ΑΠ 948/2021 : "Προστασία καταναλωτή - Συλλογική αγωγή - Εκούσια δικαιοδοσία - Δάνεια σε ελβετικό φράγκο - Γενικοί Όροι Συναλλαγών - Δηλωτικοί όροι - Αθέμιτες εμπορικές πρακτικές - Δίκαιο ΕΕ "

Συλλογική αγωγή που εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Έννομο συμφέρον νομικών προσώπων για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης. Συμβατικοί όροι, οι οποίοι απηχούν, δηλαδή επαναλαμβάνουν νοηματικά ή ταυτίζονται με διατάξεις αναγκαστικού δικαίου κράτους μέλους (δηλωτικοί όροι), εξ ορισμού, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 93/13/ΕΟΚ και επομένως δεν υπόκεινται σε έλεγχο καταχρηστικότητας ως γενικοί όροι συναλλαγών. Η εξαίρεση των δηλωτικών όρων δεν έχει μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο με ειδική και ρητή διάταξης, εντούτοις πρέπει να θεωρηθεί ότι ενυπάρχει στη ρύθμιση του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 2251/1994 βάσει μιας εναρμονισμένης προς το ενωσιακό δίκαιο ερμηνείας. Στον οφειλέτη, που εγκύρως ανέλαβε οφειλή σε ξένο νόμισμα, παρέχεται η ευχέρεια να εξοφλήσει την οφειλή του αυτή είτε στο νόμισμα της οφειλής, είτε σε εγχώριο νόμισμα, με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής. Στην περίπτωση αυτή υφίσταται μία οφειλή, σε ξένο νόμισμα, πλην όμως παρέχεται στον οφειλέτη η διαζευκτική ευχέρεια να καταβάλει άλλη παροχή αντί εκείνης, που από την αρχή οφείλεται, και συγκεκριμένα σε εγχώριο νόμισμα, με βάση την τρέχουσα αξία του ξένου νομίσματος, κατά την ανωτέρω έννοια αυτής, στο χρόνο και τον τόπο της πληρωμής. Ένας τέτοιος όρος σε σύμβαση τοκοχρεωλυτικού δανείου μεταξύ Τράπεζας και δανειολήπτη απηχεί το περιεχόμενο της διατάξεως του άρθρου 291 ΑΚ, και κατά συνέπεια δεν νοείται διατάραξη της ισορροπίας των συμβαλλομένων, ούτε καταχρηστικότητα ή αδιαφάνεια του σχετικού όρου. Αθέμιτες εμπορικές πρακτικές και υποχρέωση ενημέρωσης των καταναλωτών. Διαφορές συλλογικής και ατομικής αγωγής και απόφασης. Απόρριψη αναιρετικών λόγων από τους αριθ. 1, 8, 10, 11, 19 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ.

 

 

 

Αριθμός 948/2021

 

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

 

Α1 Πολιτικό Τμήμα

 

 ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αλτάνα Κοκκοβού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αγγελική Τζαβάρα, Θωμά Γκατζογιάννη, Χρήστο Τζανερρίκο - Εισηγητή και Γεώργιο Χριστοδούλου, Αρεοπαγίτες.

 

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 13 Ιανουαρίου 2020, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

 

Των αναιρεσειόντων: 1) Δευτεροβάθμιου Καταναλωτικού Σωματείου με την επωνυμία "ΓΕΝΙΚΗ ΟΜΟΣΠΟΝΔΙΑ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΕΛΛΑΔΑΣ ΙΝΚΑ (ΓΟΚΕ)", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, 2) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωση Καταναλωτών με την επωνυμία "ΕΝΩΣΗ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΑΙΤΩΛΟΑΚΑΡΝΑΝΙΑΣ", που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, 3) Πρωτοβάθμιου Σωματείου Ένωση Καταναλωτών με την επωνυμία "ΙΝΣΤΙΤΟΥΤΟ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ ΚΡΗΤΗΣ (ΙΝΚΑ ΚΡΗΤΗΣ)", που εδρεύει στα … και εκπροσωπείται νόμιμα, τα οποία εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ΙΒ, ΠΓ, ΜΜ και κατέθεσαν προτάσεις.

 

Α. 1) T. D. του Μ., έως και …. 1872) Δ. Π. του Μ., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ΑΑ, ΓΚ και ΑΠ και κατέθεσαν προτάσεις.

 

Β. 1) Εταιρίας ...." με έδρα το ...έως και… 1709) M. B. του V., κατοίκου ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ΑΑ, ΓΚ και ΑΠ και κατέθεσαν προτάσεις.

 

Γ. Πρωτοβάθμιου Σωματείου - Ένωσης Καταναλωτών με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΓΙΑ ΤΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΚΑΙ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ ΔΙ. ΚΑ. Π.", που εδρεύει στον…., και εκπροσωπείται νόμιμα και των κάτωθι μεμονωμένων καταναλωτών: 1) Γ. Χ. του Μ., κατοίκου ... έως και…, 111) Δ. Δ. του Π., κατοίκου ..., οι οποίοι δεν παραστάθηκαν στο ακροατήριο.

 

Του προσθέτως παρεμβαίνοντος: Νομικού Προσώπου Δημοσίου Δικαίου με την επωνυμία "ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΊΚΗΣ," που εδρεύει στη … και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΒΣ και δεν κατέθεσε προτάσεις.

 

Των προσθέτως παρεμβαινόντων: 1) Χ. Τ. του Δ., κατοίκου ... ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ΠΓ και δεν κατέθεσε προτάσεις, 2) Σ. Τ. του Α., κατοίκου ..., η οποία δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

 

Του προσθέτως παρεμβαίνοντος: Θ. Α. του Δ., κατοίκου ..., ο οποίος δεν παραστάθηκε στο ακροατήριο.

 

Των προσθέτως παρεμβαινόντων: 1) M. A. (Μ. Ο.) του F. (Φ.), 2) Α. Κ. του Α., κατοίκων ..., οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ΚΖ και δεν κατέθεσαν προτάσεις.

