Δημόσιες συμβάσεις – Δημόσια έργα – Έλεγχος νομιμότητος των δημοσίων συμβάσεων από το Ελεγκτικό συνέδριο – Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ – Η καθιέρωση ενός επιπλέον διοικητικού προσταδίου ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ δεν μεταβάλλει και δεν απομειώνει την συνταγματικώς ανατεθείσα στο Ελεγκτικό Συνέδριο δεδομένου ότι απολήγει στην ενίσχυση της διαφανείας της προηγηθείσης διοικητικής διαδικασίας και ότι συμβάλλει θετικά στην άσκηση του ελέγχου που σε κάθε περίπτωση θα διεξάγει μεταγενεστέρως το Ελεγκτικό Συνέδριο - Το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν δεσμεύεται από την γνώμη της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ κατά την άσκηση του συνταγματικά προβλεπομένου ελέγχου των δημοσίων συμβάσεων. Η αναθέτουσα αρχή οφείλει, πριν από την λήψη της απόφασης έγκρισης του σχετικού ΑΠΕ της σύναψης συμπληρωματικής σύμβασης, να υποβάλει το φάκελο με όλα τα αναγκαία στοιχεία στην Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ προκειμένου αυτή να ασκήσει τη γνωμοδοτική της αρμοδιότητα. Η Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ κατά την άσκηση της γνωμοδοτικής αρμοδιότητάς της οφείλει να σέβεται την συνταγματικά κατοχυρωμένη αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου, για τον έλεγχο των δημοσίων συμβάσεων. Η διατύπωση γνώμης από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ δεν μπορεί να οδηγεί σε ματαίωση του ελεγκτικού έργου του Ελεγκτικού συνεδρίου εφόσον η αναθέτουσα αρχή κρίνει, με αιτιολογημένη απόφασή της, ότι ο φάκελος μαζί με το σχέδιο της σύμβασης πρέπει να υποβληθεί στο Ελεγκτικό Συνέδριο.
ΤΟ ΕΛΕΓΚΤΙΚΟ ΣΥΝΕΔΡΙΟ
ΤΜΗΜΑ ΜΕΙΖΟΝΟΣ – ΕΠΤΑΜΕΛΟΥΣ ΣΥΝΘΕΣΗΣ
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 20 Ιανουαρίου 2014 με την ακόλουθη σύνθεση: Ιωάννης Καραβοκύρης, Πρόεδρος του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Χρυσούλα Καραμαδούκη, Γεώργιος Βοϊλής, Κωνσταντίνος Κωστόπουλος (εισηγητής) Βασιλική Ανδρεοπούλου, Μαρία Αθανασοπούλου και Ελένη Λυκεσά, Σύμβουλοι, Γενικός Επίτροπος της Επικρατείας: Διονύσιος Λασκαράτος. Γραμματέας: Χρήστος Κουτσούκος Δικηγόροι: Σοφία Μιχελάκη για την αιτούσα εταιρία και Σωτήριος Μπρέγιαννος για την παρεμβαίνουσα εταιρία. Εκπρόσωπος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους: Κων/νος Κατσούλας.
........................................................
[...] ΙΙ. Στο άρθρο 98 παρ. 1 του Συντάγματος ορίζεται ότι: «Στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου ανήκουν ιδίως: α. (...) β. Ο έλεγχος συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο που εξομοιώνεται με το Δημόσιο από την άποψη αυτή, όπως νόμος ορίζει, γ. (...)». Σε εκτέλεση της ως άνω συνταγματικής διάταξης, εκδόθηκε ο Κώδικας Νόμων για το Ελεγκτικό Συνέδριο (ν. 4129/2013, ΦΕΚ Α' 52), στις διατάξεις των άρθρων 35επ. του οποίου ρυθμίζονται οι προϋποθέσεις άσκησης της κατά τα ανωτέρω συνταγματικώς ανατεθείσης αρμοδιότητας. Περαιτέρω, στο άρθρο 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. δδ' του ν. 4013/2011 «Σύσταση ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων του Ηλεκτρονικού Μητρώου Δημοσίων Συμβάσεων (...)» (ΦΕΚ Α' 204), όπως η υποπερίπτωση αυτή αντικαταστάθηκε από την παρ. 1 του άρθρου 61 του ν. 4146/2013 (ΦΕΚ Α' 90), ορίζεται ότι: «Η αρχή έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: (...) γ) Γνωμοδοτεί για τη νομιμότητα κάθε διάταξης σχεδίου νόμου ή κανονιστικής πράξης που αφορά στις δημόσιες συμβάσεις και συμμετέχει στις οικείες νομοπαρασκευαστικές επιτροπές. Τα αρμόδια όργανα οφείλουν να λαμβάνουν υπόψη τη γνώμη της Αρχής. Ειδικότερα: (...) δδ) Οι αποφάσεις των αναθετουσών Αρχών που αφορούν προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης για την ανάθεση των δημόσιων συμβάσεων, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 25 παρ. 3 του π.δ. 59/2007 και των άρθρων 24 και 25 του π.δ. 60/2007, εξαιρουμένων των περιπτώσεων ανωτέρας βίας, εκδίδονται μετά από σύμφωνη γνώμη της Αρχής, εφόσον οι συμβάσεις αυτές εμπίπτουν, λόγω της εκτιμώμενης αξίας τους, στο πεδίο εφαρμογής των ανωτέρω προεδρικών διαταγμάτων. Η εν λόγω αρμοδιότητα ασκείται μέσα σε προθεσμία δεκαπέντε (15) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης στην Αρχή, συνοδευόμενου από όλα τα στοιχεία στα οποία θεμελιώνεται, κατά περίπτωση, η προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, με μέριμνα της αναθέτουσας αρχής. Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη της Αρχής. Σε εξαιρετικές περιπτώσεις και ιδίως λόγω της πολυπλοκότητας της υπό ανάθεση σύμβασης, η Αρχή δύναται με απόφαση της, η οποία κοινοποιείται στην αιτούσα αναθέτουσα αρχή, να παρατείνει άπαξ την ως άνω προθεσμία για δεκαπέντε (15) επιπλέον ημέρες (...)».
Εξ άλλου, στο άρθρο 20 του ν. 2690/1999 «Κύρωση του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α' 45) ορίζεται ότι: «1. Όπου ο νόμος, για την έκδοση διοικητικής πράξης, προβλέπει προηγούμενη γνώμη (απλή ή σύμφωνη) ή πρόταση άλλου οργάνου, η μεν γνώμη διατυπώνεται ύστερα από ερώτημα του οργάνου που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα, η δε πρόταση υποβάλλεται με πρωτοβουλία του προτείνοντος οργάνου. (...) 2. Το όργανο που έχει την αποφασιστική αρμοδιότητα δεν μπορεί να εκδώσει πράξη με περιεχόμενο διαφορετικό από αυτό της σύμφωνης γνώμης ή της πρότασης. Η μη αποδοχή της θετικής σύμφωνης γνώμης ή της πρότασης, καθώς και η απόκλιση από την απλή γνώμη, πρέπει να αιτιολογούνται ειδικώς». Από τις ανωτέρω διατάξεις, συνάγεται ότι μετά τη συγκρότηση της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων (Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ.) και την έναρξη λειτουργίας της από 6.6.2012, ήτοι μετά την παρέλευση τριμήνου από την έκδοση της υπουργικής απόφασης διορισμού των μελών της στις 6.3.2012, στις περιπτώσεις σύναψης σύμβασης με τη διαδικασία των διαπραγματεύσεων χωρίς δημοσίευση διακήρυξης, κατά το άρθρο 25 των π.δ. 59 και 60/2007, στο πεδίο εφαρμογής των οποίων, κατά τη ρητή διατύπωση του, εμπίπτουν και οι συμπληρωματικές συμβάσεις, απαιτείται, ως ουσιώδης τύπος της διαδικασίας, πριν από την έκδοση της σχετικής απόφασης έγκρισης σύναψης της σύμβασης, η διατύπωση προηγούμενης γνώμης από την ανωτέρω Αρχή. Τούτο δε ισχύει, του νόμου μη διακρίνοντος, και για τις συναπτόμενες υπό το καθεστώς ισχύος του ν. 4013/2011 συμπληρωματικές συμβάσεις, ανεξάρτητα αν οι αρχικές συμβάσεις είχαν συναφθεί πριν την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού, εφόσον οι τελευταίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των π.δ. 59 ή 60/2007. Ειδικότερα, από τη διατύπωση και το σκοπό των διατάξεων του ν. 4013/2011 (βλ. άρθρο 1 και οικεία εισηγητική έκθεση), συνάγεται ότι η θέσπιση του αποβλέπει στην ενίσχυση της διαφάνειας με την καθιέρωση ενός εξωτερικού ουσιώδους τύπου για την - από την έναρξη ισχύος του -νόμιμη σύναψη συμπληρωματικών συμβάσεων, ανεξαρτήτως του νομοθετικού καθεστώτος που διέπει την αρχική σύμβαση και το χρόνο συνομολόγησης αυτής, δεδομένου ότι η πρόβλεψη της εν λόγω διαδικασίας ουδόλως μεταβάλλει τις ουσιαστικές προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για τη νόμιμη σύναψη της συμπληρωματικής σύμβασης. Κατά συνέπεια, από 6.6.2012, σε περίπτωση κατά την οποία μία αναθέτουσα αρχή κρίνει αναγκαία τη σύναψη συμπληρωματικής σύμβασης οφείλει, πριν από τη λήψη της απόφασης έγκρισης του σχετικού Ανακεφαλαιωτικού Πίνακα Εργασιών και σύναψης της σύμβασης, να υποβάλει το φάκελο με όλα τα αναγκαία στοιχεία ενώπιον της ανωτέρω Αρχής, προκειμένου αυτή να ασκήσει τη γνωμοδοτική της αρμοδιότητα. Η άσκηση της ως άνω γνωμοδοτικής αρμοδιότητας της Ανεξάρτητης αυτής Αρχής, που ασκείται στο πλαίσιο της λειτουργίας της Δημόσιας Διοίκησης, οφείλει να σέβεται τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τον έλεγχο των δημοσίων συμβάσεων, η οποία ασκείται στο πλαίσιο των ελεγκτικών αρμοδιοτήτων του, με τις εγγυήσεις που αυτό απολαμβάνει ως Ανώτατο Δικαστήριο. Κατά τη γνώμη που επικράτησε στο Δικαστήριο, η διατύπωση γνώμης από την Αρχή αυτή, δεν μπορεί να οδηγεί στην ματαίωση του ελεγκτικού έργου του Ελεγκτικού Συνεδρίου, εφόσον η αναθέτουσα αρχή, κρίνει, με αιτιολογημένη απόφαση της, ότι ο φάκελος μαζί με το σχέδιο της σύμβασης πρέπει να υποβληθεί στο Ελεγκτικό Συνέδριο...VII. Με τα δεδομένα αυτά, το Τμήμα κρίνει, κατά πλειοψηφία, ότι η διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ' υποπερ. δδ' του ν. 4013/2011, όπως ισχύει, δεν αντιβαίνει κατά περιεχόμενο στο άρθρο 98 παρ. 1 εδ. β' του Συντάγματος, καθόσον η καθιέρωση ενός επιπλέον διοικητικού προσταδίου ελέγχου, όπως είναι ο έλεγχος από την Ενιαία Ανεξάρτητη Αρχή Δημοσίων Συμβάσεων, που απολήγει στην έκδοση της απόφασης που εγκρίνει τη συμπληρωματική σύμβαση, ουδόλως μεταβάλλει ή απομειώνει την ανατεθείσα με την ανωτέρω συνταγματική διάταξη αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου εφ' όλης της διαδικασίας σύναψης των συμβάσεων αυτών, δεδομένου ότι, αφ' ενός μεν κατατείνει στην ενίσχυση της διαφάνειας της προηγηθείσας διοικητικής διαδικασίας (βλ. άρθρο 1 του ν. 4013/2011 και την οικεία εισηγητική έκθεση), αφ' ετέρου δε συμβάλλει θετικά στην άσκηση του ελέγχου που σε κάθε περίπτωση θα διεξάγει μεταγενεστέρως το Ελεγκτικό Συνέδριο, καθόσον αυτό δεν δεσμεύεται από τη γνώμη της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ κατά την άσκηση του συνταγματικά προβλεπόμενου προσυμβατικού του ελέγχου, ως εκ τούτου, στην περίπτωση που τηρήθηκε ο απαιτούμενος τύπος της γνωμοδότησης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ, το Ελεγκτικό Συνέδριο δεν εμποδίζεται να εξετάσει και να κρίνει εξ υπαρχής τη συνδρομή των προϋποθέσεων για τη νόμιμη προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης και τη σύναψη, περαιτέρω, της συμπληρωματικής σύμβασης. Κατά συνέπεια, ορθώς υποβλήθηκε το σχέδιο της ελεγχόμενης σύμβασης στο αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου, γενομένου δεκτού, αν και με άλλη αιτιολογία, του σχετικού ισχυρισμού της αιτούσας...
Σχόλιο
Το Τμήμα Μείζονος – Επταμελούς Συνθέσεως του Ελεγκτικού Συνεδρίου, με την σχολιαζομένη απόφασή του, έλυσε ένα σοβαρό πρόβλημα, που είχε αναφυεί στις δημόσιες συμβάσεις κατά την προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία των διαπραγματεύσεων και κυρίως κατά την σύναψη συμπληρωματικών συμβάσεων μετά την σύσταση της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ, εξαιτίας της προβλέψεως του νόμου ότι η γνώμη, που διατυπώνεται απ’ αυτήν, είναι ΄΄σύμφωνη΄΄ και, συνεπώς, δεσμευτική για την αναθέτουσα αρχή. Το Ελεγκτικό συνέδριο, αναγνωρίζοντας στον κοινό νομοθέτη το δικαίωμα να ιδρύει φορείς ελέγχου των διαδικασιών συνάψεων των δημοσίων συμβάσεων, κατέληξε στην άποψη ότι η γνώμη της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ δεν μπορεί να είναι ΄΄σύμφωνη΄΄ και, συνεπώς, δεσμευτική για την αναθέτουσα αρχή διότι κάτι τέτοιο θα κατέλυε την συνταγματικά κατοχυρωμένη εξουσία του Ελεγκτικού Συνεδρίου για τον έλεγχο των δημοσίων συμβάσεων, αλλά είναι ΄΄απλή΄΄ γνώμη μη δεσμευτική για την αναθέτουσα αρχή, η οποία μπορεί με αιτιολογημένη απόφασή της, να υποβάλει τον φάκελο και το σχέδιο της συμβάσεως για έλεγχο νομιμότητος στο Ελεγκτικό Συνέδριο.
Η άποψη αυτή είναι η πλέον επιεικής για την Δημόσια Διοίκηση και η λύση, που δόθηκε με την σχολιαζομένη απόφαση, είναι ΄΄σολομώντεια΄΄ προκειμένου, κατά την άποψή μας, να μην πληγεί το γόητρο της δημοσίας Διοικήσεως από την ίδρυση μιας επιπλέον ανεξάρτητης αρχής με σκοπό τον έλεγχο της δημοσιονομικής λειτουργίας του κράτους στον εξαιρετικά ευαίσθητο τομέα των δημοσίων συμβάσεων. Κατά την ορθότερη, κατά την δική μας εκτίμηση, άποψη, οι διατάξεις του Ν. 4013/2011 περί της συστάσεως της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων είναι προδήλως αντισυνταγματικές και ανίσχυρες ως αντιβαίνουσες στο σύνολό τους στις διατάξεις του άρθρου 98 παρ. 1 περ. β’ του Συντάγματος, που προβλέπουν ότι ο έλεγχος των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, στις οποίες αντισυμβαλλόμενος είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο, που εξομοιώνεται από την άποψη αυτή με το Δημόσιο, ανήκει στην αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου. Σε κάθε περίπτωση είναι αντισυνταγματικές και ανίσχυρες οι διατάξεις των άρθρων 3 παρ. 3 και 20 του Ν. 4146/2013, που προβλέπουν ότι η διατυπούμενη από την Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ γνώμη είναι ΄΄σύμφωνη΄΄, δηλαδή δεσμευτική για την αναθέτουσα αρχή, διότι έτσι η αναθέτουσα αρχή δεσμεύεται από την γνώμη αυτή και δεν μπορεί να υποβάλλει στο Ελεγκτικό Συνέδριο τον φάκελο και το σχέδιο της συμβάσεως για έλεγχο νομιμότητος με αποτέλεσμα να καταλύεται η συνταγματικώς κατοχυρωμένη αρμοδιότητά του ελέγχου της μεγάλης οικονομικής σημασίας δημοσίων συμβάσεων. Ειρήσθω ότι στην σχολιαζόμενη υπόθεση ο Γενικός Επίτροπος Επικρατείας πρότεινε την κήρυξη των ανωτέρω διατάξεων ως αντισυνταγματικών, η σχετική δε πρότασή του έχει επί λέξει ως εξής: ΄΄Στο άρθρο 98 παρ. 1 περ β' του Συντάγματος προβλέπεται ότι ο προσυμβατικός έλεγχος των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας, που συνάπτουν το Δημόσιο και οι εξομοιούμενοι με αυτό φορείς, διενεργείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο και, συνεπώς, άλλο δικαστήριο ή διοικητική αρχή δεν επιτρέπεται να προβαίνει σε πράξεις ελέγχου των συμβάσεων αυτών και ειδικότερα να έχει αποφασιστική αρμοδιότητα στην πρόοδο της διαδικασίας του διαγωνισμού αφού έτσι αναιρείται η ως άνω συνταγματική αρμοδιότητα του Ελεγκτικού Συνεδρίου και θεωρώ ότι η διάταξη του άρθρου 2 παρ. 2 περ. γ’ υποπερ. δδ’ του ν. 4013/2011, που απαιτεί, όταν πρόκειται να συναφθεί σύμβαση με τη διαδικασία της διαπραγμάτευσης, και σύμφωνη γνωμοδότηση της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, αλλιώς η σύμβαση δεν μπορεί να συναφθεί, αντίκειται στην ως άνω διάταξη του Συντάγματος΄΄.
Σωτήριος Ν. Μπρέγιαννος
Δικηγόρος παρ’ Αρείω Πάγω
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου