Με...την απόφαση ΣτΕ ΕΑ 205/2016 της Επιτροπής Αναστολών υπό πενταμελή σύνθεση, το Δικαστήριο επέλυσε μια σειρά κρίσιμων νομικών ζητημάτων σχετικά με την προσωρινή προστασία στο πλαίσιο της διαδικασίας σύναψης δημοσίων συμβάσεων. Το Δικαστήριο εφάρμοσε το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης και κατέληξε στην αντίθεση του άρθρου 97 του Ν. 3846/2016 4368/2016, που προβλέπει τη σύναψη ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου για την καθαριότητα των κτιρίων των υπηρεσιών του Υπουργείου Υγείας, προς την οδηγία 2004/18/ΕΚ. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον έχει η απόφαση όσον αφορά την αντιμετώπιση της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η οποία αντικατέστησε την οδηγία 2004/18/ΕΚ, πλην όμως κατά την έκδοση της εν προκειμένω προσβαλλόμενης πράξης δεν είχε ακόμη μεταφερθεί στην ελληνική έννομη τάξη ούτε είχε λήξει η προθεσμία μεταφοράς της. Το ζήτημα αυτό είχε ανακύψει και στην απόφαση ΣτΕ ΕΑ 415/2014 [βλ. www.prevedourou.gr, Ασφαλιστικά μέτρα σχετικά με διαγωνισμό για τη σύναψη σύμβασης παραχώρησης (ΣτΕ ΕΑ 415/2014)], στο μέτρο που ο εκεί αναθέτων φορέας (ΟΛΠ ΑΕ) είχε επικαλεστεί ως εφαρμοστέο νομοθετικό καθεστώς στην υπό σύναψη σύμβαση την οδηγία 2014/23/ΕΚ, του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με την ανάθεση συμβάσεων παραχώρησης, η οποία δεν είχε ακόμη ενσωματωθεί στο εθνικό δίκαιο ούτε είχε παρέλθει η προθεσμία μεταφοράς της. Στην υπόθεση εκείνη, η Επιτροπή Αναστολών είχε αναφερθεί στις αποφάσεις του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο έχει ήδη αντιμετωπίσει την περίπτωση στην οποία συντελείται διαδοχή κατά χρόνο δύο οδηγιών, κατά τρόπο που κατά την περίοδο μεταφοράς της νεώτερης οδηγίας υφίστατο ήδη εφαρμοστέα και πλήρως μεταφερθείσα στην εθνική έννομη τάξη οδηγία. Πράγματι, στην υπόθεση Hochtief AG (Hochtief AG και Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627), στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης διοικητικής σύμβασης κατά τη διάρκεια της οποίας έληξε η προθεσμία μεταφοράς νέας οδηγίας, το Δικαστήριο απεφάνθη, στηριζόμενο στην αρχή της ασφάλειας δικαίου, ότι η εν λόγω οδηγία δεν είχε εφαρμογή επί απόφασης της αναθέτουσας αρχής ληφθείσας στο πλαίσιο διαδικασίας σύναψης σύμβασης δημοσίων έργων και πριν από την παρέλευση της προθεσμίας μεταφοράς της οδηγίας αυτής στην εσωτερική έννομη τάξη. Γενικότερα, κατά τη διάρκεια της προθεσμίας μεταφοράς μιας οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, τα κράτη μέλη αποδέκτες της οφείλουν να απέχουν από τη θέσπιση διατάξεων ικανών να θέσουν σε σοβαρό κίνδυνο την επίτευξη του αποτελέσματος που επιδιώκει η οδηγία αυτή [ΔΕΚ, αποφάσεις Inter-Environnement Wallonie (C‑129/96, EU:C:1997:628, σκέψη 45), Stichting Natuur en Milieu κ.λπ. (C‑165/09 έως C‑167/09, EU:C:2011:348, σκέψη 78) και Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση Αιτωλοακαρνανίας κ.λπ. (C‑43/10, EU:C:2012:560, σκέψη 57)]. Η εν λόγω υποχρέωση αποχής, η οποία επιβάλλεται σε όλες τις εθνικές αρχές, πρέπει να νοηθεί, κατά τη νομολογία, ως καλύπτουσα τη λήψη οποιουδήποτε μέτρου, γενικού ή ειδικού, ικανού να προκαλέσει έναν τέτοιο κίνδυνο. Η προπαρατεθείσα, ωστόσο, νομολογία, που στηρίζεται στο καθήκον της καλόπιστης συνεργασίας, όπως αποτυπώνεται στο άρθρο 4 παρ. 3 ΣΕΕ (πρώην άρθρο 5 ΣυνθΕΟΚ, άρθρο 10 ΣΕΚ), αναφέρεται σε θετικά μέτρα των κρατών μελών τα οποία αποσκοπούν στο να θέσουν σε σοβαρό κίνδυνο την επίτευξη του αποτελέσματος της οδηγίας και όχι στην προϋπάρχουσα της έναρξης ισχύος της οδηγίας εθνική νομοθεσία [von Bogdandy/Schill in Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Kommentar, Art. 4: Prinzipien der föderativen Grundstruktur, αρ. περ. 77· Kahl, in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, Kommentar, Art. 4 EUV, 4. Auflage 2011, αρ. περ. 96, 97]. Ο σκοπός της, δηλαδή, είναι αποκλειστικώς να αποφευχθεί η θέσπιση, μετά την έναρξη ισχύος της οδηγίας και πριν τη λήξη της προθεσμίας μεταφοράς της, μέτρων που αποσκοπούν, de iure ή de facto, στο να θέσουν σε κίνδυνο την υλοποίηση των σκοπών που αυτή επιδιώκει. Στην απόφαση ΣτΕ ΕΑ 415/2014, η Επιτροπή Αναστολών, χωρίς να πάρει σαφώς θέση επί του ζητήματος, αφού αυτό δεν ήταν αναγκαίο τουλάχιστον στο πλαίσιο της προσωρινής προστασίας, επισήμανε στη σκέψη 8, ότι «υφ’ οιανδήποτε εκδοχή», δηλαδή είτε γίνει δεκτό ότι λαμβάνεται υπόψη η οδηγία 2014/23/ΕΕ είτε όχι, «εφ’ όσον η υπό ανάθεση σύμβαση παραχώρησης παρουσιάζει, ως εκ του αντικειμένου της «βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον», η επίδικη διαγωνιστική διαδικασία διέπεται από τους θεμελιώδεις κανόνες της ΣΛΕΕ, τις αρχές της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και της ίσης μεταχείρισης καθώς και τη συνακόλουθη υποχρέωση διαφάνειας», οι οποίες, ενσωματώνονται και στην εν λόγω οδηγία.
Στην απόφαση ΣτΕ ΕΑ 205/2016, η Επιτροπή Αναστολών, μετά την παράθεση, στη σκέψη 11, των σχετικών διατάξεων της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, εκθέτει, στη σκέψη 12, τις κρίσιμες διατάξεις και της οδηγίας 2014/24/ΕΕ. Στη συνέχεια, διευκρινίζει ότι το γενικού ενδιαφέροντος νομικό ζήτημα της συμφωνίας του άρθρου 97 του Ν. 4368/2016 προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης τίθεται, κατ’ αρχήν, σε σχέση με τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18. Τονίζει, πάντως, ότι, αν και η οδηγία 2014/24 δεν καταλαμβάνει, κατά χρόνο, την ένδικη διαφορά, το επίμαχο νομικό ζήτημα δεν διαφοροποιείται αναλόγως του ποια από τις δύο οδηγίες είναι εφαρμοστέα στην παρούσα ή σε ανάλογες διαδικασίες σύναψης ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου κατ’ εφαρμογή του ως άνω άρθρου 97 του Ν. 4368/2016, διότι, όσον αφορά τις κρίσιμες διατάξεις της οδηγίας, 2004/18 αντιστοίχου περιεχομένου ρυθμίσεις για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων περιέχει και η νέα οδηγία 2014/24. Περαιτέρω, όσον αφορά το καθ΄ύλην πεδίο εφαρμογής, η ΕΑ επισημαίνει ότι, σε αντίθεση με τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων, οι οποίες υπάγονται στην πλήρη εφαρμογή των, αντιστοίχου περιεχομένου, διατάξεων και των δύο οδηγιών (2004/18 και 2014/24), οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών ασφαλείας και σίτισης υπάγονται, υπό την ισχύ και των δύο οδηγιών, σε ειδικά καθεστώτα και, συνεπώς, η εξέταση του επίμαχου, εν προκειμένω, νομικού ζητήματος της συμφωνίας προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης των διατάξεων του άρθρου 97 του Ν. 4368/2016, όπως ισχύει, δεν τίθεται ως προς τις υπηρεσίες ασφαλείας, ξενοδοχείου-εστίασης. Με άλλα λόγια, φαίνεται ότι η Επιτροπή Αναστολών προδιαγράφει τη μελλοντική ερμηνεία των σχετικών διατάξεων της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η οποία μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με τον Ν. 4412/2016, Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) (ΦΕΚ Α΄ 147/8-8-2016).
Τα βασικά σημεία της ΣτΕ ΕΑ 205/2016 θα μπορούσαν να συνοψισθούν ως εξής:
1. Η διαπίστωση της αντίθεσης προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης του άρθρου 97 του Ν. 4368/2016, που προβλέπει τη σύναψη ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου για την καθαριότητα των κτιρίων των υπηρεσιών του Υπουργείου Υγείας όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο με το ά. 51 του Ν. 4384/2016 (σκ. 8, 9, 10, 29 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).
2. Ο εξ απόψεως διαχρονικού δικαίου προσδιορισμός του κρίσιμου νομικού καθεστώτος, με ταυτόχρονη αξιοποίηση της νέας οδηγίας 2014/24/ΕΕ, η οποία πάντως δεν τυγχάνει ακόμη εφαρμογής. Η Επιτροπή Αναστολών έκρινε (παραπέμποντας στη σχετική νομολογία του ΔΕΕ: ΔΕΕ C-324/14, Partner Apelski Dariusz, σκ. 83, C-213/13, Impresa Pizzarotti, σκ. 31) ότι εφαρμοστέα είναι, κατ’ αρχήν, η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για την ανάθεση μιας δημόσιας σύμβασης. Αντιθέτως, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο. Ως εκ τούτου, κρίσιμη ημερομηνία για τον προσδιορισμό του εφαρμοστέου νομικού καθεστώτος, στην προκειμένη περίπτωση, είναι η ημερομηνία που φέρει η πρώτη απόφαση εκδήλωσης της βούλησης [της αναθέτουσας αρχής] να μην εφαρμόσει τους κατά τον χρόνο εκείνο ισχύοντες ευρωπαϊκούς κανόνες για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων (πρβλ. C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκ. 33) (σκ. 13, 18 της ΣτΕ ΕΑ 205/2016).