 

Του προσθέτως παρεμβαίνοντος: Μη Κερδοσκοπικού Σωματείου με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΑΝΕΙΟΛΗΠΤΩΝ ΕΛΒΕΤΙΚΟΥ ΦΡΑΓΚΟΥ" με το διακριτικό τίτλο "ΣΥ.ΔΑΝ.Ε.Φ.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, το οποίο εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους του Αλέξιο Αλεξόπουλο, Γεώργιο Καλτσά και Αντώνιο Πράτα και κατέθεσε προτάσεις.

 

Των προσθέτως παρεμβαινόντων: 1) H. D. G. του Κ., έως και…, 842) Μ. Θ. του Ν., κατοίκου ...,οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τους πληρεξούσιους δικηγόρους τους ΑΑ, ΓΚ και ΑΠ και κατέθεσαν προτάσεις.

 

Της αναιρεσιβλήτου: Ανώνυμης Τραπεζικής Εταιρείας με την επωνυμία "EUROBANK ERGASIAS A)E)" με διακριτικό τίτλο "EUROBANK ERGASIAS" (πρώην "ΤΡΑΠΕΖΑ EFG EUROBANK ERGASIAS AΝΩΝΥΜΗ EΤΑΙΡΕΙΑ"), που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους της ΓΤ και ΓΟ και κατέθεσε προτάσεις. Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 4/8/2015 αγωγή των υπό στοιχεία 1, 2 και 3 ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάστηκε με τις από 14/11/2015, 3/12/2015 (2), 9/12/2015 και 25/12/2015 πρόσθετες παρεμβάσεις. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 334/2016 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 911/2018 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 2/7/2018 αίτησή τους.

 

Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω.

 

Οι πληρεξούσιοι των αναιρεσειόντων και των προσθέτως παρεμβαινόντων ζήτησαν την παραδοχή της αιτήσεως, οι πληρεξούσιοι της αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

 

 

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

 

 

Ι. Κατά τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανιστεί ή εμφανιστεί αλλά δεν λάβει μέρος σ' αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο ʼρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα και σε καταφατική περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Στην εξεταζόμενη περίπτωση, από τις προσκομιζόμενες με επίκληση από τους αναιρεσείοντες .../24-04-2019 εκθέσεις επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Αθηνών Η. Μ. προκύπτει ότι ακριβές αντίγραφο της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης, με πράξη ορισμού δικασίμου και κλήση για την αναφερόμενη στην αρχή της παρούσας δικάσιμο προς συζήτηση αυτής και των από 03-12-2018 προσθέτων παρεμβάσεων των Σ. Τ. και Θ. Α., επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα σ' αυτούς. Νόμιμα κλητεύθηκαν και οι υπό στοιχείο (Γ) αναιρεσείοντες. Επομένως, εφόσον, σύμφωνα με τα πρακτικά, αυτοί δεν εμφανίστηκαν κατά την εκφώνηση της υπόθεσης, από τη σειρά του πινακίου, ούτε κατέθεσαν δήλωση (ΚΠολΔ 242 παρ. 2 και 573 παρ. 1), πρέπει να προχωρήσει η συζήτηση παρά την απουσία τους, κατ' άρθρο 576 παρ. 2 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, ενώπιον του Αρείου Πάγου (ΟλΑΠ 6/1999, ΑΠ 67/2020, ΑΠ 757/2019, ΑΠ 345/2010).

 

 II. Κατά το άρθρο 769 ΚΠολΔ, που ορίζει τους δικαιούμενους να ασκήσουν αναίρεση στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας: "αναίρεση έχουν δικαίωμα να ασκήσουν, και αν νίκησαν, ο αιτών, εκείνος κατά του οποίου στρέφεται η αίτηση, ο εκκαλών, ο εφεσίβλητος, εκείνοι που άσκησαν κύρια και πρόσθετη παρέμβαση και οι καθολικοί και ειδικοί διάδοχοί τους, καθώς και ο εισαγγελέας πρωτοδικών. Οι διατάξεις του άρθρου 762 εφαρμόζονται και εδώ". Επομένως, η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης, που άσκησαν οι ενάγοντες, ως εκκαλούντες, αντεκαλούντες, εφεσίβλητοι και, τα υπό στοιχεία Α, Β και Γ αναφερόμενα στο προεισαγωγικό μέρος της παρούσας φυσικά και νομικά πρόσωπα, που είχαν παρέμβει, πρωτοδίκως, υπέρ των πρώτων και παραστάθηκαν στο Εφετείο ως εφεσίβλητοι, εκκαλούντες και αντεκκαλούντες, είναι παραδεκτή (κατ` άρθρ. 553 παρ. 1, σε συνδ. με άρθρ. 741 και 769 ΚΠολΔ). Περαιτέρω, από τη διάταξη του άρθρου 80 του ΚΠολΔ, με την οποία ορίζεται ότι: "αν σε δίκη που εκκρεμεί μεταξύ άλλων τρίτος έχει έννομο συμφέρον να νικήσει κάποιος διάδικος, έχει δικαίωμα, έως την έκδοση αμετάκλητης απόφασης, να ασκήσει πρόσθετη παρέμβαση για να υποστηρίξει το διάδικο αυτόν", προκύπτει ότι η πρόσθετη παρέμβαση από κάποιο πρόσωπο μπορεί να ασκηθεί για πρώτη φορά και ενώπιον του Αρείου Πάγου. Από την ίδια δε διάταξη, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 68 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι αναγκαίος όρος για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης είναι η ύπαρξη εννόμου συμφέροντος στο πρόσωπο του παρεμβαίνοντος. Υφίσταται δε έννομο συμφέρον για παρέμβαση όταν με αυτή μπορεί να προστατευθεί δικαίωμα του παρεμβαίνοντος ή να αποτραπεί η δημιουργία νομικής υποχρεώσεως σε βάρος του. Πρέπει, όμως, αυτά είτε να απειλούνται από τη δεσμευτικότητα ή εκτελεστότητα της αποφάσεως που θα εκδοθεί, είτε να υπάρχει κίνδυνος προσβολής τους από τις αντανακλαστικές συνέπειες αυτής. (ΟλΑΠ 4/2019, 4 και 9/2018, 17/2015 12/2013). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 10 παρ. 1 Ν. 2251/1994: "οι ενώσεις καταναλωτών συγκροτούνται ως σωματεία και διέπονται από τις διατάξεις του άρθρου αυτού και του Αστικού Κώδικα. Οι ενώσεις καταναλωτών έχουν αποκλειστικά σκοπό την προστασία των συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού ...". Περαιτέρω κατά την παρ. 9 του ίδιου παραπάνω άρθρου: "ενώσεις καταναλωτών που έχουν τουλάχιστον πεντακόσια ενεργά μέλη και έχουν εγγραφεί στο μητρώο ενώσεων καταναλωτών πριν από δύο τουλάχιστον έτη μπορούν να ασκούν κάθε είδους αγωγή για την προστασία των γενικοτέρων συμφερόντων του καταναλωτικού κοινού (συλλογική αγωγή). Ιδίως, μπορούν να ζητήσουν: α) την παράλειψη παράνομης συμπεριφοράς του προμηθευτή, ακόμη και πριν αυτή εκδηλωθεί, ιδίως όταν συνίσταται στη διατύπωση καταχρηστικών γενικών όρων των συναλλαγών ... 12. Συλλογικές αγωγές κατά τις περιπτώσεις α' και β' της παραγράφου 9 αυτού του άρθρου δικάζονται στη συντομότερη δυνατή δικάσιμο κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας...Η απόφαση παράγει τα αποτελέσματά της έναντι πάντων, και αν δεν ήσαν διάδικοι". Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι η υπόθεση που φέρεται ενώπιον του δικαστηρίου με τη συλλογική αγωγή και εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας έχει ως αντικείμενο όχι τη διάγνωση ιδιωτικού δικαιώματος, έννομης σχέσεως ή ζητήματος αμφισβητούμενου μεταξύ ορισμένων υποκειμένων ως φορέων του, αλλά την αυθεντική βεβαίωση νομικού γεγονότος ή τη διάπλαση κατάστασης και από την απόφαση που εκδίδεται σε μια τέτοια δίκη, που δέχεται τη συλλογική αγωγή παράγεται μία ιδιότυπη δεσμευτικότητα έναντι πάντων. Ενόψει τούτου, μπορεί, κατ' αρχήν, να δικαιολογηθεί έννομο συμφέρον τρίτου προσώπου, κατά την έννοια του άρθ. 80 ΚΠολΔ, που εφαρμόζεται και στις υποθέσεις, που εκδικάζονται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας άρθρ. 752 παρ. 2 του ΚΠολΔ, για την άσκηση πρόσθετης παρέμβασης υπέρ του εναγόμενου με τη συλλογική αγωγή, μέχρι την έκδοση αμετάκλητης αποφάσεως, επί της αγωγής αυτής (ΑΠ 1030/2001).

 

Στην προκειμένη υπόθεση, η οποία αφορά την αναγνώριση ως καταχρηστικών Γενικών Όρων Συναλλαγών, κατά το άρθρο 2 παρ. 6 Ν. 2251/1994, αλλά και διότι εμπίπτουν στις εξειδικευμένες περιπτώσεις καταχρηστικότητας του άρθρου 2 παρ. 7 του ανωτέρω νόμου, άσκησαν, ενώπιον του Αρείου Πάγου, πρόσθετες παρεμβάσεις υπέρ των αναιρεσειόντων, τα εξής φυσικά και νομικά πρόσωπα: 1) το ΝΠΔΔ με την επωνυμία "ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ". 2) Οι Χ. και Σ. Τ. 3) Ο Θ. Α.. 4) Οι M. A. (Μ. Ο.) και Α. Κ.. 5) Το μη Κερδοσκοπικό Σωματείο με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΑΝΕΙΟΛΗΠΤΩΝ ΕΛΒΕΤΙΚΟΥ ΦΡΑΓΚΟΥ". Και, 6) Τα αναφερόμενα στο προεισαγωγικό μέρος της παρούσας 842 φυσικά πρόσωπα. Για τη θεμελίωση του εννόμου συμφέροντός τους, τα ως άνω προσθέτως παρεμβαίνοντα φυσικά πρόσωπα επικαλούνται ότι είναι δανειολήπτες, που έχουν συμβληθεί με την αναιρεσίβλητη - καθ' ης οι πρόσθετες παρεμβάσεις τους, με δανειακές συμβάσεις και πράξεις ρύθμισης οφειλών, που περιέχουν τον επίμαχο ΓΟΣ, σχετικά με το κύρος του οποίου έκρινε η αναιρεσιβαλλόμενη και πολλοί, εξ αυτών, έχουν ασκήσει ατομικές αγωγές, με τις οποίες ζητούν την ακύρωση παρόμοιας ρήτρας, ως καταχρηστικής, που εκκρεμούν ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, καθώς και ότι τυχόν απόρριψη της ένδικης αίτησης αναίρεσης θα επηρεάσει την πορεία των δικών τους αξιώσεων κατά της καθής τράπεζας, με τη δημιουργία αρνητικής νομολογίας. Ωστόσο, το γεγονός ότι σε ενδεχόμενη απόρριψη της αιτήσεως, η επίλυση του νομικού ζητήματος και η δεσμευτικότητα της αποφάσεως θα επηρεάσει τη λύση επί των ομοίων ερμηνευτικών ζητημάτων, που τίθενται και σε δικές τους αγωγές δεν συγκροτούν, σύμφωνα με την προπαρατεθείσα νομική σκέψη, δικό τους άμεσο έννομο συμφέρον για την άσκηση παρέμβασης, αφού η τυχόν έκδοση μη ευνοϊκής για τα αναιρεσείοντα απόφασης δεν πρόκειται να θίξει ευθέως ίδιο δικαίωμα και να επηρεάσει νομικά κατά οποιοδήποτε δυσμενή τρόπο τη θέση των εν λόγω προσθέτως παρεμβαινόντων, οι οποίοι σε κάθε περίπτωση έχουν δικαίωμα να ασκήσουν ατομική αγωγή, ως καταναλωτών (ΟλΑΠ 4/2019, ΟλΑΠ 4 ΚΑΙ 9/2018, ΟλΑΠ 17/2015, ΟλΑΠ 12/2013). Επομένως, οι πρόσθετες παρεμβάσεις όλων των ανωτέρω φυσικών προσώπων πρέπει να απορριφθούν, ως απαράδεκτες, για έλλειψη εννόμου συμφέροντος. Οι παρεμβάσεις, όμως, του ΝΠΔΔ με την επωνυμία "ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟΣ ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ", καθώς και του σωματείου με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΑΝΕΙΟΛΗΠΤΩΝ ΕΛΒΕΤΙΚΟΥ ΦΡΑΓΚΟΥ", είναι παραδεκτές και νόμιμες (άρθρα 80, 81 ΚΠολΔ), έστω και αν δεν συντρέχει έννομο συμφέρον αυτών κατά την ανωτέρω έννοια, διότι τα εν λόγω νομικά πρόσωπα νομιμοποιούνται, προς τούτο, δυνάμει ειδικής νομοθετικής πρόβλεψης. Ειδικότερα, νομιμοποιούνται: α) ο Δικηγορικός Σύλλογος Θεσσαλονίκης, κατά το άρθρο 90 περ. ζ' του Κώδικα Δικηγόρων (Ν. 4194/2013), που ορίζει ότι στους Δικηγορικούς Συλλόγους ανήκει, μεταξύ άλλων, και: "...η άσκηση παρεμβάσεων ενώπιον δικαστηρίων και κάθε αρχής για κάθε ζήτημα εθνικού, κοινωνικού, πολιτισμικού, οικονομικού ενδιαφέροντος και περιεχομένου που ενδιαφέρει τα μέλη του συλλόγου ή το δικηγορικό σώμα γενικότερα, καθώς και για κάθε ζήτημα εθνικού, κοινωνικού, πολιτισμικού ή οικονομικού ενδιαφέροντος. Για την υλοποίηση και επίτευξη αυτού του σκοπού οι Δικηγορικοί Σύλλογοι μπορούν να υποβάλλουν αγωγή, κύρια ή πρόσθετη παρέμβαση, αναφορά, μήνυση, δήλωση παράστασης πολιτικής αγωγής, αίτηση ακύρωσης, ουσιαστική προσφυγή και γενικά οποιοδήποτε ένδικο βοήθημα και μέσο οποιασδήποτε φύσης κατηγορίας ενώπιον κάθε δικαστηρίου ποινικού, πολιτικού, διοικητικού ουσίας ή ακυρωτικού ή Ελεγκτικού οποιουδήποτε βαθμού δικαιοδοσίας στην Ελλάδα, στην Ευρωπαϊκή Ένωση, καθώς και σε οποιονδήποτε διεθνές δικαστήριο. Επίσης για τα πιο πάνω ζητήματα μπορούν να παρεμβαίνουν, με οποιονδήποτε πρόσφορο τρόπο, σε κάθε αρμόδια αρχή στην Ελλάδα, στην Ευρωπαϊκή Ένωση, καθώς και σε οποιανδήποτε άλλη υπηρεσία ή αρχή του διεθνούς δικαίου....". Και, β) το, κατά την έννοια του άρθρου 10 παρ. 1 ν. 2251/1994, σωματείο με την επωνυμία "ΣΥΛΛΟΓΟΣ ΔΑΝΕΙΟΛΗΠΤΩΝ ΕΛΒΕΤΙΚΟΥ ΦΡΑΓΚΟΥ", ως "ένωση καταναλωτών", κατά την παρ. 15 του ανωτέρω άρθρου του ίδιου νόμου, όπως κωδικοποιήθηκε με το άρθρο 1 της ΥΑ 5338/2018, η οποία ορίζει ότι: "Κάθε ένωση καταναλωτών ... δικαιούται να παρεμβαίνει προσθέτως σε εκκρεμείς δίκες μελών της για την υποστήριξη των δικαιωμάτων τους ως καταναλωτών". Συνακόλουθα, οι πρόσθετες παρεμβάσεις των ανωτέρω νομικών προσώπων πρέπει να συνεκδικασθούν με την κρινόμενη αίτηση και να ερευνηθούν περαιτέρω.

 

Ο ΝΕΟΣ ΝΟΜΟΣ (4782/2021) ΓΙΑ ΤΙΣ ΔΗΜΟΣΙΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ [Ντίνος Χρ. Ρόβλιας, Δικηγόρος]

 

Στην παρούσα εργασία θα ασχοληθούμε πρώτα με μια γενική θεώρηση του νέου νόμου για τις δημόσιες συμβάσεις (4782/2021) και εν συνεχεία με ορισμένα ενδιαφέροντα σημεία και κατευθύνσεις αυτού (συγκεκριμένα άρθρα), εξαιρουμένων των διατάξεων που αφορούν τις συμβάσεις του Υπουργείου Άμυνας.

Ο νέος νόμος επέφερε τροποποιήσεις και αντικαταστάσεις σε 130 άρθρα του προηγούμενου νόμου (4412/2016), προσθήκες σε 24 άρθρα αυτού και  καταργήσεις σε 11 άρθρα του. Δηλαδή το νέο νομοθέτημα (4782/2021) παρεμβαίνει στο 50% περίπου του προηγούμενου νομοθετήματος (4412/2016). Πρόκειται για μια εκτεταμένη παρέμβαση, στα όρια της αντικατάστασης του προηγούμενου νόμου από τον νέο. Σημειωτέον δε ότι ο προηγούμενος νόμος, ήταν ένας σχετικά νέος νόμος, μόλις πενταετίας, ο οποίος μάλιστα είχε ήδη υποστεί 404 (!) τροποποιήσεις λόγω αστοχιών και προσαρμογών.

Τέτοια ριζική τροποποίηση ενός πρόσφατου νόμου μπορεί να σημαίνει είτε ότι ο προηγούμενος νόμος ήταν ένας νόμος μη λειτουργικός, που δημιούργησε προβλήματα και δυσχέρειες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, είτε ότι οι αλλαγές που ψηφίστηκαν με τον νέο νόμο αναμένεται να ανταποκρίνονται στις ανάγκες μιας νέας εποχής, ανεξαρτήτως της ποιότητας του προηγούμενου νόμου. Πάντως, η επιχειρηματική και η νομική κοινότητα δεν είχε ασκήσει γενικευμένη αρνητική κριτική στον προηγούμενο νόμο.

Επειδή τα πάντα κρίνονται εκ του αποτελέσματος, σε μερικά χρόνια από σήμερα (και αν στο μεταξύ δεν αλλάξει και πάλι ο νέος νόμος) θα μπορούμε – τότε – να κρίνουμε αν οι νέες διατάξεις έδωσαν λύση στα χρόνια προβλήματα των δημοσίων συμβάσεων ή εάν προσέθεσαν καινούργια. Σε μερικά χρόνια από σήμερα θα μπορούμε να δούμε εάν αντιμετωπίστηκαν οι υπερβολικές εκπτώσεις, που νοθεύουν τον υγιή ανταγωνισμό, καθώς και εάν επιταχύνθηκαν οι διαδικασίες ανάθεσης και εκτέλεσης των δημοσίων συμβάσεων. Προς το παρόν θα επισημάνουμε τα θετικά και τα αρνητικά του νέου νόμου με βάση την μέχρι τώρα εμπειρία.

Το σίγουρο είναι ότι για να αρχίσει να λειτουργεί και να τεθεί επί της ουσίας σε εφαρμογή ο νέος νόμος, θα πρέπει κάποιοι να εργαστούν πολύ εντατικά ώστε να εκδοθεί, το συντομότερο δυνατό, ένας μεγάλος αριθμός από τις ογδόντα (80) υπουργικές αποφάσεις και προεδρικά διατάγματα που προβλέπονται στο άρθρο 139 του νόμου. Θα πρέπει μάλιστα να σημειωθεί ότι αρκετές από αυτές τις υπουργικές αποφάσεις αναφέρονται και αντιστοιχούν στον πυρήνα νέων αντιλήψεων και πολιτικών, τις οποίες εισάγει ο ν. 4782/2021. Συνεπώς η έκδοσή τους είναι κρίσιμη και για την, επί της ουσίας, εφαρμογή των νέων πολιτικών που προβάλλονται.

Ειδικότερα αναφερόμαστε ενδεικτικά και κυρίως:

– στην απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών για τον Κανονισμό Αναλυτικών και Περιγραφικών Τιμολογίων Εργασιών ανάλογα με την κατηγορία και το μέγεθος των έργων και την προσβασιμότητα της περιοχής εκτέλεσης (άρθρο 139, παρ. 20)

– στην απόφαση του ίδιου Υπουργού για τον Κανονισμό Προεκτιμώμενων Αμοιβών Μελετών και Τεχνικών Υπηρεσιών (άρθρο 139, παρ. 22)

– στην απόφαση του ίδιου Υπουργού για τον καθορισμό ορίου έκπτωσης άνω του οποίου απαιτείται πρόσθετη εγγύηση καλής εκτέλεσης (άρθρο 139, παρ. 26)

– στις υπουργικές αποφάσεις για τον προσδιορισμό των ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών κλπ (άρθρο 139, παρ. 37)

– στην απόφαση του ίδιου Υπουργού για την απαιτούμενη πιστοποίηση του Ιδιωτικού Φορέα Επίβλεψης (ΙΦΕ) για την διαδικασία πρότασης, ορισμού και εγκατάστασης του ΙΦΕ στο έργο, για τα καθήκοντα και τις υποχρεώσεις του ΙΦΕ κλπ (άρθρο 139, παρ. 42)

– στην απόφαση του ίδιου Υπουργού για τον καθορισμό των κριτηρίων, των βαθμών ανά κριτήριο, των τεχνικών χαρακτηριστικών λειτουργίας του, της διαδικασίας καταχώρησης κλπ του ψηφιακού αρχείου βαθμολόγησης – βαθμονομίου (άρθρο 139, παρ 45)

– στην κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομικών, Ανάπτυξης και Επενδύσεων, Υποδομών και Μεταφορών και Ψηφιακής Διακυβέρνησης για τη σύσταση, οργάνωση και διοίκηση της Εταιρείας Προδιαγραφών και Τιμολόγησης Τεχνικών Έργων και Μελετών (άρθρο 139, παρ. 54)

– στην απόφαση του Υπουργού Υποδομών και Μεταφορών για την μετάβαση στο Ενιαίο Σύστημα Τεχνικών Προδιαγραφών και Τιμολόγησης Τεχνικών Έργων και Μελετών (άρθρο 139, παρ. 55)

– στην κοινή απόφαση των Υπουργών Υποδομών και Μεταφορών και Δικαιοσύνης για τον καθορισμό της αποθετήριας αρχής για την δημοσίευση πληροφοριών στις διαδικασίες διαιτητικής επίλυσης διαφορών (άρθρο 139, παρ 62).

Δικαιολογημένη αδυναμία συμμόρφωσης σε δικαστική απόφαση Τμήματος λόγω αποδοκιμασίας της από την Ολομέλεια (με αφορμή την απόφαση 3/2021 του Τριμελούς Συμβουλίου του ΣτΕ) [της Ευγενίας Β. Πρεβεδούρου, Kαθηγήτριας Δημοσίου Δικαίου στη Νομική Σχολή του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης]

 

Εισαγωγή

1. Η απόφαση 3/2021 του Τριμελούς Συμβουλίου Συμμόρφωσης του ΣτΕ διαπιστώνει μια σπάνια περίπτωση «δικαιολογημένης αδυναμίας» [1] συμμόρφωσης της Διοίκησης σε ακυρωτική απόφαση του Ε΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας, η οποία οφείλεται στην «αποδοκιμασία» των κριθέντων από μεταγενέστερη απόφαση της Ολομέλειας του Δικαστηρίου. Ειδικότερα, οι αιτούντες παραπονέθηκαν στο Τριμελές Συμβούλιο «για μη συμμόρφωση της Διοίκησης προς την απόφαση ΣτΕ 1833/2017 του Ε΄ Τμήματος». Mε την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι, «εφόσον στα ακίνητα των αιτούντων επιβλήθηκαν περιορισμοί στη δόμηση και στις επιτρεπόμενες χρήσεις, με την ένταξή τους στη ζώνη Α΄ (ζώνη πρασίνου), η Διοίκηση είχε υποχρέωση να επιληφθεί και να εξετάσει την … αίτηση ως προς τη συνδρομή ή μη των προϋποθέσεων του άρθρου 22 παρ. 1 του Ν. 1650/1996 στην επίδικη περίπτωση …. Συνεπώς, …., η προσβαλλόμενη σιωπηρή άρνηση των Υπουργών Περιβάλλοντος και Ενέργειας και Οικονομικών να αποφανθούν επί των αιτημάτων που περιλαμβάνονται στην …. αίτηση συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, … και πρέπει … να ακυρωθεί, η δε υπόθεση να αναπεμφθεί στη Διοίκηση προς νόμιμη κρίση». Λόγω αντίθετης ερμηνείας του άρθρου 22 παρ. 1 του Ν. 1650/1986 από το Α΄ Τμήμα, η Ολομέλεια του Δικαστηρίου, επέλυσε το νομικό ζήτημα που ήχθη ενώπιόν της με την παραπεμπτική απόφαση ΣτΕ 488/2018 του Α΄ Τμήματος δεχόμενη, με την απόφαση ΣτΕ Ολ 689/2019, ότι «ο ιδιοκτήτης ακινήτου, ο οποίος θίγεται από την επιβολή περιορισμών χάριν της προστασίας του περιβάλλοντος, έχει τη δυνατότητα να επιδιώξει την επιδίκαση αποζημίωσης με την άσκηση ευθείας αγωγής κατά του Ελληνικού Δημοσίου». Το Συμβούλιο Συμμόρφωσης, λαμβάνοντας υπόψη την απόφαση ΣτΕ Ολ 689/2019, έκρινε ότι δεν υπάρχει πεδίο περαιτέρω συμμόρφωσης της Διοίκησης προς την απόφαση ΣτΕ 1833/2017.

 

2. Όπως προαναφέρθηκε, η επέμβαση της Ολομέλειας κατέστη αναγκαία, εξαιτίας της απόκλισης της νομολογίας δύο τμημάτων του Συμβουλίου της Επικρατείας, του Α΄ και του Ε΄, όσον αφορά την ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 22 του Ν. 1650/1986, για την προστασία του περιβάλλοντος, το οποίο στοιχεί προς τις συνταγματικές διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 1 και 17 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος [2]. Αν και η διασφάλιση της συνοχής της νομολογίας ενόψει της ασφάλειας δικαίου κατατάσσεται πλέον στις επιταγές της αποτελεσματικότητας της δικαιοσύνης [3], το νομικό σύστημα δεν μπορεί να εμποδίσει τις νομολογιακές αποκλίσεις, είτε μεταξύ διαφόρων δικαιοδοτικών κλάδων, είτε μεταξύ δικαστηρίων της ίδιας δικαιοδοσίας είτε ακόμη και μεταξύ Τμημάτων του ίδιου δικαστηρίου. Οι αποκλίσεις αυτές όχι μόνο δεν αποτελούν νομικό τερατούργημα, αλλά συμβάλλουν στην εξέλιξη της νομολογίας. Πάντως, αν και αναπόφευκτη και αναγκαία, η απόκλιση δεν πρέπει να υπερβαίνει κάποιο όριο [4]. Το όριο αυτό αποτελεί συνάρτηση, πρώτον, των υποκειμένων της απόκλισης («ιεραρχική» μεταξύ διαφορετικών βαθμών του ίδιου δικαιοδοτικού κλάδου, «εσωτερική» στους κόλπους ανώτατου δικαστηρίου, μεταξύ ανώτατων δικαστηρίων, μεταξύ συστημάτων), δεύτερον, του περιεχομένου της (παλαιότητα και σταθερότητα της νομολογίας από την οποία ο δικαστής αποκλίνει, ανάγκη προσαρμογής σε νομικές, οικονομικές και κοινωνικές εξελίξεις) και, τρίτον, της επιτυχίας της (επιβεβαίωση και παγίωση, αποδοχή από τη θεωρία) [5]. Πέρα από τις παραπάνω περιπτώσεις, η ανεκτικότητα εξαρτάται ουσιωδώς από τον μηχανισμό αντιμετώπισης των αποκλίσεων που προβλέπει κάθε έννομη τάξη [6]. Στην εξεταζόμενη περίπτωση, η άρση της απόκλισης είχε ως συνέπεια την αδυναμία συμμόρφωσης της Διοίκησης στην απόφαση του Ε΄ Τμήματος, της οποίας η προσέγγιση αποδοκιμάσθηκε από την Ολομέλεια.

 

Η απόφαση ΣτΕ 1833/2017 του Ε΄ Τμήματος: διοικητική διαδικασία για τη χορήγηση οικονομικών αντισταθμισμάτων των περιορισμών της ιδιοκτησίας

3.  Με την απόφαση ΣτΕ 1833/2017 [7] το Ε ́ Τμήμα, ενώπιον του οποίου ασκήθηκε αίτηση ακύρωσης κατά της παράλειψης της Διοίκησης να αποφανθεί επί αιτήματος αποζημίωσης ιδιοκτητών στα ακίνητα των οποίων επιβλήθηκαν επαχθείς περιορισμοί λόγω ένταξής τους σε ζώνη πρασίνου, δέχθηκε ότι, εάν τα μέτρα για την προστασία του περιβάλλοντος έχουν ως αποτέλεσμα την ουσιώδη στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας κατά τον προορισμό της, γεννάται αξίωση του ιδιοκτήτη προς αποζημίωση, η οποία θεμελιώνεται ευθέως στη διάταξη του άρθρου 22 του Ν. 1650/1986, ανεξαρτήτως του αν έχει περιληφθεί ή όχι σχετική ρήτρα στην κανονιστική πράξη επιβολής των περιοριστικών όρων και απαγορεύσεων. Εν προκειμένω, δηλαδή, η αποζημίωση του ιδιοκτήτη δεν ανήκει απλώς στη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης. Το δικαίωμα αυτό του ιδιοκτήτη ασκείται με την υποβολή αίτησης στη Διοίκηση, με την οποία αυτός μπορεί να επιδιώξει την αναγνώριση της ουσιώδους στέρησης της χρήσης της ιδιοκτησίας του κατά τον προορισμό της και, περαιτέρω, τον καθορισμό του τρόπου της αποζημίωσής του είτε, πρώτον, με την ανταλλαγή της έκτασής του με έκταση του Δημοσίου ή, δεύτερον, με την παραχώρηση κατά χρήση δημόσιας έκτασης σε παραπλήσια περιοχή για ανάλογη χρήση ή εκμετάλλευση ή, τρίτον, την καταβολή εφάπαξ ή περιοδικής αποζημίωσης ή, τέταρτον, τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία. Η Διοίκηση υποχρεούται να εξετάσει το σχετικό αίτημα και, αφού λάβει υπόψη την κατά το άρθρο 24 του Συντάγματος επιβαλλόμενη προστασία του φυσικού περιβάλλοντος, να κρίνει εάν με τα δεδομένα της συγκεκριμένης υπόθεσης έχει επέλθει ουσιώδης στέρηση της χρήσης της ιδιοκτησίας σε σχέση με τον προορισμό της, ενόψει και του ισχύοντος στην περιοχή χωροταξικού και πολεοδομικού καθεστώτος και εάν συντρέχει περίπτωση να χορηγηθεί στον θιγόμενο ιδιοκτήτη ένα από τα προβλεπόμενα στην παρ. 1 του άρθρου 22 του Ν 1650/1986 αντισταθμίσματα. Περαιτέρω, αν η Διοίκηση διαπιστώσει ότι πράγματι συντρέχει τέτοια περίπτωση και ότι δεν είναι δυνατή η ανταλλαγή της έκτασης με έκταση του Δημοσίου ή η παραχώρηση κατά χρήση δημόσιας έκτασης σε παραπλήσια περιοχή ή η μεταφορά συντελεστή δόμησης σε άλλη ιδιοκτησία, έχει την υποχρέωση να καθορίσει το ύψος της οφειλόμενης χρηματικής αποζημίωσης και τον τρόπο καταβολής. Σε κάθε περίπτωση, η Διοίκηση μπορεί να εξετάσει αν τυχόν υφίσταται άλλη προσήκουσα λύση που διασφαλίζει την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος και επιτρέπει παράλληλα την εκμετάλλευση του ακινήτου. Αρμόδιοι να αποφανθούν επί του ανωτέρω αιτήματος είναι οι Υπουργοί Περιβάλλοντος και Ενέργειας και Οικονομικών [8]. Με άλλα λόγια, κατά το Ε΄ Τμήμα του Δικαστηρίου, ο νομοθέτης καταστρώνει με πληρότητα και σαφήνεια μια διοικητική διαδικασία, η οποία μπορεί να εφαρμοστεί άμεσα –ακόμη δηλαδή και χωρίς την έκδοση του προβλεπόμενου στην εν λόγω διάταξη προεδρικού διατάγματος για τη ρύθμιση των θεμάτων που ειδικώς παρατίθενται σε αυτή (άρθρο 22 παρ. 4) [9]– και στο πλαίσιο της οποίας, βάσει ενός σοφού μείγματος δέσμιας αρμοδιότητας και διακριτικής ευχέρειας, η Διοίκηση αποζημιώνει τον θιγέντα ιδιοκτήτη [10].

4. Στο ίδιο πνεύμα, προς επίρρωση του συλλογισμού του, το Δικαστήριο επισημαίνει ότι η Διοίκηση, παραλείποντας να εκδώσει το ως άνω προεδρικό διάταγμα, δεν μπορεί να καταστήσει ανενεργό το δικαίωμα του ιδιοκτήτη να επιδιώξει την αποζημίωσή του με ένα από τα αντισταθμίσματα που προβλέπονται στο νόμο (χρηματικής ή αυτούσιας αποζημίωσης), προς τον σκοπό της πληρέστερης προστασίας του προστατευόμενου από το Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ δικαιώματος της ιδιοκτησίας. Εφόσον, λοιπόν, με τη διάταξη αυτή αναγνωρίζεται πλέον ρητώς δικαίωμα προς αποζημίωση λόγω επιβολής περιορισμών στην ιδιοκτησία για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος και το είδος αυτής, ενώ, παράλληλα, θεσπίζεται σχετική διοικητική διαδικασία η οποία απαιτεί την υποβολή αίτησης εκ μέρους του ενδιαφερομένου, ο τελευταίος οφείλει να ασκήσει το δικαίωμά του με την τήρηση της διαδικασίας αυτής και δεν δικαιούται, πλέον, να ασκήσει ευθεία αγωγή αποζημίωσης ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου. Σε διαφορετική περίπτωση, θα μετετίθετο ευθέως στο αρμόδιο δικαστήριο η αντιμετώπιση διοικητικής φύσης ζητημάτων, χωρίς προηγουμένως η Διοίκηση, που άλλωστε διαθέτει πλείονες εναλλακτικές λύσεις, να έχει λάβει θέση επ’ αυτών και χωρίς να της έχει παρασχεθεί η δυνατότητα να επιλέξει άλλη προσήκουσα λύση εκτός από την χρηματική αποζημίωση. Κατόπιν της αίτησης του θιγομένου, η Διοίκηση, ύστερα από στάθμιση των σχετικών δυνατοτήτων, είτε δέχεται το αίτημα, επιλέγοντας τον τρόπο αποζημίωσης, είτε απορρίπτει αυτό με πράξη αυτοτελώς προσβλητή με αίτηση ακύρωσης [11]. Μετά την τήρηση της παραπάνω διαδικασίας, ο ενδιαφερόμενος έχει τη δυνατότητα να ασκήσει, αντί της αίτησης ακύρωσης ή μετά την ακύρωση της πράξης αυτής, αγωγή αποζημίωσης κατ’ επίκληση του άρθρου 105 ΕισΝΑΚ, ισχυριζόμενος ότι η εκδιδόμενη επί της αίτησής του εκτελεστή διοικητική πράξη, που δέχεται μόνον εν μέρει ή απορρίπτει την αίτηση αυτή, είναι παράνομη και ζημιογόνος για τον ίδιο [12].

5. Παρά την αναμφίβολη ευρηματικότητα της παραπάνω κατασκευής, το Δικαστήριο δεν μπορεί να αποφύγει κάποια λογικά άλματα στη συλλογιστική του. Για να διασφαλίσει τη συνέπεια της προσέγγισής του και να καλύψει τις πρακτικές αδυναμίες εφαρμογής της, εκθέτει διεξοδικά τα στοιχεία που πρέπει να περιέχει η αίτηση του θιγόμενου ιδιώτη στη Διοίκηση [13] υποκαθιστώντας, κατ’ουσία, τον κανονιστικό νομοθέτη ο οποίος όφειλε, κατά την εξουσιοδοτική διάταξη, να ρυθμίσει όλες τις διαδικαστικές πτυχές της αξίωσης αποζημίωσης ή, έστω, καθοδηγώντας επακριβώς τη μελλοντική άσκηση της κανονιστικής αρμοδιότητας [14]. Η ακρίβεια και η λεπτομέρεια της περιγραφής του περιεχομένου της αίτησης προς τη Διοίκηση καταδεικνύει, ωστόσο, τις ελλείψεις της νομοθετικής διάταξης και την ανάγκη συμπλήρωσης των κενών για την εφαρμογή της. Εν προκειμένω, στην κάλυψη αυτή αναγκάζεται να προβεί ο ίδιος ο δικαστής [15]. Επομένως, παρά την κατηγορηματική διατύπωση της σκέψης 9 της απόφασης ΣτΕ 1833/2019 του Ε ́ Τμήματος, το θέμα της αποζημίωσης του ιδιοκτήτη ακινήτου, επί του οποίου επιβάλλονται μέτρα περιοριστικά της ιδιοκτησίας για την προστασία του φυσικού περιβάλλοντος δεν ρυθμίζεται «ειδικά και με πληρότητα» στη νομοθετική διάταξη, με συνέπεια, αντίθετα προς την κρίση του Δικαστηρίου, να εξαρτάται η εφαρμογή της από την έκδοση του προεδρικού διατάγματος που προβλέπεται στην παρ. 4 του εν λόγω άρθρου.

6. Το έτερο λογικό άλμα έγκειται ακριβώς στην αντιμετώπιση της παράλειψης άσκησης της κανονιστικής αρμοδιότητας της Διοίκησης. Εάν η έκδοση κανονιστικής πράξης και μάλιστα προεδρικού διατάγματος, είναι αναγκαία για την άσκηση συνταγματικώς προστατευόμενου δικαιώματος (εν προκειμένω της ιδιοκτησίας), όπως δέχεται το Δικαστήριο, η διακριτική ευχέρεια άσκησης της κανονιστικής αρμοδιότητας μεταλλάσσεται, κατά πάγια σχετική νομολογία [16], σε δέσμια αρμοδιότητα και η παράλειψη έκδοσης της προβλεπόμενης κανονιστικής πράξης συνιστά παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, η οποία προσβάλλεται ευθέως με αίτηση ακύρωσης. Η έννομη προστασία του ενδιαφερομένου έγκειται ακριβώς στην ακυρωτική προσβολή της εκτελεστής παράλειψης, την οποία, πάντως, δεν μπορεί να καλύψει ο ίδιος δικαστής, με τη ρύθμιση των κενών της εξουσιοδοτικής διάταξης. Το άλμα αυτό επιχειρεί να καλύψει η μειοψηφούσα άποψη στην απόφαση ΣτΕ 1833/2017 κατά την οποία, για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 22 του Ν 1650/1986, δεν προβλέπεται, κατά τρόπο αποκλειστικό, η τήρηση της εκτιθέμενης στην εν λόγω διάταξη διοικητικής διαδικασίας με την υποβολή αίτησης προς τη Διοίκηση, αλλά ο θιγόμενος δύναται είτε να ακολουθήσει τη διαδικασία αυτή είτε να ασκήσει απευθείας αγωγή ενώπιον του αρμοδίου διοικητικού δικαστηρίου διεκδικώντας τη χρηματική αποζημίωσή του. Για να διατηρηθεί, μάλιστα η ευχέρεια της Διοίκησης να εξετάσει όλα τα δεδομένα της υπόθεσης και να ενεργήσει στο πλαίσιο των εναλλακτικών δυνατοτήτων προσδιορισμού ή μη αντισταθμίσματος που της παρέχει ο νόμος –επιχείρημα που αποτελεί και το βασικό «ατού» της ως άνω νομολογιακής κατασκευής– η μειοψηφούσα άποψη δέχθηκε ότι, και στην περίπτωση που ασκηθεί αγωγή, δεν αποκλείεται η Διοίκηση, εφόσον κρίνει ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις για αποζημίωση του ιδιοκτήτη, να επιλέξει ένα από λοιπά αντισταθμίσματα που προβλέπονται στον νόμο, ασκώντας το κυριαρχικό δικαίωμα της ως προς την επιλογή του είδους της αποζημίωσης, το οποίο θα ληφθεί υπόψη και θα συνεκτιμηθεί κατά την εκδίκαση του σχετικού ενδίκου βοηθήματος από το αρμόδιο διοικητικό δικαστήριο.