Ι. Η Διϊστορικότητα της Εξεταζόμενης Προβληματικής.
ΙΙ. Η ελληνική περίπτωση και η νομοθετική ιστορ...ία του δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας
ΙΙΙ. Η εφαρμογή του κρίσιμου συνδέσμου επί υποθέσεων γαμικών διαφορών
IV. Οι υποθέσεις γονικής μέριμνας και η ιδιαίτερη πρακτική χρησιμότητα του δικαιοδοτικού συνδέσμου
V. Η αξιολόγηση του δικαιοδοτικού συνδέσμου υπό το φώς του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου ως αρχής του Ενωσιακού και Διεθνούς Δικαίου
VI. Τελικές Παρατηρήσεις
(***)
Ι. Η Διϊστορικότητα της Εξεταζόμενης Προβληματικής
Η προβληματική περί των καλούμενων «υπέρμετρων βάσεων» (exorbitant bases of jurisdiction, exorbitant jurisdiction) διεθνούς δικαιοδοσίας –και ιδία του δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας– οι οποίες προβλέπονται στο εσωτερικό Διεθνές Δικονομικό Δίκαιο των επιμέρους πολιτειών, έχει από μακρού χρόνου απασχολήσει περισσότερο την επιστήμη[1] παρά την πράξη[2] του lato sensu Διεθνούς Ιδιωτικού Δικαίου. Είναι λίαν αληθές ότι ζητήματα υπέρμετρων βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας δυνατόν να ανακύψουν τόσο με αναφορά σε σχέσεις Αστικού κι Εμπορικού Δικαίου,[3] εφ’ όσον παρουσιάζουν στοιχείο αλλοδαπότητας, όσο και σε υποθέσεις του Διεθνούς Οικογενειακού Δικαίου.[4] Κατά περιόδους, μάλιστα, πληθώρα δικαιοδοτικών συνδέσμων –πέραν ασφαλώς εκείνου της ιθαγένειας που κατέχει τα σκήπτρα– έχουν κατηγορηθεί ως υπέρμετροι κι εντεύθεν στερούμενοι του αναγκαίου εύλογου υποβάθρου[5], επί του οποίου και μόνον είναι δυνατόν να δικαιολογηθεί η θεμελίωση διεθνούς δικαιοδοσίας, ήδη βάσει του Διεθνούς Δημοσίου Δικαίου.[6]
Όπως ευστόχως επισημαίνεται[7], ανάλογα με την ερευνώμενη δικαιοταξία, άλλοτε η δικαιοδοτική βάση της κατοικίας του ενάγοντος (forum actoris) κι άλλοτε δικαιοδοτικοί σύνδεσμοι, όπως ο τόπος όπου ευρίσκεται περιουσία του εναγομένου ή και δεδομένο περιουσιακό στοιχείο (forum bonorum, forum arresti) έχουν επικριθεί ως υπέρμετροι.[8] Μάλιστα, κατά τη διάταξη της γαλλ.ΑΚ 14[9] (και την ταυτόσημη πρόνοια της λουξεμβ.ΑΚ 14[10]) ένας αλλοδαπός δύναται να εναχθεί ενώπιον των δικαστηρίων του forum για τις συμβατικές υποχρεώσεις τις οποίες ανέλαβε (είτε εντός είτε εκτός των εδαφικών ορίων της πολιτείας του forum) έναντι προσώπου φέροντος την ιθαγένεια της πολιτείας υπέρ ης η συνιστώμενη (υπέρμετρη) βάση διεθνούς δικαιοδοσίας. Παρά την όποια κριτική[11] –και ιδία στην περίπτωση της γαλλικής ρύθμισης (της οποίας η αρνητική αξιολόγηση ανάγεται ήδη στην πρώτη νεώτερη επιστημονική πραγματεία περί Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου[12])– η εδώ εξεταζόμενη προβληματική είναι –το βέβαιον– ποιοτικώς διάφορη.
ΙΙ. Η ελληνική περίπτωση και η νομοθετική ιστορία του δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας
Ειδικότερα, η έννοια της υπέρμετρης βάσης διεθνούς δικαιοδοσίας στην ελληνική γραμματεία[13] συνδέεται άρρηκτα αφ’ ενός με τον δικαιοδοτικό σύνδεσμο της ιθαγένειας, αφ’ ετέρου με την διεθνή δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων επί γαμικών διαφορών, διαφορών περί των σχέσεων γονέων-τέκνων και (όπως θα καταστεί προφανές αμέσως παρακάτω) επί υποθέσεων που αφορούν τη γονική μέριμνα, επιμέλεια και διατροφή των ανηλίκων. Εισάγοντας εξαίρεση εκ του γενικού κανόνα της ΚΠολΔ 3 (και της αρχής της εδαφικότητας, η οποία ενυπάρχει στην ως άνω ρύθμιση κι επιβεβαιώνεται υπό του ΚΠολΔ 39 περί forum matrimonii[14]), οι ρυθμίσεις των ΚΠολΔ 614. Ι και 622 για τις σχέσεις γονέων-τέκνων –και αντίστοιχα οι διατάξεις των ΚΠολΔ 592. Ι και 612 περί γαμικών διαφορών– θέτουν ως επαρκή δικαιοδοτικό σύνδεσμο προς θεμελίωση διεθνούς δικαιοδοσίας των ημεδαπών δικαστηρίων την ελληνική ιθαγένεια, έστω κι ενός εκ των ενδιαφερομένων (κατά περίπτωση πατέρα/μητέρας/τέκνου ή ενός τουλάχιστον εκ των συζύγων), κι αν ακόμη ουδέποτε είχαν ή απέκτησαν κατοικία ή διαμονή στην Ελλάδα, οπότε επιλαμβάνονται τα δικαστήρια της πρωτεύουσας[15] του κράτους.[16]
Προτού προβεί κανείς στην αξιολόγηση των ως άνω προνοιών, είναι αναγκαία μία περαιτέρω διευκρίνιση. Ειδικότερα, οι κρίσιμες πρόνοιες του ημεδαπού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου, οι οποίες φέρονται να καθιερώνουν υπέρμετρες βάσεις διεθνούς δικαιοδοσίας (ΚΠολΔ 612, 622), εφαρμόζονται κατά το γράμμα τους μόνον επί υποθέσεων που αφορούν διαφορές μεταξύ συζύγων ή γονέων/τέκνων, εκτός των όσων στεγάζονται υπό τη ρύθμιση της ΚΠολΔ 681Β. Ι (συλλήβδην διαφορές περί την γονική μέριμνα και διατροφή). Οι τελευταίες τούτες διαφορές αποσπάσθηκαν δυνάμει των Αρθρ. 5 Ν. 733/1977 (εισαγωγή της ειδικής διαδικασίας του ΚΠολΔ 681Β) και Αρθρ. 38 Ν. 1329/1983 (κατάργηση αντίστοιχης περί τη γονική μέριμνα πρόνοιας –περ. ζ’– της ΚΠολΔ 614. Ι) από τη γενική ρύθμιση των ΚΠολΔ 614, 622 και εντάχθηκαν σε αυτοτελή διάταξη και διάφορη διαδικασία (ΚΠολΔ 681Β. Ι, περ. β’, ειδική διαδικασία διαφορών περί διατροφής και γονικής μέριμνας).[17]
Το παράδοξο το οποίο προκύπτει, εν προκειμένω, έγκειται στο γεγονός ότι επί των διαφορών που αφορούν στις σχέσεις γονέων και τέκνων (ΚΠολΔ 614. Ι) η διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων θεμελιώνεται με τις ελάχιστες δυνατές προϋποθέσεις (ήτοι ιθαγένεια ενός εκ των εμπλεκομένων προσώπων), ενώ επί διαφορών γονικής μέριμνας (ΚΠολΔ 681Β. Ι, περ. β’) η διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων δύναται να καταφαθεί μόνον δυνάμει των κοινών δικαιοδοτικών κανόνων, ιδίως των ΚΠολΔ 22 (δικαιοδοτική βάση κατοικίας) ή ΚΠολΔ 23 (δικαιοδοτικές βάσεις διαμονής, τελευταία γνωστής κατοικίας ή διαμονής).[18]
Γεγονός είναι ότι δεν φαίνεται να περιλαμβανόταν μεταξύ των προθέσεων του νομοθέτη η περιστολή της διεθνούς δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων επί των υποθέσεων γονικής μέριμνας.[19] Εν τούτοις, από την αρχική νομοθετική μεταβολή (Ν. 733/1977)[20] έως και σήμερα έχει χωρήσει σωρεία τροποποιήσεων του ΚΠολΔ (καθ’ όσον αφορά ειδικά το ΚΠολΔ 681Β: Ν. 4055/2012, Ν. Ν. 2145/1993), χωρίς το ζήτημα να ρυθμισθεί θετικά. Στη θεωρία εκφράσθηκαν ποικίλες θέσεις· κατά μία γνώμη, η οποία θεωρείται πλέον αναμφίβολα κρατούσα[21], δεδομένου ότι η περιστολή της διεθνούς δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων επί των προκείμενων διαφορών δεν μπορεί να προσδιορισθεί ως εμπίπτουσα μεταξύ των νομοθετικών σκοπών και στοχεύσεων, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η εξεταζόμενη ρύθμιση (ΚΠολΔ 622) και ο εκεί τιθέμενος δικαιοδοτικός σύνδεσμος ισχύουν κανονικώς κι επί υποθέσεων γονικής μέριμνας[22]. Στον αντίποδα, υπεστηρίχθη ότι –καίτοι δεν προκύπτει ο καταργητικός σκοπός– μετά την νομοθετική μεταβολή, δεν χωρεί θεμελίωση διεθνούς δικαιοδοσίας βάσει διορθωτικής (τελεολογικής) ερμηνείας, αλλ’ απαιτείται εκ νέου νομοθετική επέμβαση, προς γεφύρωση του χάσματος μεταξύ του γράμματος και του σκοπού του Νόμου.[23]
Εν τέλει, το ζήτημα πρέπει να θεωρηθεί ότι επελύθη και στην πράξη, καθώς –σχετικά πρόσφατα– η αρεοπαγιτική νομολογία διευκρίνισε ότι μόνη η διά της διατάξεως του Αρθρ. 43 Ν. 1329/1983 υπαγωγή των διαφορών για τη γονική μέριμνα από το ΚΠολΔ 614. Ι στη διαδικασία του ΚΠολΔ 681Β, χωρίς αναφορά και στη δικαιοδοσία, με την οποία υπαγωγή αποσκοπήθηκε απλώς η διευκόλυνση της εκδικάσεως των διαφορών αυτών, δεν συνεπάγεται εκ του παραχρήμα κατάργηση αντιστοίχως και της διεθνούς δικαιοδοσίας των ημεδαπών δικαστηρίων για τις ρηθείσες διαφορές.[24]
ΙΙΙ. Η εφαρμογή του κρίσιμου συνδέσμου επί υποθέσεων γαμικών διαφορών
Για να επιστρέψουμε, όμως, στο αρχικώς τεθέν ζήτημα, πρέπει κατ’ ανάγκην –loco primo– να υποβάλουμε στη βάσανο της επιστημονικής έρευνας τον ‘πολύπαθο’ δικαιοδοτικό σύνδεσμο της ιθαγένειας. Τα ερωτήματα, στα οποία ο κοινός νους πειθαναγκάζει, περιστρέφονται γύρω από τις (αυξημένες ή μη) πιθανότητες ενεργοποίησης ενός τέτοιου υπέρμετρου δικαιοδοτικού συνδέσμου, αλλά και τη σκοπιμότητα ενεργοποίησης αυτού. Όλα τούτα, βεβαίως, πρέπει να απαντηθούν υπό το φως των νέων ρυθμίσεων του Κ. 2201/2003, ο οποίος τόσο στις υποθέσεις διαζυγίου, δικαστικού χωρισμού και ακύρωσης του γάμου (Αρθρ. 3. Ι, περ. β’) όσο και στις υποθέσεις γονικής μέριμνας (Αρθρ. 12. ΙΙΙ, περ. α’ in f., 15. III, περ. γ’) κάθε άλλο παρά εξοβέλισε τον δικαιοδοτικό σύνδεσμο της ιθαγένειας, προσδίδοντάς του κάποτε –και τουλάχιστον καθ’ όσον αφορά θεσμούς, όπως οι forum prorogatum και forum non conveniens– βαρύνουσα (αλλά όχι κι αποκλειστική) σημασία.[25]
Ευθύς εξ αρχής, πρέπει να εξετασθεί εάν το ενδεχόμενο εφαρμογής των εσωτερικών δικονομικών διατάξεων, άρα και του ΚΠολΔ 622, επί υποθέσεως διαζυγίου με στοιχείο αλλοδαπότητας παρίσταται ή όχι ουσιωδώς απομειωμένο, ιδία μετά την θέση σε ισχύ του αναθεωρημένου Κ. 2201/2003. Επ’ αυτού παρατηρείται ότι ήδη οι δικαιοδοτικοί σύνδεσμοι του Αρθρ. 3 Κ. 2201 καθιερώνουν συντρέχουσα διεθνή δικαιοδοσία υπέρ επτά (όχι –κατ’ ανάγκην– πάντοτε διαφορετικών) fora. Παρά την ελάχιστη πρακτική χρησιμότητα των Αρθρ. 4, 5 Κ. 2201 δεν πρέπει να παραβλέπεται ότι –εάν συνυπολογισθούν κι αυτά– αίφνης, κατ’ εφαρμογή των ενωσιακών ομοιόμορφων δικονομικών κανόνων του Κ. 2201, δύνανται να θεμελιωθούν βάσεις διεθνούς δικαιοδοσίας υπέρ των δικαστηρίων οκτώ ή/και εννέα (εάν υποτεθεί ότι η ανταγωγή μπορεί να ασκηθεί κι ως κύρια αγωγή) πολιτειών, κατά περίπτωση. Επομένως, οι πιθανότητες ενεργοποιήσεως του εσωτερικού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου, από και διά της επιτρεπτικής και παραπεμπτικής διάταξης του Αρθρ. 7 Κ. 2201, συρρικνώνονται, χωρίς βέβαια να εξαλείφονται.
Εάν υποθέσουμε, λοιπόν, ότι πράγματι υφίσταται περίπτωση συζύγων (εξ ων ο ένας έχει την ελληνική ιθαγένεια), επί της αιτήσεως διαζυγίου των οποίων ουδένα δικαστήριο αρύεται διεθνούς δικαιοδοσίας βάσει των Αρθρ. 3-5 Κ. 2201, τότε η προβληματική θα είχε πράγματι κάποιο πρακτικό ενδιαφέρον.
Εάν, για παράδειγμα, εξετάσουμε την περίπτωση ενός μικτού γάμου Έλληνα με Κολομβιανή, των οποίων η κοινή συζυγική εστία ευρισκόταν στη μακρινή Μπελίζ. Μετά τη διακοπή της έγγαμης συμβίωσης, ο σύζυγος εγκαταλείπει την αλλοδαπή κι επαναπατρίζεται.
Μία προσκολλημένη στο γράμμα του Κ. 2201 ερμηνεία, ενδεχομένως να αντιμετώπιζε το ζήτημα μέσω του δικαιοδοτικού συνδέσμου του Αρθρ. 3. Ι, περ. α’, στοιχ. 6ο Κ., επισημαίνοντας την ανάγκη παραμονής του μετοικήσαντος συζύγου επί χρονικό διάστημα έξι μηνών εντός των εδαφών της ελληνικής πολιτείας, προκειμένου να θεμελιωθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο εξουσία κρίσεως της υποθέσεως. Εν τούτοις, αφ’ ενός μία τέτοια ερμηνεία θα ευνοούσε την εμφάνιση φαινομένων καταστρατήγησης στο πεδίο του Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου[26], τα οποία ο Κ. 2201 επεχείρησε να αποκλείσει σχεδόν καθ’ ολοκληρία[27], αφ’ ετέρου είναι λίαν αμφίβολο εάν θα εξυπηρετούσε την τελεολογία του ενωσιακού τούτου νομοθετήματος, το οποίο απέβλεψε στην εγκαθίδρυση της όσον ένεστι ευρύτερης favor divortii, εντεύθεν δε στην διευκόλυνση του διαλυτού του γάμου. Δεν πρέπει να λησμονηθεί, άλλωστε, ότι ultima ratio των ρυθμίσεων του Κ. 2201 περί διαζυγίου υπήρξε η ενίσχυση της κινητικότητας των προσώπων εντός του χώρου ελευθερίας, δικαιοσύνης κι ασφάλειας, τον οποίον από μακρού έχει εγκαθιδρύσει η Ένωση μεταξύ των εδαφών των κρατών-μελών. Η δε διαλυτότητα του γάμου θεωρήθηκε θεμελιακής σημασίας για την επίτευξη του ανωτέρω σκοπού.[28]
IV. Οι υποθέσεις γονικής μέριμνας και η ιδιαίτερη πρακτική χρησιμότητα του δικαιοδοτικού συνδέσμου
Καθ’ όσον δε αφορά τις υποθέσεις γονικής μέριμνας, η ενεργοποίηση του εσωτερικού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου τελεί υπό τις προϋποθέσεις του Αρθρ. 14 Κ. 2201/2003. Πρακτικά, εάν το δικάζον δικαστήριο δεν θεμελίωσε δικαιοδοσία βάσει του Αρθρ. 8. Ι Κ. (συνήθης διαμονή ανηλίκου), Αρθρ. 12 (παρέκταση), Αρθρ. 13 (παρουσία του ανηλίκου), τότε ενεργοποιείται ο επιτρεπτικός του εσωτερικού Δικαίου και εσχάτως επικουρικός κανόνας (residual jurisdiction) της πρώτης τούτης διάταξης. Εάν, ωστόσο, το κτώμενο διεθνούς δικαιοδοσίας κατ’ Αρθρ. 14 Κ. 2201 κράτος-μέλος μετέχει –επίσης– και στον συμβατικό κύκλο[29] της ΣΧ της 19ης Οκτωβρίου 1996 «Σχετικά με τη δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο, την αναγνώριση, την εκτέλεση και τη συνεργασία σε θέματα γονικής μέριμνας και μέτρων προστασίας των τέκνων», τότε –βάσει του Αρθρ. 61 Κ. 2201– η ευχέρεια καταφυγής στο αμιγώς εσωτερικό Δίκαιο[30] πρακτικά εξοβελίζεται, εφ’ όσον βέβαια το περί ου πρόκειται παιδί διαμένει συνήθως σε πολιτεία συμβαλλόμενη στην ως άνω διεθνή Σύμβαση.[31]
Εάν, λοιπόν, υποτεθεί ότι ούτε η ΣΧ (1996) εφαρμόζεται σε ορισμένη υπόθεση, ενώ έχει ήδη αποκλεισθεί η εφαρμογή των Αρθρ. 8-13 Κ. 2201 ένεκα μη συνδρομής των όρων ενεργοποίησής τους, τότε –όπως παρατηρείται και στο Εξηγητικό Μνημόνιο της Επιτροπής– θα πρόκειται για περίπτωση όπου κι αν το παιδί έχει στενούς δεσμούς με την –εν προκειμένω– ελληνική πολιτεία δεν διαμένει συνήθως εντός κράτους δεσμευόμενου εκ της ρηθείσας διεθνούς Σύμβασης.[32] Σε μία τέτοια περίπτωση εναπόκειται στην αρχή της κυριαρχίας εκάστης πολιτείας να επιλέξει τους δικαιοδοτικούς συνδέσμους εφ’ ων ήθελε δομήσει τη διεθνή δικαιοδοσία των δικαστηρίων της.
Όπως δε έκρινε το Ανώτατο Δικαστήριο της Αγγλίας και Ουαλίας, εμμένοντας σε παλαιότερο νομολογιακό προηγούμενο[33], επί υποθέσεως όπου δεν υπήρχε ομοφωνία περί του εάν ο προστατευτέος ανήλικος είχε ή όχι συνήθη διαμονή εντός της Ένωσης:
Η δικαιοδοσία του παρόντος δικαστηρίου […] καθ’ όσον αφορά την επιμέλεια των ανηλίκων, έγκειται επί [της ακόλουθης βάσης], [ήτοι] ότι είναι προς το συμφέρον της [κυρίαρχης] πολιτείας τα παιδιά να ανατρέφονται κατάλληλα και να μορφώνονται. Και σύμφωνα με την δικαιϊκή αυτή αρχή ο Φορέας της Κυριαρχίας, ως parens patriae, υποχρεούται να μεριμνά για την ανατροφή και την αγωγή όλων των υπηκόων του. [… Π]ερί του εάν η αρχή αυτή εφαρμόζεται επί ανηλίκων γεννηθέντων εκτός της επικράτειας [της πολιτείας] δεν υφίσταται αμφιβολία ότι αφ’ ης στιγμής διά νόμου ένα γεννηθέν στην αλλοδαπή παιδί αντιμετωπίζεται ως […] υπήκοος του κράτους δικαιούται την προστασία [της πολιτείας, η οποία στις περιπτώσεις αυτές ενεργεί ως] parens patriae.[34]
Αυτό το οποίο τόσο παραστατικά επεχείρησαν να εκφράσουν οι δικαστές του Ανωτάτου, δεν είναι παρά η ευχέρεια ή –επί το ακριβέστερο– η συμφυής με την κρατική κυριαρχία εξουσία μίας πολιτείας να ασκεί προστασία (εάν υπάρξει ανάγκη και μέσω των δικαστηρίων αυτής) υπέρ των πολιτών της –ενδεχομένως και των τέκνων τους– εφ’ όσον ο υπήκοος της πολιτείας –κι αν έχει εγκαταστήσει αλλού το κέντρο βάρους των βιοτικών του ενδιαφερόντων– εγείρει αξίωση ενδίκου προστασίας εκ της γενέτειρας χώρας. Εφ’ όσον, μάλιστα, ουδεμία πολιτεία της οποίας τα συμφέροντα συνεκτιμήθηκαν κατά την κατάστρωση των ρυθμίσεων του Κ. 2201 (και της ΣΧ) δεν έχει δικαιοδοσία, θα οδηγούσε πράγματι σε absurdum να αποκλείσουμε την εξουσία των ημεδαπών δικαστηρίων επί τω κρίνειν, με το αιτιολογικό ότι ελλείπει (δήθεν) κάποιος εύλογος σύνδεσμος[35] μεταξύ της υπόθεσης και της καλούμενης να ασκήσει δικαιοδοτική εξουσία, μέσω των αρμοδίων οργάνων της, δικαιοταξίας.
Η ενεργοποίηση της ΚΠολΔ 622, όταν ούτε βάσει του Κ. 2201 ούτε κατ’ ενεργοποίηση της ΣΧ (1996) δύναται να προσδιορισθεί η διεθνής δικαιοδοσία, όχι μόνον αποτελεί κυριαρχική ευχέρεια της ελληνικής πολιτείας αλλά –αντιστρέφοντας το οικείο σχήμα– ασφαλώς θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι συνιστά και αναφαίρετο δικαίωμα κάθε υπηκόου της πολιτείας τούτης όπως αξιώσει έννομη προστασία κι εντεύθεν την εκδίκαση της υποθέσεώς του υπό των δικαιοδοτικών αρχών του forum. Η ορθότητα της ως άνω διαπίστωσης επιβεβαιώνεται, λαμβανομένου υπόψη ότι χώρες μη μετέχουσες στη ΣΧ (1996) αντιμετωπίζονται και υπό του ενωσιακού νομοθέτη με κάποια καχυποψία καθ’ όσον αφορά το εν γένει δικαιϊκό τους σύστημα και τις εγγυήσεις προστασίας κατά την ένδικη διαδικασία.[36] Εάν, μάλιστα, η υπόθεση αυτή αληθεύει, τότε το υπερισχύον Διεθνές Δίκαιο ενδέχεται όχι μόνον να επιτρέπει αλλά και να επιβάλλει την ανάληψη και άσκηση δικαιοδοσίας, παρά την όποια comitas gentium, επί τη βάσει των προστατευτικών (προεχόντως των δικαιωμάτων του παιδιού) προνοιών του τελευταίου τούτου.[37]
V. Η αξιολόγηση του δικαιοδοτικού συνδέσμου υπό το φώς του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου ως αρχής του Ενωσιακού και Διεθνούς Δικαίου
Βέβαια, η κρατούσα τάση περί της έννοιας του συμφέροντος του ανηλίκου –εκπεφρασμένη με όρους Ενωσιακού Δικαίου– είναι μάλλον συγκεχυμένη. Ειδικότερα, εάν υποτεθεί ότι το συμφέρον του ανηλίκου συνιστά υπερέχοντα λόγο ο οποίο επιτρέπει ή/και επιβάλλει την ανάληψη και άσκηση διεθνούς δικαιοδοσίας, έστω και κατ’ ενεργοποίηση υπέρμετρων δικαιοδοτικών βάσεων[38], δυσχερώς θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η ‘ουδέτερη’ νομολογιακή αξιολόγηση της αναφοράς στην κρίσιμη αρχή εντός του σώματος του Κ. 2201.[39] Ειδικότερα υπό το φως του Αρθρ. 8 Κ. 2201, το ιταλικό Ακυρωτικό[40] ερμήνευσε την κρίσιμη αυτή αρχή με αναφορά στα κριτήρια της εγγύτητας, χωρίς συνεκτίμηση δικονομικών ή ουσιαστικών παραγόντων, δεχόμενο ότι το υπέρτερο συμφέρον δεν διαγιγνώσκεται per se υπό του αρχήθεν επιληφθέντος δικαστηρίου, υπό την έννοια της εξειδίκευσης δεδομένων στοιχείων τα οποία το ικανοποιούν, αλλά απλώς απαιτείται η διαμόρφωση πλήρους δικανικής πεποίθησης περί της ύπαρξης ενός δικαστηρίου ετέρου κράτους-μέλους το οποίο θα μπορούσε αποτελεσματικότερα να διαγνώσει[41] (εξειδικεύσει[42]) το ρηθέν συμφέρον.[43] Στο ίδιο μήκος κύματος, και με έμφαση στον στενό σύνδεσμο με ένα κράτος-μέλος λόγω μετοίκησης, ιταλικό δικαστήριο ουσίας, του οποίου η δικαιοδοσία παρεκτάθη βάσει του Αρθρ. 12. Ι Κ., παρέπεμψε στα πολωνικά δικαστήρια υπόθεση γονικής μέριμνας δεχόμενο ότι στενός σύνδεσμος και συμφέρον του ανηλίκου κατά βάση ταυτίζονται.[44]
Η θέση αυτή είναι μάλλον σιβυλλική και παραγνωρίζει το γεγονός ότι ο ενωσιακός νομοθέτης δεν θέσπισε την αρχή in vacuo, και δεν χρησιμοποίησε τυχαία την κρίσιμη αόριστη νομική έννοια, ήδη γνωστή στη γραμματεία του Διεθνούς Δικαίου ως θεμελιώδης αρχή του Δικαίου των Δικαιωμάτων του Παιδιού, ρητώς κατοχυρούμενη κατ’ Αρθρ. 3(1) ΔΣΠ.[45] Ήδη δε κατά τη διάρκεια των προπαρασκευαστικών εργασιών, οι οποίες οδήγησαν στη διαμόρφωση του τελικού κειμένου της Συμβάσεως, οι επιμέρους εθνικές αντιπροσωπείες αποδέχθηκαν το λεκτικό του κανόνα χωρίς περαιτέρω επισημάνσεις ή επιφυλάξεις, αναγνωρίζοντας την καθολικότητα κι επιτακτικότητα της αρχής[46], η οποία ήταν –άλλωστε– γνωστή[47] και στα εσωτερικά Δίκαια των συμβαλλομένων κρατών.[48] Εν τούτοις, η ασάφεια και η εγγενής ρευστότητα της αρχής την καθιστά, βέβαια, ευάλωτη σε κάθε είδους εφαρμοστικές προσεγγίσεις, εμφορούμενες είτε από πολιτισμικό[49] είτε από δογματικό[50] σχετικισμό, ενώ και η ίδια η λεκτική κατάστρωση της αρχής φαίνεται να θάλπει –εξ ορισμού– τον ερμηνευτικό υποκειμενισμό.[51]
Μολαταύτα, ήδη βάσει του Γενικού Σχολίου υπ’ αριθμ. 14 (2013) περί του δικαιώματος του παιδιού να ληφθούν κατά προτεραιότητα υπ’ όψιν τα υπέρτερα συμφέροντά του της Επιτροπής των ΗΕ περί των Δικαιωμάτων του Παιδιού, γίνεται δεκτό ότι η αρχή του βέλτιστου συμφέροντος επιτελεί τριμερή λειτουργία[52]:
1) Κατά την ουσιαστική της λειτουργία (ως δικαίωμα),η αρχή επιτάσσει την κατά προτεραιότητα θεραπεία του συμφέροντος αυτού, έναντι πλειόνων συρρεόντων και εννόμων ή δικαιουμένων έννομης προστασίας συμφερόντων, όπως φερ’ ειπείν εκείνων των γονέων ή λοιπών δικαιούχων της γονικής μέριμνας.[53]
2) Κατά τη θεσμική (ως θεμελιώδης δικαιϊκή αρχή) της λειτουργία, η αρχή επιτάσσει όπως κάθε νομοθετική ή άλλη πρόνοια ερμηνεύεται με τρόπο ο οποίος εξυπηρετεί αυτό το υπέρτερο συμφέρον, κι αν ακόμη υφίστανται κι άλλες εξ ίσου δογματικά άρτιες ερμηνευτικές εκδοχές.[54]
3) Κατά δε τη διαδικαστική της λειτουργία (ως κανόνας δικονομικής υφής), η αρχή επιβάλλει όπως –οσάκις πρόκειται να ληφθεί ορισμένη απόφαση επηρεάζουσα έναν προστατευτέο ανήλικο– το αποφασίζον όργανο εκτιμήσει κατά προτεραιότητα τον θετικό ή αρνητικό αντίκτυπο του μέλλοντος να ληφθεί μέτρου έναντι των συμφερόντων του ανηλίκου και να αιτιολογήσει ειδικώς την αναγκαιότητά του, εις τρόπον ώστε να προκύπτει ότι το συμφέρον όχι μόνον συνεκτιμήθηκε αλλά υπήρξε το αποφασιστικής σημασίας στοιχείο για τη λήψη της απόφασης.[55]
Η δικονομική πρόσληψη της αρχής προσκτάται εν προκειμένω ιδιαίτερης βαρύτητας.[56] Ειδικότερα, μέσω της ερμηνείας του εσωτερικού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου υπό το φως της ως άνω κατευθυντηρίου, δυσχερώς θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι οιαδήποτε υπέρμετρη βάση διεθνούς δικαιοδοσίας είναι –εκ προοιμίου– αποκρουστέα, εφ’ όσον κατ’ ενεργοποίηση αυτής θεραπεύεται το υπέρτερο συμφέρον του ανηλίκου, προς αποφυγή –λόγου χάρη– του ενδεχομένου της αρνησιδικίας, εκ της οποίας –ως γνωστόν– αναφύεται και διεθνής ευθύνη του εμπλεκομένου κράτους.[57] Μια τέτοια προσέγγιση διαφέρει ουσιωδώς έναντι της ab initio θεμελίωσης διεθνούς δικαιοδοσίας επί ενός (αυθυπόστατου) δικονομικού συνδέσμου, ο οποίος θα ανήγαγε την αρχή του υπέρτερου συμφέροντος σε αυτοτελή δικαιοδοτική βάση.[58] Στην πολιτειακή νομολογία των ΗΠΑ, η επίδραση της αρχής του υπέρτερου συμφέροντος επί ζητημάτων δικαιοδοσίας και η αξιοποίησή της (ή μη) ως ερμηνευτικού εργαλείου έχει συζητηθεί εκτενώς.[59] Άξια ιδιαίτερης μνείας τυγχάνει η υπόθεση Welch-Doden η οποία κι απασχόλησε σχετικά πρόσφατα το Εφετείο της Αριζόνα. Εν προκειμένω, το δικαστήριο εκλήθη –inter alia– να ερμηνεύσει τον ομοιόμορφο πρότυπο Νόμο περί διαπολιτειακής δικαιοδοσίας επί υποθέσεων γονικής μέριμνας[60] υπό το φως της αρχής του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου, προκειμένου να αποφανθεί εάν τα δικαιοδοτικά όργανα του forum ή εκείνα τρίτης ομόσπονδης πολιτείας (και δη της Οκλαχόμα) είχαν διεθνή δικαιοδοσία.[61] Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τις αιτιάσεις την εκκαλούσας μητέρας περί σφάλματος της πρωτόδικης απόφασης, εισηγούμενο ότι ζητήματα απτόμενα των εκτιμήσεων περί υπέρτερου συμφέροντος δεν εξετάζονται προσηκόντως στην προκριματική εκείνη στάση της δίκης, όπου ερευνάται η ύπαρξη ή μη διεθνούς δικαιοδοσίας κι όχι παράμετροι ουσιαστικής κρίσεως· αυτή, άλλωστε, υπήρξε και η επιδίωξη του ομοσπονδιακού νομοθέτη κατά τη θέσπιση του ομοιόμορφου πλαισίου περί διαπολιτειακής δικαιοδοσίας επί ζητημάτων γονικής μέριμνας.[62]
Κατ’ αυτόν τον τρόπο το επιληφθέν δικαστήριο επεδίωξε να προωθήσει και να παγιώσει τον κανόνα υπέρ της δικαιοδοσίας του τόπου συνήθους διαμονής του ανηλίκου, σύνδεσμος ο οποίος αποκρυσταλλώνεται στο τελευταίο εξάμηνο προ της κατάρξεως της περί την γονική μέριμνα δίκης.[63] Έσχατο τέλος της νομολογιακής αυτής προσέγγισης υπήρξε η προάσπιση του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου, το οποίο –κατά κανόνα– θεραπεύεται μέσω της εκδίκασης της υποθέσεως υπό των δικαιοδοτικών οργάνων της πολιτείας συνήθους διαμονής αυτού.[64]
VI. Τελικές Παρατηρήσεις
Σε κάθε περίπτωση, δε πρέπει να λησμονείται ότι –σε αφηρημένο επίπεδο– είναι εξ ίσου πιθανό το υπέρτερο συμφέρον του ανηλίκου να επιτάσσει μία ουσιαστική αξιολόγηση της καταστάσεως, ακόμη και κατά το στάδιο εκφοράς δικαιοδοτικής κρίσης περί της ύπαρξης ή μη διεθνούς δικαιοδοσίας και ιδίως περί της δυνατότητας ενεργοποίησης ενός υπέρμετρου δικαιοδοτικού συνδέσμου, με σκοπό τη θεμελίωση της εξουσίας κρίσεως μίας υποθέσεως του Οικογενειακού Διεθνούς Δικαίου. Είναι απόλυτα κατανοητός ο κίνδυνος σύγχυσης των ορίων μεταξύ της προβληματικής περί διεθνούς δικαιοδοσίας και ζητημάτων ουσίας της υπό κρίση διαφοράς, πλην όμως ένα τέτοιο ενδεχόμενο είναι συμφυές με την ίδια την αόριστη νομική έννοια του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου.[65]
Εξ άλλου, η υπερέχουσα φύση της ομώνυμης αρχής καθιστά κάποτε επιβεβλημένη μια τέτοια ρήξη των διαχωριστικών γραμμών μεταξύ των διαφόρων σταδίων του δικανικού συλλογισμού.[66] Ανάλογα, η ύπαρξη δικαιοδοτικών συνδέσμων οι οποίοι δύνανται να επιτρέψουν –έστω στο περιθώριο του δικανικού συλλογισμού– παρόμοιες σταθμίσεις πρέπει –ως εκ της φύσεως των πραγμάτων– να θεωρηθεί ότι όχι μόνον δεν παραβιάζει κάποια υπέρτερη δικαιϊκή αρχή, αλλά ότι εξασφαλίζει –στον αντίποδα– την τήρηση και συμμόρφωση εκάστης πολιτείας προς τη θεμελιακή για την προστασία των ανηλίκων (κι εδώ διά μακρών εξεταζόμενη) αρχή του υπέρτερου συμφέροντος. Εντεύθεν δε η διατήρηση στο οπλοστάσιο του εσωτερικού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου (ακόμη και υπέρμετρων) βάσεων, ιδία δε εκείνης της ιθαγένειας κατά την ΚΠολΔ 622, όχι μόνον δεν καθίσταται απορριπτέα in abstracto, αλλά –πολλώ μάλλον– τείνει να υπερκεράσει τις οιεσδήποτε δογματικές ή/και πρακτικές ενστάσεις, οσάκις αποδεικνύεται ότι μπορεί να λειτουργήσει ως μέσο εναρμόνισης της δικαιοδοτικής διαδικασίας προς την υπερισχύουσα αρχή του υπέρτερου συμφέροντος.
Για να μετέλθουμε μίας αναλογίας (ειλημμένης εκ του πεδίου του κλασικού Διεθνούς Δημοσίου Δικαίου), μπορεί πράγματι η εξέλιξη της διαπολιτειακής συνεργασίας στον τομέα του Διεθνούς Συμβατικού Δικαίου περί ανθρωπίνων δικαιωμάτων να έχει ελαττώσει ουσιωδώς τις περιπτώσεις όπου υπάρχει πράγματι ανάγκη άσκησης διπλωματικής προστασίας[67], αλλ’ αυτό δεν οδηγεί ipso facto στο συμπέρασμα πως τα κυρίαρχα κράτη πρέπει να απόσχουν εκ της ασκήσεως του δικαιώματος αυτού, όταν το ισχύον Δίκαιο επιτρέπει την ενεργοποίησή του. Η άσκηση της διεθνούς δικαιοδοσίας βάσει του συνδέσμου της ιθαγένειας, έστω εν είδει ultimum refugium, συμφωνεί και με την πρόνοια του ενωσιακού νομοθέτη να αποφευχθεί η αρνησιδικία (διά της πρόβλεψης του κανόνα παραπομπής του Αρθρ. 14 Κ. 2201) και δικαιολογείται επαρκώς ένεκα ακριβώς του εξαιρετικά περιορισμένου πεδίου εφαρμογής της.[68]
Εν τέλει. εκείνο το οποίο δεν πρέπει να λησμονείται είναι ότι ασχέτως της εναρμόνισης του Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου μεταξύ των κρατών-μελών της Ένωσης, καθένα εξ αυτών ως αυθύπαρκτη και κυρίαρχη οντότητα δύναται ελευθέρως να ερμηνεύει και να εφαρμόζει το εσωτερικό του Δίκαιο σε όσες περιπτώσεις το υπερισχύον Ενωσιακό δεν διεκδικεί τίτλο εφαρμογής. Εξ άλλου, ας μην παροράται ότι σε κάθε συναφή περίπτωση, περιλαμβανομένου και του εδώ εξεταζομένου θέματος, παραμένει ανοικτό το ενδεχόμενο ερμηνείας του εσωτερικού Δικαίου βάσει των αρχών του Κ. 2201.[69]
Επί δε ζητημάτων γονικής μέριμνας, η ύπατη πασών αρχή δεν είναι άλλη παρά εκείνη της θεραπείας του συμφέροντος του ανηλίκου· εκ δε του λόγου τούτου, εφ’ όσον και καθ’ όσον το συμφέρον αυτό θεραπεύεται μέσω της –έστω in extremis– ενεργοποίησης των προνοιών του ΚΠολΔ 622 ή άλλων συναφών κανόνων[70], πρέπει να γίνεται λόγος όχι περί υπέρμετρων αλλά περί εξαιρετικά χρήσιμων, εν τέλει δε κι αναγκαίων δικαιοδοτικών συνδέσμων, άνευ των οποίων, ίσως όχι μόνον το συμφέρον ως αόριστη νομική έννοια, αλλά και η ίδια η σωματική ακεραιότητα, ψυχο-πνευματική υγεία και ομαλή ανάπτυξη του ανηλίκου ενδεχομένως θα ετίθετο σε εμπερίστατη θέση.
[1] Cfer. Σχόλια ΦΡΑΓΚΙΣΤΑ, Χ., εις ΥΠ. ΔΙΚ. (επιμ. εκδ.) Πρακτικά της Αναθεωρητικής Επιτροπής του Σχεδίου Κώδικος Πολιτικής Δικονομίας και Εισαγωγικού Νόμου (Εθνικό Τυπογραφείο, Αθήναι, 1967), 253 et seq.· ΚΕΡΑΜΕΥΣ, Κ. – ΚΡΕΜΛΗΣ, Γ. – ΤΑΓΑΡΑΣ, Χ., Η Σύμβαση των Βρυξελλών για τη Διεθνή Δικαιοδοσία και την Εκτέλεση Αποφάσεων, όπως ισχύει στην Ελλάδα (Συμπλήρωμα/(I) · Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1996) Αρθρ. 3, πλαγιαριθμ. 4· ΜΟΥΣΤΑΪΡΑ, Ε., «Η Ιθαγένεια ως Υπέρμετρη Βάση Διεθνούς Δικαιοδοσίας» (1999) Β’ Αρμ 1348-1353· ΤΑΜΑΜΙΔΗΣ, Α., Διεθνής Δικαιοδοσία σε Υποθέσεις Γονικής Μέριμνας κατά τον Κανονισμό (ΕΚ) 2201/2003 (Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2004) 49 et seq.· ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ., Ζητήματα Εφαρμογής του Κανονισμού 2201/2003 σε Θέματα Διεθνούς Δικαιοδοσίας εις ΚΑΛΑΒΡΟΣ, Γ. Ε. & ALT. (επιμ. εκδ.), Τιμητικός Τόμος Καθηγητή Ιωάννη Βούλγαρη (Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2010), 21-46, ιδία 25 et seq, 30 et seq.· JUENGER, F. K., “La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et la courtoisie international. Réflexion d’un Américain” (1983) RCdDIP 37· ARROYO, F. D., Exorbitant and Exclusive Grounds of Jurisdiction in European Private International Law: Will They Ever Survive? εις MANSEL, H. P. – JAYME, E. (Hrsg.), Festschrift für Erik Jayme (Sellier European Law Publishers GmbH, Münich, 2004), 169 et seq.· AUDIT, B. – D’AVOUT, L., Droit international Privé (4 édn.; Economica, Paris, 2010), 310 et seq.· PATAUT, E., International Jurisdiction and Third States: A View from the EC in Family Matters εις MALATESTA, A. – BARIATTI, S. – POCAR, F. (eds.), The External Dimension of EC Private International Law in Family and Succession Matters (CEDAM/Wolters Kluwer Italia srl., Padova, 2008· Pt. II, S. 1), 123 et seq.·
[2] Για τη σχέση μεταξύ των Αρθρ. 2. Ι, περ. β’ Κ. 1347/2000 και γαλλ.ΑΚ 14, με σημείο αναφοράς την απόφαση του γαλλικού Ακυρωτικού CdCass, Chambre Civile 1, arrêt du 22 février 2005, No 2-20.409 (2005) Bulletin I Ν° 89, 78 (cassation; CdA Douai, du 5 septembre 2002) εις ΤΝΠ Legifrance: JURITEXT000007052285– ίδε DILGER, J., “Stille Wasser gründen tief – die Cour de cassation zur EheGVO a.F.” (2006) 6 IPrax 617-619, εις ον και ο ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. (2010), 31-32 κι ένθα υποσημ. (32)· το περιορισμένο της σημασίας των δικαιοδοτικών βάσεων αυτών [περί του οποίου, ίδε και ΦΟΥΝΤΕΔΑΚΗ, ΑΙΚ., Οι Υποθέσεις Γονικής Μέριμνας στον νέο Κανονισμό (ΕΚ) 2201/2003, (Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004), 50 et seq. και ad hoc επισήμανση εις ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. (2010), 31 in f.] επιβεβαιώνεται κι επισκοπούμενης της τρέχουσας νομολογίας του Δικαστηρίου της ΕΕ (εφ’ εξής Δ) καθ’ όσον αφορά το πεδίο εφαρμογής του Κ. 2201/2003 και την έννοια του εκεί υιοθετούμενου (κι έκπαλαι λοιδορούμενου ως υπέρμετρου) δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας· ειδικότερα, το Δ επί της Υποθ. C-168/08, Laszlo Hadadi (Hadady) κ./ Csilla Marta Mesco, συζυγ. Hadadi (Hadady), (2009) ΣυλλΝμλγ Ι-06871 [§44 et seq.], μετά προδικαστικό ερώτημα του γαλλικού Ακυρωτικού, έκρινε –για τους σκοπούς εφαρμογής του Αρθρ. 3. Ι, περ. β’ Κ. 2201/2003– ότι, ακόμη κι αν οι σύζυγοι είναι αμφότεροι πολυϊθαγενείς (έχουν μάλιστα τις ιθαγένειες των αυτών πολιτειών), δεν ερευνάται επ’ ουδενί η ενεργός ιθαγένεια αυτών (ιδία με αναφορά στο πρόσωπο του ενάγοντος), αλλ’ εν προκειμένω τα δικαιοδοτικά όργανα αμφοτέρων των πολιτειών ιθαγενείας των μερών έχουν διεθνή δικαιοδοσία, οι δε διάδικοι έχουν εκλεκτική ευχέρεια για τον προσδιορισμό του forum divortii.
[3] Cfer. FENTIMAN, R., National Law and the European Jurisdiction Regime εις NUYTS, A. – WATTÉ, N. (eds.), International Civil Litigation in Europe and Relations with Third States (Bruylant, Paris, 2005) 83 et seq.· RUSSELL, K., “Exorbitant Jurisdiction and Enforcement of Judgements: The Brussels System as an Impetus for the United States Action”, (Spring 1993) 19 Syracuse J Intl L&C 57.
[4] Ίδε PATAUT, E. (2008), loc. cit.
[5] Cfer. DROZ, G., Réflexions pour une réforme des Articles 14 et 15 du Code civil français (1957) 64 RCdDIP 1.
[6] Αν και ο βασικός κανόνας περί της αρχής της ελευθερίας των κρατών, όπως ετέθη υπό του Διαρκούς Δικαστηρίου Διεθνούς Δικαιοσύνης διατηρεί την πειστική του δύναμη –ίδε Case SS Lotus (France v. Turkey) [1927] PCIJ Ser A’, No 10, 4– γίνεται πλέον δεκτό ότι μία κυρίαρχη πολιτεία κατά τη θέσπιση των κανόνων του εσωτερικού Δικαίου (περιλαμβανομένων και των κανόνων της διεθνούς δικαιοδοσίας) υποχρεούται να λαμβάνει υπ’ όψιν και τα συμφέροντα των ετέρων κρατών, τα οποία –επίσης– εμπλέκονται σε ορισμένη υπόθεση με στοιχείο αλλοδαπότητας· ίδε –διά μακρών– MANN, F. A. P., “The Doctrine of Legislative Jurisdiction (General Part)” (1964) 111 RCADI 23-51· VON MEHREN, A. – TRAUTMAN, D. T., “Jurisdiction to Adjudicate: A Suggested Analysis” (April 1966) 79(6) Harv L Rev 1121· σημαίνουσα έως και σήμερα παρίσταται η συμβολή του διαπρεπούς καθηγητή Διεθνούς Δικαίου, Michael B. Akehurst, επί του θέματος· κατά τον Akehurst ο δικαιοδοτικός σύνδεσμος της ιθαγένειας (και άλλοι ανάλογοι: όπως η αγγλο-αμερικανική domicile ή ακόμη ο σύνδεσμος της διαμονής/κατοικίας, residence) αποτελούν –μάλλον– εξαιρετικές περιπτώσεις βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας, των οποίων η συμβατότητα με το ισχύον Διεθνές Δίκαιο παραμένει αμφιλεγόμενη· πλην όμως και ο ίδιος ο ευπαίδευτος θεωρητικός δεν παραλείπει να υπογραμμίσει ότι σε υποθέσεις οικογενειακής φύσεως (ιδίως γαμικών διαφορών) τέτοιοι δικονομικοί σύνδεσμοι αποτελούν επιτρεπτή διεύρυνση της δικαιοδοτικής εξουσίας του ενδιαφερομένου κράτους, ως εμφαίνεται κι εκ της πρακτικής των κρατών τόσο της οικογένειας του κοινοδικαίου όσο και της ρωμαιο-γερμανικής (ευρω-ηπειρωτικής) δικαιϊκής οικογένειας· ίδε AKEHURST, M. B., “Jurisdiction in International Law” (1972-1973) 46 BYBIL 145, 172-174.
[7] ΜΟΥΣΤΑΪΡΑ, Ε. (1999). 1348.
[8] Ανάλογο περιεχόμενο έχει και η ρύθμιση του ελλ.ΚΠολΔ 40. Ι, ΙΙ, περί των οποίων, ίδε ΔΕΛΗΚΩΣΤΟΠΟΥΛΟΣ, Σ. – ΣΙΝΑΝΙΩΤΗΣ, Λ., Μαθήματα Πολιτικής Δικονομίας (Εκδ. Άλφα-Δέλτα, Αθήναι, 1972), 110· κατά τον RAMMOS, G., Der Gerichtsstand des Vermogens und das Auslander-Forum nach vergleichendem Recht (Pyrsos, Athen, 1930) §12, οι βάσεις αυτές αποτελούν προέκταση του arrestus ad fundandam jurisdictionem, παρέχοντας το αναγκαίο δικαιοδοτικό υπόβαθρο για την έναρξη της αναγκαστικής εκτέλεσης (ιδία κατάσχεσης), το δε προστατευόμενο συμφέρον είχε –εξ αρχής– αμιγώς περιουσιακό χαρακτήρα· ανάλογα και τα Αρθρ. 700, 765, 767 (εν συνδυασμώ προς το Αρθρ. 10) ολλανδ.ΚΠολΔ· ίδε CHORUS, J. – GERVER, P.-H. – HONDIUS, E. (eds.), Introduction to Dutch Civil Law (4 rev’d edn.; Kluwer Law Intl, The Hague, 2006), 277.
[9] Art. 14 CC (fr.) — L’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français.
[10] Art. 14 CC (lux.) — L’étranger, même non résidant dans le Luxembourg, pourra être cité devant les tribunaux luxembourgeois, pour l’exécution des obligations par lui contractées dans le Luxembourg avec un Luxembourgeois; il pourra être traduit devant les tribunaux luxembourgeois, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Luxembourgeois.
[11] Για την πρόνοια του γαλλ.ΑΚ 14, ίδε –αντί πλείστων– DE WINTER, L. I. “Excessive Jurisdiction in Private International Law” (1968) 17 ICLQ 706· STRAUSS, A. L., “Where America Ends and the International Order Begins: Interpreting Jurisdictional Reach of the U.S. Constitution in Light of a Proposed Hague Convention on Jurisdiction and Satisfaction of Judgments”, (June 1998) 61(4) Albany L Rev 1237, 1239 et seq.· CLERMONT, K. M. – PALMER, J. R. B., “Exorbitant Jurisdiction” (2006) 58(2) Maine L Rev 474, 482 et seq.· NIBOYET, J. P., Manuel de droit international privé (2 édn.; Sirey, Paris, 1929), 888 et seq.· ο AKEHURST, M. B. (1972-1973). 173, αναφέρει –μάλιστα– απόφαση ιταλικού δικαστηρίου, εκδοθείσα εν έτει 1883, η οποία θεώρησε τη ρύθμιση της γαλλ.ΑΚ 14 αντίθετη προς το ισχύον Διεθνές Δίκαιο, ως εγκαθιδρύουσα υπέρμετρη βάση διεθνούς δικαιοδοσίας· ο λόγος περί της Corte d’Appello di Napoli (30 dicembre 1883), επί της Girard c/ Tramontano, (1885) 12 JDIP 464, 465: «Elle [cette faculté illimité, adoptée par l’art. 14 CC,] établit une compétance exorbitante contraire au droit des gens et ne pouvant comme telle être reconnue dans aucun État dont elle violerait le droit public interne» (προσετέθη έμφαση), <http://gallica.bnf.fr/ark:/
[12] Ίδε FŒLIX, J. J. G., Traité du droit international privé: ou, du conflits de lois de différentes nations en matière de droit privé (Joubert — Librairie de la Cour de Cassation, Paris, 1843), 213 et seq.
[13] Ίδε –ανωτέρω– υποσημ. (1).
[14] Ίδε ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΑΚΗ-ΑΛΕΞΙΟΥ, Α. εις ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΑΚΗ-ΑΛΕΞΙΟΥ, Α. – ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ Ζ. – ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ., Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο (εφ’ εξής Ιδ.Διεθν.Δ.· 4 εκδ.· Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2010), 409-411.
[15] Για τον ισχνό σύνδεσμο των δικαστηρίων της πρωτεύουσας με μία ιδιωτική διεθνή διαφορά, ίδε τις εύστοχες επισημάνσεις του MANKOWSKI, P., “Keine örtliche Ersatzzuständigkeit der Hauptstadtgerichte für Verbrauchersachen unter dem EuGVÜ – oder: Tod einer Theorie in Berlin” (2001) 1 Iprax 33.
[16] Ίδε και ΤΑΜΑΜΙΔΗΣ, Α. (2004), 51.
[17] Ίδε –με εκτενή αναφορά στο ζήτημα– ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ, Ζ., Ιδ.Διεθν.Δ., 236-237· ΤΑΜΑΜΙΔΗΣ, Α. (2004), 52· ΦΟΥΝΤΕΔΑΚΗ, ΑΙΚ. (2004), 68-69 κι ένθα υποσημ. (100).
[18] Ίδε και GRAMMATIKAKI-ALEXIOU, A. – PAPASSIOPI-PASSIA, Z., Quelques aspects de l’évolution récente en matière du divorce et de la filiation en droit international privé héllenique εις (1988) XXXIV Travaux de l’Association Henri Capitan des amis de la culture juridique française — Journées internationales; Journées turques d’Istanbul: Quelques aspects récents de l’évolution du droit de la famille (Economica, Paris, 1990), 483 et seq.
[19] ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ, Ζ., Ιδ.Διεθν.Δ., loc. cit.· ίδε και ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. «Η Ανάκληση Αλλοδαπής Δικαστικής Αποφάσεως σχετικής με τη γονική μέριμνα» (1994) ΕΕΕυρΔ 1099, 1105· ΚΕΡΑΜΕΥΣ, Κ. – ΚΟΝΔΥΛΗΣ, Δ. – ΝΙΚΑΣ, Ν., ΕρμΚΠολΔ (ΙΙ), Αρθρ. 622, §4· ίδε και ΤΑΜΑΜΙΔΗΣ, Α. (2004), loc. cit.
[20] Πρακτικά, η μη εφαρμογή της ΚΠολΔ 622 έχει ως αποτέλεσμα το κέντρο βάρους να μετατίθεται στο να αποδειχθεί ότι ο εκάστοτε εναγόμενος στην περί γονικής μέριμνας δίκη έχει κατοικία/διαμονή στην ημεδαπή. Μόνον εάν λόγω συνάφειας διαφορά γονικής μέριμνας ενωθεί με διαφορά της ΚΠολΔ 614. Ι (διαφορά σχέσεων γονέων τέκνων) ή της ΚΠολΔ 592. Ι (γαμική διαφορά) αναβιώνει ο δικαιοδοτικός σύνδεσμος της ΚΠολΔ 622 (Αρθρ. 681Β. ΙΙ).
[21] Cfer. ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ-ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, Ε., Οικογενειακό Δίκαιο, (3 εκδ.· Εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003· Τ. ΙΙ), 334 et seq.
[22] Ίδε υποσημ. (19) και ΓΕΩΡΓΙΑΔΗΣ, ΑΠ. – ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟΣ, Μ., Αστικός Κωδιξ (Κατ’ Άρθρον Ερμηνεία), Αρθρ. 1518, §148.
[23] ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ, Ζ., «Διεθνής Δικαιοδοσία, Εφαρμοστέο Δίκαιο και Προβλήματα διαχρονικού ΙδΔΔ στη Γονική Μέριμνα Ανηλίκου που γεννήθηκε χωρίς Γάμο των Γονέων του (Παρατήρησεις στην απόφαση ΕφΑθ. 7459/1992)» (1993) Αρμ 867.
[24]ΑΠ 386/2001 (2002) ΕλλΔνη 116, (2003) ΑρχΝ 50· την αυτή επιχειρηματολογία με την αρεοπαγιτική και η ΜονΠρΑμαλιαδ. 29/2006 (2009) ΕφΑΔ 696· εμμέσως, προς την αυτή κατεύθυνση και οι ΜονΠρΚω 585/1999 (2000) ΑρχΝ 532· ΜονΠρΧαλκιδικ. 454/1998 (1999) Αρμ 937· ΕφΑθ. 7459/1992 (άσκησε δευτεροβάθμια δικαιοδοσία επί εφέσεως κατά της απόφασης του ΜονΠρΑθ. μετά παραπομπή διά της ΕφΘεσ/νίκης 3855/1990) (1993) Αρμ 833· ΕφΑθ. 3823/1991 (1993) Δ/νη 1630· ΕφΘεσ/νίκης 3855/1990 (εξαφάνισε την ΜονΠρΚατερ. 59/1989) (1991) Αρμ 162· ΜονΠρΑθ. 810/1980 11 Δ 474· Contra ΜονΠρΗλ 235/1986 (1986) 17 Δ 529, (1986) 34 ΝοΒ 849, η οποία εδέχθη ότι μετά την νομοθετική μεταβολή το ΚΠολΔ 622 δεν εφαρμόζεται επί διαφορών γονικής μέριμνας· ΜονΠρΚατερ. 59/1989 (1991) Αρμ 161· ΜονΠρΑθ. 149/1981 (1981) ΕλλΔνη 258.
[25] Ίδε ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. (2010), 25.
[26] Για την έννοια της καταστρατήγησης, ίδε ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ., Ιδ.Διεθν.Δ., 108-117.
[27] Cfer. RODRÍGUEZ PINEAU, E., Regulating Parental Responsibility in the European Union εις BOELE-WOELKI, K. (ed.), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe (Intersentia, Antwerp-Oxford-N. York, 2003), 503.
[28] Cfer. Αιτιολογική Σκέψη υπ’ αριθμ. (1) Προοιμίου Κ. 2201/2003, ΕΕ L 338/23-12-2003· ίδε και MAGNUS, ULRICH – MANKOWSKI, PETER εις eidem (eds.), Brussels IIbis Regulation (Sellier European Law Publishers GmbH, Munich, 2012) 7 et seq.
[29] Όπως η Ελληνική Δημοκρατία, η οποία από 7-2-2012 κατέθεσε το έγγραφο επικυρώσεως, ενώ ήδη είχε κυρώσει δυνάμει του Ν. 4020/2001, ΦΕΚ Α’ 217/30-9-2011, εκφράζουσα θετικά τη βούλησή της όπως αναλάβει δεσμεύσεις εκ της διεθνούς Σύμβασης αυτής. Ο λόγος περί της Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children (adopted 19 October 1996, entered into force 1-1-2002) 2204 UNTS 95 [ΣΧ (1996)].
[30] Ήδη στο Εξηγητικό Μνημόνιο η Επιτροπή υπογράμμιζε ότι η επικύρωση της ΣΧ (1996) από το σύνολο των κρατών-μελών θα απάμβλυνε οιαδήποτε ασυμβατότητα λόγω των διαφορετικών εννόμων λύσεων που υιοθετούνται στα πλαίσια του εσωτερικού Δικονομικού Δικαίου. Αξιόμνηστο είναι ότι μία απόφαση εκδιδόμενη επί της δικαιοδοτικής βάσεως του Αρθρ. 14 αναγνωρίζεται και εκτελείται βάσει των ευνοϊκών ρυθμίσεων του Κ. 2201 (Αρθρ. 21 επ.), παρά το γεγονός ότι κατά την έκδοσή της εφαρμόσθηκαν εσωτερικοί κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας· EU COMMISSION, Proposal for a Council Regulation concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and in matters of parental responsibility repealing Regulation (EC) No 1347/2000 and amending Regulation (EC) No 44/2001 in matters relating to maintenance, COM(2002) 222 final/2 [εφ’ εξής Explanatory Memorandum] 10.(*)
(*)http://eur-lex.europa.eu/
[31] STONE, PETER, EU Private International Law (2 edn.; Edward Elgar Publishing, Cheltenham–Northampton MA, 2010), 459-460· cfer. Explanatory Memorandum 3, 8
[32] Explanatory Memorandum 10.
[33] Hope v Hope [1854] 43 ER 534, 4 De GM & G 328, 344-345 (Cranworth LC).
[34] Re A (Children) [2013] UKSC 60, [2013] WLR 761 (έμφαση στο πρωτότυπο).
[35] Pace DROZ., G. (1975). 2· JUENGER, F. K. (1983). 39, όπου και οξεία κριτική περί της υιοθέτησης του δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας επί τέτοιων ακραίων περιπτώσεων.
[36] Ίδε Αρθρ. 12. IV K. 2201-2003· cfer RAUSCHER, TH. “Parental Responsibility Cases under the New Council Regulation Brussels IIA” (2005) Ι European Legal Forum 37, 41 όπου με αναφορά στην πιθανότητα ενεργοποίησης του Αρθρ. 12. III Κ. 2201 επί χωρών μη μελών της ΣΧ (1996), λέγεται ότι: “Most cases under Article 12(3) will probably feature strange situations of habitual residence particularly with children being nationals of a Member State but residing farther abroad in countries with unreliable judicial structures” (προσετέθη έμφαση).
[37] Ίδε –φερ’ ειπείν– Διεθνές Σύμφωνο για τα Δικαιώματα του Παιδιού, Ν. 2101/1992 [ΦΕΚ Α’ 192/2-12-1992]· Convention on the Rights of the Child (adopted 20 November 1989 UNGA Res 44/25, entered into force 2 September 1990) 1577 UNTS 3 (CRC/ΣΔΠ). Το υπέρτερο συμφέρον του ανηλίκου συνιστά, μάλιστα, μία εκ των πλέον βαρυνουσών δικαιϊκών αρχών, η οποία είναι παρούσα τόσο στο Ενωσιακό Δίκαιο (και δη σώμα του Κ. 2201· φερ’ ειπείν κατ’ Αρθρ. 15. Ι) όσο και στους κόλπους του Διεθνούς Δικαίου των Δικαιωμάτων του παιδιού (Αρθρ. 3(1) ΣΔΠ).
[38] Πρακτικά αυτό εδέχθη διά της υπ’ αριθμ. 00573/2008 (apelación) αποφάσεώς της η Audiencia Provincial de Madrid (Id. Cendoj: 28079370222008100558) όπου η κρίσιμη αρχή του Κ. 2201 αξιοποιήθηκε επί της επιδίκου (μετοικεσία ανηλίκου από την Ισπανία στη Δομινικανή Δημοκρατία) ως όργανο ερμηνείας κι εφαρμογής του εσωτερικού Δικαίου (Art. 22 Ley Orgánica del Poder Judicial). Παρά το γεγονός ότι η ως άνω απόφαση δεν είναι δικανικά άρτια, παρουσιάζει ενδιαφέρον καθώς καίτοι το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δεν εφάρμοσε ευθέως τον Κ. 2201, καθώς δεν θεμελίωνε δικαιοδοσία βάσει των Αρθρ. 8. Ι, 9, 12, 13, έκρινε σκόπιμο να κατασκευάσει ένα ερμηνευτικό επιχείρημα προκειμένου να προσπελάσει στο κανονιστικό περιεχόμενο του Αρθρ. 22. ΙΙ, εδ. δ’ ισπαν.ΟργΝ. Η Audiencia επισημαίνοντας ότι εάν εφαρμοζόταν το Αρθρ. 8 Κ. τα ισπανικά δικαστήρια θα στερούντο διεθνούς δικαιοδοσίας. Όμως αμέσως προσθέτει:
Εν τούτοις, πρέπει να σημειωθεί ότι ο ανήλικος στον οποίον αφορά η παρούσα δίκη, όντας, κατά τον χρόνο της γέννησής του, υιός Ισπανού πατέρα, απέκτησε επίσης την [ισπανική] ιθαγένεια βάσει του Αρθρ. 17§1(α) ισπ.ΑΚ., ενώ προσέτι διέμενε συνήθως στη χώρα [αυτή] από γεννήσεως, έως ότου –προσωρινά– μετοίκησε προκειμένου να ζήσει με τη μητρική γιαγιά στη Δομινικανή Δημοκρατία […]. [Υπό αυτά τα νομικά και πραγματικά δεδομένα] θα έλκοντο στο πεδίο εφαρμογής του Αρθρ. 15 Κ. 2201 με αποτέλεσμα την κατάφαση της διεθνούς δικαιοδοσίας των ισπανικών δικαστηρίων, όχι μόνον διότι ο ανήλικος είχε συνήθη διαμονή στη χώρα [τούτη] αλλά και επί τω λόγω ότι εκτήθη και διατηρεί την ισπανική ιθαγένεια.
Το προπαρατεθέν χωρίο αποτελεί τη ratio decidendi της απόφασης, η οποία εδέχθη τελικώς την ύπαρξη διεθνούς δικαιοδοσίας υπέρ των ισπανικών δικαστηρίων, επί της ουσίας βάσει του ως άνω επιχειρήματος περί του Αρθρ. 15 Κ. Στην πραγματικότητα, υπόρρητα και με μάλλον σαθρή επιχειρηματολογία, το δικαστήριο εδέχθη ότι το υπέρτερο συμφέρον του ανηλίκου και ο στενός του σύνδεσμος με ορισμένη έννομη τάξη (όπως ο στενός σύνδεσμος εξειδιάζεται κατ’ Αρθρ. 15. ΙΙΙ Κ. 2201) θεμελιώνει μία αυτοτελή βάση διεθνούς δικαιοδοσίας εκτός τεθειμένου Δικαίου, είτε εθνικού είτε ενωσιακού.
[39] Ίδε –ενδεικτικά– LOPES PEGNA, OL., “L’interesse superiore del minore nel regolamento n. 2201/2003” (2013) RdDIPP 357, 363 et seq.
[40] Corte di Cass., 21 ottobre 2009, Νο 22238 (2010) RdDIPP 476
[41] Ίδε και LAGARDE, P., Explanatory Report on the 1996 Hague Child Protection Convention (édn. provisoire/provisional edn.; Bureau permanent de la Conférence de La Haye du Droit International Privé, La Haye, 1997) προσβάσιμη εις <http://www.hcch.net/upload/
[42] Με το αυτό λεκτικό και η Corte d’Appello di Caltanissetta, 9 aprile–4 maggio 2009 (2009) 6 Riv Famiglia & Minori 54.
[43] Cfer. ANCEL, B. – MUIR WATT, H., «L’intérêt supérieur de l’enfant dans le concert des juridictions. Le Règlement Bruxelles IIbis» (2005) 94(4) RCdDIP 569, ιδία 598 et seq.
[44] Ίδε Tribunale di Arezzo, ord. 15 marzo 2011, (2012) RdDIPP 161.
[45] Article 3(1) CRC — In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration (προσετέθη έμφαση).
[46] Cfer. ALSTON, P., “The Best Interests Principle: Towards A Reconciliation of Culture and Human Rights” (1994) 8 Intl J L & Fam 1, 9, 10-11.
[47] Cfer. IACtHR, Case No OC-17/2002 (August 28, 2002), Juridical Condition and Human Rights of the Child (Advisory Opinion) Ser A’ No 17 [29]:
The Convention on the Rights of the Child has been ratified by almost all the member States of the Organization of American States. The large number of ratifications shows a broad international consensus (opinio iuris comunis) in favor of the principles and institutions set forth in that instrument, which reflects current development of this matter. It should be highlighted that the various States of the hemisphere have adopted provisions in their legislation, both constitutional and regular, regarding the matter at hand; the Committee on the Rights of the Child has repeatedly referred to these provisions.
[48] Ίδε FREEMAN, M., Article 3: The Best Interests of the Child (being Vol. 3 of ALEN, A. – VANDE LANOTTE, J. – VERHELLEN, EUG. & ALT (eds.), A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child (M. Nijhoff, Leiden-Boston, 2007)), 24-27.
[49] ALSTON, P. (1994). 18 et seq.
[50] VAN BUEREN, G., The International Law on the Rights of the Child (M. Nijhoff, The Hague, 1998), 45 et seq.
[51] ZERMATTEN, J., “The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function” (2010) 18 Intl J Child Rts 483, 492 et seq.
[52] UN CommRC, ‘General Comment No. 14, On the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1)’ UN Doc CRC/C/GC/14 (29 May 2013) <http://www.refworld.org/docid/
[53] Idem 6(a).
[54] Idem 6(b).
[55] Idem 6(c), [27]-[35].
[56] Η αμερικανική νομολογία –εξ υπαρχής– διέκειτο ιδιαίτερα εχθρικά έναντι της ένταξης των εκτιμήσεων περί του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου στο στάδιο της δικανικής κρίσης περί της συνδρομής ή μη διεθνούς (ή διαπολιτειακής) δικαιοδοσίας, αλλά και γενικότερα στην σύνδεση της αρχής του υπέρτερου συμφέροντος με ζητήματα διαδικασίας και οικονομίας της δίκης· ίδε People v Osslo 323 P.2d 397, 413 (Cal. 1958), εις ην παραπέμπει η KOHM, L. M., “Tracing the Foundations of the Best Interests of the Child Standard in American Jurisprudence” (2007-2008) 10 J L & Fam Stud 337, 372 και υποσημ. (232):
An individual judge (as distinguished from a court) is not empowered to retain jurisdiction of a cause. The cause is before the court, not the individual judge of that court, and the jurisdiction which the judge exercises is the jurisdiction of the court, not of the judge. Rules of court which provide that post[-]trial proceedings in a cause shall be heard by the judge who tried the matter are entirely proper, but the individual judge cannot order that such proceedings must be heard by him.
[57] Cfer PAULSSON, J., Denial of Justice in International Law (CUP, Cambridge-N. York, 2005), 176 et seq.· ίδε και τη συμβολή–locus classicus του EAGLETON, CL., “Denial of Justice in International Law” (1928) 22 AJIL 538.
[58] Τέτοια είναι –εν πολλοίς– η περίπτωση της 00573/2008 αποφάσεώς της η Audiencia Provincial de Madrid (supra, υποσημ. (38)).
[59] Ίδε –ευρύτερα– KATZ, S. N., Family Law in America (repr’d pbk edn. with a new intro; OUP, Oxford-N. York, 2011).
[60] National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (ήδη Uniform Law Commission/ULC), Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act (UCCJEA, 1997)(*), ενσωματωθείσα στην πολιτειακή νομοθεσία της Αριζόνα ως Ariz Rev Stat §25-1001 – §25-1067.
(*)<http://www.uniformlaws.org/
[61] Welch-Doden v Roberts 42 P.3d 1166 (Ariz Ct App 2002), 202 Ariz 201· .
[62] Welch-Doden [41]-[45].
[63] Ariz Rev Stat §25-1031 (Α1) — [… Α] court of this state has jurisdiction to make an initial child custody determination only if any of the following is true: This state is the home state of the child on the date of the commencement of the proceeding, or was the home state of the child within six months before the commencement of the proceeding and the child is absent from this state but a parent or person acting as a parent continues to live in this state […].
[64] Έτσι και HEINE, T., “Home-State, Cross-border Custody, and Habitual Residence Jurisdiction: Time for a Temporal Standard in International Family Law” (2011) Ann Surv Intl & Comp L 9, 19-20.
[65] Cfer. M v M (Stay of Proceeding: Return of Children) [2005] ECHW 1159 (Fam), [2006] 1 FLR 138.
[66] Ίδε –ευρύτερα– CASTELLE, K., In the Child’s Best Interest: A Primer on the UN Convention on the Rights of the Child (3 edn.; Defence for Children Intl, N. York, 1990), 10 et seq.
[67] ΡΟΥΚΟΥΝΑΣ, ΕΜ., Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο (αναθ/νη εκδ.· Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011), 440· περί του θεσμού, ίδε ΑΝΤΩΝΟΠΟΥΛΟΣ, Κ. – ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, ΑΡ. Η Προβολή Αξιώσεων σε Διεθνές Επίπεδο – Διπλωματική Προστασία εις ΑΝΤΩΝΟΠΟΥΛΟΣ, Κ. – ΜΑΓΚΛΙΒΕΡΑΣ, Κ. (επιμ. εκδ.) Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας (Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011· Μ. 5ο: Κεφ. 12ο), 371 et seq.
[68] Cfer. ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. (2010), 31 με αναφορά στο ΚΠολΔ 612, παρά το γεγονός ότι επισημαίνεται η αντίθεση μεταξύ των οικείων ελληνικών ρυθμίσεων περί διεθνούς δικαιοδοσίας και του ενωσιακού Δικαίου.
[69] Από την ολλανδική νομολογία, ίδε LJN BK3970, Rechtbank Zutphen, 106573/JERK 09 – 1043, όπου –με αναφορά στην ολλανδ.ΚΠολΔ 5 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering/Rv §5)– κρίθηκε ότι οι διατάξεις του εσωτερικού Δικαίου, οι οποίες διευρύνουν τη δικαιοδοτική εμβέλεια των δικαστηρίων του forum επί υποθέσεων μετά στοιχείου αλλοδαπότητας, είναι στενά ερμηνευτέες.
[70] Cfer. LJN BC0185, Rechtbank Haarlem, 125316/2006-1969, όπου ο τόπος διαμονής της προστατευτέας ανηλίκου ευρίσκετο εκτός ενωσιακού εδάφους (Μαρόκο). Παρά την αδυναμία θεμελιώσεως βάσεως διεθνούς δικαιοδοσίας κατ’ εφαρμογή του Κ. 2201/2003, το δικαστήριο δεν απέρριψε την αίτηση περί ρύθμισης της επιμέλειας του προσώπου της, υπό το φως του Αρθρ. 14 Κ. 2201· εφαρμόζοντας την κρίσιμη πρόνοια ενεργοποίησε την εξαιρετική δικαιοδοτική βάση του Rv §5 in f. περί forum affectionis (στενού συνδέσμου)· τονίσθηκε δε ότι και οι εσωτερικές δικονομικές ρυθμίσεις περί βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας πρέπει να ερμηνεύονται με ύπατο γνώμονα το συμφέρον του ανηλίκου.
ΙΙ. Η ελληνική περίπτωση και η νομοθετική ιστορ...ία του δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας
ΙΙΙ. Η εφαρμογή του κρίσιμου συνδέσμου επί υποθέσεων γαμικών διαφορών
IV. Οι υποθέσεις γονικής μέριμνας και η ιδιαίτερη πρακτική χρησιμότητα του δικαιοδοτικού συνδέσμου
V. Η αξιολόγηση του δικαιοδοτικού συνδέσμου υπό το φώς του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου ως αρχής του Ενωσιακού και Διεθνούς Δικαίου
VI. Τελικές Παρατηρήσεις
(***)
Ι. Η Διϊστορικότητα της Εξεταζόμενης Προβληματικής
Η προβληματική περί των καλούμενων «υπέρμετρων βάσεων» (exorbitant bases of jurisdiction, exorbitant jurisdiction) διεθνούς δικαιοδοσίας –και ιδία του δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας– οι οποίες προβλέπονται στο εσωτερικό Διεθνές Δικονομικό Δίκαιο των επιμέρους πολιτειών, έχει από μακρού χρόνου απασχολήσει περισσότερο την επιστήμη[1] παρά την πράξη[2] του lato sensu Διεθνούς Ιδιωτικού Δικαίου. Είναι λίαν αληθές ότι ζητήματα υπέρμετρων βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας δυνατόν να ανακύψουν τόσο με αναφορά σε σχέσεις Αστικού κι Εμπορικού Δικαίου,[3] εφ’ όσον παρουσιάζουν στοιχείο αλλοδαπότητας, όσο και σε υποθέσεις του Διεθνούς Οικογενειακού Δικαίου.[4] Κατά περιόδους, μάλιστα, πληθώρα δικαιοδοτικών συνδέσμων –πέραν ασφαλώς εκείνου της ιθαγένειας που κατέχει τα σκήπτρα– έχουν κατηγορηθεί ως υπέρμετροι κι εντεύθεν στερούμενοι του αναγκαίου εύλογου υποβάθρου[5], επί του οποίου και μόνον είναι δυνατόν να δικαιολογηθεί η θεμελίωση διεθνούς δικαιοδοσίας, ήδη βάσει του Διεθνούς Δημοσίου Δικαίου.[6]
Όπως ευστόχως επισημαίνεται[7], ανάλογα με την ερευνώμενη δικαιοταξία, άλλοτε η δικαιοδοτική βάση της κατοικίας του ενάγοντος (forum actoris) κι άλλοτε δικαιοδοτικοί σύνδεσμοι, όπως ο τόπος όπου ευρίσκεται περιουσία του εναγομένου ή και δεδομένο περιουσιακό στοιχείο (forum bonorum, forum arresti) έχουν επικριθεί ως υπέρμετροι.[8] Μάλιστα, κατά τη διάταξη της γαλλ.ΑΚ 14[9] (και την ταυτόσημη πρόνοια της λουξεμβ.ΑΚ 14[10]) ένας αλλοδαπός δύναται να εναχθεί ενώπιον των δικαστηρίων του forum για τις συμβατικές υποχρεώσεις τις οποίες ανέλαβε (είτε εντός είτε εκτός των εδαφικών ορίων της πολιτείας του forum) έναντι προσώπου φέροντος την ιθαγένεια της πολιτείας υπέρ ης η συνιστώμενη (υπέρμετρη) βάση διεθνούς δικαιοδοσίας. Παρά την όποια κριτική[11] –και ιδία στην περίπτωση της γαλλικής ρύθμισης (της οποίας η αρνητική αξιολόγηση ανάγεται ήδη στην πρώτη νεώτερη επιστημονική πραγματεία περί Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου[12])– η εδώ εξεταζόμενη προβληματική είναι –το βέβαιον– ποιοτικώς διάφορη.
ΙΙ. Η ελληνική περίπτωση και η νομοθετική ιστορία του δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας
Ειδικότερα, η έννοια της υπέρμετρης βάσης διεθνούς δικαιοδοσίας στην ελληνική γραμματεία[13] συνδέεται άρρηκτα αφ’ ενός με τον δικαιοδοτικό σύνδεσμο της ιθαγένειας, αφ’ ετέρου με την διεθνή δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων επί γαμικών διαφορών, διαφορών περί των σχέσεων γονέων-τέκνων και (όπως θα καταστεί προφανές αμέσως παρακάτω) επί υποθέσεων που αφορούν τη γονική μέριμνα, επιμέλεια και διατροφή των ανηλίκων. Εισάγοντας εξαίρεση εκ του γενικού κανόνα της ΚΠολΔ 3 (και της αρχής της εδαφικότητας, η οποία ενυπάρχει στην ως άνω ρύθμιση κι επιβεβαιώνεται υπό του ΚΠολΔ 39 περί forum matrimonii[14]), οι ρυθμίσεις των ΚΠολΔ 614. Ι και 622 για τις σχέσεις γονέων-τέκνων –και αντίστοιχα οι διατάξεις των ΚΠολΔ 592. Ι και 612 περί γαμικών διαφορών– θέτουν ως επαρκή δικαιοδοτικό σύνδεσμο προς θεμελίωση διεθνούς δικαιοδοσίας των ημεδαπών δικαστηρίων την ελληνική ιθαγένεια, έστω κι ενός εκ των ενδιαφερομένων (κατά περίπτωση πατέρα/μητέρας/τέκνου ή ενός τουλάχιστον εκ των συζύγων), κι αν ακόμη ουδέποτε είχαν ή απέκτησαν κατοικία ή διαμονή στην Ελλάδα, οπότε επιλαμβάνονται τα δικαστήρια της πρωτεύουσας[15] του κράτους.[16]
Προτού προβεί κανείς στην αξιολόγηση των ως άνω προνοιών, είναι αναγκαία μία περαιτέρω διευκρίνιση. Ειδικότερα, οι κρίσιμες πρόνοιες του ημεδαπού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου, οι οποίες φέρονται να καθιερώνουν υπέρμετρες βάσεις διεθνούς δικαιοδοσίας (ΚΠολΔ 612, 622), εφαρμόζονται κατά το γράμμα τους μόνον επί υποθέσεων που αφορούν διαφορές μεταξύ συζύγων ή γονέων/τέκνων, εκτός των όσων στεγάζονται υπό τη ρύθμιση της ΚΠολΔ 681Β. Ι (συλλήβδην διαφορές περί την γονική μέριμνα και διατροφή). Οι τελευταίες τούτες διαφορές αποσπάσθηκαν δυνάμει των Αρθρ. 5 Ν. 733/1977 (εισαγωγή της ειδικής διαδικασίας του ΚΠολΔ 681Β) και Αρθρ. 38 Ν. 1329/1983 (κατάργηση αντίστοιχης περί τη γονική μέριμνα πρόνοιας –περ. ζ’– της ΚΠολΔ 614. Ι) από τη γενική ρύθμιση των ΚΠολΔ 614, 622 και εντάχθηκαν σε αυτοτελή διάταξη και διάφορη διαδικασία (ΚΠολΔ 681Β. Ι, περ. β’, ειδική διαδικασία διαφορών περί διατροφής και γονικής μέριμνας).[17]
Το παράδοξο το οποίο προκύπτει, εν προκειμένω, έγκειται στο γεγονός ότι επί των διαφορών που αφορούν στις σχέσεις γονέων και τέκνων (ΚΠολΔ 614. Ι) η διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων θεμελιώνεται με τις ελάχιστες δυνατές προϋποθέσεις (ήτοι ιθαγένεια ενός εκ των εμπλεκομένων προσώπων), ενώ επί διαφορών γονικής μέριμνας (ΚΠολΔ 681Β. Ι, περ. β’) η διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων δύναται να καταφαθεί μόνον δυνάμει των κοινών δικαιοδοτικών κανόνων, ιδίως των ΚΠολΔ 22 (δικαιοδοτική βάση κατοικίας) ή ΚΠολΔ 23 (δικαιοδοτικές βάσεις διαμονής, τελευταία γνωστής κατοικίας ή διαμονής).[18]
Γεγονός είναι ότι δεν φαίνεται να περιλαμβανόταν μεταξύ των προθέσεων του νομοθέτη η περιστολή της διεθνούς δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων επί των υποθέσεων γονικής μέριμνας.[19] Εν τούτοις, από την αρχική νομοθετική μεταβολή (Ν. 733/1977)[20] έως και σήμερα έχει χωρήσει σωρεία τροποποιήσεων του ΚΠολΔ (καθ’ όσον αφορά ειδικά το ΚΠολΔ 681Β: Ν. 4055/2012, Ν. Ν. 2145/1993), χωρίς το ζήτημα να ρυθμισθεί θετικά. Στη θεωρία εκφράσθηκαν ποικίλες θέσεις· κατά μία γνώμη, η οποία θεωρείται πλέον αναμφίβολα κρατούσα[21], δεδομένου ότι η περιστολή της διεθνούς δικαιοδοσίας των ελληνικών δικαστηρίων επί των προκείμενων διαφορών δεν μπορεί να προσδιορισθεί ως εμπίπτουσα μεταξύ των νομοθετικών σκοπών και στοχεύσεων, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η εξεταζόμενη ρύθμιση (ΚΠολΔ 622) και ο εκεί τιθέμενος δικαιοδοτικός σύνδεσμος ισχύουν κανονικώς κι επί υποθέσεων γονικής μέριμνας[22]. Στον αντίποδα, υπεστηρίχθη ότι –καίτοι δεν προκύπτει ο καταργητικός σκοπός– μετά την νομοθετική μεταβολή, δεν χωρεί θεμελίωση διεθνούς δικαιοδοσίας βάσει διορθωτικής (τελεολογικής) ερμηνείας, αλλ’ απαιτείται εκ νέου νομοθετική επέμβαση, προς γεφύρωση του χάσματος μεταξύ του γράμματος και του σκοπού του Νόμου.[23]
Εν τέλει, το ζήτημα πρέπει να θεωρηθεί ότι επελύθη και στην πράξη, καθώς –σχετικά πρόσφατα– η αρεοπαγιτική νομολογία διευκρίνισε ότι μόνη η διά της διατάξεως του Αρθρ. 43 Ν. 1329/1983 υπαγωγή των διαφορών για τη γονική μέριμνα από το ΚΠολΔ 614. Ι στη διαδικασία του ΚΠολΔ 681Β, χωρίς αναφορά και στη δικαιοδοσία, με την οποία υπαγωγή αποσκοπήθηκε απλώς η διευκόλυνση της εκδικάσεως των διαφορών αυτών, δεν συνεπάγεται εκ του παραχρήμα κατάργηση αντιστοίχως και της διεθνούς δικαιοδοσίας των ημεδαπών δικαστηρίων για τις ρηθείσες διαφορές.[24]
ΙΙΙ. Η εφαρμογή του κρίσιμου συνδέσμου επί υποθέσεων γαμικών διαφορών
Για να επιστρέψουμε, όμως, στο αρχικώς τεθέν ζήτημα, πρέπει κατ’ ανάγκην –loco primo– να υποβάλουμε στη βάσανο της επιστημονικής έρευνας τον ‘πολύπαθο’ δικαιοδοτικό σύνδεσμο της ιθαγένειας. Τα ερωτήματα, στα οποία ο κοινός νους πειθαναγκάζει, περιστρέφονται γύρω από τις (αυξημένες ή μη) πιθανότητες ενεργοποίησης ενός τέτοιου υπέρμετρου δικαιοδοτικού συνδέσμου, αλλά και τη σκοπιμότητα ενεργοποίησης αυτού. Όλα τούτα, βεβαίως, πρέπει να απαντηθούν υπό το φως των νέων ρυθμίσεων του Κ. 2201/2003, ο οποίος τόσο στις υποθέσεις διαζυγίου, δικαστικού χωρισμού και ακύρωσης του γάμου (Αρθρ. 3. Ι, περ. β’) όσο και στις υποθέσεις γονικής μέριμνας (Αρθρ. 12. ΙΙΙ, περ. α’ in f., 15. III, περ. γ’) κάθε άλλο παρά εξοβέλισε τον δικαιοδοτικό σύνδεσμο της ιθαγένειας, προσδίδοντάς του κάποτε –και τουλάχιστον καθ’ όσον αφορά θεσμούς, όπως οι forum prorogatum και forum non conveniens– βαρύνουσα (αλλά όχι κι αποκλειστική) σημασία.[25]
Ευθύς εξ αρχής, πρέπει να εξετασθεί εάν το ενδεχόμενο εφαρμογής των εσωτερικών δικονομικών διατάξεων, άρα και του ΚΠολΔ 622, επί υποθέσεως διαζυγίου με στοιχείο αλλοδαπότητας παρίσταται ή όχι ουσιωδώς απομειωμένο, ιδία μετά την θέση σε ισχύ του αναθεωρημένου Κ. 2201/2003. Επ’ αυτού παρατηρείται ότι ήδη οι δικαιοδοτικοί σύνδεσμοι του Αρθρ. 3 Κ. 2201 καθιερώνουν συντρέχουσα διεθνή δικαιοδοσία υπέρ επτά (όχι –κατ’ ανάγκην– πάντοτε διαφορετικών) fora. Παρά την ελάχιστη πρακτική χρησιμότητα των Αρθρ. 4, 5 Κ. 2201 δεν πρέπει να παραβλέπεται ότι –εάν συνυπολογισθούν κι αυτά– αίφνης, κατ’ εφαρμογή των ενωσιακών ομοιόμορφων δικονομικών κανόνων του Κ. 2201, δύνανται να θεμελιωθούν βάσεις διεθνούς δικαιοδοσίας υπέρ των δικαστηρίων οκτώ ή/και εννέα (εάν υποτεθεί ότι η ανταγωγή μπορεί να ασκηθεί κι ως κύρια αγωγή) πολιτειών, κατά περίπτωση. Επομένως, οι πιθανότητες ενεργοποιήσεως του εσωτερικού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου, από και διά της επιτρεπτικής και παραπεμπτικής διάταξης του Αρθρ. 7 Κ. 2201, συρρικνώνονται, χωρίς βέβαια να εξαλείφονται.
Εάν υποθέσουμε, λοιπόν, ότι πράγματι υφίσταται περίπτωση συζύγων (εξ ων ο ένας έχει την ελληνική ιθαγένεια), επί της αιτήσεως διαζυγίου των οποίων ουδένα δικαστήριο αρύεται διεθνούς δικαιοδοσίας βάσει των Αρθρ. 3-5 Κ. 2201, τότε η προβληματική θα είχε πράγματι κάποιο πρακτικό ενδιαφέρον.
Εάν, για παράδειγμα, εξετάσουμε την περίπτωση ενός μικτού γάμου Έλληνα με Κολομβιανή, των οποίων η κοινή συζυγική εστία ευρισκόταν στη μακρινή Μπελίζ. Μετά τη διακοπή της έγγαμης συμβίωσης, ο σύζυγος εγκαταλείπει την αλλοδαπή κι επαναπατρίζεται.
Μία προσκολλημένη στο γράμμα του Κ. 2201 ερμηνεία, ενδεχομένως να αντιμετώπιζε το ζήτημα μέσω του δικαιοδοτικού συνδέσμου του Αρθρ. 3. Ι, περ. α’, στοιχ. 6ο Κ., επισημαίνοντας την ανάγκη παραμονής του μετοικήσαντος συζύγου επί χρονικό διάστημα έξι μηνών εντός των εδαφών της ελληνικής πολιτείας, προκειμένου να θεμελιωθεί κατ’ αυτόν τον τρόπο εξουσία κρίσεως της υποθέσεως. Εν τούτοις, αφ’ ενός μία τέτοια ερμηνεία θα ευνοούσε την εμφάνιση φαινομένων καταστρατήγησης στο πεδίο του Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου[26], τα οποία ο Κ. 2201 επεχείρησε να αποκλείσει σχεδόν καθ’ ολοκληρία[27], αφ’ ετέρου είναι λίαν αμφίβολο εάν θα εξυπηρετούσε την τελεολογία του ενωσιακού τούτου νομοθετήματος, το οποίο απέβλεψε στην εγκαθίδρυση της όσον ένεστι ευρύτερης favor divortii, εντεύθεν δε στην διευκόλυνση του διαλυτού του γάμου. Δεν πρέπει να λησμονηθεί, άλλωστε, ότι ultima ratio των ρυθμίσεων του Κ. 2201 περί διαζυγίου υπήρξε η ενίσχυση της κινητικότητας των προσώπων εντός του χώρου ελευθερίας, δικαιοσύνης κι ασφάλειας, τον οποίον από μακρού έχει εγκαθιδρύσει η Ένωση μεταξύ των εδαφών των κρατών-μελών. Η δε διαλυτότητα του γάμου θεωρήθηκε θεμελιακής σημασίας για την επίτευξη του ανωτέρω σκοπού.[28]
IV. Οι υποθέσεις γονικής μέριμνας και η ιδιαίτερη πρακτική χρησιμότητα του δικαιοδοτικού συνδέσμου
Καθ’ όσον δε αφορά τις υποθέσεις γονικής μέριμνας, η ενεργοποίηση του εσωτερικού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου τελεί υπό τις προϋποθέσεις του Αρθρ. 14 Κ. 2201/2003. Πρακτικά, εάν το δικάζον δικαστήριο δεν θεμελίωσε δικαιοδοσία βάσει του Αρθρ. 8. Ι Κ. (συνήθης διαμονή ανηλίκου), Αρθρ. 12 (παρέκταση), Αρθρ. 13 (παρουσία του ανηλίκου), τότε ενεργοποιείται ο επιτρεπτικός του εσωτερικού Δικαίου και εσχάτως επικουρικός κανόνας (residual jurisdiction) της πρώτης τούτης διάταξης. Εάν, ωστόσο, το κτώμενο διεθνούς δικαιοδοσίας κατ’ Αρθρ. 14 Κ. 2201 κράτος-μέλος μετέχει –επίσης– και στον συμβατικό κύκλο[29] της ΣΧ της 19ης Οκτωβρίου 1996 «Σχετικά με τη δικαιοδοσία, το εφαρμοστέο δίκαιο, την αναγνώριση, την εκτέλεση και τη συνεργασία σε θέματα γονικής μέριμνας και μέτρων προστασίας των τέκνων», τότε –βάσει του Αρθρ. 61 Κ. 2201– η ευχέρεια καταφυγής στο αμιγώς εσωτερικό Δίκαιο[30] πρακτικά εξοβελίζεται, εφ’ όσον βέβαια το περί ου πρόκειται παιδί διαμένει συνήθως σε πολιτεία συμβαλλόμενη στην ως άνω διεθνή Σύμβαση.[31]
Εάν, λοιπόν, υποτεθεί ότι ούτε η ΣΧ (1996) εφαρμόζεται σε ορισμένη υπόθεση, ενώ έχει ήδη αποκλεισθεί η εφαρμογή των Αρθρ. 8-13 Κ. 2201 ένεκα μη συνδρομής των όρων ενεργοποίησής τους, τότε –όπως παρατηρείται και στο Εξηγητικό Μνημόνιο της Επιτροπής– θα πρόκειται για περίπτωση όπου κι αν το παιδί έχει στενούς δεσμούς με την –εν προκειμένω– ελληνική πολιτεία δεν διαμένει συνήθως εντός κράτους δεσμευόμενου εκ της ρηθείσας διεθνούς Σύμβασης.[32] Σε μία τέτοια περίπτωση εναπόκειται στην αρχή της κυριαρχίας εκάστης πολιτείας να επιλέξει τους δικαιοδοτικούς συνδέσμους εφ’ ων ήθελε δομήσει τη διεθνή δικαιοδοσία των δικαστηρίων της.
Όπως δε έκρινε το Ανώτατο Δικαστήριο της Αγγλίας και Ουαλίας, εμμένοντας σε παλαιότερο νομολογιακό προηγούμενο[33], επί υποθέσεως όπου δεν υπήρχε ομοφωνία περί του εάν ο προστατευτέος ανήλικος είχε ή όχι συνήθη διαμονή εντός της Ένωσης:
Η δικαιοδοσία του παρόντος δικαστηρίου […] καθ’ όσον αφορά την επιμέλεια των ανηλίκων, έγκειται επί [της ακόλουθης βάσης], [ήτοι] ότι είναι προς το συμφέρον της [κυρίαρχης] πολιτείας τα παιδιά να ανατρέφονται κατάλληλα και να μορφώνονται. Και σύμφωνα με την δικαιϊκή αυτή αρχή ο Φορέας της Κυριαρχίας, ως parens patriae, υποχρεούται να μεριμνά για την ανατροφή και την αγωγή όλων των υπηκόων του. [… Π]ερί του εάν η αρχή αυτή εφαρμόζεται επί ανηλίκων γεννηθέντων εκτός της επικράτειας [της πολιτείας] δεν υφίσταται αμφιβολία ότι αφ’ ης στιγμής διά νόμου ένα γεννηθέν στην αλλοδαπή παιδί αντιμετωπίζεται ως […] υπήκοος του κράτους δικαιούται την προστασία [της πολιτείας, η οποία στις περιπτώσεις αυτές ενεργεί ως] parens patriae.[34]
Αυτό το οποίο τόσο παραστατικά επεχείρησαν να εκφράσουν οι δικαστές του Ανωτάτου, δεν είναι παρά η ευχέρεια ή –επί το ακριβέστερο– η συμφυής με την κρατική κυριαρχία εξουσία μίας πολιτείας να ασκεί προστασία (εάν υπάρξει ανάγκη και μέσω των δικαστηρίων αυτής) υπέρ των πολιτών της –ενδεχομένως και των τέκνων τους– εφ’ όσον ο υπήκοος της πολιτείας –κι αν έχει εγκαταστήσει αλλού το κέντρο βάρους των βιοτικών του ενδιαφερόντων– εγείρει αξίωση ενδίκου προστασίας εκ της γενέτειρας χώρας. Εφ’ όσον, μάλιστα, ουδεμία πολιτεία της οποίας τα συμφέροντα συνεκτιμήθηκαν κατά την κατάστρωση των ρυθμίσεων του Κ. 2201 (και της ΣΧ) δεν έχει δικαιοδοσία, θα οδηγούσε πράγματι σε absurdum να αποκλείσουμε την εξουσία των ημεδαπών δικαστηρίων επί τω κρίνειν, με το αιτιολογικό ότι ελλείπει (δήθεν) κάποιος εύλογος σύνδεσμος[35] μεταξύ της υπόθεσης και της καλούμενης να ασκήσει δικαιοδοτική εξουσία, μέσω των αρμοδίων οργάνων της, δικαιοταξίας.
Η ενεργοποίηση της ΚΠολΔ 622, όταν ούτε βάσει του Κ. 2201 ούτε κατ’ ενεργοποίηση της ΣΧ (1996) δύναται να προσδιορισθεί η διεθνής δικαιοδοσία, όχι μόνον αποτελεί κυριαρχική ευχέρεια της ελληνικής πολιτείας αλλά –αντιστρέφοντας το οικείο σχήμα– ασφαλώς θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι συνιστά και αναφαίρετο δικαίωμα κάθε υπηκόου της πολιτείας τούτης όπως αξιώσει έννομη προστασία κι εντεύθεν την εκδίκαση της υποθέσεώς του υπό των δικαιοδοτικών αρχών του forum. Η ορθότητα της ως άνω διαπίστωσης επιβεβαιώνεται, λαμβανομένου υπόψη ότι χώρες μη μετέχουσες στη ΣΧ (1996) αντιμετωπίζονται και υπό του ενωσιακού νομοθέτη με κάποια καχυποψία καθ’ όσον αφορά το εν γένει δικαιϊκό τους σύστημα και τις εγγυήσεις προστασίας κατά την ένδικη διαδικασία.[36] Εάν, μάλιστα, η υπόθεση αυτή αληθεύει, τότε το υπερισχύον Διεθνές Δίκαιο ενδέχεται όχι μόνον να επιτρέπει αλλά και να επιβάλλει την ανάληψη και άσκηση δικαιοδοσίας, παρά την όποια comitas gentium, επί τη βάσει των προστατευτικών (προεχόντως των δικαιωμάτων του παιδιού) προνοιών του τελευταίου τούτου.[37]
V. Η αξιολόγηση του δικαιοδοτικού συνδέσμου υπό το φώς του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου ως αρχής του Ενωσιακού και Διεθνούς Δικαίου
Βέβαια, η κρατούσα τάση περί της έννοιας του συμφέροντος του ανηλίκου –εκπεφρασμένη με όρους Ενωσιακού Δικαίου– είναι μάλλον συγκεχυμένη. Ειδικότερα, εάν υποτεθεί ότι το συμφέρον του ανηλίκου συνιστά υπερέχοντα λόγο ο οποίο επιτρέπει ή/και επιβάλλει την ανάληψη και άσκηση διεθνούς δικαιοδοσίας, έστω και κατ’ ενεργοποίηση υπέρμετρων δικαιοδοτικών βάσεων[38], δυσχερώς θα μπορούσε να δικαιολογηθεί η ‘ουδέτερη’ νομολογιακή αξιολόγηση της αναφοράς στην κρίσιμη αρχή εντός του σώματος του Κ. 2201.[39] Ειδικότερα υπό το φως του Αρθρ. 8 Κ. 2201, το ιταλικό Ακυρωτικό[40] ερμήνευσε την κρίσιμη αυτή αρχή με αναφορά στα κριτήρια της εγγύτητας, χωρίς συνεκτίμηση δικονομικών ή ουσιαστικών παραγόντων, δεχόμενο ότι το υπέρτερο συμφέρον δεν διαγιγνώσκεται per se υπό του αρχήθεν επιληφθέντος δικαστηρίου, υπό την έννοια της εξειδίκευσης δεδομένων στοιχείων τα οποία το ικανοποιούν, αλλά απλώς απαιτείται η διαμόρφωση πλήρους δικανικής πεποίθησης περί της ύπαρξης ενός δικαστηρίου ετέρου κράτους-μέλους το οποίο θα μπορούσε αποτελεσματικότερα να διαγνώσει[41] (εξειδικεύσει[42]) το ρηθέν συμφέρον.[43] Στο ίδιο μήκος κύματος, και με έμφαση στον στενό σύνδεσμο με ένα κράτος-μέλος λόγω μετοίκησης, ιταλικό δικαστήριο ουσίας, του οποίου η δικαιοδοσία παρεκτάθη βάσει του Αρθρ. 12. Ι Κ., παρέπεμψε στα πολωνικά δικαστήρια υπόθεση γονικής μέριμνας δεχόμενο ότι στενός σύνδεσμος και συμφέρον του ανηλίκου κατά βάση ταυτίζονται.[44]
Η θέση αυτή είναι μάλλον σιβυλλική και παραγνωρίζει το γεγονός ότι ο ενωσιακός νομοθέτης δεν θέσπισε την αρχή in vacuo, και δεν χρησιμοποίησε τυχαία την κρίσιμη αόριστη νομική έννοια, ήδη γνωστή στη γραμματεία του Διεθνούς Δικαίου ως θεμελιώδης αρχή του Δικαίου των Δικαιωμάτων του Παιδιού, ρητώς κατοχυρούμενη κατ’ Αρθρ. 3(1) ΔΣΠ.[45] Ήδη δε κατά τη διάρκεια των προπαρασκευαστικών εργασιών, οι οποίες οδήγησαν στη διαμόρφωση του τελικού κειμένου της Συμβάσεως, οι επιμέρους εθνικές αντιπροσωπείες αποδέχθηκαν το λεκτικό του κανόνα χωρίς περαιτέρω επισημάνσεις ή επιφυλάξεις, αναγνωρίζοντας την καθολικότητα κι επιτακτικότητα της αρχής[46], η οποία ήταν –άλλωστε– γνωστή[47] και στα εσωτερικά Δίκαια των συμβαλλομένων κρατών.[48] Εν τούτοις, η ασάφεια και η εγγενής ρευστότητα της αρχής την καθιστά, βέβαια, ευάλωτη σε κάθε είδους εφαρμοστικές προσεγγίσεις, εμφορούμενες είτε από πολιτισμικό[49] είτε από δογματικό[50] σχετικισμό, ενώ και η ίδια η λεκτική κατάστρωση της αρχής φαίνεται να θάλπει –εξ ορισμού– τον ερμηνευτικό υποκειμενισμό.[51]
Μολαταύτα, ήδη βάσει του Γενικού Σχολίου υπ’ αριθμ. 14 (2013) περί του δικαιώματος του παιδιού να ληφθούν κατά προτεραιότητα υπ’ όψιν τα υπέρτερα συμφέροντά του της Επιτροπής των ΗΕ περί των Δικαιωμάτων του Παιδιού, γίνεται δεκτό ότι η αρχή του βέλτιστου συμφέροντος επιτελεί τριμερή λειτουργία[52]:
1) Κατά την ουσιαστική της λειτουργία (ως δικαίωμα),η αρχή επιτάσσει την κατά προτεραιότητα θεραπεία του συμφέροντος αυτού, έναντι πλειόνων συρρεόντων και εννόμων ή δικαιουμένων έννομης προστασίας συμφερόντων, όπως φερ’ ειπείν εκείνων των γονέων ή λοιπών δικαιούχων της γονικής μέριμνας.[53]
2) Κατά τη θεσμική (ως θεμελιώδης δικαιϊκή αρχή) της λειτουργία, η αρχή επιτάσσει όπως κάθε νομοθετική ή άλλη πρόνοια ερμηνεύεται με τρόπο ο οποίος εξυπηρετεί αυτό το υπέρτερο συμφέρον, κι αν ακόμη υφίστανται κι άλλες εξ ίσου δογματικά άρτιες ερμηνευτικές εκδοχές.[54]
3) Κατά δε τη διαδικαστική της λειτουργία (ως κανόνας δικονομικής υφής), η αρχή επιβάλλει όπως –οσάκις πρόκειται να ληφθεί ορισμένη απόφαση επηρεάζουσα έναν προστατευτέο ανήλικο– το αποφασίζον όργανο εκτιμήσει κατά προτεραιότητα τον θετικό ή αρνητικό αντίκτυπο του μέλλοντος να ληφθεί μέτρου έναντι των συμφερόντων του ανηλίκου και να αιτιολογήσει ειδικώς την αναγκαιότητά του, εις τρόπον ώστε να προκύπτει ότι το συμφέρον όχι μόνον συνεκτιμήθηκε αλλά υπήρξε το αποφασιστικής σημασίας στοιχείο για τη λήψη της απόφασης.[55]
Η δικονομική πρόσληψη της αρχής προσκτάται εν προκειμένω ιδιαίτερης βαρύτητας.[56] Ειδικότερα, μέσω της ερμηνείας του εσωτερικού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου υπό το φως της ως άνω κατευθυντηρίου, δυσχερώς θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι οιαδήποτε υπέρμετρη βάση διεθνούς δικαιοδοσίας είναι –εκ προοιμίου– αποκρουστέα, εφ’ όσον κατ’ ενεργοποίηση αυτής θεραπεύεται το υπέρτερο συμφέρον του ανηλίκου, προς αποφυγή –λόγου χάρη– του ενδεχομένου της αρνησιδικίας, εκ της οποίας –ως γνωστόν– αναφύεται και διεθνής ευθύνη του εμπλεκομένου κράτους.[57] Μια τέτοια προσέγγιση διαφέρει ουσιωδώς έναντι της ab initio θεμελίωσης διεθνούς δικαιοδοσίας επί ενός (αυθυπόστατου) δικονομικού συνδέσμου, ο οποίος θα ανήγαγε την αρχή του υπέρτερου συμφέροντος σε αυτοτελή δικαιοδοτική βάση.[58] Στην πολιτειακή νομολογία των ΗΠΑ, η επίδραση της αρχής του υπέρτερου συμφέροντος επί ζητημάτων δικαιοδοσίας και η αξιοποίησή της (ή μη) ως ερμηνευτικού εργαλείου έχει συζητηθεί εκτενώς.[59] Άξια ιδιαίτερης μνείας τυγχάνει η υπόθεση Welch-Doden η οποία κι απασχόλησε σχετικά πρόσφατα το Εφετείο της Αριζόνα. Εν προκειμένω, το δικαστήριο εκλήθη –inter alia– να ερμηνεύσει τον ομοιόμορφο πρότυπο Νόμο περί διαπολιτειακής δικαιοδοσίας επί υποθέσεων γονικής μέριμνας[60] υπό το φως της αρχής του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου, προκειμένου να αποφανθεί εάν τα δικαιοδοτικά όργανα του forum ή εκείνα τρίτης ομόσπονδης πολιτείας (και δη της Οκλαχόμα) είχαν διεθνή δικαιοδοσία.[61] Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε τις αιτιάσεις την εκκαλούσας μητέρας περί σφάλματος της πρωτόδικης απόφασης, εισηγούμενο ότι ζητήματα απτόμενα των εκτιμήσεων περί υπέρτερου συμφέροντος δεν εξετάζονται προσηκόντως στην προκριματική εκείνη στάση της δίκης, όπου ερευνάται η ύπαρξη ή μη διεθνούς δικαιοδοσίας κι όχι παράμετροι ουσιαστικής κρίσεως· αυτή, άλλωστε, υπήρξε και η επιδίωξη του ομοσπονδιακού νομοθέτη κατά τη θέσπιση του ομοιόμορφου πλαισίου περί διαπολιτειακής δικαιοδοσίας επί ζητημάτων γονικής μέριμνας.[62]
Κατ’ αυτόν τον τρόπο το επιληφθέν δικαστήριο επεδίωξε να προωθήσει και να παγιώσει τον κανόνα υπέρ της δικαιοδοσίας του τόπου συνήθους διαμονής του ανηλίκου, σύνδεσμος ο οποίος αποκρυσταλλώνεται στο τελευταίο εξάμηνο προ της κατάρξεως της περί την γονική μέριμνα δίκης.[63] Έσχατο τέλος της νομολογιακής αυτής προσέγγισης υπήρξε η προάσπιση του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου, το οποίο –κατά κανόνα– θεραπεύεται μέσω της εκδίκασης της υποθέσεως υπό των δικαιοδοτικών οργάνων της πολιτείας συνήθους διαμονής αυτού.[64]
VI. Τελικές Παρατηρήσεις
Σε κάθε περίπτωση, δε πρέπει να λησμονείται ότι –σε αφηρημένο επίπεδο– είναι εξ ίσου πιθανό το υπέρτερο συμφέρον του ανηλίκου να επιτάσσει μία ουσιαστική αξιολόγηση της καταστάσεως, ακόμη και κατά το στάδιο εκφοράς δικαιοδοτικής κρίσης περί της ύπαρξης ή μη διεθνούς δικαιοδοσίας και ιδίως περί της δυνατότητας ενεργοποίησης ενός υπέρμετρου δικαιοδοτικού συνδέσμου, με σκοπό τη θεμελίωση της εξουσίας κρίσεως μίας υποθέσεως του Οικογενειακού Διεθνούς Δικαίου. Είναι απόλυτα κατανοητός ο κίνδυνος σύγχυσης των ορίων μεταξύ της προβληματικής περί διεθνούς δικαιοδοσίας και ζητημάτων ουσίας της υπό κρίση διαφοράς, πλην όμως ένα τέτοιο ενδεχόμενο είναι συμφυές με την ίδια την αόριστη νομική έννοια του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου.[65]
Εξ άλλου, η υπερέχουσα φύση της ομώνυμης αρχής καθιστά κάποτε επιβεβλημένη μια τέτοια ρήξη των διαχωριστικών γραμμών μεταξύ των διαφόρων σταδίων του δικανικού συλλογισμού.[66] Ανάλογα, η ύπαρξη δικαιοδοτικών συνδέσμων οι οποίοι δύνανται να επιτρέψουν –έστω στο περιθώριο του δικανικού συλλογισμού– παρόμοιες σταθμίσεις πρέπει –ως εκ της φύσεως των πραγμάτων– να θεωρηθεί ότι όχι μόνον δεν παραβιάζει κάποια υπέρτερη δικαιϊκή αρχή, αλλά ότι εξασφαλίζει –στον αντίποδα– την τήρηση και συμμόρφωση εκάστης πολιτείας προς τη θεμελιακή για την προστασία των ανηλίκων (κι εδώ διά μακρών εξεταζόμενη) αρχή του υπέρτερου συμφέροντος. Εντεύθεν δε η διατήρηση στο οπλοστάσιο του εσωτερικού Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου (ακόμη και υπέρμετρων) βάσεων, ιδία δε εκείνης της ιθαγένειας κατά την ΚΠολΔ 622, όχι μόνον δεν καθίσταται απορριπτέα in abstracto, αλλά –πολλώ μάλλον– τείνει να υπερκεράσει τις οιεσδήποτε δογματικές ή/και πρακτικές ενστάσεις, οσάκις αποδεικνύεται ότι μπορεί να λειτουργήσει ως μέσο εναρμόνισης της δικαιοδοτικής διαδικασίας προς την υπερισχύουσα αρχή του υπέρτερου συμφέροντος.
Για να μετέλθουμε μίας αναλογίας (ειλημμένης εκ του πεδίου του κλασικού Διεθνούς Δημοσίου Δικαίου), μπορεί πράγματι η εξέλιξη της διαπολιτειακής συνεργασίας στον τομέα του Διεθνούς Συμβατικού Δικαίου περί ανθρωπίνων δικαιωμάτων να έχει ελαττώσει ουσιωδώς τις περιπτώσεις όπου υπάρχει πράγματι ανάγκη άσκησης διπλωματικής προστασίας[67], αλλ’ αυτό δεν οδηγεί ipso facto στο συμπέρασμα πως τα κυρίαρχα κράτη πρέπει να απόσχουν εκ της ασκήσεως του δικαιώματος αυτού, όταν το ισχύον Δίκαιο επιτρέπει την ενεργοποίησή του. Η άσκηση της διεθνούς δικαιοδοσίας βάσει του συνδέσμου της ιθαγένειας, έστω εν είδει ultimum refugium, συμφωνεί και με την πρόνοια του ενωσιακού νομοθέτη να αποφευχθεί η αρνησιδικία (διά της πρόβλεψης του κανόνα παραπομπής του Αρθρ. 14 Κ. 2201) και δικαιολογείται επαρκώς ένεκα ακριβώς του εξαιρετικά περιορισμένου πεδίου εφαρμογής της.[68]
Εν τέλει. εκείνο το οποίο δεν πρέπει να λησμονείται είναι ότι ασχέτως της εναρμόνισης του Δικονομικού Διεθνούς Δικαίου μεταξύ των κρατών-μελών της Ένωσης, καθένα εξ αυτών ως αυθύπαρκτη και κυρίαρχη οντότητα δύναται ελευθέρως να ερμηνεύει και να εφαρμόζει το εσωτερικό του Δίκαιο σε όσες περιπτώσεις το υπερισχύον Ενωσιακό δεν διεκδικεί τίτλο εφαρμογής. Εξ άλλου, ας μην παροράται ότι σε κάθε συναφή περίπτωση, περιλαμβανομένου και του εδώ εξεταζομένου θέματος, παραμένει ανοικτό το ενδεχόμενο ερμηνείας του εσωτερικού Δικαίου βάσει των αρχών του Κ. 2201.[69]
Επί δε ζητημάτων γονικής μέριμνας, η ύπατη πασών αρχή δεν είναι άλλη παρά εκείνη της θεραπείας του συμφέροντος του ανηλίκου· εκ δε του λόγου τούτου, εφ’ όσον και καθ’ όσον το συμφέρον αυτό θεραπεύεται μέσω της –έστω in extremis– ενεργοποίησης των προνοιών του ΚΠολΔ 622 ή άλλων συναφών κανόνων[70], πρέπει να γίνεται λόγος όχι περί υπέρμετρων αλλά περί εξαιρετικά χρήσιμων, εν τέλει δε κι αναγκαίων δικαιοδοτικών συνδέσμων, άνευ των οποίων, ίσως όχι μόνον το συμφέρον ως αόριστη νομική έννοια, αλλά και η ίδια η σωματική ακεραιότητα, ψυχο-πνευματική υγεία και ομαλή ανάπτυξη του ανηλίκου ενδεχομένως θα ετίθετο σε εμπερίστατη θέση.
[1] Cfer. Σχόλια ΦΡΑΓΚΙΣΤΑ, Χ., εις ΥΠ. ΔΙΚ. (επιμ. εκδ.) Πρακτικά της Αναθεωρητικής Επιτροπής του Σχεδίου Κώδικος Πολιτικής Δικονομίας και Εισαγωγικού Νόμου (Εθνικό Τυπογραφείο, Αθήναι, 1967), 253 et seq.· ΚΕΡΑΜΕΥΣ, Κ. – ΚΡΕΜΛΗΣ, Γ. – ΤΑΓΑΡΑΣ, Χ., Η Σύμβαση των Βρυξελλών για τη Διεθνή Δικαιοδοσία και την Εκτέλεση Αποφάσεων, όπως ισχύει στην Ελλάδα (Συμπλήρωμα/(I) · Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1996) Αρθρ. 3, πλαγιαριθμ. 4· ΜΟΥΣΤΑΪΡΑ, Ε., «Η Ιθαγένεια ως Υπέρμετρη Βάση Διεθνούς Δικαιοδοσίας» (1999) Β’ Αρμ 1348-1353· ΤΑΜΑΜΙΔΗΣ, Α., Διεθνής Δικαιοδοσία σε Υποθέσεις Γονικής Μέριμνας κατά τον Κανονισμό (ΕΚ) 2201/2003 (Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2004) 49 et seq.· ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ., Ζητήματα Εφαρμογής του Κανονισμού 2201/2003 σε Θέματα Διεθνούς Δικαιοδοσίας εις ΚΑΛΑΒΡΟΣ, Γ. Ε. & ALT. (επιμ. εκδ.), Τιμητικός Τόμος Καθηγητή Ιωάννη Βούλγαρη (Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2010), 21-46, ιδία 25 et seq, 30 et seq.· JUENGER, F. K., “La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et la courtoisie international. Réflexion d’un Américain” (1983) RCdDIP 37· ARROYO, F. D., Exorbitant and Exclusive Grounds of Jurisdiction in European Private International Law: Will They Ever Survive? εις MANSEL, H. P. – JAYME, E. (Hrsg.), Festschrift für Erik Jayme (Sellier European Law Publishers GmbH, Münich, 2004), 169 et seq.· AUDIT, B. – D’AVOUT, L., Droit international Privé (4 édn.; Economica, Paris, 2010), 310 et seq.· PATAUT, E., International Jurisdiction and Third States: A View from the EC in Family Matters εις MALATESTA, A. – BARIATTI, S. – POCAR, F. (eds.), The External Dimension of EC Private International Law in Family and Succession Matters (CEDAM/Wolters Kluwer Italia srl., Padova, 2008· Pt. II, S. 1), 123 et seq.·
[2] Για τη σχέση μεταξύ των Αρθρ. 2. Ι, περ. β’ Κ. 1347/2000 και γαλλ.ΑΚ 14, με σημείο αναφοράς την απόφαση του γαλλικού Ακυρωτικού CdCass, Chambre Civile 1, arrêt du 22 février 2005, No 2-20.409 (2005) Bulletin I Ν° 89, 78 (cassation; CdA Douai, du 5 septembre 2002) εις ΤΝΠ Legifrance: JURITEXT000007052285– ίδε DILGER, J., “Stille Wasser gründen tief – die Cour de cassation zur EheGVO a.F.” (2006) 6 IPrax 617-619, εις ον και ο ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. (2010), 31-32 κι ένθα υποσημ. (32)· το περιορισμένο της σημασίας των δικαιοδοτικών βάσεων αυτών [περί του οποίου, ίδε και ΦΟΥΝΤΕΔΑΚΗ, ΑΙΚ., Οι Υποθέσεις Γονικής Μέριμνας στον νέο Κανονισμό (ΕΚ) 2201/2003, (Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2004), 50 et seq. και ad hoc επισήμανση εις ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. (2010), 31 in f.] επιβεβαιώνεται κι επισκοπούμενης της τρέχουσας νομολογίας του Δικαστηρίου της ΕΕ (εφ’ εξής Δ) καθ’ όσον αφορά το πεδίο εφαρμογής του Κ. 2201/2003 και την έννοια του εκεί υιοθετούμενου (κι έκπαλαι λοιδορούμενου ως υπέρμετρου) δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας· ειδικότερα, το Δ επί της Υποθ. C-168/08, Laszlo Hadadi (Hadady) κ./ Csilla Marta Mesco, συζυγ. Hadadi (Hadady), (2009) ΣυλλΝμλγ Ι-06871 [§44 et seq.], μετά προδικαστικό ερώτημα του γαλλικού Ακυρωτικού, έκρινε –για τους σκοπούς εφαρμογής του Αρθρ. 3. Ι, περ. β’ Κ. 2201/2003– ότι, ακόμη κι αν οι σύζυγοι είναι αμφότεροι πολυϊθαγενείς (έχουν μάλιστα τις ιθαγένειες των αυτών πολιτειών), δεν ερευνάται επ’ ουδενί η ενεργός ιθαγένεια αυτών (ιδία με αναφορά στο πρόσωπο του ενάγοντος), αλλ’ εν προκειμένω τα δικαιοδοτικά όργανα αμφοτέρων των πολιτειών ιθαγενείας των μερών έχουν διεθνή δικαιοδοσία, οι δε διάδικοι έχουν εκλεκτική ευχέρεια για τον προσδιορισμό του forum divortii.
[3] Cfer. FENTIMAN, R., National Law and the European Jurisdiction Regime εις NUYTS, A. – WATTÉ, N. (eds.), International Civil Litigation in Europe and Relations with Third States (Bruylant, Paris, 2005) 83 et seq.· RUSSELL, K., “Exorbitant Jurisdiction and Enforcement of Judgements: The Brussels System as an Impetus for the United States Action”, (Spring 1993) 19 Syracuse J Intl L&C 57.
[4] Ίδε PATAUT, E. (2008), loc. cit.
[5] Cfer. DROZ, G., Réflexions pour une réforme des Articles 14 et 15 du Code civil français (1957) 64 RCdDIP 1.
[6] Αν και ο βασικός κανόνας περί της αρχής της ελευθερίας των κρατών, όπως ετέθη υπό του Διαρκούς Δικαστηρίου Διεθνούς Δικαιοσύνης διατηρεί την πειστική του δύναμη –ίδε Case SS Lotus (France v. Turkey) [1927] PCIJ Ser A’, No 10, 4– γίνεται πλέον δεκτό ότι μία κυρίαρχη πολιτεία κατά τη θέσπιση των κανόνων του εσωτερικού Δικαίου (περιλαμβανομένων και των κανόνων της διεθνούς δικαιοδοσίας) υποχρεούται να λαμβάνει υπ’ όψιν και τα συμφέροντα των ετέρων κρατών, τα οποία –επίσης– εμπλέκονται σε ορισμένη υπόθεση με στοιχείο αλλοδαπότητας· ίδε –διά μακρών– MANN, F. A. P., “The Doctrine of Legislative Jurisdiction (General Part)” (1964) 111 RCADI 23-51· VON MEHREN, A. – TRAUTMAN, D. T., “Jurisdiction to Adjudicate: A Suggested Analysis” (April 1966) 79(6) Harv L Rev 1121· σημαίνουσα έως και σήμερα παρίσταται η συμβολή του διαπρεπούς καθηγητή Διεθνούς Δικαίου, Michael B. Akehurst, επί του θέματος· κατά τον Akehurst ο δικαιοδοτικός σύνδεσμος της ιθαγένειας (και άλλοι ανάλογοι: όπως η αγγλο-αμερικανική domicile ή ακόμη ο σύνδεσμος της διαμονής/κατοικίας, residence) αποτελούν –μάλλον– εξαιρετικές περιπτώσεις βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας, των οποίων η συμβατότητα με το ισχύον Διεθνές Δίκαιο παραμένει αμφιλεγόμενη· πλην όμως και ο ίδιος ο ευπαίδευτος θεωρητικός δεν παραλείπει να υπογραμμίσει ότι σε υποθέσεις οικογενειακής φύσεως (ιδίως γαμικών διαφορών) τέτοιοι δικονομικοί σύνδεσμοι αποτελούν επιτρεπτή διεύρυνση της δικαιοδοτικής εξουσίας του ενδιαφερομένου κράτους, ως εμφαίνεται κι εκ της πρακτικής των κρατών τόσο της οικογένειας του κοινοδικαίου όσο και της ρωμαιο-γερμανικής (ευρω-ηπειρωτικής) δικαιϊκής οικογένειας· ίδε AKEHURST, M. B., “Jurisdiction in International Law” (1972-1973) 46 BYBIL 145, 172-174.
[7] ΜΟΥΣΤΑΪΡΑ, Ε. (1999). 1348.
[8] Ανάλογο περιεχόμενο έχει και η ρύθμιση του ελλ.ΚΠολΔ 40. Ι, ΙΙ, περί των οποίων, ίδε ΔΕΛΗΚΩΣΤΟΠΟΥΛΟΣ, Σ. – ΣΙΝΑΝΙΩΤΗΣ, Λ., Μαθήματα Πολιτικής Δικονομίας (Εκδ. Άλφα-Δέλτα, Αθήναι, 1972), 110· κατά τον RAMMOS, G., Der Gerichtsstand des Vermogens und das Auslander-Forum nach vergleichendem Recht (Pyrsos, Athen, 1930) §12, οι βάσεις αυτές αποτελούν προέκταση του arrestus ad fundandam jurisdictionem, παρέχοντας το αναγκαίο δικαιοδοτικό υπόβαθρο για την έναρξη της αναγκαστικής εκτέλεσης (ιδία κατάσχεσης), το δε προστατευόμενο συμφέρον είχε –εξ αρχής– αμιγώς περιουσιακό χαρακτήρα· ανάλογα και τα Αρθρ. 700, 765, 767 (εν συνδυασμώ προς το Αρθρ. 10) ολλανδ.ΚΠολΔ· ίδε CHORUS, J. – GERVER, P.-H. – HONDIUS, E. (eds.), Introduction to Dutch Civil Law (4 rev’d edn.; Kluwer Law Intl, The Hague, 2006), 277.
[9] Art. 14 CC (fr.) — L’étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l’exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Français.
[10] Art. 14 CC (lux.) — L’étranger, même non résidant dans le Luxembourg, pourra être cité devant les tribunaux luxembourgeois, pour l’exécution des obligations par lui contractées dans le Luxembourg avec un Luxembourgeois; il pourra être traduit devant les tribunaux luxembourgeois, pour les obligations par lui contractées en pays étranger envers des Luxembourgeois.
[11] Για την πρόνοια του γαλλ.ΑΚ 14, ίδε –αντί πλείστων– DE WINTER, L. I. “Excessive Jurisdiction in Private International Law” (1968) 17 ICLQ 706· STRAUSS, A. L., “Where America Ends and the International Order Begins: Interpreting Jurisdictional Reach of the U.S. Constitution in Light of a Proposed Hague Convention on Jurisdiction and Satisfaction of Judgments”, (June 1998) 61(4) Albany L Rev 1237, 1239 et seq.· CLERMONT, K. M. – PALMER, J. R. B., “Exorbitant Jurisdiction” (2006) 58(2) Maine L Rev 474, 482 et seq.· NIBOYET, J. P., Manuel de droit international privé (2 édn.; Sirey, Paris, 1929), 888 et seq.· ο AKEHURST, M. B. (1972-1973). 173, αναφέρει –μάλιστα– απόφαση ιταλικού δικαστηρίου, εκδοθείσα εν έτει 1883, η οποία θεώρησε τη ρύθμιση της γαλλ.ΑΚ 14 αντίθετη προς το ισχύον Διεθνές Δίκαιο, ως εγκαθιδρύουσα υπέρμετρη βάση διεθνούς δικαιοδοσίας· ο λόγος περί της Corte d’Appello di Napoli (30 dicembre 1883), επί της Girard c/ Tramontano, (1885) 12 JDIP 464, 465: «Elle [cette faculté illimité, adoptée par l’art. 14 CC,] établit une compétance exorbitante contraire au droit des gens et ne pouvant comme telle être reconnue dans aucun État dont elle violerait le droit public interne» (προσετέθη έμφαση), <http://gallica.bnf.fr/ark:/
[12] Ίδε FŒLIX, J. J. G., Traité du droit international privé: ou, du conflits de lois de différentes nations en matière de droit privé (Joubert — Librairie de la Cour de Cassation, Paris, 1843), 213 et seq.
[13] Ίδε –ανωτέρω– υποσημ. (1).
[14] Ίδε ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΑΚΗ-ΑΛΕΞΙΟΥ, Α. εις ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΑΚΗ-ΑΛΕΞΙΟΥ, Α. – ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ Ζ. – ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ., Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο (εφ’ εξής Ιδ.Διεθν.Δ.· 4 εκδ.· Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2010), 409-411.
[15] Για τον ισχνό σύνδεσμο των δικαστηρίων της πρωτεύουσας με μία ιδιωτική διεθνή διαφορά, ίδε τις εύστοχες επισημάνσεις του MANKOWSKI, P., “Keine örtliche Ersatzzuständigkeit der Hauptstadtgerichte für Verbrauchersachen unter dem EuGVÜ – oder: Tod einer Theorie in Berlin” (2001) 1 Iprax 33.
[16] Ίδε και ΤΑΜΑΜΙΔΗΣ, Α. (2004), 51.
[17] Ίδε –με εκτενή αναφορά στο ζήτημα– ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ, Ζ., Ιδ.Διεθν.Δ., 236-237· ΤΑΜΑΜΙΔΗΣ, Α. (2004), 52· ΦΟΥΝΤΕΔΑΚΗ, ΑΙΚ. (2004), 68-69 κι ένθα υποσημ. (100).
[18] Ίδε και GRAMMATIKAKI-ALEXIOU, A. – PAPASSIOPI-PASSIA, Z., Quelques aspects de l’évolution récente en matière du divorce et de la filiation en droit international privé héllenique εις (1988) XXXIV Travaux de l’Association Henri Capitan des amis de la culture juridique française — Journées internationales; Journées turques d’Istanbul: Quelques aspects récents de l’évolution du droit de la famille (Economica, Paris, 1990), 483 et seq.
[19] ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ, Ζ., Ιδ.Διεθν.Δ., loc. cit.· ίδε και ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. «Η Ανάκληση Αλλοδαπής Δικαστικής Αποφάσεως σχετικής με τη γονική μέριμνα» (1994) ΕΕΕυρΔ 1099, 1105· ΚΕΡΑΜΕΥΣ, Κ. – ΚΟΝΔΥΛΗΣ, Δ. – ΝΙΚΑΣ, Ν., ΕρμΚΠολΔ (ΙΙ), Αρθρ. 622, §4· ίδε και ΤΑΜΑΜΙΔΗΣ, Α. (2004), loc. cit.
[20] Πρακτικά, η μη εφαρμογή της ΚΠολΔ 622 έχει ως αποτέλεσμα το κέντρο βάρους να μετατίθεται στο να αποδειχθεί ότι ο εκάστοτε εναγόμενος στην περί γονικής μέριμνας δίκη έχει κατοικία/διαμονή στην ημεδαπή. Μόνον εάν λόγω συνάφειας διαφορά γονικής μέριμνας ενωθεί με διαφορά της ΚΠολΔ 614. Ι (διαφορά σχέσεων γονέων τέκνων) ή της ΚΠολΔ 592. Ι (γαμική διαφορά) αναβιώνει ο δικαιοδοτικός σύνδεσμος της ΚΠολΔ 622 (Αρθρ. 681Β. ΙΙ).
[21] Cfer. ΚΟΥΝΟΥΓΕΡΗ-ΜΑΝΩΛΕΔΑΚΗ, Ε., Οικογενειακό Δίκαιο, (3 εκδ.· Εκδ. Σάκκουλας, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003· Τ. ΙΙ), 334 et seq.
[22] Ίδε υποσημ. (19) και ΓΕΩΡΓΙΑΔΗΣ, ΑΠ. – ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟΣ, Μ., Αστικός Κωδιξ (Κατ’ Άρθρον Ερμηνεία), Αρθρ. 1518, §148.
[23] ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ, Ζ., «Διεθνής Δικαιοδοσία, Εφαρμοστέο Δίκαιο και Προβλήματα διαχρονικού ΙδΔΔ στη Γονική Μέριμνα Ανηλίκου που γεννήθηκε χωρίς Γάμο των Γονέων του (Παρατήρησεις στην απόφαση ΕφΑθ. 7459/1992)» (1993) Αρμ 867.
[24]ΑΠ 386/2001 (2002) ΕλλΔνη 116, (2003) ΑρχΝ 50· την αυτή επιχειρηματολογία με την αρεοπαγιτική και η ΜονΠρΑμαλιαδ. 29/2006 (2009) ΕφΑΔ 696· εμμέσως, προς την αυτή κατεύθυνση και οι ΜονΠρΚω 585/1999 (2000) ΑρχΝ 532· ΜονΠρΧαλκιδικ. 454/1998 (1999) Αρμ 937· ΕφΑθ. 7459/1992 (άσκησε δευτεροβάθμια δικαιοδοσία επί εφέσεως κατά της απόφασης του ΜονΠρΑθ. μετά παραπομπή διά της ΕφΘεσ/νίκης 3855/1990) (1993) Αρμ 833· ΕφΑθ. 3823/1991 (1993) Δ/νη 1630· ΕφΘεσ/νίκης 3855/1990 (εξαφάνισε την ΜονΠρΚατερ. 59/1989) (1991) Αρμ 162· ΜονΠρΑθ. 810/1980 11 Δ 474· Contra ΜονΠρΗλ 235/1986 (1986) 17 Δ 529, (1986) 34 ΝοΒ 849, η οποία εδέχθη ότι μετά την νομοθετική μεταβολή το ΚΠολΔ 622 δεν εφαρμόζεται επί διαφορών γονικής μέριμνας· ΜονΠρΚατερ. 59/1989 (1991) Αρμ 161· ΜονΠρΑθ. 149/1981 (1981) ΕλλΔνη 258.
[25] Ίδε ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. (2010), 25.
[26] Για την έννοια της καταστρατήγησης, ίδε ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ., Ιδ.Διεθν.Δ., 108-117.
[27] Cfer. RODRÍGUEZ PINEAU, E., Regulating Parental Responsibility in the European Union εις BOELE-WOELKI, K. (ed.), Perspectives for the Unification and Harmonisation of Family Law in Europe (Intersentia, Antwerp-Oxford-N. York, 2003), 503.
[28] Cfer. Αιτιολογική Σκέψη υπ’ αριθμ. (1) Προοιμίου Κ. 2201/2003, ΕΕ L 338/23-12-2003· ίδε και MAGNUS, ULRICH – MANKOWSKI, PETER εις eidem (eds.), Brussels IIbis Regulation (Sellier European Law Publishers GmbH, Munich, 2012) 7 et seq.
[29] Όπως η Ελληνική Δημοκρατία, η οποία από 7-2-2012 κατέθεσε το έγγραφο επικυρώσεως, ενώ ήδη είχε κυρώσει δυνάμει του Ν. 4020/2001, ΦΕΚ Α’ 217/30-9-2011, εκφράζουσα θετικά τη βούλησή της όπως αναλάβει δεσμεύσεις εκ της διεθνούς Σύμβασης αυτής. Ο λόγος περί της Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children (adopted 19 October 1996, entered into force 1-1-2002) 2204 UNTS 95 [ΣΧ (1996)].
[30] Ήδη στο Εξηγητικό Μνημόνιο η Επιτροπή υπογράμμιζε ότι η επικύρωση της ΣΧ (1996) από το σύνολο των κρατών-μελών θα απάμβλυνε οιαδήποτε ασυμβατότητα λόγω των διαφορετικών εννόμων λύσεων που υιοθετούνται στα πλαίσια του εσωτερικού Δικονομικού Δικαίου. Αξιόμνηστο είναι ότι μία απόφαση εκδιδόμενη επί της δικαιοδοτικής βάσεως του Αρθρ. 14 αναγνωρίζεται και εκτελείται βάσει των ευνοϊκών ρυθμίσεων του Κ. 2201 (Αρθρ. 21 επ.), παρά το γεγονός ότι κατά την έκδοσή της εφαρμόσθηκαν εσωτερικοί κανόνες διεθνούς δικαιοδοσίας· EU COMMISSION, Proposal for a Council Regulation concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and in matters of parental responsibility repealing Regulation (EC) No 1347/2000 and amending Regulation (EC) No 44/2001 in matters relating to maintenance, COM(2002) 222 final/2 [εφ’ εξής Explanatory Memorandum] 10.(*)
(*)http://eur-lex.europa.eu/
[31] STONE, PETER, EU Private International Law (2 edn.; Edward Elgar Publishing, Cheltenham–Northampton MA, 2010), 459-460· cfer. Explanatory Memorandum 3, 8
[32] Explanatory Memorandum 10.
[33] Hope v Hope [1854] 43 ER 534, 4 De GM & G 328, 344-345 (Cranworth LC).
[34] Re A (Children) [2013] UKSC 60, [2013] WLR 761 (έμφαση στο πρωτότυπο).
[35] Pace DROZ., G. (1975). 2· JUENGER, F. K. (1983). 39, όπου και οξεία κριτική περί της υιοθέτησης του δικαιοδοτικού συνδέσμου της ιθαγένειας επί τέτοιων ακραίων περιπτώσεων.
[36] Ίδε Αρθρ. 12. IV K. 2201-2003· cfer RAUSCHER, TH. “Parental Responsibility Cases under the New Council Regulation Brussels IIA” (2005) Ι European Legal Forum 37, 41 όπου με αναφορά στην πιθανότητα ενεργοποίησης του Αρθρ. 12. III Κ. 2201 επί χωρών μη μελών της ΣΧ (1996), λέγεται ότι: “Most cases under Article 12(3) will probably feature strange situations of habitual residence particularly with children being nationals of a Member State but residing farther abroad in countries with unreliable judicial structures” (προσετέθη έμφαση).
[37] Ίδε –φερ’ ειπείν– Διεθνές Σύμφωνο για τα Δικαιώματα του Παιδιού, Ν. 2101/1992 [ΦΕΚ Α’ 192/2-12-1992]· Convention on the Rights of the Child (adopted 20 November 1989 UNGA Res 44/25, entered into force 2 September 1990) 1577 UNTS 3 (CRC/ΣΔΠ). Το υπέρτερο συμφέρον του ανηλίκου συνιστά, μάλιστα, μία εκ των πλέον βαρυνουσών δικαιϊκών αρχών, η οποία είναι παρούσα τόσο στο Ενωσιακό Δίκαιο (και δη σώμα του Κ. 2201· φερ’ ειπείν κατ’ Αρθρ. 15. Ι) όσο και στους κόλπους του Διεθνούς Δικαίου των Δικαιωμάτων του παιδιού (Αρθρ. 3(1) ΣΔΠ).
[38] Πρακτικά αυτό εδέχθη διά της υπ’ αριθμ. 00573/2008 (apelación) αποφάσεώς της η Audiencia Provincial de Madrid (Id. Cendoj: 28079370222008100558) όπου η κρίσιμη αρχή του Κ. 2201 αξιοποιήθηκε επί της επιδίκου (μετοικεσία ανηλίκου από την Ισπανία στη Δομινικανή Δημοκρατία) ως όργανο ερμηνείας κι εφαρμογής του εσωτερικού Δικαίου (Art. 22 Ley Orgánica del Poder Judicial). Παρά το γεγονός ότι η ως άνω απόφαση δεν είναι δικανικά άρτια, παρουσιάζει ενδιαφέρον καθώς καίτοι το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δεν εφάρμοσε ευθέως τον Κ. 2201, καθώς δεν θεμελίωνε δικαιοδοσία βάσει των Αρθρ. 8. Ι, 9, 12, 13, έκρινε σκόπιμο να κατασκευάσει ένα ερμηνευτικό επιχείρημα προκειμένου να προσπελάσει στο κανονιστικό περιεχόμενο του Αρθρ. 22. ΙΙ, εδ. δ’ ισπαν.ΟργΝ. Η Audiencia επισημαίνοντας ότι εάν εφαρμοζόταν το Αρθρ. 8 Κ. τα ισπανικά δικαστήρια θα στερούντο διεθνούς δικαιοδοσίας. Όμως αμέσως προσθέτει:
Εν τούτοις, πρέπει να σημειωθεί ότι ο ανήλικος στον οποίον αφορά η παρούσα δίκη, όντας, κατά τον χρόνο της γέννησής του, υιός Ισπανού πατέρα, απέκτησε επίσης την [ισπανική] ιθαγένεια βάσει του Αρθρ. 17§1(α) ισπ.ΑΚ., ενώ προσέτι διέμενε συνήθως στη χώρα [αυτή] από γεννήσεως, έως ότου –προσωρινά– μετοίκησε προκειμένου να ζήσει με τη μητρική γιαγιά στη Δομινικανή Δημοκρατία […]. [Υπό αυτά τα νομικά και πραγματικά δεδομένα] θα έλκοντο στο πεδίο εφαρμογής του Αρθρ. 15 Κ. 2201 με αποτέλεσμα την κατάφαση της διεθνούς δικαιοδοσίας των ισπανικών δικαστηρίων, όχι μόνον διότι ο ανήλικος είχε συνήθη διαμονή στη χώρα [τούτη] αλλά και επί τω λόγω ότι εκτήθη και διατηρεί την ισπανική ιθαγένεια.
Το προπαρατεθέν χωρίο αποτελεί τη ratio decidendi της απόφασης, η οποία εδέχθη τελικώς την ύπαρξη διεθνούς δικαιοδοσίας υπέρ των ισπανικών δικαστηρίων, επί της ουσίας βάσει του ως άνω επιχειρήματος περί του Αρθρ. 15 Κ. Στην πραγματικότητα, υπόρρητα και με μάλλον σαθρή επιχειρηματολογία, το δικαστήριο εδέχθη ότι το υπέρτερο συμφέρον του ανηλίκου και ο στενός του σύνδεσμος με ορισμένη έννομη τάξη (όπως ο στενός σύνδεσμος εξειδιάζεται κατ’ Αρθρ. 15. ΙΙΙ Κ. 2201) θεμελιώνει μία αυτοτελή βάση διεθνούς δικαιοδοσίας εκτός τεθειμένου Δικαίου, είτε εθνικού είτε ενωσιακού.
[39] Ίδε –ενδεικτικά– LOPES PEGNA, OL., “L’interesse superiore del minore nel regolamento n. 2201/2003” (2013) RdDIPP 357, 363 et seq.
[40] Corte di Cass., 21 ottobre 2009, Νο 22238 (2010) RdDIPP 476
[41] Ίδε και LAGARDE, P., Explanatory Report on the 1996 Hague Child Protection Convention (édn. provisoire/provisional edn.; Bureau permanent de la Conférence de La Haye du Droit International Privé, La Haye, 1997) προσβάσιμη εις <http://www.hcch.net/upload/
[42] Με το αυτό λεκτικό και η Corte d’Appello di Caltanissetta, 9 aprile–4 maggio 2009 (2009) 6 Riv Famiglia & Minori 54.
[43] Cfer. ANCEL, B. – MUIR WATT, H., «L’intérêt supérieur de l’enfant dans le concert des juridictions. Le Règlement Bruxelles IIbis» (2005) 94(4) RCdDIP 569, ιδία 598 et seq.
[44] Ίδε Tribunale di Arezzo, ord. 15 marzo 2011, (2012) RdDIPP 161.
[45] Article 3(1) CRC — In all actions concerning children, whether undertaken by public or private social welfare institutions, courts of law, administrative authorities or legislative bodies, the best interests of the child shall be a primary consideration (προσετέθη έμφαση).
[46] Cfer. ALSTON, P., “The Best Interests Principle: Towards A Reconciliation of Culture and Human Rights” (1994) 8 Intl J L & Fam 1, 9, 10-11.
[47] Cfer. IACtHR, Case No OC-17/2002 (August 28, 2002), Juridical Condition and Human Rights of the Child (Advisory Opinion) Ser A’ No 17 [29]:
The Convention on the Rights of the Child has been ratified by almost all the member States of the Organization of American States. The large number of ratifications shows a broad international consensus (opinio iuris comunis) in favor of the principles and institutions set forth in that instrument, which reflects current development of this matter. It should be highlighted that the various States of the hemisphere have adopted provisions in their legislation, both constitutional and regular, regarding the matter at hand; the Committee on the Rights of the Child has repeatedly referred to these provisions.
[48] Ίδε FREEMAN, M., Article 3: The Best Interests of the Child (being Vol. 3 of ALEN, A. – VANDE LANOTTE, J. – VERHELLEN, EUG. & ALT (eds.), A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child (M. Nijhoff, Leiden-Boston, 2007)), 24-27.
[49] ALSTON, P. (1994). 18 et seq.
[50] VAN BUEREN, G., The International Law on the Rights of the Child (M. Nijhoff, The Hague, 1998), 45 et seq.
[51] ZERMATTEN, J., “The Best Interests of the Child Principle: Literal Analysis and Function” (2010) 18 Intl J Child Rts 483, 492 et seq.
[52] UN CommRC, ‘General Comment No. 14, On the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para. 1)’ UN Doc CRC/C/GC/14 (29 May 2013) <http://www.refworld.org/docid/
[53] Idem 6(a).
[54] Idem 6(b).
[55] Idem 6(c), [27]-[35].
[56] Η αμερικανική νομολογία –εξ υπαρχής– διέκειτο ιδιαίτερα εχθρικά έναντι της ένταξης των εκτιμήσεων περί του υπέρτερου συμφέροντος του ανηλίκου στο στάδιο της δικανικής κρίσης περί της συνδρομής ή μη διεθνούς (ή διαπολιτειακής) δικαιοδοσίας, αλλά και γενικότερα στην σύνδεση της αρχής του υπέρτερου συμφέροντος με ζητήματα διαδικασίας και οικονομίας της δίκης· ίδε People v Osslo 323 P.2d 397, 413 (Cal. 1958), εις ην παραπέμπει η KOHM, L. M., “Tracing the Foundations of the Best Interests of the Child Standard in American Jurisprudence” (2007-2008) 10 J L & Fam Stud 337, 372 και υποσημ. (232):
An individual judge (as distinguished from a court) is not empowered to retain jurisdiction of a cause. The cause is before the court, not the individual judge of that court, and the jurisdiction which the judge exercises is the jurisdiction of the court, not of the judge. Rules of court which provide that post[-]trial proceedings in a cause shall be heard by the judge who tried the matter are entirely proper, but the individual judge cannot order that such proceedings must be heard by him.
[57] Cfer PAULSSON, J., Denial of Justice in International Law (CUP, Cambridge-N. York, 2005), 176 et seq.· ίδε και τη συμβολή–locus classicus του EAGLETON, CL., “Denial of Justice in International Law” (1928) 22 AJIL 538.
[58] Τέτοια είναι –εν πολλοίς– η περίπτωση της 00573/2008 αποφάσεώς της η Audiencia Provincial de Madrid (supra, υποσημ. (38)).
[59] Ίδε –ευρύτερα– KATZ, S. N., Family Law in America (repr’d pbk edn. with a new intro; OUP, Oxford-N. York, 2011).
[60] National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (ήδη Uniform Law Commission/ULC), Uniform Child Custody Jurisdiction and Enforcement Act (UCCJEA, 1997)(*), ενσωματωθείσα στην πολιτειακή νομοθεσία της Αριζόνα ως Ariz Rev Stat §25-1001 – §25-1067.
(*)<http://www.uniformlaws.org/
[61] Welch-Doden v Roberts 42 P.3d 1166 (Ariz Ct App 2002), 202 Ariz 201· .
[62] Welch-Doden [41]-[45].
[63] Ariz Rev Stat §25-1031 (Α1) — [… Α] court of this state has jurisdiction to make an initial child custody determination only if any of the following is true: This state is the home state of the child on the date of the commencement of the proceeding, or was the home state of the child within six months before the commencement of the proceeding and the child is absent from this state but a parent or person acting as a parent continues to live in this state […].
[64] Έτσι και HEINE, T., “Home-State, Cross-border Custody, and Habitual Residence Jurisdiction: Time for a Temporal Standard in International Family Law” (2011) Ann Surv Intl & Comp L 9, 19-20.
[65] Cfer. M v M (Stay of Proceeding: Return of Children) [2005] ECHW 1159 (Fam), [2006] 1 FLR 138.
[66] Ίδε –ευρύτερα– CASTELLE, K., In the Child’s Best Interest: A Primer on the UN Convention on the Rights of the Child (3 edn.; Defence for Children Intl, N. York, 1990), 10 et seq.
[67] ΡΟΥΚΟΥΝΑΣ, ΕΜ., Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο (αναθ/νη εκδ.· Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011), 440· περί του θεσμού, ίδε ΑΝΤΩΝΟΠΟΥΛΟΣ, Κ. – ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΙΔΗΣ, ΑΡ. Η Προβολή Αξιώσεων σε Διεθνές Επίπεδο – Διπλωματική Προστασία εις ΑΝΤΩΝΟΠΟΥΛΟΣ, Κ. – ΜΑΓΚΛΙΒΕΡΑΣ, Κ. (επιμ. εκδ.) Δίκαιο της Διεθνούς Κοινωνίας (Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2011· Μ. 5ο: Κεφ. 12ο), 371 et seq.
[68] Cfer. ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, ΕΥ. (2010), 31 με αναφορά στο ΚΠολΔ 612, παρά το γεγονός ότι επισημαίνεται η αντίθεση μεταξύ των οικείων ελληνικών ρυθμίσεων περί διεθνούς δικαιοδοσίας και του ενωσιακού Δικαίου.
[69] Από την ολλανδική νομολογία, ίδε LJN BK3970, Rechtbank Zutphen, 106573/JERK 09 – 1043, όπου –με αναφορά στην ολλανδ.ΚΠολΔ 5 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering/Rv §5)– κρίθηκε ότι οι διατάξεις του εσωτερικού Δικαίου, οι οποίες διευρύνουν τη δικαιοδοτική εμβέλεια των δικαστηρίων του forum επί υποθέσεων μετά στοιχείου αλλοδαπότητας, είναι στενά ερμηνευτέες.
[70] Cfer. LJN BC0185, Rechtbank Haarlem, 125316/2006-1969, όπου ο τόπος διαμονής της προστατευτέας ανηλίκου ευρίσκετο εκτός ενωσιακού εδάφους (Μαρόκο). Παρά την αδυναμία θεμελιώσεως βάσεως διεθνούς δικαιοδοσίας κατ’ εφαρμογή του Κ. 2201/2003, το δικαστήριο δεν απέρριψε την αίτηση περί ρύθμισης της επιμέλειας του προσώπου της, υπό το φως του Αρθρ. 14 Κ. 2201· εφαρμόζοντας την κρίσιμη πρόνοια ενεργοποίησε την εξαιρετική δικαιοδοτική βάση του Rv §5 in f. περί forum affectionis (στενού συνδέσμου)· τονίσθηκε δε ότι και οι εσωτερικές δικονομικές ρυθμίσεις περί βάσεων διεθνούς δικαιοδοσίας πρέπει να ερμηνεύονται με ύπατο γνώμονα το συμφέρον του ανηλίκου.
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου