’entreprise du siège de l’Ifremer, AJDA 2015, σ. 1891, όσον αφορά ανακοινώσεις από τις οποίες δεν προκύπτει η ύπαρξη απόφασης του Πρωθυπουργού, ο οποίος δεν θα μπορούσε να την έχει λάβει υπό τη μορφή αυτή. Το ίδιο ισχύει και για ανυπόστατες πράξεις (CE, ass., 15 mai 1981, n° 33041, Maurice· CE 9 nov. 1983, n° 15116, Saerens· CE 10 nov. 1999, n° 126382, Préfet de la Drôme), καθώς και για τις εγκυκλίους κατ’ εφαρμογή της νομολογίας  CE 29 janv. 1954, n° 07134, Notre-Dame-du-Kreisker, Lebon, σ. 642).

13. Εκτός από τα δικονομικά ζητήματα (βλ. και κατωτέρω, υπό στοιχείο Ε.), η απόφαση συνεπάγεται αλλαγή του πνεύματος της νομολογίας σχετικά με τα ΜΕΤ. Εν προκειμένω, κριτήριο διαφοροποίησης μεταξύ εκτελεσ τών πράξεων (actes faisant grief) και ΜΕΤ δεν αποτελούν οι συγκεκριμένες νομικές συνέπειες του μέτρου ή η βαρύτητα της εξεταζόμενης πράξης, αλλά η αιτιολογία του μέτρου. Ο C. Chauvet κάνει λόγο για αδιέξοδο της προηγούμενης νομολογίας και για δισταγμό του Conseil d’Etat να εφαρμόσει τα συνήθη κριτήριά του: λόγω της μικρής σημασίας του, το μέτρο δεν μπορούσε να καταδικαστεί ούτε σε επίπεδο νομιμότητας ούτε σε επίπεδο αστικής ευθύνης. Επομένως, η προσέγγιση της απόφασηςPôle emploiφαίνεται αναγκαία για να διασφαλίσει την αποτελεσματικότητα των αρχών που απαγορεύουν τη δυσμενή διάκριση. Σε θεωρητικό επίπεδο διαπιστώνεται νέα υποχώρηση της έννοιας των ΜΕΤ, εξέλιξη αναπόφευκτη στο πλαίσιο μιας διοίκησης που διαρκώς «εκνομικεύεται» και υπόκειται σε ολοένα εντεινόμενη δικονομική πίεση. Εν προκειμένω, ο δικαστής εξετάζει την αιτιολογία της πράξης για να διαπιστώσει τη σοβαρότητά της, πράγμα που οδηγεί στο συμπέρασμα ότι ένα ανώδυνο, κατ’αρχήν, μέτρο, εφόσον φέρει παράνομη αιτιολογία, υπόκειται σε δικαστικό έλεγχο. Επομένως, σοβαρό χαρακτήρα δεν έχουν μόνον οι συνέπειες αλλά και οι αιτιολογίες του μέτρου. Συνέπεια, λοιπόν, της απόφασης Pôle emploi  είναι ότι η έννοια του ΜΕΤ εξαϋλώνεται από απόφαση σε απόφαση. Μετά από την αρχική τάση ένταξης στην κατηγορία αυτή της «εσωτερικής» ζωής της διοίκησης, διαμορφώθηκε η έννοια των μέτρων ήσσονος σημασίας (de minimis). Ανακύπτει το ερώτημα αν, μετά τη νέα νομολογία, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι τα μέτρα που προκαλούν ήσσονος σημασίας αποτελέσματα είναι ΜΕΤ, εφόσον δεν εισάγουν δυσμενή διάκριση, αν δηλαδή η έννοια του μέτρου ελάσσονος σημασίας θα πρέπει να αντικατασταθεί από την έννοια του «μέτρου ελάσσονος σημασίας και σύννομης αιτιολογίας». Το περαιτέρω ερώτημα είναι αν η απαίτηση να τηρεί η Διοίκηση τους κανόνες δικαίου, υπό τον έλεγχο του δικαστή, στην παραμικρή απόφασή της, δημιουργεί μείζονα πρακτικά προβλήματα και προκαλεί σύγχυση σχετικά με την έννοια των ΜΕΤ.

14. Όσον αφορά το θέμα της δυσμενούς διάκρισης, ανακύπτει το ερώτημα αν αυτή καλύπτει, εκτός από τη συνδικαλιστική δράση, και οποιοδήποτε λόγο διάκρισης, πέρα μάλιστα αυτών που ρυθμίζουν η οδηγία 2000/78/ΕΟΚ και ο νόμος μεταφοράς της στο εθνικό δίκαιο. Ένα δεύτερο ζήτημα που προβληματίζει τους σχολιαστές της απόφασης είναι αν η δυσμενής διάκριση που αποκλείει τον χαρακτηρισμό μιας διοικητικής απόφασης ως ΜΕΤ καλύπτει και τις περιπτώσεις σεξουαλικής ή άλλης παρενόχλησης στην εργασία (βλ. υπόθεση Montaut), πράγμα που φαίνεται απολύτως πιθανό. Τρίτον, αν και η υπόθεση αφορά τα ΜΕΤ στο πλαίσιο της δημοσιοϋπαλληλίας, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η νέα νομολογία θα καλύψει και τις αντίστοιχες περιπτώσεις στο πεδίο των ενόπλων δυνάμεων, της εκπαίδευσης και του σωφρονιστικού συστήματος. Δυσχερώς θα μπορεί να θεωρηθεί στο εξής ότι η απόφαση του διευθυντή σχολείου να τοποθετήσει σε διαφορετικές τάξεις τους μαθητές ανάλογα με την εθνική τους προέλευση είναι ΜΕΤ, έστω και αν μέχρι τώρα οι αποφάσεις αυτές ήσαν δικαστικώς απρόσβλητες (CE, sect., 5 nov. 1982, n° 23394, Attard, Lebon, σ. 374· AJDA 1982, σ. 701, chron. B. Lasserre/J.-M. Delarue· D. 1983, σ. 122, concl. O. Dutheillet de Lamothe). Ομοίως, δυσχερώς θα μπορούσε ο δικαστής να δεχθεί ότι συνιστά ΜΕΤ ένα μέτρο που λαμβάνεται έναντι κρατουμένου λόγω της θρησκείας του ή της αναπηρίας του ή ακόμη μέτρο που λαμβάνεται έναντι αξιωματικού λόγω του γενετήσιου προσανατολισμού του ή της ένταξής του σε μια από τις νέες «επαγγελματικές και στρατιωτικές ενώσεις» (άρθρο 11, L. n° 2015-917 της 28^ης Ιουλίου 2015). Επομένως, η καινοτομία της απόφασης Pôle emploi θα είναι γενικής ισχύος και εφαρμογής: ακόμη και αν το μέτρο έχει ελάσσονος σημασίας αποτελέσματα και θα μπορούσε να αποτελέσει ΜΕΤ, εφόσον η αιτιολογία του εισάγει δυσμενή διάκριση, ο δικαστής δεν θα μπορεί να αδιαφορήσει για τις αιτιάσεις των αποδεκτών του. Επομένως, η νέα απόφαση συνιστά, κατά τη διατύπωση των S.-J. Lieber et D. Botteghi σχετικά με την απόφαση Perreux (chron. préc., σ. 2395), «άνοιγμα παρτιτούρας που πρέπει να γραφεί» (« Ce n’est que l’ouverture d’une partition à écrire»).

15. Η αρχή της αντικειμενικής εκτίμησης του παραδεκτού ενδίκου βοηθήματος βάσει των συνεπειών του προσβαλλόμενου μέτρου υπόκειται στην ακόλουθη εξαίρεση: εάν το μέτρο συνεπάγεται δυσμενή διάκριση, τότε είναι δεκτικό δικαστικής προσβολής, ανεξαρτήτως των αποτελεσμάτων του. Συναφώς, η απόφαση M^me B. επιρρωννύει την απόφαση Pôle emploi (CE 15 avr. 2015, n° 373893, AJDA 2015, σ. 1926, note C. Chauvet), αναδιατυπώνοντάς την: ενώ η απόφαση Pôle emploi κρίνει ότι ένα μέτρο που εισάγει δυσμενείς διακρίσεις δεν μπορεί να είναι εσωτερικής τάξης, οπότε είναι δεκτικό δικαστικής προσβολής, η απόφαση M^me B. δέχεται ότι ένα ΜΕΤ είναι δεκτικό δικαστικής προσβολής όταν εισάγει δυσμενείς διακρίσεις. Η διατύπωση αυτή επιβεβαιώνει ότι ένα ΜΕΤ ορίζεται μεν επί τη βάσει των αποτελεσμάτων του, αλλά ότι δεν ισχύει πλέον ο γενικός και ανεπιφύλακτος αποκλεισμός των ΜΕΤ από τον δικαστικό έλεγχο.

Γ. Συγκεκαλυμμένη κύρωση

16. Στη σκέψη που γίνεται η υπαγωγή, στην απόφαση M^me B. (σκέψη 5), το Conseil d’Etat επισημαίνει επιπλέον ότι η προσβαλλόμενη πράξη δεν έχει τον χαρακτήρα συγκεκαλυμμένης πειθαρχικής κύρωσης πριν καταλήξει στο απαράδεκτο του ενδίκου βοηθήματος. Με την εκ πρώτης όψεως αντίφαση, η απόφαση ρυθμίζει με προσοχή το ζήτημα της σχέσης μεταξύ του ΜΕΤ και της συγκεκαλυμμένης κύρωσης.

17. Σε πολλές αποφάσεις του, το Conseil d’Etat είχε ήδη φροντίσει να αποκλείσει τον χαρακτηρισμό της προσβαλλόμενης απόφασης ως συγκεκαλυμμένης κύρωσης πριν δεχθεί ότι αυτή αποτελεί ΜΕΤ(CE 18 mars 1996,Biard· CE 14 avr. 1999, Duchêne· CE 9 juin 2010, M^me Dornel). Στο μέτρο που δεν περιέλαβε την επιφύλαξη αυτή στη σκέψη αρχής (considérant de principe), η Section du contentieux δεν καθιστά την περίπτωση της συγκεκαλυμμένης κύρωσης εξαίρεση από την κατηγορία των ΜΕΤ ανάλογη με αυτή της δυσμενούς διάκρισης. Προφανώς η ένταξή της στο σκέλος της υπαγωγής (σκέψη 5) καταδεικνύει πραγματισμό, σύνεση και μέριμνα χρηστής διοίκησης. Ο πραγματισμός συνίσταται στην αποφυγή εικονικής διαμάχης ως προς την ύπαρξη και το δικονομικό καθεστώς δήθεν ΜΕΤ πειθαρχικού χαρακτήρα. Κατ’αρχήν, κάθε πειθαρχικό μέτρο μπορεί να προσβληθεί δικαστικά : με τον χαρακτηρισμό ενός μέτρου ως πειθαρχικού, ο δικαστής συνάγει άμεσα ότι μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αίτησης ακύρωσης (CE 25 mars 1981, n° 22399, Ministre du budget c/ Arbault και n° 22400, Ministre du budget c/ M^me Vial). Η αρχή αυτή, που δεν αμφισβητείται, θα μπορούσε να συνηγορήσει υπέρ μιας επιφύλαξης ειδικά για τις συγκεκαλυμμένες κυρώσεις. Σημειώνεται ότι, για να χαρακτηρίσει ένα μέτρο ως πειθαρχική ποινή, το Conseil d’Etat εξετάζει τη συνδρομή των δύο στοιχείων που πρότεινε ο doyen Auby και επανέλαβε ο πρόεδρος Genevois στις προτάσεις του στην απόφαση Spire της 9ης Ιουνίου 1978 : ένα αντικειμενικό στοιχείο σχετικά με τις συνέπειες του μέτρου στην υπηρεσιακή κατάσταση του υπαλλήλου και ένα υποκειμενικό στοιχείο που ανάγεται στην πρόθεση τιμωρίας του υπαλλήλου σε σχέση με την υπηρεσιακή του κατάσταση. Στην περίπτωση απόφασης της οποίας οι συνέπειες είναι τόσο ελαφρές ώστε να μπορεί να χαρακτηρισθεί ως ΜΕΤ, το πρώτο στοιχείο της κύρωσης οπωσδήποτε λείπει, οπότε δεν χρειάζεται να αναζητηθούν οι λόγοι της απόφασης, δηλαδή η πρόθεση τιμωρίας του υπαλλήλου, για να διαπιστωθεί αν πρόκειται για συγκεκαλυμμένη κύρωση. Κατά κανόνα, πάντως, δυσχερώς ένα ΜΕΤ θα μπορούσε να αποτελέσει συγκεκαλυμμένη κύρωση. Εάν δεν έχει επαρκή αποτελέσματα, το μέτρο δεν θα είναι συγκεκαλυμμένη κύρωση· εάν παράγει σημαντικά αποτελέσματα δεν θα είναι ΜΕΤ. Ίσως αυτό υπονοεί η απόφαση Dupré, κατά την οποία ένα ΜΕΤ δεν έχει πειθαρχικό χαρακτήρα. Μνημονεύοντας τη συγκεκαλυμμένη κύρωση στην σκέψη όπου γίνεται η υπαγωγή, χωρίς να την εξετάσει στη σκέψη αρχής (considérant de principe), η απόφαση M^me B. δεν υιοθετεί σαφή θέση όσον αφορά το δογματικό ζήτημα της σύμπτωσης των συνεπειών που χαρακτηρίζουν τη συγκεκαλυμμένη κύρωση και των συνεπειών που χαρακτηρίζουν το ΜΕΤ. Περαιτέρω, επειδή μεριμνά να θέσει εκποδών, στη σκέψη της υπαγωγής, τον χαρακτηρισμό συγκεκαλυμμένης κύρωσης, η απόφαση υπονοεί ότι όταν υπάρχει κατάφωρη τιμωρητική πρόθεση, ο δικαστής είναι λιγότερο αυστηρός ως προς τον εντοπισμό του αντικειμενικού στοιχείου της συγκεκαλυμμένης κύρωσης – τις συνέπειές της στην κατάσταση του υπαλλήλου – από ό,τι στην περίπτωση των μέτρων που λαμβάνονται για το συμφέρον της υπηρεσίας προκειμένου να εκτιμηθούν οι συνέπειές τους και να ενταχθούν ή όχι στο πεδίο των ΜΕΤ. Δηλαδή, όταν η Διοίκηση είχε προδήλως την πρόθεση να τιμωρήσει τον υπάλληλο, ακόμη και αν οι συνέπειες του μέτρου είναι ήπιες, το ένδικο βοήθημα θα κριθεί παραδεκτό. Με την εν λόγω δικλείδα ασφαλείας όσον αφορά την εκτίμηση των συνεπειών του μέτρου, το Δικαστήριο διασφαλίζει ότι δεν θα αποκλεισθούν από τον δικαστικό έλεγχο μέτρα που έχουν πράγματι πειθαρχικό χαρακτήρα. Δεν εγκαταλείπει πάντως την πάγια νομολογία που απαιτεί να έχει η απόφαση ένα ελάχιστο όριο συνεπειών στην κατάσταση του υπαλλήλου για να μπορεί να χαρακτηρισθεί ως συγκεκαλυμμένη κύρωση (και να υποστεί τον έλεγχο του ακυρωτικού δικαστή, πχ διότι δεν περιλαμβάνεται στις προβλεπόμενες από τον κώδικα πειθαρχικές κυρώσεις – CE 4 févr. 1994, Ferrand – ή διότι δεν προηγήθηκε η πειθαρχική διαδικασία – CE 3 juin 1998, n° 148720, Chahed). Επιβάλλεται η υπόμνηση ότι η νομολογία σπάνια δέχθηκε τον χαρακτηρισμό αυτό.

Δ. Η σύνδεση του μέτρου με την υποκειμενική συμπεριφορά του ενδιαφερομένου

18. Στην απόφαση M^me B. το βασικό ζήτημα που ανακύπτει είναι αν το γεγονός ότι η αλλαγή τοποθέτησης την οποία προσβάλλει η αιτούσα/αναιρεσείουσα οφείλεται στη συμπεριφορά της εμποδίζει να χαρακτηρισθεί η σχετική απόφαση ως ΜΕΤ. Η απάντηση θα πρέπει κατ’αρχήν να είναι αρνητική, διότι οι χαρακτηρισμοί «μέτρο εσωτερικής τάξης» και «μέτρο που λαμβάνεται σε σχέση με το πρόσωπο», ή «μέτρο που συνδέεται με την υποκειμενική συμπεριφορά του αποδέκτη» εμφανίζονται σε διαφορετικά στάδια της ένδικης διαδικασίας και εξυπηρετούν διαφορετικούς σκοπούς: ο πρώτος χαρακτηρισμός αποκλείει τη δικαστική οδό, η οποία θα επέτρεπε τον δικαστικό έλεγχο της τήρησης των διαδικαστικών εγγυήσεων (δικαίωμα πρόσβασης στον φάκελο, δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης) που διασφαλίζει ο δεύτερος χαρακτηρισμός.

19. Όπως τόνισε ο rapporteur public, ο G. Pellissier, η επίδικη απόφαση, λαμβανομένου υπόψη του κριτηρίου των αποτελεσμάτων της, δεν είναι βλαπτική πράξη (acte faisant grief). Οι συνέπειες της αλλαγής τοποθέτησης της M^me B. έχουν ελάχιστη σημασία για την υπηρεσιακή της κατάσταση. Δεν αφορούν παρά μόνο τον τόπο άσκησης των καθηκόντων της, o οποίος μεταφέρεται σε απόσταση μικρότερη των τριών χιλιομέτρων από τον αρχικό, εντός του ίδιου δήμου. Διατηρεί τα ίδια ακριβώς καθήκοντα στην ίδια διεύθυνση. Ούτε τα υπηρεσιακά της δικαιώματα, ούτε η αμοιβή της ούτε οι προοπτικές σταδιοδρομίας της επηρεάζονται. Κατά συνέπεια, η απόφαση θα πρέπει να χαρακτηρισθεί ως ΜΕΤ, ανεπίδεκτο δικαστικής προσβολής, ανεξαρτήτως των  λόγων για τους οποίους ελήφθη και οι οποίοι ανάγονται στην προσωπική της συμπεριφορά και στη διατάραξη που αυτή προκαλεί στην ομαλή λειτουργία της υπηρεσίας της.

20. Οι αποφάσεις που στηρίζονται στην υποκειμενική συμπεριφορά του αποδέκτη μπορεί να αποτελούν ΜΕΤ. Μια απόφαση εκδίδεται βάσει του προσώπου του υπαλλήλου («en considération de la personne de l’agent») όταν απορρέει, κατά την εύστοχη διατύπωση του François Séners στις προτάσεις του για την απόφαση District de l’agglomération de Montpellier της 11ης Ιουλίου 2001, «από υποκειμενική εκτίμηση της συμπεριφοράς του υπαλλήλου». Η εκτίμηση αυτή προκύπτει από την αιτιολογία της προσβαλλόμενης απόφασης και αποσκοπεί στον καθορισμό του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 65 του νόμου της 22ας Απριλίου 1905, ο οποίος αναγνώριζε το δικαίωμα πρόσβασης στον προσωπικό φάκελο πριν από τη λήψη μέτρων κατά του ενδιαφερομένου. Επομένως, η ως άνω εκτίμηση χωρεί στο πλαίσιο της εξέτασης του βασίμου ενός ενδίκου βοηθήματος, το οποίο ήδη κρίθηκε παραδεκτό από τον δικαστή, προκειμένου να ελεγχθεί η λυσιτέλεια του λόγου ακύρωσης που αντλείται από την παράβαση του εν λόγω διαδικαστικού κανόνα. Ακριβώς επειδή στην περίπτωση ΜΕΤ που δεν ασκεί επιρροή στην κατάσταση του υπαλλήλου το ένδικο βοήθημα απορρίπτεται ως απαράδεκτο χωρίς να εξετάζεται αν το μέτρο αυτό ελήφθη βάσει της υποκειμενικής συμπεριφοράς του υπαλλήλου, δεν είναι πάντοτε ευχερές να διευκρινισθεί αν μεταξύ των αποφάσεων που ο δικαστής χαρακτήρισε ως ΜΕΤ, κάποιες είχαν ληφθεί βάσει της υποκειμενικής συμπεριφοράς του αποδέκτη τους. Πάντως, στις αποφάσεις Biard, Hôpital Saint-Jacques και M^me Dornel, οι αλλαγές τοποθέτησης που χαρακτηρίσθηκαν ως ΜΕΤ αποσκοπούσαν στον τερματισμό των δύσκολων σχέσεων του οικείου υπαλλήλου με τους συναδέλφους τους και στην αποκατάσταση των διαταραχών που αυτές προκαλούσαν στην υπηρεσία. Και άλλα μέτρα επίσης, εκτός της αλλαγής τοποθέτησης, τα οποία ελήφθησαν βάσει της συμπεριφοράς του υπαλλήλου,  χαρακτηρίζονταν από τη νομολογία ως ΜΕΤ: απόφαση ανάθεσης σε διδάσκοντα μαθήματος επιλογής (CE 8 mars 1993, n° 112742, Riollot)· επιπλήξεις προς υπάλληλο εφόσον αυτές δεν περιλαμβάνονται στον υπηρεσιακό του φάκελο (CE 6 mai 1953, n° 98790, Sieur Thomasset, Lebon σ. 206· CE 27 juill. 1984, n° 44576, Centre hospitalier spécialisé de la Sarthe· CE 25 janv. 2006, n° 275070, M. Marc-Antoine, AJDA 2006, σ. 997, note J.-P. Markus)· περιορισμός πρόσβασης σε ορισμένα γραφεία της οικείας υπηρεσίας (CE 10 févr. 1967, n° 67862, Dupré). Επομένως, το γεγονός ότι η απόφαση ελήφθη για λόγους που ανάγονται στη συμπεριφορά του υπαλλήλου δεν ασκεί επιρροή στον χαρακτήρα της ως ΜΕΤ. Για τον λόγο αυτό, στην απόφαση Mme B. η σχετική διαπίστωση του Conseil d’Etat δεν εμφανίζεται στη σκέψη αρχής (σκέψη 3), αλλά στην υπαγωγή (σκέψη 5: «μολονότι το μέτρο αυτό της αλλαγής τοποθέτησης ελήφθη για λόγους που ανάγονται στη συμπεριφορά της…»).

21. Λόγοι διαφορετικής προσέγγισης. Θα πρέπει, απλώς,  να επισημανθεί ότι υπάρχουν κάποιες μεμονωμένες αποφάσεις που υιοθετούν την αντίθετη προσέγγιση, οι οποίες όμως δεν διαμόρφωσαν νομολογιακό ρεύμα (CE 14 mai 2008, n° 290046, M^me Carrot· CE 26 oct. 1988, n° 66148, Centre hospitalier régional de Tours c/ M^me Girard: ακύρωση, ελλείψει πρόσβασης στον φάκελο, απόφασης για την τοποθέτηση υπαλλήλου σε διαφορετικό γραφείο του ιδίου νοσοκομείου, η οποία ελήφθη λόγω συγκρουσιακών σχέσεων εντός της υπηρεσίας, ενώ a priori η αλλαγή αυτή δεν ανήκει σε αυτές που προκαλούν βλάβη). Οι νομολογιακές αυτές λύσεις, που απομακρύνονται από τον συναγόμενο από την πλειονότητα των δικαστικών αποφάσεων κανόνα του χαρακτηρισμού των ΜΕΤ επί τη βάσει των συνεπειών τους και μόνο για την κατάσταση του υπαλλήλου φαίνεται ότι απορρέουν από τελολογική συλλογιστική, η οποία δέχεται το παραδεκτό του ενδίκου βοηθήματος κατά οποιασδήποτε απόφασης που συνδέεται με υποκειμενική συμπεριφορά του αποδέκτη της, προκειμένου να διασφαλιστεί ο έλεγχος της τήρησης του δικαιώματος πρόσβασης στον φάκελο, το οποίο αποτελεί διαδικαστική εγγύηση, όπως υπέμνησε προσφάτως το Conseil d’Etat με την ευκαιρία της εφαρμογής της γνωστής νομολογίας Danthony ( CE, 31 janvier 2014, n° 369718, M^me Picot-Grandjean, AJDA 2014, σ. 258). Η σχετική προσέγγιση αποτυπώνει εκ πρώτης όψεως την ιδέα που εξέφρασε ο πρόεδρος Genevois στις προτάσεις του για την απόφαση Caillol  [T. confl., 4 juill. 1983, n° 2289, Lebon σ. 541], κατά την οποία «δεν μπορεί πλέον να προβληθεί λυσιτελώς η έννοια του ΜΕΤ από τη στιγμή που μια περίπτωση καλύπτεται από νομοθετικές και κανονιστικές διατάξεις οι οποίες ρυθμίζουν τις εξουσίες της Διοίκησης και παρέχουν εγγυήσεις στους υπαλλήλους και στους χρήστες των δημοσίων υπηρεσιών». O σκοπός διασφάλισης, μέσω του δικαστικού ελέγχου, της αποτελεσματικότητας των δικαιωμάτων και των εγγυήσεων των υπαλλήλων και των χρηστών των δημοσίων υπηρεσιών επιτυγχάνεται με τη δυνατότητα προσβολής κάθε διοικητικής απόφασης που θίγει, λόγω του αντικειμένου ή των συνεπειών της, τα δικαιώματα των υπαλλήλων ή των χρηστών τους ή τους στερεί από μια εγγύηση. Ο χαρακτηρισμός, πάντως, του ΜΕΤ υπό το πρίσμα μόνο των συνεπειών της απόφασης υλοποιεί θαυμάσια τον σκοπό αυτόν, χωρίς να είναι αναγκαίο να υιοθετηθεί τελολογική συλλογιστική, η οποία θα οδηγούσε στην εξαφάνιση της κατηγορίας των ΜΕΤ. Είναι πολύ ενδιαφέρουσα συναφώς η επιχειρηματολογία του rapporteur public, o οποίος επισημαίνει ότι ούτε η πρόσφατη απόφαση Pôle emploi υποχρεώνει το Δικαστήριο να υιοθετήσει τελολογική συλλογιστική. Με την απόφαση αυτή κρίθηκε ότι ένα μέτρο που δεν θίγει ούτε τις προοπτικές σταδιοδρομίας ούτε την αμοιβή του υπαλλήλου, αλλά προκαλεί δυσμενή διάκριση, μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αίτησης ακύρωσης. Εν προκειμένω, όμως, η δυσμενής διάκριση εντοπίσθηκε στην αιτιολογία της απόφασης και όχι στις συνέπειές της για τη νομική ή πραγματική κατάσταση του οικείου προσώπου.

22. Η δυσμενής διάκριση ως προσβολή θεμελιώδους δικαιώματος. Πάντως, η απόφαση Pôle emploi δεν φαίνεται να αμφισβητεί την αρχή του χαρακτηρισμού του ΜΕΤ επί τη βάσει της βαρύτητας και της σοβαρότητας των συνεπειών του. Πράγματι, ένα μέτρο του οποίου η αιτιολογία και μόνο εισάγει δυσμενή διάκριση θίγει αφεαυτού το δικαίωμα του αποδέκτη του να μην αποτελέσει αντικείμενο άνισης μεταχείρισης λόγω του φύλου του, της θρησκείας του, της εθνικής προέλευσής του, των πολιτικών του πεποιθήσεων ή ακόμη και της συνδικαλιστικής του δράσης, δηλαδή ένα θεμελιώδες δικαίωμα συνταγματικής περιωπής που περιλαμβάνεται και στον ίδιο τον υπαλληλικό κώδικα (άρθρο 6 του νόμου της 13^ης Ιουλίου 1983, για τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις των υπαλλήλων). Επομένως, το μέτρο αυτό δεν μπορεί, βάσει του κλασσικού κριτηρίου de minimis, να χαρακτηρισθεί ως ΜΕΤ, εφόσον μια δυσμενής διάκριση αποτελεί σε κάθε περίπτωση σοβαρή προσβολή θεμελιώδους δικαιώματος του υπαλλήλου. Το αποτέλεσμα της απόφασης είναι αυτό που καθορίζει τον νομικό χαρακτηρισμό της, πλην όμως το αποτέλεσμα αυτό δεν εκτιμάται εν προκειμένω υπό το πρίσμα του αντικειμένου της αλλά της αιτιολογίας της, στην ειδική περίπτωση όπου το προστατευόμενο δικαίωμα είναι το δικαίωμα να μην τύχει το πρόσωπο μεταχείρισης βάσει συγκεκριμένων λόγων (φύλου, φυλής, συνδικαλιστικής δράσης, πολιτικών πεποιθήσεων, θρησκείας κ.λπ). Έτσι, η αλλαγή τοποθέτησης που αιτιολογείται με την επίκληση πολιτικών ή θρησκευτικών πεποιθήσεων του υπαλλήλου δεν θα αποτελούσε ΜΕΤ βάσει της νομολογίας Pôle emploi. Με άλλα λόγια, το δικαίωμα ίσης μεταχείρισης θίγεται και από μια απόφαση ανώδυνη ως προς το αντικείμενό της (αλλαγή τοποθέτησης, ανάθεση καθηκόντων) η οποία όμως στηρίζεται σε κριτήρια απαγορευόμενης διάκρισης (φύλο, γενετήσιος προσανατολισμός, θρησκευτικές πεποιθήσεις). Η απόφαση αυτή δεν μπορεί να είναι ΜΕΤ.

23. Διαδικαστικές εγγυήσεις. Το δικαίωμα πρόσβασης στον φάκελο πριν από την έκδοση οποιασδήποτε απόφασης, το οποίο συνδέεται με υποκειμενική συμπεριφορά (όπως και το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης), δεν έχει αυτή την ιδιαιτερότητα. Η προσβολή του δεν απορρέει ποτέ από την ίδια την απόφαση, από το αντικείμενο ή από τα αποτελέσματά της ούτε και από την αιτιολογία της. Αντιπροσωπεύει μια διαδικαστική εγγύηση, όπως ακριβώς το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης, η τήρηση ή η παράβαση των οποίων απλώς συνάγεται από την αιτιολογία της απόφασης. Η δομική διαφορά μεταξύ των δύο δικαιωμάτων (ίσης μεταχείρισης και πρόσβασης στον φάκελο) προκύπτει και από τον τρόπο συνεκτίμησής κατά την κρίση περί παραδεκτού του ενδίκου βοηθήματος. Για να εμποδίσει τον χαρακτηρισμό μιας απόφασης ως ΜΕΤ λόγω του ότι αυτό εισάγει δυσμενή διάκριση, ο αιτών θα πρέπει να τεκμηριώσει τη διάκριση, κατά τα διαλαμβανόμενα στην απόφαση Pôle emploi, επικαλούμενος «ακριβή και συγκλίνοντα πραγματικά περιστατικά ικανά να τεκμηριώσουν» ότι η απόφαση στηρίζεται σε εισάγουσα δυσμενή διάκριση αιτιολογία. Επομένως, το πρώτο στάδιο της διεξαγωγής των αποδείξεων της δυσμενούς διάκρισης συμπίπτει με το στάδιο του ελέγχου του παραδεκτού του ενδίκου βοηθήματος. Το παραδεκτό απορρέει από το γεγονός ότι ο αιτών πέτυχε να δημιουργήσει τεκμήριο περί δυσμενούς διάκρισης και προσβολής ενός θεμελιώδους δικαιώματός του. Όπως προαναφέρθηκε, το παραδεκτό του ενδίκου βοηθήματος κρίνεται σε σχέση με το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης πράξης. Αντίθετα, η παράβαση της εγγύησης σχετικά με την πρόσβαση στον φάκελο πριν από την έκδοση της απόφασης που στηρίζεται στην υποκειμενική συμπεριφορά του αποδέκτη δεν εντοπίζεται στο περιεχόμενο της απόφασης. Η σύνδεση του περιεχομένου της απόφασης με την υποκειμενική συμπεριφορά του αποδέκτη δεν παρέχει καμία ένδειξη για τη νομιμότητά της, εφόσον η μοναδική της συνέπεια είναι ότι ανοίγει το δικαίωμα σε μια διαδικαστική εγγύηση. Σε αντιδιαστολή προς το μέτρο που εισάγει δυσμενή διάκριση και, επομένως, παραβιάζει θεμελιώδες δικαίωμα, το μέτρο που στηρίζεται σε υποκειμενική συμπεριφορά δεν είναι σε κάθε περίπτωση σοβαρό. Το να κριθεί ότι μια τέτοια απόφαση είναι πάντοτε βλαπτική (άρα εκτελεστή πράξη) παρά το γεγονός ότι δεν έχει καμία συνέπεια για την κατάσταση του αιτούντος θα συνιστούσε ριζική ανατροπή των δικονομικών παραδοχών (για τη νομική φύση της προσβαλλόμενης πράξης), η οποία θα είχε ως συνέπεια η έννοια της εκτελεστής πράξης (décision faisant grief) που στηρίζεται στις επιπτώσεις των αποφάσεων για τους αποδέκτες τους να μη λειτουργεί ως φίλτρο των ενδίκων βοηθημάτων.

24. Η λειτουργία των αποφάσεων που στηρίζονται σε υποκειμενική συμπεριφορά. Οι έννοιες του ΜΕΤ και της απόφασης που στηρίζεται σε υποκειμενική συμπεριφορά είναι εντελώς ανεξάρτητες μεταξύ τους. Η πρώτη αποτυπώνει το αξίωμα de minimis non curat praetor και αποτελεί προϋπόθεση του παραδεκτού της αίτησης ακύρωσης. Καλύπτει τις άπειρες καθημερινές αποφάσεις ελάσσονος σημασίας που ρυθμίζουν τη διοικητική ζωή (πχ απόφαση με την οποία συλλογικό όργανο αποφασίζει τη μετάθεση μιας συνεδρίασης : CE 2 déc. 1983, n° 43541, Charbonnel). Η δεύτερη είναι πηγή αβεβαιότητας. Χρησιμοποιήθηκε για πρώτη φορά στην απόφαση Sieur Nègre της 24ης Ιουνίου 1949 (Lebon σ. 304), για να επιτρέψει την πρόσβαση στον φάκελο πέρα από το γράμμα του άρθρου 65 του νόμου της 22ας Απριλίου 1905, στο πλαίσιο μιας υπόθεσης που αποκάλυψε ότι οι φάκελοι των αξιωματικών περιείχαν ενδείξεις για τις θρησκευτικές τους πεποιθήσεις, βάσει των οποίων αποφασίζονταν οι προαγωγές και οι τοποθετήσεις τους. Έτσι, αναγνωρίσθηκε σε όλους του υπαλλήλους, πολιτικούς και στρατιωτικούς, της δημόσιας διοίκησης, δικαίωμα πρόσβασης στον φάκελό τους, το οποίο έχει εμπνευσθεί από τη γενική αρχή των δικαιωμάτων άμυνας, είτε πριν από τη λήψη πειθαρχικού μέτρου ή μέτρου αυτεπάγγελτης μετακίνησης είτε πριν από την απόφαση περί καθυστέρησης της προαγωγής κατ’αρχαιότητα. (απόφαση Sieur Nègre· CE 12 nov. 1997, n° 173293, Fessard de Foucault· CE 27 juill. 2001, n° 228275, Jolivet· CE 30 déc. 2009, n° 304379, Institut de France· CE 31 janv. 2014, n° 369718, AJDA 2014, σ. 258). Πάντως, με περισσή μαεστρία, ο rapporteur public στην υπόθεση Mme B. καταδεικνύει ότι δεν είναι ούτε αναγκαίο ούτε σκόπιμο για τον δικαστή να ελέγχει κάθε απόφαση που λαμβάνεται βάσει της υποκειμενικής συμπεριφοράς του αποδέκτη προκειμένου να διασφαλίσει, δια του ελέγχου του, την τήρηση των διαδικαστικών εγγυήσεων της πρόσβασης στον φάκελο. Επισημαίνει, κατ’αρχάς, ότι, παρά τη γενικότητά του, ο κανόνας της πρόσβασης δεν επεκτάθηκε σε όλες τις αποφάσεις που συνδέονται με την υποκειμενική συμπεριφορά του ενδιαφερομένου. Η νομολογία τον εφάρμοζε μόνο στα μέτρα που βλάπτουν τον υπάλληλο, διακρίνοντας εντός της κατηγορίας αυτής μεταξύ των μέτρων που ελήφθησαν λόγω υποκειμενικής συμπεριφοράς του προσώπου και εκείνα που στηρίζονταν αποκλειστικά στο συμφέρον της υπηρεσίας. Σημειώνεται ότι η έννοια του «μέτρου που λαμβάνεται βάσει του προσώπου» δεν περιλαμβάνεται στο κείμενο του προαναφερθέντος νόμου του 1905 αλλά απορρέει από τη νομολογία που συνθέτει τα διάφορα μέτρα που αφορά ο νόμος αυτός. Η διεύρυνση αυτή συνάδει απολύτως με τους σκοπούς της εν λόγω διαδικαστικής εγγύησης, η οποία πρέπει να εφαρμόζεται σε όλες τις αποφάσεις που μπορούν να προσβάλουν τα δικαιώματα των υπαλλήλων και ιδίως το δικαίωμά τους να μην γίνουν αποδέκτες μέτρων που εισάγουν δυσμενείς διακρίσεις, καθώς και τα έννομα συμφέροντά τους και τις συνθήκες εργασίας τους, προκειμένου να τους παρασχεθεί η δυνατότητα να εξακριβώσουν τη νομιμότητα της αιτιολογίας μιας απόφασης που τους βλάπτει.

25. Aντιθέτως, όταν το μέτρο δεν ασκεί καμία ουσιαστική επιρροή στην κατάσταση του υπαλλήλου, δεν είναι αναγκαίο ούτε να του παρασχεθεί η δυνατότητα γνώσης και εκτίμησης των λόγων για τους οποίους ελήφθη το μέτρο με την πρόσβαση στον φάκελό του, στον οποίο άλλωστε δεν θα τους βρει, ούτε να του επιτραπεί να τους προσβάλει δικαστικώς. Το παραδεκτό του ενδίκου βοηθήματος κατά όλων των αποφάσεων που εκδίδονται βάσει της υποκειμενικής συμπεριφοράς του αποδέκτη ανεξαρτήτως των συγκεκριμένων συνεπειών στην κατάστασή του θα είχε ως αποτέλεσμα να εξετάζει ο δικαστής, πέρα της τήρησης της διαδικαστικής εγγύησης της πρόσβασης στον φάκελο, τη νομιμότητα της αιτιολογίας της απόφασης, με συνέπεια την αποδυνάμωση του σκοπού που επιδιώκεται με την έννοια του ΜΕΤ και έγκειται στο να καταλείπεται στη διοίκηση ένα περιθώριο ελευθερίας κατά την οργάνωση των υπηρεσιών της, στο μέτρο που αυτή δεν επηρεάζει ουσιωδώς την υπηρεσιακή κατάσταση των υπαλλήλων. Δεδομένου μάλιστα ότι είναι σπάνιο η διαχείριση του προσωπικού να μη λαμβάνει υπόψη τα πρόσωπα, η λύση αυτή θα κατέληγε στο να καθιστά παραδεκτή την προσβολή όλων πρακτικώς των αποφάσεων, περιλαμβανομένων και των πλέον τρεχουσών σχετικά με την οργάνωση των υπηρεσιών, οι οποίες, κατ’ εφαρμογή του κριτηρίου της βαρύτητας των συνεπειών τους, θα κατατάσσονταν στην κατηγορία των ΜΕΤ.

26. Όπως επισημαίνει ο rapporteur public, οι αιτούντες δεν αντλούν κάποιο όφελος από τον δικαστικό έλεγχο της νομιμότητας αποφάσεων που ασκούν ελάχιστη επιρροή στην κατάστασή τους εντός της υπηρεσίας. Ακυρώσεις για τυπικές ή διαδικαστικές πλημμέλειες δεν θα εμποδίσουν τη Διοίκηση να επαναλάβει νομοτύπως την ίδια απόφαση. Όσο για τον έλεγχο της αιτιολογίας των εν λόγω αποφάσεων, λαμβανομένου υπόψη του ευρέος περιθωρίου ελιγμών που αναγνωρίζει το Conseil d’Etat στον ιεραρχικό προϊστάμενο ή στον επικεφαλής του νπ για την οργάνωση των υπηρεσιών του, θα είναι πολύ περιορισμένος. Επομένως, το παραδεκτό των ενδίκων βοηθημάτων κατά των αποφάσεων αυτών επιφέρει ελάχιστο όφελος στον διάδικο, ενώ συνεπάγεται πολλά μειονεκτήματα τόσο για τη Διοίκηση, η οποία θα βρισκόταν στο έλεος της δικομανίας ορισμένων υπαλλήλων ή διοικουμένων, όσο και για τον δικαστή που θα επιφορτιζόταν με άχρηστα ένδικα βοηθήματα. Αν και ο κίνδυνος συμφόρησης των δικαστηρίων δεν μπορεί να αντισταθμίσει, σε δογματικό επίπεδο, την εγγύηση της αποτελεσματικότητας του δικαιώματος έννομης προστασίας, μπορεί, πάντως, να συνηγορήσει υπέρ της διατήρησης ενός εργαλείου ρύθμισης των ενδίκων βοηθημάτων, ικανού να περιορίσει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος έννομης προστασίας, η οποία εκδηλώνεται όταν προσβάλλονται αποφάσεις που τροποποιούν περιθωριακά και μόνον τις συνθήκες εργασίας των υπαλλήλων. Το δικαίωμα αποτελεσματικής προσφυγής, όπως το ονομάζει το ΕΔΔΑ, δεν επιβάλλει την ύπαρξη ενδίκου βοηθήματος για κάθε παράπονο [ΕΔΔΑ, 27 Απριλίου 1988, Boyle και Rice κατά Ηνωμένου Βασιλείου].

27. Ανάγκη διατήρησης της προϋπόθεσης της βαρύτητας των συνεπειών του μέτρου. Ο rapporteur public εμμένει στη σκοπιμότητα διατήρησης της προϋπόθεσης της βαρύτητας ή σοβαρότητας μιας απόφασης για να είναι δυνατή η δικαστική προσβολή της. Κατ’ αρχάς, όπως για τις κυβερνητικές πράξεις, η εξέλιξη της νομολογίας δεν εκφράζει την τάση εξαφάνισης της κατηγορίας των ΜΕΤ, αλλά συρρίκνωσής της σε αυτό που αντιστοιχεί ακριβώς στον ορισμό της. Χαρακτηριστικό παραδειγμα συναφώς, η απόφαση Caisse des dépôts et consignations, της 11ης Μαΐου 2011 [n° 337280, Lebon σ. 981, AJDA 2011, σ. 994], η οποία χαρακτηρίζει ως ΜΕΤ την άρνηση άδειας απουσίας μιας ημέρας για προσωπικούς λόγους, η οποία είχε κριθεί είκοσι χρόνια πριν ως δεκτική δικαστικής προσβολής [CE, 15 févr. 1991, n° 64686, Mont, Lebon σ. 1101]. Στη συνέχεια, αν και το πεδίο εφαρμογής των ΜΕΤ έχει αναμφιβόλως περιοριστεί ώστε να μην περιλαμβάνει αποφάσεις που έχουν πραγματική επίπτωση στην κατάσταση των αποδεκτών τους, εξακολουθεί να καλύπτει μεγάλο αριθμό αποφάσεων που ρυθμίζουν την οργάνωση των δημοσίων υπηρεσιών, είτε πρόκειται για την εργασία των υπαλλήλων είτε για τη διαχείρισης των σχέσεων των χρηστών με την υπηρεσία. Είναι προφανώς αδύνατον να αξιολογηθεί ο όγκος των επιπλέον δικαστικών διενέξεων που θα προκαλούσε η εξαφάνιση της ως άνω κατηγορίας. Η ύπαρξή της τιθασσεύει οπωσδήποτε τη φιλοδικία πολλών διοικουμένων, υπαλλήλων και χρηστών δημοσίων υπηρεσιών, οπότε διατηρεί τη χρησιμότητά της στο πλαίσιο της συχνά υπερβολικής δικαστικοποίησης (judiciarisation) των κοινωνικών σχέσεων και της συνεχούς αύξησης του αριθμού των προσφυγών. Για τους λόγους αυτούς, το Conseil d’Etat, δεχόμενο τις προτάσεις του rapporteur public, επιβεβαίωσε την αρχή κατά την οποία προϋπόθεση του παραδεκτού είναι να θίγει η προσβαλλόμενη απόφαση τον αιτούντα λόγω της σοβαρότητας των συνεπειών της για τη νομική ή πραγματική του κατάσταση, όπως ακριβώς συμβαίνει και στην περίπτωση που το μέτρο εισάγει δυσμενή διάκριση, ανεξαρτήτως του αν το μέτρο συνδέεται ή όχι με την υποκειμενική συμπεριφορά του αιτούντος.

28. Για να ορίσει εκ νέου την ανεξαρτησία των εννοιών του ΜΕΤ και του μέτρου που λαμβάνεται για λόγους αναγόμενους σε υποκειμενική συμπεριφορά, το Conseil d’Etat διευκρίνισε –εμμέσως πλην σαφώς– τη διάκριση αυτή. Κρίνοντας απαράδεκτη την αίτηση ακύρωσης κατά του μέτρου αλλαγής της τοποθέτησης υπαλλήλου, το οποίο συνιστά ΜΕΤ καίτοι «ελήφθη για λόγους αναγόμενους στη συμπεριφορά του», η απόφαση χρησιμοποιεί όρους σκοπίμως διαφορετικούς από εκείνους της νομολογίας Nègre. Η ορολογική αυτή διευκρίνιση, η οποία έχει προηγούμενο (CE 21 oct. 2011, n° 325699, Bartolo, AJDA 2011, σ. 2042, σχετικά με απόφαση που στηρίζεται στην εκτίμηση του τρόπου με τον οποίο ο υπάλληλος παρέχει τις υπηρεσίες του), υποδηλώνει ότι αντικείμενο εν προκειμένω ήταν η ευρεία έννοια της σύνδεσης με το πρόσωπο του υπαλλήλου και όχι αυτή της νομολογίας Nègre, που αφορά προσβολή δικαιώματος του αποδέκτη της απόφασης. Πράγματι, η δυσκολία κατανόησης της έννοιας του μέτρου που στηρίζεται σε υποκειμενική συμπεριφορά προέρχεται από το ότι τα εν λόγω μέτρα δεν εμπίπτουν, στο σύνολό τους, στο πεδίο εφαρμογής της γενικής αρχής των δικαιωμάτων άμυνας και της υποχρέωσης να επιτραπεί στον υπάλληλο η πρόσβαση στον φάκελό του. Μόνο τα μέτρα που θίγουν δικαίωμα υπόκεινται στους κανόνες αυτούς (CE, sect., 3 déc. 2003, n° 236485, Mansuy, AJDA 2004, σ. 30, concl. M. Guyomar· RFDA 2004, σ. 1014, obs. J.-G. Mahinga). Κατά συνέπεια, διακρίνονται δύο κατηγορίες μέτρων που λαμβάνονται λόγω υποκειμενικής συμπεριφοράς του προσώπου: η πρώτη κατηγορία περιλαμβάνει τα μέτρα που προσβάλλουν δικαίωμα και εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της γενικής αρχής των δικαιωμάτων άμυνας και της νομολογίας Nègre. Η δεύτερη κατηγορία περιλαμβάνει μέτρα που δεν θίγουν κατ’ανάγκη δικαίωμα, επομένως, δεν εμπίπτουν στο πεδίο της γενικής αρχής των δικαιωμάτων άμυνας και της νομολογίας Nègre και, κατά συνέπεια, ορίζονται απλώς ως μέτρα που λαμβάνονται για λόγους αναγόμενους στη συμπεριφορά του δημοσίου υπαλλήλου. Στην απόφαση Mme B. το Conseil d’Etat διευκρινίζει ρητώς ότι η κατηγορία των ΜΕΤ που δεν υπόκεινται σε δικαστικό έλεγχο περιλαμβάνει και μέτρα που στηρίζονται σε εκτίμηση της συμπεριφοράς των υπαλλήλων, χωρίς να καθιστούν αναγκαία την τήρηση διαδικαστικών εγγυήσεων.

Ε. Δικονομικά ζητήματα: το βάρος απόδειξης

29.Τέλος ενδιαφέρον παρουσιάζει το δικονομικό ζήτημα του βάρους απόδειξης. Στην απόφαση Pôle emploi, το Conseil d’Etat ακολουθεί την προσέγγιση που διαμορφώθηκε στην υπόθεση Perreux (CE, ass., 30 oct. 2009, n° 298348, Lebon σ. 407 με τις προτάσεις, AJDA 2009, σ. 2391, chron. S.-J. Lieber/D. Botteghi, RFDA 2009, σ. 1125, concl. M. Guyomar, σ. 1269, chron. T. Rambaud/A. Roblot-Troizier, RFDA 2010, σ. 126, note M. Canedo-Paris, και 201, chron. C. Santulli). Πράγματι, όπως επισημάνθηκε, ένας κοινός κανόνας στους διαφόρους δικαιϊκούς κλάδους ορίζει ότι το βάρος της απόδειξης φέρει ο αιτών (M. Canedo-Paris, note RFDA 2010, σ. 126 [133]). Ενίοτε, όμως, είναι υπέρμετρα δυσχερές να απαιτηθεί από τον αιτούντα/ενάγοντα να αποδείξει τη δυσμενή διάκριση, που συχνά είναι έμμεση και συγκεκαλυμμένη. Από τη διαπίστωση αυτή απορρέουν, υπό την επιρροή και του δικαίου της Ένωσης, μια τυποποίηση και χαλάρωση των κανόνων της διεξαγωγής αποδείξεων στον τομέα αυτό, οι οποίες εκδηλώνονται τόσο στον νόμο της 27ης Μαΐου 2008 (L. n° 2008-496, περί διατάξεων προσαρμογής στο κοινοτικό δίκαιο στον τομέα της καταπολέμησης των δυσμενών διακρίσεων) όσο και στη νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων. Πράγματι, ήδη από την απόφαση Perreux, το Conseil d’Etat προβλέπει ένα «βαλς σε δύο χρόνους» (S.-J. Lieber/D. Botteghi, chronique, AJDA 2009, σ. 2394) για τον αιτούντα/ενάγοντα και τον καθού/εναγόμενο: ο αιτών πρέπει πρώτα να προσκομίσει στον δικαστή ακριβή και συγκλίνοντα στοιχεία, ικανά να τεκμηριώσουν δυσμενή διάκριση και ο καθού μπορεί, στη συνέχεια, να προσκομίσει όλα τα στοιχεία που αποδεικνύουν ότι η προσβαλλόμενη απόφαση στηρίζεται σε αντικειμενικά και ξένα προς κάθε δυσμενή διάκριση κριτήρια. Μετά την απόφαση Perreux, o διοικητικός δικαστής, είτε αναφέρεται στον νόμο της 27^ης Μαΐου 2008 είτε όχι, εφαρμόζει την αποδεικτική μέθοδο της νομολογίας Perreux (CE 3 avr. 2014, n° 355846, M ^me B. et Syndicat de la magistrature· CE 7 juill. 2010, n° 322636, M ^me Poliak, Lebon, σ. 618). Όσον αφορά το καθ’ύλην πεδίο εφαρμογής, από τις αποφάσεις Perreux και Lévèque (CE 10 janv. 2011, n° 325268, Lebon, σ. 1, AJDA 2011, σ. 901, concl. C. Roger-Lacan) δημιουργείται η εντύπωση ότι η συλλογιστική του δικαστή καλύπτει κάθε κριτήριο δυσμενούς διάκρισης, συμπεριλαμβανομένης και της συνδικαλιστικής δράσης. Βέβαια ο νόμος του 2008 αφορά την εθνική προέλευση, τη φυλή, τη θρησκεία, τις πεποιθήσεις, την ηλικία, την αναπηρία, τον γενετήσιο προσανατολισμό, το φύλο και τον τόπο διαμονής. Η απόφαση Pôle emploi επιρρωννύει την άποψη ότι η μέθοδος της διεξαγωγής των αποδείξεων είναι αυτόνομη και ανεξάρτητη από την εφαρμογή νομοθετήματος και ιδίως του νόμου του 2008. Είτε η δυσμενής διάκριση καλύπτεται από κάποιο κείμενο είτε όχι, ο διοικητικός δικαστής εφαρμόζει την ίδια μέθοδο διεξαγωγής αποδείξεων: ο καθού πρέπει να αποδείξει ότι το προσβαλλόμενο μέτρο στηρίζεται σε αντικειμενικά στοιχεία, ξένα προς κάθε διάκριση, ανατρέποντας το τεκμήριο διάκρισης που διαμόρφωσαν τα στοιχεία που προσκόμισε ο αιτών/ενάγων (πχ, για τη δυσμενή διάκριση λόγω ηλικίας : CE 11 juill. 2014, n° 370773· λόγω αναπηρίας : CE 25 janv. 2012, n° 348269· λόγω συνδικαλιστικής δράσης: CE 24 mars 2014, n° 363902). Περαιτέρω, την ίδια μέθοδο διεξαγωγής αποδείξεων εφαρμόζει ο δικαστής και στην περίπτωση της ηθικής παρενόχλησης, η οποία δεν καλύπτεται από τον νόμο του 2008 (CE, sect., 11 juill. 2011, n° 321225, M ^me Montaut, Lebon, σ. 349 με τις προτάσεις· AJDA 2011, σ. 2072, concl. M. Guyomar· Dr. adm. 2011, σ. 88, note F. Melleray).

Ειδική βιβλιογραφία: Ε. Bokdam-Tognetti,concl. sur CE 15 avril 2015, n° 373893, Pôle Emploi· G. Pellissier, concl. sur CE 25 septembre 2015, n° 372624, Mme B.· Cl. Chauvet, Une mesure discriminatoire ne peut être  d’ordre intérieur, note sur CE Pôle emploi, AJDA 34/2015, σ. 1926· C. Chauvet, Que reste-t-il de la «théorie» des mesures d’ordre intérieur”?, AJDA 2015, σ. 793· L. Dutheillet de Lamothe/G. Odinet, Variations sur le thème de la mesure d’ordre intérieur dans la fοnction publique (chronique de jurisprudence), AJDA 38/2015, σ. 2147· www.prevedourou.gr, Επίκαιρα θέματα για τη μονομερή διοικητική πράξη (Αctualité de l’acte administratif unilateral, AJDA 14/2015, σ. 792-815), με τις σχετικές βιβλιογραφικές παραπομπές).

πηγή: http://www.prevedourou.gr/