Προϋποθέσεις δίωξης, ποινική διαδικασία και παραγραφή επί φορολογικών αδικημάτων- Σχέση ποινικής και διοικητικής δίκης (σκέψεις με αφορμή τις πρόσφατες αλλαγές του Ν. 4745/2020) [Χαράλαμπου Θ. Σεβαστίδη Προέδρου Πρωτοδικών]

        Ι. Εισαγωγικές παρατηρήσεις- Σκοπός της τροποποίησης της νομοθεσίας για την λαθρεμπορία και την φοροδιαφυγή με το άρθρο 32 Ν. 4745/2020.

Τα τελευταία χρόνια τόσο το ΕΔΔΑ όσο και το ΔΕΕ με σειρά αποφάσεών τους απαιτούν από τα κράτη μέλη την επανεξέταση του ζητήματος των λεγόμενων δυαδικών κυρώσεων για την ίδια παράβαση[1]. Η αναλυτική παράθεση του ζητήματος ξεπερνάει τα όρια της σύντομης αυτής παρουσίασης, αλλά κρίνεται σκόπιμη για την καλύτερη κατανόηση των νέων ρυθμίσεων η αναφορά στα πορίσματα των δύο αυτών δικαστηρίων.

Επί του ζητήματος αυτού γίνονται δεκτά τα ακόλουθα: πρώτον, η σώρευση κυρώσεων διαφορετικού είδους (ποινές στερητικής της ελευθερίας και χρηματικές ποινές) για την ίδια παράβαση δεν είναι καταρχήν απαγορευμένη, ιδίως όταν γίνεται στο πλαίσιο της ίδιας διαδικασίας[2]· δεύτερον, εκείνο που απαγορεύεται από τα άρθρα 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ, 4 παρ. 1 του Έβδομου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και 48 παρ. 1 και 50 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε. (που κατοχυρώνουν το δικαίωμα της άπαξ δίωξης και το τεκμήριο της αθωότητας) είναι η επιβολή για την ίδια παράβαση και σε βάρος του ίδιου προσώπου κυρώσεων ποινικής φύσης σε παράλληλες ή διαδοχικές διαδικασίες αφενός από διοικητικά δικαστήρια ή όργανα αφετέρου από ποινικά δικαστήρια. Επομένως, για την κατάφαση της παράβασης της αρχής ne bis in idem πρέπει αρχικά να διαπιστώνεται ο ποινικός χαρακτήρας της κύρωσης που επιβάλλεται από τα διοικητικά δικαστήρια ή όργανα και από τα ποινικά δικαστήρια. Ο χαρακτηρισμός μιας κύρωσης ως ποινικής στηρίζεται σε αυτόνομα ευρωπαϊκά κριτήρια και δεν υπακούει στην κατάταξή τους στην οικεία εθνική νομοθεσία ως «διοικητικών»[3]. Για τη διαπίστωση της ύπαρξης «κατηγορίας ποινικής φύσης» πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τρία κριτήρια και συγκεκριμένα ο νομικός χαρακτηρισμός του επιδίκου μέτρου στο εθνικό δίκαιο, η φύση του αυτή καθ’ εαυτή, καθώς και η φύση και ο βαθμός της αυστηρότητας της κύρωσης· τα κριτήρια αυτά τίθενται διαζευκτικά και επομένως αρκεί η συνδρομή ενός για να χαρακτηριστεί μία κύρωση ως ποινική[4]. Εννοείται, βέβαια, ότι στα πλαίσια του ελληνικού δικαίου «ποινική» κύρωση αποτελεί μόνο η επιβολή του πολλαπλού τέλους σε περίπτωση τέλεσης λαθρεμπορίας και όχι η επιβολή των διαφυγόντων δασμών και φόρων[5]. Σημειώνεται εδώ ότι για τη διαπίστωση του ποινικού ή μη χαρακτήρα μιας κύρωσης πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η βαρύτητα της απειλούμενης στον νόμο κύρωσης και όχι εκείνη της τελικά επιβληθείσας κύρωσης[6]· τρίτον, η ταυτότητα της πράξης κρίνεται επί τη βάσει των ουσιωδών συστατικών των ελεγχόμενων μορφών συμπεριφοράς και δεν επηρεάζεται από τον τυχόν διαφορετικό χαρακτηρισμό ή την τυχόν στενότερη αντίληψη της πράξης στην εθνική νομοθεσία[7]· τέταρτον, για την εφαρμογή της αρχής ne bis in idem θα πρέπει η πρώτη διαδικασία (ποινική ή διοικητική, εφόσον και η τελευταία αφορά σε κύρωση με ποινικό χαρακτήρα) να έχει περατωθεί αμετάκλητα («final» κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Έβδομου Πρωτοκόλλου του ΕΣΔΑ), με έκδοση είτε αθωωτικής είτε καταδικαστικής απόφασης. Τελειωτική κρίση του πρώτου δικαστηρίου υπάρχει όταν η σχετική απόφαση δεν υπόκειται σε τακτικά ένδικα μέσα ή οι διάδικοι τα έχουν εξαντλήσει ή δεν τα άσκησαν εντός της νόμιμης προθεσμίας, ενώ δεν λαμβάνονται υπόψη εξαιρετικά ένδικα μέσα, όπως η αίτηση για επανάληψη της διαδικασίας ή για παράταση της προθεσμίας που έχει λήξει[8]. Παράλληλα, το ΕΔΔΑ δέχθηκε πρόσφατα ότι το πλέον κρίσιμο στοιχείο για τη διαπίστωση της παραβίασης της αρχής ne bis in idem αποτελεί ο τυχόν σύνδεσμος των δύο διαδικασιών, ήτοι της ποινικής και της διοικητικής, ο οποίος τις καθιστά ένα ενιαίο σύνολο, με το οποίο αποδοκιμάζεται συνολικά η ίδια αντικειμενική συμπεριφορά· όταν διαπιστώνεται τέτοιος σύνδεσμος δεν ανακύπτει παραβίαση της αρχής αυτής, τέτοιος δε σύνδεσμος υπάρχει όταν συντρέχουν ορισμένα αντικειμενικά κριτήρια, όπως όταν οι δύο διαδικασίες λειτουργούν συμπληρωματικά, όταν η ύπαρξη δύο διαδικασιών είναι προβλέψιμη για τον ενδιαφερόμενο, όταν οι ενέργειες που έχουν γίνει στα πλαίσια της μιας διαδικασίας, ιδίως η θεμελίωση και αξιολόγηση των πραγματικών περιστατικών, λαμβάνονται υπόψη στα πλαίσια και της άλλης διαδικασίας και τέλος, κατά κύριο λόγο, όταν η ποινή που επιβλήθηκε στα πλαίσια της διαδικασίας που ολοκληρώθηκε πρώτη, συνεκτιμήθηκε στα πλαίσια της δεύτερης διαδικασίας, έτσι ώστε το συνολικό βάρος που επιβάλλεται στον ενδιαφερόμενο να μην είναι ιδιαίτερα επαχθές[9]·

Ενόψει της πιο πάνω σταθερής νομολογίας του ΕΔΔΑ και του ΔΕΕ, η ανάγκη για διάσωση του σημαντικού δημοσίου εσόδου από την είσπραξη προστίμων και πολλαπλών τελών στα εγκλήματα της φοροδιαφυγής και της λαθρεμπορίας, χωρίς να συνεχίσει η Ελλάδα να είναι εκτεθειμένη σε καταδίκες από το ΕΔΔΑ, οδήγησε στην τροποποίηση με το άρθρο 32 Ν. 4745/2020 των Ν. 2960/2001 και 4174/2013. Ο νομοθετικός αυτός σκοπός, που αποτυπώνεται και στην Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4745/2020, αλλά και υποδεικνύεται στον τίτλο τόσο του Κεφαλαίου Γ΄ του Μέρους Α΄ του νόμου αυτού όσο και του άρθρου 32 αυτού, είναι ιδιαίτερα σημαντικός για την κατανόηση και ερμηνεία των νέων διατάξεων.

            ΙΙ. Οι αλλαγές που επέρχονται στην κίνηση της ποινικής δίωξης, την ποινική διαδικασία και την έναρξη και αναστολή της παραγραφής στα φορολογικά εγκλήματα.

Ο Ν. 4174/2013, μέχρι την έναρξη ισχύος του Ν. 4745/2020, προέβλεπε α) τη δυνατότητα κίνησης της ποινικής δίωξης για φορολογικά αδικήματα του άρθρου 66 Ν. 4174/2013 και πριν την οριστικοποίηση της σχετικής φορολογικής εγγραφής, β) τον διαφορετικό χρόνο τέλεσης της πράξης και έναρξης της παραγραφής, η οποία άρχιζε από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής (είτε με την τελεσίδικη απόρριψη της ασκηθείσας προσφυγής είτε με την άπρακτη παρέλευση της προβλεπόμενης 30ήμερης προθεσμίας για άσκηση προσφυγής), γ) τη δυνητική αναστολή (αναβολή) της ποινικής δίκης από το ποινικό δικαστήριο μέχρι την έκδοση τελεσίδικης απόφασης του διοικητικού δικαστηρίου επί ασκηθείσας προσφυγής. Σε σχέση με τα ζητήματα αυτά οι αλλαγές που επέρχονται με τον Ν. 4745/2020 καταγράφονται στις επόμενες παραγράφους:

ΜΠρ(Ασφ.Μ.)Αθ 3020/2020 : "Δικαιοδοσία πολιτικών δικαστηρίων - Ασφαλιστικά μέτρα - Πράξεις ή παραλείψεις οργάνων Δήμου - Διοικητική διαφορά ουσίας"

ΜΠρ(Ασφ.Μ.)Αθ 3020/2020 : Δικαιοδοσία πολιτικών δικαστηρίων - Ασφαλιστικά μέτρα - Πράξεις ή παραλείψεις οργάνων Δήμου - Διοικητική διαφορά ουσίας -.

Τα πολιτικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία να διατάζουν ασφαλιστικά μέτρα μόνο για διαφορές και υποθέσεις οι οποίες υπάγονται στη δικαιοδοσία τους, δηλαδή τέτοιων επί των οποίων μπορούν να αποφαίνονται επί της ουσίας δικάζοντας την κύρια υπόθεση. Παραβάσεις κανονισμού των A’, Β’ και Γ’ Κοιμητηρίων του Δήμου Αθηναίων. Αίτηση ασφαλιστικών μέτρων επί διαφοράς που αφορά αγωγή χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης των αιτούντων κατά του καθ’ ου δήμου λόγω φερόμενων παράνομων πράξεων ή παραλείψεων των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους, οι οποίες δεν συνδέονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του καθού δήμου και δεν οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών καθηκόντων του. Αφορά σε διοικητική διαφορά ουσίας και δεν υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αλλά των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων.

 

 ΑΠΟΦΑΣΗ 3020/2020

(Αριθμός έκθεσης κατάθεσης αίτησης ./2019)

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από το Δικαστή Ιωάννη Ελευθεριάδη, Πρόεδρο Πρωτοδικών, που ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου Διοίκησης του Πρωτοδικείου Αθηνών, κατόπιν κλήρωσης, χωρίς τη σύμπραξη γραμματέα.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια, στο ακροατήριο του στην Αθήνα, στις 15 Ιανουαρίου 2020, για να δικάσει την με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 83720/10525/2019 αίτηση, μεταξύ:

ΤΩΝ ΑΙΤΟΥΝΤΩΝ: 1) Της ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία «... Ε.Ε., ... Ε.Ε, Γραφεία Τελετών», που εδρεύει στη Νίκαια Αττικής (οδός ...), με ΑΦΜ ..., νομίμως εκπροσωπούμενης και 2) Των Γραφείων Τελετών ..., ατομικής επιχείρησης, που εδρεύει στο Χαϊδάρι Αττικής (οδός ...), με ΑΦΜ ..., που παραστάθηκαν η πρώτη διά και ο δεύτερος μετά της πληρεξούσιας τους δικηγόρου Πειραιώς ΜΣ (AM ΔΣΠ ......), η οποία κατέθεσε έγγραφο σημείωμα.

ΤΟΥ ΚΑΘ' ΟΥ Η ΑΙΤΗΣΗ: Του Δήμου Αθηναίων, νομίμως εκπροσωπουμένου, αναφορικά με τη λειτουργία των Α, Β και Γ Κοιμητηρίων Αθηνών, Διεύθυνση Δημοτικής Περιουσίας, με έδρα την Αθήνα (οδός Λιοσίων αρ. 22), που παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου του δικηγόρου Αθηνών ΣΜ (AM ΔΣΑ ..), ο οποίος κατέθεσε έγγραφο σημείωμα.

ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΖΗΤΗΣΗ της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των παριστάμενων διαδίκων ανέπτυξαν προφορικά τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτοί.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά το άρθρο 1 ΚΠολΔ στη δικαιοδοσία των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων υπάγονται: α) οι διαφορές του ιδιωτικού δικαίου, εφόσον ο νόμος δεν τις έχει υπαγάγει σε άλλα δικαστήρια, β) οι υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας που ο νόμος έχει υπαγάγει σε αυτά, γ) οι υποθέσεις δημοσίου δικαίου που ο νόμος έχει υπαγάγει σε αυτά και δ) οι διοικητικές διαφορές που δεν υπάγονται στη δικαιοδοσία διοικητικών δικαστηρίων, κατά δε το άρθρο 2 ίδιου Κώδικα, τα πολιτικά δικαστήρια απαγορεύεται να επεμβαίνουν σε διοικητικές διαφορές ή υποθέσεις που υπάγονται στα διοικητικά δικαστήρια ή αρχές, όπως επίσης απαγορεύεται τα διοικητικά δικαστήρια ή αρχές να επεμβαίνουν σε διαφορές ή υποθέσεις ιδιωτικού δικαίου και επιτρέπεται μόνο η εξέταση των ζητημάτων που ανακύπτουν παρεμπιπτόντως. Περαιτέρω, με τα άρθρα 94 παρ. 1, 3 του Συντάγματος και 1 παρ. 1 και 2 στοιχ. η' του ν. 1406/1983 ορίζεται αντιστοίχως ότι: "Η εκδίκαση των ιδιωτικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια. Στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται όλες οι ιδιωτικές...." "Υπάγονται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων όλες οι διοικητικές διαφορές ουσίας που δεν έχουν μέχρι σήμερα υπαχθεί σ' αυτή. Στις διαφορές περιλαμβάνονται ιδίως αυτές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά την ευθύνη του Δημοσίου, των Οργανισμών Τοπικής Αυτοδιοίκησης και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου προς αποζημίωση, σύμφωνα με τα άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ". Επίσης με τα άρθρα 104, 105 εδ. α' ΕισΝΑΚ, 914 ΑΚ ορίζεται αντιστοίχως ότι: "Για πράξεις και παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου που ανάγονται στις έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου ή σχετικές με την ιδιωτική του περιουσία, το Δημόσιο ευθύνεται κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα για τα νομικά πρόσωπα". "Για παράνομες πράξεις των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που του έχει ανατεθεί, το Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση εκτός εάν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος". "Όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει". Από το περιεχόμενο των διατάξεων αυτών, σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 71 ΑΚ προκύπτει ότι μπορεί μεν να δημιουργηθεί ευθύνη του δημοσίου προς αποζημίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ και από υλική πράξη οργάνου του, κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, και συνεπώς να δημιουργηθεί εντεύθεν διοικητική διαφορά υπαγόμενη στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, μόνον όμως όταν η πράξη αυτή ενέχει άσκηση δημόσιας εξουσίας είτε γιατί εντάσσεται σε έννομη σχέση του δημοσίου δικαίου μεταξύ κράτους και πολίτη, την οποία πραγματώνει ή επ' ευκαιρία της οποίας τελείται, είτε γιατί συνιστά καθ’ εαυτή δραστηριότητα που αναπτύσσεται υπό καθεστώς νομοθετικής υπεροχής έναντι των πολιτών που αρμόζει αποκλειστικά στο κράτος ή στα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου ως φορείς δημόσιας εξουσίας. Συνεπώς, κάθε αγωγή αποζημίωσης κατά του Δημοσίου, των δήμων, των κοινοτήτων και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων τους, που συνδέονται μαζί τους είτε με σχέση δημοσίου δικαίου είτε με σχέση ιδιωτικού δικαίου, όπως είναι και οι υλικές ενέργειες, οι οποίες τελέσθηκαν σε συνάρτηση προς την οργάνωση και τη λειτουργία της δημόσιας ή δημοτικής ή κοινοτικής υπηρεσίας, αντίστοιχα, ή εξαιτίας τους και δεν συνδέονται με την ιδιωτική διαχείριση της περιουσίας του Δημοσίου, των δήμων κλπ., ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου, που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών καθηκόντων του, υπάγεται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, ως αφορώσα διοικητική διαφορά ουσίας (ΑΕΔ 5/1995, ΑΠ 1992/2017). Αντίθετα, αν η υλική πράξη δεν συνδέεται αιτιωδώς με έννομη σχέση του δημοσίου δικαίου μεταξύ κράτους και πολίτη, ούτε καλύπτεται καθ’ εαυτή από εξαιρετική νομοθετική ρύθμιση, δημιουργική σχέσεως υπεροχής έναντι των πολιτών, τότε η πηγάζουσα από αυτή ευθύνη του δημοσίου προς αποζημίωση θεμελιώνεται αναγκαίως στις διατάξεις ιδιωτικού δικαίου και, συνεπώς, η ανακύπτουσα διαφορά είναι ιδιωτική. Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 106 ΕισΝΑΚ οι διατάξεις του προηγούμενου άρθρου (105) εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των που βρίσκονται στην υπηρεσία τους (ΑΕΔ 5/1995, ΟλΑΠ 15/1993, ΑΠ 397/2018 σε ΤΝΠ Νόμος). Περαιτέρω δε, από τις διατάξεις των άρθρ 1, 2, 4 και 682 ΚΠολΔ συνάγεται ότι η δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων για την παροχή έννομης προστασίας, με την μορφή των ασφαλιστικών μέτρων υπάρχει μόνο για τις απαριθμούμενες στο άρθρο 1 ΚΠολΔ διαφορές και υποθέσεις, όχι δε και κάθε φύσης διοικητικές διαφορές που αναφύονται μεταξύ διοίκησης και ιδιωτών. Έτσι, και κατ’ επέκταση των ανωτέρω συνάγεται ότι τα πολιτικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία να διατάξουν ασφαλιστικά μέτρα, μόνο για διαφορές και υποθέσεις οι οποίες υπάγονται στη δικαιοδοσία αυτών, δηλαδή τέτοιων, επί των οποίων μπορούν να αποφαίνονται επί της ουσίας, δικάζοντας την κύρια υπόθεση (Βαθρακοκοίλη, Ασφαλιστικά Μέτρα, εκδ. 2012, άρθρο 682 αριθ.7).

ΣυμβΠλημΑθηνών 2165/20 : ΑΠΙΣΤΙΑ ΣΕ ΒΑΡΟΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ - Νέος ΠΚ. Κακουργηματική απιστία σε βάρος Τραπεζικών Ιδρυμάτων - Αντισυνταγματικότητα της διάταξης του άρ. 405 παρ. 1 εδ. β΄ νΠΚ,

ΣυμβΠλημΑθηνών 2165/20 : ΑΠΙΣΤΙΑ ΣΕ ΒΑΡΟΣ ΤΡΑΠΕΖΑΣ - Νέος ΠΚ. Κακουργηματική απιστία σε βάρος Τραπεζικών Ιδρυμάτων - Αντισυνταγματικότητα της διάταξης του άρ. 405 παρ. 1 εδ. β΄ νΠΚ, ως παραβιάζουσα την αρχή της ισότητας και ως περιορίζουσα αδικαιολόγητα το δικαίωμα πρόσβασης στη δικαιοσύνη, με περαιτέρω αποτέλεσμα να μην εξαλείφεται το αξιόποινο για το έγκλημα της κακουργηματικής απιστίας σε βάρος τραπεζικών ιδρυμάτων από μόνη τη μη υποβολή έγκλησης ή δήλωσης συνέχισης της διαδικασίας κατ’ αρ. 6 παρ. 2 Ν. 4637/19.

ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΠΛΗΜΜΕΛΕΙΟΔΙΚΩΝ ΑΘΗΝΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ 2165/2020

 

Πρόεδρος: Χαράλαμπος Σεβαστίδης (Πρόεδρος Πλημμελειοδικών)

Δικαστής: Χρυσούλα Γκούμα (Πλημμελειοδίκης)

Δικαστής: Ε. Αγγελίδης (Πλημμελειοδίκης)

Εισαγγελεύς: Στυλιανή Γιαϊλόγλου (Εισαγγελεύς Πλημμελειοδικών)

 

[…] Από τις διατάξεις των άρ. 4 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντ. προκύπτει η δέσμευση του νομοθέτη, κατά τη ρύθμιση ουσιωδώς όμοιων πραγμάτων, σχέσεων ή καταστάσεων που αφορούν περισσότερες κατηγορίες προσώπων, να μην προβαίνει σε ανόμοια αντιμετώπιση τους, εισάγοντας εξαιρέσεις, και διακρίσεις, εκτός αν η διαφορετική αυτή αντιμετώπιση δεν είναι αυθαίρετη, αλλά επιβάλλεται από λόγους γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, η συνδρομή του οποίου υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων (για την καθιέρωση και λειτουργία της αναλογικής ισότητας βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1/2012 Νόμος, ΑΕΔ 4/2007 Νόμος, ΑΕΔ 3/2007 Νόμος). Ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της ισότητας συνιστά η ισότητα των διαδίκων, που επιβάλλει την ίση μεταχείρισή τους σε σχέση με τους όρους και τις προϋποθέσεις άσκησης του δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας, που αναγνωρίζεται στο άρ. 20 παρ. 1 Συντ.

Έτσι, παραβιάζεται η αρχή της ισότητας όταν ο κοινός νομοθέτης μεταχειρίζεται, αυθαίρετα και χωρίς τη συνδρομή σοβαρού λόγου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, ορισμένους πολίτες ή μία ορισμένη κατηγορία πολιτών ευνοϊκότερα σε σχέση με τις υπόλοιπες (βλ. έτσι ενδεικτικά και ΣυμβΑΠ 315/1998 ΠοινΧρ 1996, 1669 = ΝοΒ 1997, 96). Αυτό για παράδειγμα συμβαίνει όταν εξαλείφεται το αξιόποινο (ιδίως σοβαρών κακουργηματικών πράξεων) μόνο για μία κατηγορία πολιτών ή όταν καθίσταται στην πράξη αδύνατη η δίωξη ή η συνέχιση της ποινικής διαδικασίας μόνο για ορισμένη κατηγορία πολιτών. Παράλληλα, αντισυνταγματική, ως παραβιάζουσα την αρχή της ισότητας, πρέπει να θεωρείται και η διάταξη που δυσχεραίνει τη δικονομική θέση του παθόντος από ορισμένο έγκλημα και συγκεκριμένα όταν στην πράξη για ορισμένη κατηγορία παθόντων σε αντίθεση με την εν γένει ισχύουσα ρύθμιση καθίσταται αδύνατη η κίνηση της ποινικής δίωξης ή η συνέχιση της ποινικής διαδικασίας λόγω νομοθετικής πρόβλεψης προϋπόθεσης, η οποία στην πράξη είναι αδύνατον, ή πολύ δύσκολο, να συντρέξει, με αποτέλεσμα να μην μπορεί ο παθών από το έγκλημα να πετύχει αποτελεσματική δικαστική προστασία.

Σε περίπτωση που το δικαστήριο διαπιστώσει παραβίαση της αρχής της ισότητας και του δικαιώματος για παροχή δικαστικής προστασίας, πρέπει να παραμερίσει την αντισυνταγματική διάταξη, που εισάγει αδικαιολόγητα ευνοϊκότερη μεταχείριση για μία μόνο κατηγορία πολιτών ή που καθιστά αδύνατη ή εξαιρετικά δυσχερή τη δικονομική θέση του παθόντος από το έγκλημα και στη συνέχεια να αντιμετωπίσει την υπόθεση με βάση τις ισχύουσες για κάθε άλλη περίπτωση και κάθε άλλο πολίτη διατάξεις. Πρέπει εδώ να τονιστεί ότι η ερμηνευτική αυτή προσέγγιση του πιο πάνω ζητήματος δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι προσκρούσει στις διατάξεις των άρ. 7 παρ. 1 Συντ. και 15 ΔΣΑΠΔ, που αφενός απαγορεύουν την αναδρομική εφαρμογή αυστηρότερου ουσιαστικού ποινικού νόμου αφετέρου επιβάλλουν την εφαρμογή του ευμενέστερου για τον κατηγορούμενο νόμου, καθώς οι διατάξεις αυτές προϋποθέτουν αυτονόητα το ισχυρό και σύμφωνο με το Σύνταγμα δύο ή περισσότερων νόμων· όταν η ευνοϊκή για τον κατηγορούμενο διάταξη είναι ανεφάρμοστη (π.χ. λόγω αντισυνταγματικότητάς της) τα δικαστήρια είναι υποχρεωμένα να μην την παραμερίσουν.

II. Με τις διατάξεις του άρ. 26 του Συντ. εισάγεται η θεμελιώδης αρχή της διάκρισης των κρατικών λειτουργιών και ορίζεται ότι: «1. Η νομοθετική λειτουργία ασκείται από τη Βουλή και τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας. 2. Η εκτελεστική λειτουργία ασκείται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας και την Κυβέρνηση. 3. Η δικαστική λειτουργία ασκείται από τα δικαστήρια· οι αποφάσεις τους εκτελούνται στο όνομα του Ελληνικού Λαού». Περαιτέρω, κατά το άρ. 47 παρ. 3 και 4 του Συντ. «3. Αμνηστία παρέχεται μόνο για πολιτικά εγκλήματα, με νόμο που ψηφίζεται από την Ολομέλεια της Βουλής με πλειοψηφία των τριών πέμπτων του όλου αριθμού των βουλευτών. 4. Αμνηστία για κοινά εγκλήματα δεν παρέχεται ούτε με νόμο». Με τις διατάξεις αυτές καθορίζονται οι προϋποθέσεις και ο τρόπος παροχής της αμνηστίας. Η αμνηστία είναι πάντοτε μεταγενέστερη της αξιόποινης πράξης, την οποία αφορά και ανατρέχει αναδρομικά στην τέλεση της πράξης, επιφέρει οριστική αναστολή της εφαρμογής του ποινικού νόμου ως προς τη συγκεκριμένη αυτή πράξη και εκμηδενίζει το έγκλημα που τελέστηκε. Με την αμνηστία ο νομοθέτης επιδιώκει τον κατευνασμό των παθών και την αποκατάσταση της πολιτικής ομαλότητας και της κοινωνικής γαλήνης. Γι’ αυτό η αμνηστία προβλέπεται μόνο για τα πολιτικά εγκλήματα. Ένα από τα αποτελέσματα της είναι ότι αίρεται αναδρομικά το αξιόποινο της πράξης και καταργούνται όλες οι τυχόν άλλες συνέπειές της από τον ποινικό νόμο, άγεται δε εν τέλει η ασκηθείσα ποινική δίωξη σε οριστική παύση. Με την αμνηστία παρέχεται νομοθετική άφεση της ποινικής ευθύνης ορισμένων δραστών. Συνεπώς, με βάση τα προαναφερόμενα μπορεί να λεχθεί ότι αμνηστία αποτελεί η αναδρομική εξάλειψη του αξιοποίνου ορισμένων τελεσθέντων ήδη εγκλημάτων, με αποτέλεσμα το απαράδεκτο της δίωξής τους, την οριστική παύση των ασκηθεισών ποινικών διώξεων και την εξαφάνιση τυχόν εκδοθεισών καταδικαστικών αποφάσεων, χωρίς να επηρεάζεται, η ποινική πρόβλεψη και ο άδικος χαρακτήρας των εγκλημάτων καθεαυτών (βλ. έτσι ενδεικτικά ΟλΑΠ 3/2016 ΠοινΧρ 2016, 734, Αρμ. 2016, 1930, ΟλΑΠ 11/2001 ΠοινΧρ 2001, 792, ΕλλΔνη 2001, 1451, ΝοΒ 2002, 168.

Από τα προαναφερόμενα γίνεται σαφές ότι η αμνηστία αποτελεί επέμβαση της νομοθετικής εξουσίας στο έργο της δικαστικής, αφού με νομοθετικό μέτρο είτε ατομικό είτε αναφερόμενο σε συγκεκριμένο κύκλο περιπτώσεων και προσώπων, κηρύσσει μη τελεσθέντα τα διαπραχθέντα ήδη εγκλήματα τους, αφαιρώντας, την επ’ αυτών κρίση από τα δικαστήρια και καταργώντας όσες καταδικαστικές αποφάσεις έχουν τυχόν εκδοθεί. Για τους λόγους αυτούς η αμνηστία είναι ασυμβίβαστη προς τη διάκριση των εξουσιών και απαγορεύεται για τα κοινά εγκλήματα, ενώ η κατ’ άρ. 47 παρ. 3 του Συντάγματος επιτρεπόμενη αμνηστία περιορίζεται μόνο στα πολιτικά εγκλήματα. Εξάλλου, κατά την απολύτως κρατούσα στη νομολογία αντικειμενική θεωρία, πολιτικό έγκλημα είναι εκείνο που απευθύνεται αμέσως κατά της πολιτείας και τείνει στην ανατροπή ή αλλοίωση της νόμιμης κατά το πολίτευμα της κοινωνικοοικονομικής τάξης, ενώ κάθε άλλο έγκλημα που δεν έχει τον χαρακτήρα αυτόν δεν υπάγεται στην έννοια του πολιτικού εγκλήματος, έστω και αν τελέστηκε από τον δράστη με αφορμή τα πολιτικά του φρονήματα ή αρχές ή προς τον σκοπό τέτοιων επιδιώξεων (βλ. ενδεικτικά ΣυμβΑΠ 140/2017 Νόμος, ΣυμβΑΠ 1289/2016 Νόμος, ΣυμβΑΠ 920/2016 Νόμος, ΣυμβΑΠ 1593/2007 ΕλλΔνη 2007, 1580, ΣυμβΑΠ 1137/1998, ΠοινΧρ 1999, 655, ΣυμβΑΠ 1576/1995 ΠοινΧρ 1996, 914, ΑΠ 362/1995 ΠοινΧρ 1995, 736, Υπερ. 1996, 487, ΝοΒ 1996, 83, ΣυμβΑΠ 820/1989, ΠοινΧρ 1990, 183, ΑΠ 1260/1987 ΠοινΧρ 1988, 73, ΕλλΔνη 1988, 804, ΝοΒ 1987, 1452, ΑΠ 890/1976 ΠοινΧρ 1977, 319, ΑΠ 424/1965 ΠοινΧρ 1966, 92, ΤριμΕφΑθ 699,780,809,3244/2003 ΠοινΧρ 2004, 993, Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό δίκαιο – Επιτομή Γενικού Μέρους, ζ΄ έκδ. 2005, παρ. 534, σελ. 313-314).

Το πότε πρόκειται για αμνηστία αποτελεί ζήτημα νομικού χαρακτηρισμού, που απόκειται στα δικαστήρια, ανεξάρτητα από την ονομασία που χρησιμοποιήθηκε στο κείμενο της νομοθετικής διάταξης ή τον τρόπο που χρησιμοποίησε ο νομοθέτης για τη συγκάλυψη της πραγματικής νομικής φύσης του λαμβανόμενου νομοθετικού μέτρου (βλ. ενδεικτικά ΟλΑΠ 3/2016, ό.π.).

Είναι προφανές από τα προαναφερόμενα ότι η πραγματική νομική φύση του λαμβανόμενου νομοθετικού μέτρου μπορεί να προκύψει από περισσότερες διατάξεις και γι’ αυτό ο δικαστικός έλεγχος για τυχόν υποκρυπτόμενη («συγκεκαλυμμένη») αμνηστία πρέπει να επεκτείνεται στο σύνολο της νομοθεσίας, αφού ο απαγορευμένος σκοπός αμνήστευσης κοινού εγκλήματος μπορεί να επιτυγχάνεται με τον συνδυασμό περισσότερων νομοθετικών διατάξεων.

III. Το έγκλημα της απιστίας προβλέπεται σήμερα στο άρ. 390 του νέου ΠΚ (Ν. 4619/2019) και ειδικότερα στην παρ. 1 αυτού προβλέπεται τόσο η πλημμεληματική μορφή απιστίας (εδ. α΄) όσο και η κακουργηματική της μορφή (εδ. β΄), ενώ στην παρ. 2 ρυθμίζεται ειδικότερα η απιστία σε βάρος του ελληνικού δημοσίου, ΝΠΔΔ και ΟΤΑ, όταν η ζημία που προκλήθηκε υπερβαίνει συνολικά το ποσό των 120.000 ευρώ. Για το έγκλημα αυτό η Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή Σύνταξης του νέου ΠΚ πρότεινε στο Σχέδιο που δόθηκε σε διαβούλευση στις 6.3.2019, την κατ’ έγκληση δίωξή του, «λόγω του ατομικού χαρακτήρα των πληττομένων εννόμων αγαθών» (κατά τις παραδοχές της Αιτιολογικής Έκθεσης του νέου ΠΚ). Ωστόσο, μετά από τις έντονες επιφυλάξεις, που διατυπώθηκαν κατά τη διαβούλευση του Σχεδίου νέου Ποινικού Κώδικα, «σε σχέση με το ενδεχόμενο καταχρηστικής μη υποβολής εγκλήσεως για την πράξη αυτή, ιδίως σε επιχειρηματικούς φορείς μεγάλου μεγέθους εκ μέρους των οργάνων της διοίκησης των ιδίων» (βλ. έτσι επί λέξει και την Αιτιολογική Έκθεση του νέου ΠΚ), η Νομοπαρασκευαστική αυτή Επιτροπή στο τελικό Σχέδιο, που κατέθεσε και το οποίο τελικά ψηφίστηκε ως νέος Ποινικός Κώδικας με τον Ν. 4619/2019, προέβη σε διορθωτικές αλλαγές και ειδικότερα επέλεξε να καθιερώσει την κατ’ έγκληση δίωξη του εγκλήματος αυτού μόνο στην πλημμεληματική του μορφή, ήτοι μόνο στην περίπτωση του άρ. 390 παρ. 1 εδ. α΄ ΠΚ (βλ. έτσι την πρόβλεψη του άρ. 405 παρ. 1 νέου ΠΚ, πριν την τροποποίηση του με το άρ. 12 παρ. 3 Ν. 4637/2019).

Ακολούθως, στις 14.10.2019 το Υπουργείο Δικαιοσύνης έθεσε σε δημόσια διαβούλευση Σχέδιο Νόμου για την τροποποίηση διατάξεων των νέων ποινικών κωδίκων (ΠΚ και ΚΠΔ). Μεταξύ των προτεινόμενων τροποποιήσεων ήταν (με το άρ. 5 παρ. 2 του Σχεδίου Νόμου) η προσθήκη νέου εδ. γ΄ στην παρ. 1 του άρ. 390 ΠΚ, που θα προέβλεπε ότι «αν η απιστία στρέφεται άμεσα κατά τραπεζικού ιδρύματος η δίωξη ασκείται μόνο κατ’ έγκληση». Η Αιτιολογική Έκθεση του Σχεδίου Νόμου για την δικαιολόγηση της νομοθετικής αυτής πρωτοβουλίας διατύπωσε τη θέση ότι με την προτεινόμενη αυτή διάταξη «ενισχύεται ουσιωδώς το νομικό πλαίσιο, ώστε να προστατεύεται η ελευθερία άσκησης της οικονομικής δραστηριότητας, η οποία καταδεικνύει την αποτελεσματικότητα της δημοκρατικής λειτουργίας της εκτελεστικής εξουσίας στην άμεση και καθημερινή οικονομική δραστηριότητα του». Τελικά, το Σχέδιο αυτό Νόμου ψηφίστηκε από την Βουλή και έτσι ο νέος Ν. 4637/2019, τροποποίησε την παρ. 1 του άρ. 405 ΠΚ ορίζοντας πλέον στο εδ. β΄ ότι «για την ποινική δίωξη των εγκλημάτων που προβλέπονται στο άρθρο 390 παράγραφος 1 εδάφιο β΄ αν η απιστία στρέφεται άμεσα κατά πιστωτικού ή χρηματοδοτικού ιδρύματος ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα απαιτείται έγκληση». Παρατηρείται εδώ μόνο ότι τελικά ο Ν. 4637/2019 επέλεξε, προφανώς για λόγους νομοτεχνικής αρτιότητας, να ρυθμίσει το ζήτημα της κατ’ έγκληση δίωξης της κακουργηματικής απιστίας σε βάρος τραπεζών στο άρ. 405 ΠΚ και όχι στο άρ. 390 ΠΚ· κατά τα λοιπά η διάταξη που τελικά ψηφίστηκε ήταν ίδια (κατά το ρυθμιστικό της πεδίο και κατά τα αποτελέσματα της) με εκείνη που προτάθηκε στο προαναφερόμενο Σχέδιο Νόμου και συνεπώς ισχύουν και γι’ αυτήν την νομοθετική επιλογή οι ίδιοι λόγοι που μνημονεύτηκαν στην Αιτιολογική Έκθεση του ως άνω Σχεδίου Νόμου (εφεξής η αναφορά σε έγκλημα που στρέφεται κατά τράπεζας ή πιστωτικού ιδρύματος αφορά και τα στρεφόμενα κατά χρηματοδοτικών ιδρυμάτων ή επιχειρήσεων του χρηματοπιστωτικού τομέα εγκλήματα).

Η Αιτιολογική Έκθεση του ως άνω Σχεδίου Νόμου (που αποτέλεσε στη συνέχεια το κείμενο του Ν. 4637/2019), αν και δεν χαρακτηρίζεται από σαφήνεια, φαίνεται να επικαλείται ως δικαιολογητικό λόγο της πιο πάνω νομοθετικής μεταβολής την διευκόλυνση των τραπεζικών στελεχών στη ρύθμιση και στη διαγραφή των λεγόμενων «κόκκινων δανείων», κατ’ εφαρμογή της κείμενης νομοθεσίας και των σχετικών αποφάσεων και κανονιστικών πράξεων των αρμόδιων αρχών και συγκεκριμένα φαίνεται να έχει στόχο την αποδέσμευση των τραπεζικών στελεχών από τον κίνδυνο ποινικής ευθύνης για ρύθμιση και διαγραφή των δανείων αυτών, εφόσον τηρούν την προβλεπόμενη νομοθεσία. Αυτό, εξάλλου, προκύπτει και από τις διευκρινίσεις που έδωσε ο Υπουργός της Δικαιοσύνης στις 6.11.2019 στη Διαρκή Επιτροπή Δημόσιας Διοίκησης, Δημόσιας Τάξης και Δικαιοσύνης της Βουλής, πριν την ψήφιση του νόμου αυτού, αναφέροντας ότι στόχος της καθιέρωσης της κατ’ έγκληση δίωξης της κακουργηματικής απιστίας στις Τράπεζες είναι «οι τραπεζίτες να καταφέρνουν να διαγράψουν δάνεια και να διαχειριστούν κόκκινα δάνεια…, διότι πρέπει να μην επικρέμεται η δαμόκλειος σπάθη της ποινικοποίησης της όποιας απόφασης του τραπεζικού συστήματος» και τις οποίες επανέλαβε και στην Ολομέλεια της Βουλής κατά την ημέρα ψήφισης του Νομοσχεδίου εκείνου.

ΑΠ (ποιν) 928/2020: νέος ΠΚ - επανακαθορισμός ποινών μεγαλύτερων των 25 ετών κάθειρξης και 10 ετών φυλάκισης

Αριθμός 928/2020

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

ΣΤ' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Αρτεμισία Παναγιώτου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου (κωλυόμενης της Τακτικής Προέδρου του Τμήματος Αβροκόμης Θούα, Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου, σύμφωνα με την υπ' αριθμ. 153/2020 πράξη της Προέδρου του Αρείου Πάγου), Πηνελόπη Παρτσαλίδου-Κομνηνού, Σταματική Μιχαλέτου-Εισηγήτρια, Αλεξάνδρα Σιούτη και Νικόλαο Βεργιτσάκη, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 7 Ιουλίου 2020, με την παρουσία της Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου Μαριάννας Ψαρουδάκη (γιατί κωλύεται ο Εισαγγελέας) και του Γραμματέως Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Χ. Π. του Γ., κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης Χαλκίδος, που εκπροσωπήθηκε από τη δικηγόρο ΑΕ Χ, η οποία ορίστηκε δικηγόρος του με την υπ' αριθμ. 142/2020 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της υπ' αριθ. 1559/2019 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Χαλκίδας. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Χαλκίδας με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 27 Φεβρουαρίου 2020 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 438/20.

Αφού άκουσε

Την Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η κρινόμενη αίτηση αναίρεσης και την ορισθείσα δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Κατά τη διάταξη του άρθρου 562 του ΚΠΔ, κάθε αμφιβολία ή αντίρρηση του καταδικασθέντος σχετικά με την εκτελεστότητα της απόφασης και το είδος ή την διάρκεια της ποινής λύεται από τον αρμόδιο κατ' άρθρο 549 εισαγγελέα, ο οποίος αποφαίνεται αμελλητί με αιτιολογημένη διάταξή του. Σε περίπτωση αμφιβολίας του εισαγγελέα ή αντίρρησης του καταδικασθέντος επιλαμβάνεται το δικαστήριο των πλημμελειοδικών του τόπου όπου εκτίεται η ποινή. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι το Πλημμελειοδικείο το οποίο επιλαμβάνεται τέτοιων αντιρρήσεων του καταδικασμένου περιορίζεται μόνο στην εξέταση ζητημάτων σχετικών με την εκτελεστότητα αμετάκλητης καταδικαστικής απόφασης, τα οποία προέκυψαν κατά την εκτέλεση και μετά το αμετάκλητο αυτής και ειδικότερα αναφορικά: α) με την εκτελεστότητα της απόφασης, όταν προβάλλεται ότι αυτή δεν έχει καταστεί αμετάκλητη, β) με το είδος της ποινής που επιβλήθηκε και γ)με τη διάρκεια της ποινής, στην περίπτωση που ο καταδικασμένος επικαλείται εσφαλμένο προσδιορισμό του χρόνου λήξης της ποινής (άρθρο 554 ΚΠΔ) ή λόγο που παύει ή κωλύει τη συνέχιση της έκτισής της, όπως η απονομή χάριτος (άρθρο 564 περ. β' ΚΠΔ) ή η παραγραφή της ποινής (άρθρο 565 περ. α' ΚΠΔ) ή ο χαρακτηρισμός της πράξης ως μη αξιόποινης με μεταγενέστερο νόμο (άρθρο 2§2 ΠΚ) [ΑΠ 471/2015], Για να είναι δε παραδεκτές οι αντιρρήσεις αυτές του καταδικασθέντος και να εξετασθούν από το Πλημμελειοδικείο του τόπου εκτίσεως της ποινής, πρέπει να διαρκεί ακόμη η εκτέλεση της απόφασης, δηλαδή, η ποινή που έχει επιβληθεί με την απόφαση κατά της οποίας στρέφονται οι αντιρρήσεις να μη έχει καθ' ολοκληρία αποτιθεί, γιατί μετά την απότιση της ποινής εξαντλείται η εκτελεστότητα της απόφασης και δεν υπάρχει στάδιο εκτέλεσης (ΑΠ 767/2014).

Σύμφωνα δε με τη διάταξη του άρθρου 563 εδ.β του ίδιου ως άνω Κώδικα, κατά της απόφασης του Δικαστηρίου επιτρέπεται στον Εισαγγελέα και στον καταδικασμένο το ένδικο μέσο της αναίρεσης. Τέλος, λόγο αναίρεσης της απόφασης αποτελεί, κατά το άρθρο 510§1 στοιχ. Ε' του ΚΠΔ και η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης. Εσφαλμένη δε ερμηνεία υπάρχει, όταν το Δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει, ενώ εσφαλμένη εφαρμογή, όταν το Δικαστήριο, χωρίς να παρερμηνεύσει το νόμο, δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν στη διάταξη που εφαρμόσθηκε. Ακόμη, εσφαλμένη εφαρμογή συνιστά και η εκ πλαγίου παραβίαση ουσιαστικής ποινικής διάταξης, που υπάρχει, όταν στο πόρισμα της απόφασης, που προκύπτει από την αλληλοσυμπλήρωση του σκεπτικού και του διατακτικού και ανάγεται στα στοιχεία και στην ταυτότητα του εγκλήματος, έχουν εμφιλοχωρήσει ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο σε σχέση με την ορθή εφαρμογή του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης.

Στην προκειμένη περίπτωση το Α' Τριμελές Πλημμελειοδικείο Χαλκίδας, ως Δικαστήριο του τόπου έκτισης της ποινής, με την προσβαλλόμενη, υπ' αριθμ. 1559/2-12-2019 απόφασή του απέρριψε τις από 24-10-2019, κατ' άρθρο 562 του ΚΠΔ, αντιρρήσεις του καταδικασθέντος Π. Χ. του Γ., κατοίκου ...) και ήδη κρατούμενου στο Κατάστημα Κράτησης Χαλκίδας, σχετικά με τη διάρκεια της εκτιόμενης (συνολικής) ποινής κάθειρξης των είκοσι πέντε (25) ετών, η οποία έχει επιβληθεί σ' αυτόν με την υπ' αριθμ. 326, 345, 425/2015 απόφαση του Α' Μικτού Ορκωτού Εφετείου Αθηνών, με την οποία ζήτησε τον επανακαθορισμό της ως άνω ποινής, ώστε να οριστεί εκτιτέα τα είκοσι (20) έτη και όχι τα είκοσι πέντε (25) έτη. Κατά της απόφασης αυτής ο ανωτέρω καταδικασμένος άσκησε την υπ' αριθμ. 12/27-2-2020 αίτηση αναίρεσης ενώπιον του Διευθυντή του ως άνω Καταστήματος Κράτησης. Η ως άνω αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 466 § 1, 474 § 1 εδαφ. β του ΚΠΔ) αφού η προσβαλλόμενη απόφαση καταχωρήθηκε στο κατά το άρθρο 473 §§ 2 και 3 του ΚΠΔ, Ειδικό Βιβλίο στις 11-2-2020 και επομένως είναι παραδεκτή, ασκηθείσα από πρόσωπο που είχε το σχετικό έννομο συμφέρον και κατά απόφασης υποκείμενης στο συγκεκριμένο ένδικο μέσο, ενώ περιλαμβάνει ως λόγους αναίρεσης την έλλειψη ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας και την εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 464, 562 εδ.β, 563 εδ. β και 510 § 1 στοιχ. Δ' και Ε' του ΚΠΔ και κατά συνέπεια πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 2§1 του νέου Π Κ, του κυρωθέντος με το Ν. 4619/2019 και ισχύοντος, κατά το άρθρο 460 του ίδιου Κώδικα, από την 1-7-2019, η οποία αναφέρεται στους ουσιαστικούς ποινικούς νόμους και όχι στους δικονομικούς, καθόσον οι δικονομικοί νόμοι έχουν αναδρομική ισχύ και ρυθμίζουν τις εκκρεμείς δίκες κατά το ατέλεστο, κατά το χρόνο της έκδοσής τους, μέρος αυτών, εκτός αν ορίζουν διαφορετικά (ΟλΑΠ 1/2014) και με την οποία καθιερώνεται η αρχή της αναδρομικότητας του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου, που ίσχυσε από την τέλεση της πράξης μέχρι το χρόνο της αμετάκλητης εκδίκασης της υπόθεσης, επιεικέστερος νόμος θεωρείται εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο διατάξεις, δηλαδή, εκείνος, ο οποίος με την εφαρμογή του, με βάση τις προβλεπόμενες στη συγκεκριμένη περίπτωση προϋποθέσεις, επιφέρει την ευνοϊκότερη για τον κατηγορούμενο ποινική μεταχείριση. Επίσης, επιεικέστερος είναι ο νόμος, ο οποίος δεν περιλαμβάνει την επιβαρυντική περίπτωση, υπό την οποία ασκήθηκε η ποινική δίωξη (ΟλΑΠ 1/2020).

Από την ως άνω διάταξη προκύπτει, ότι τροποποιείται ουσιωδώς η καθιερωθείσα και περιγραφόμενη στο ίδιο άρθρο του προηγούμενου Ποινικού Κώδικα αρχή της αναδρομικής ισχύος του επιεικέστερου νόμου, έτσι ώστε να είναι σαφές, μετά τη γενόμενη σύγκριση των περισσοτέρων σχετικών διατάξεων, ότι εφαρμόζεται πάντα η επιεικέστερη διάταξη και όχι ο νόμος ως ενιαίο "όλον" (βλ Αιτιολογική Έκθεση στο σχ. νόμου Κύρωση του ΠΚ) και ότι προδήλως ευμενέστερος για τον κατηγορούμενο είναι ο μεταγενέστερος της τέλεσης της πράξης νόμος, όταν καθιστά την πράξη ανέγκλητη (ΑΠ 1820/2019, ΑΠ 1519/2019). Η γενική αρχή της αναδρομικής ισχύος του ηπιότερου νόμου αποτυπώνεται στις παραγράφους 1 και 2 του άρθρου 2 του Π Κ, καθεμία από τις οποίες αντιστοιχεί σε διαφορετικά χρονικά διαστήματα της ποινικής διαδικασίας. Η πρώτη παράγραφος αναφέρεται στο χρονικό διάστημα το οποίο αρχίζει από την τέλεση της πράξης και εξικνείται μέχρι την έκδοση της αμετάκλητης δικαστικής απόφασης και κατά το οποίο εφαρμόζεται η ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο διάταξη. Η δεύτερη παράγραφος, κατά τη σχετική πρόβλεψη, αναφέρεται στο ενδιάμεσο χρονικό διάστημα ανάμεσα στην αμετάκλητη καταδίκη και μέχρι την ολοσχερή απότιση της ποινής, κατά το οποίο εφαρμόζεται ο μεταγενέστερος νόμος που χαρακτηρίζει την πράξη όχι αξιόποινη (ανέγκλητη). Τούτο δε διότι, όπως είναι φανερό, η συνέχιση έκτισης ποινής για μια πράξη που πλέον μπορεί να τελείται ατιμώρητα, οδηγεί σε άτοπα, άδικα, ανεπιεική και αντισυνταγματικά αποτελέσματα, επειδή προσκρούει στην απαγόρευση του υπερμέτρου, όντας άσκοπη ποινή, αφού δεν εξυπηρετεί καμία πρόληψη. Τούτων παρέπεται ότι η αρχή της αναδρομικής εφαρμογής του επιεικέστερου ουσιαστικού ποινικού νόμου εφαρμόζεται και κατά το στάδιο της εκτέλεσης της ποινής και επομένως αν επέλθει νομοθετική μεταβολή μετά το αμετάκλητο της καταδικαστικής απόφασης, οι νέες ρυθμίσεις καταλαμβάνουν και εκείνους που καταδικαστηκαν αμετακλήτως, στο μέτρο που είναι ευνοϊκότερες γι' αυτούς υπό τον όρο ότι δεν οδηγούν σε επανεκδίκαση της υπόθεσης που έχει ήδη αμετάκλητα κριθεί. Εξάλλου, η φάση της εκτέλεσης της ποινής αποτελεί τμήμα της ποινικής δίκης, η οποία κατά την κρατούσα στην επιστήμη άποψη δεν περατώνεται με την έκδοση της καταδικαστικής απόφασης, αφού η έννομη σχέση, που είναι αντικείμενο της δίκης, επιζεί και μετά την απόφαση, όπως αυτό αποδεικνύεται και από το γεγονός ότι ο νόμος αναθέτει στη δικαστική εξουσία την επίλυση των περισσοτέρων προβλημάτων που ανακύπτουν κατά την εκτέλεση.

Συνεπώς η ως άνω διάταξη του άρθρου 2§1 του Π Κ, έχει ανάλογη εφαρμογή και στην περίπτωση που ο νεότερος επιεικέστερος νόμος ίσχυσε μετά την αμετάκλητη εκδίκαση της υπόθεσης, πριν όμως από την εκτέλεση της επιβληθείσας ποινής (ΑΠ 1729/2019) ενόψει του ότι, κατά τα προεκτεθέντα, η φάση της εκτέλεσης αποτελεί τμήμα της έννομης σχέσης που δημιουργείται μεταξύ δράστη και πολιτείας και αρχίζει από την τέλεση της πράξης, λήγει δε με την εκτέλεση της ποινής που επιβλήθηκε αμετάκλητα (ΑΠ 1169/2009).

ΤρΔΕφΑθ 3527/2020 : "Αστική ευθύνη Δημοσίου - Θανάσιμος τραυματισμός από όργανο του Δημοσίου - Χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης - Χρήση όπλων από αστυνομικό όργανο"

Θανάσιμος τραυματισμός αμέτοχου πολίτη που επήλθε από πυροβολισμούς αστυνομικού οργάνου κατά τη διάρκεια συμπλοκής. Χρήση όπλου από αστυνομικό όργανο. Ανθρωποκτονία από αμέλεια. Αποκλειστική υπαιτιότητα του αστυνομικού οργάνου. Ευθύνη του Ελληνικού Δημοσίου λόγω παράνομης πράξης του αστυνομικού οργάνου η οποία τελούσε σε αιτιώδη συνάφεια με τον θάνατο του θανόντος. Επιδίκαση εύλογων ποσών χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης στους εγγύτερους και στενώς συνδεδεμένους συγγενείς του θανόντος. Απόρριψη έφεσης του Δημοσίου. Δεν τίθεται ζήτημα υπέρβασης των ακραίων ορίων της διακριτικής ευχέρειας και παράβασης της αρχής της αναλογικότητας. Το ύψος της χρηματικής ικανοποίησης λόγω ψυχικής οδύνης δεν συναρτάται, κατ’ αρχήν, προς τη συγκεκριμένη κάθε φορά περιουσιακή και δημοσιονομική κατάσταση του Δημοσίου, ούτε το περιουσιακό και οικονομικό μέγεθος του Δημοσίου επιδρά στον καθορισμό του ύψους της.

 

 

Αριθμός απόφασης : 3527/2020

ΤΟ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 11ο Τριμελές

Αποτελούμενο από τις : Αλεξάνδρα Κόζαρη, Πρόεδρο Εφετών Δ.Δ., Βασιλική Μπούρα (Εισηγήτρια) και Ελένη Κουτρούμπα, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων, και Γραμματέα τη Μάρθα Παπανδρεάδη, δικαστική υπάλληλο, συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 11 Νοεμβρίου 2019, για να δικάσει τη με αριθμό καταχώρησης ./29-1-2018 έφεση

του Ελληνικού Δημοσίου, νομίμως εκπροσωπουμένου από τον Υπουργό Οικονομικών, που εδρεύει στην Αθήνα (οδός Καραγεώργη Σερβίας αρ. 10), το οποίο δεν παραστάθηκε

κατά των: 1) . χήρας ., το γένος ., ενεργούσας ατομικά και για λογαριασμό του ανηλίκου τέκνου της, ., κατοίκων αμφοτέρων Βύρωνα Αττικής (οδός .), 2) ., κατοίκου Βύρωνα Αττικής (οδός .), 3) ., κατοίκου Βύρωνα Αττικής (οδός .), 4) ..., κατοίκου Βύρωνα Αττικής (οδός ...), 5) ..., κατοίκου Ιταλίας και 6) ..., κατοίκου Ιταλίας, οι οποίοι παραστάθηκαν με τον πληρεξούσιο δικηγόρο ΜΔ, που κατέθεσε την προβλεπόμενη από το άρθρο 133 παρ. 2 του Κ.Δ.Δ. δήλωση.

 

Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη.

 

Αφού μ ε λ έ τ η σ ε τη δικογραφία και

 

σ κ έ φ θ η κ ε σύμφωνα με το νόμο

 

Η κ ρ ί σ η τ ο υ ε ί ν α ι η ε ξ ή ς :

1. Με την κρινόμενη έφεση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται κατά νόμο η καταβολή παραβόλου, ζητείται παραδεκτώς η εξαφάνιση της 17554/2017 εν μέρει οριστικής απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, ως προς το οριστικό κεφάλαιό της, κατά το μέρος που με αυτήν έγινε δεκτή η από 1-11-10 αγωγή των ήδη εφεσιβλήτων και αναγνωρίστηκε η υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής μέχρι την πλήρη εξόφληση : 1) στην πρώτη των ανωτέρω το ποσό των 100.000 ευρώ για την ίδια και το ποσό των 80.000 ευρώ για λογαριασμό του ανηλίκου τέκνου της, 2) σε καθένα από τους δεύτερο και τρίτη εξ αυτών το ποσό των 80.000 ευρώ, 3) στην τέταρτη το ποσό των 50.000 ευρώ και 4) σε καθένα από τους πέμπτο και έκτη το ποσό των 10.000 ευρώ. Τα εν λόγω ποσά επιδικάστηκαν στους εφεσίβλητους ως αποζημίωση, λόγω της ψυχικής οδύνης που υπέστησαν από το θάνατο του συγγενούς τους ..., ο οποίος, κατά τους ισχυρισμούς τους, ήταν απότοκος παρανόμων πράξεων και παραλείψεων των οργάνων του ήδη εκκαλούντος Ελληνικού Δημοσίου. Η έφεση αυτή νομίμως συζητήθηκε παρά την απουσία του εκκαλούντος, καθώς αυτό είχε κλητευθεί νομοτύπως και εμπροθέσμως για τη δικάσιμο της 18ης-3-19, κατά την οποία η συζήτηση της υπόθεσης είχε αναβληθεί για την παρούσα δικάσιμο, χωρίς νέα κλήτευση των διαδίκων (σχ. το από 5-12-18 αποδεικτικό επίδοσης της κλήσης του Γραμματέα ΔΕΑ Νικήτα Δεναξά και τα οικεία πρακτικά).

2. Από το άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (ΕισΝΑΚ) προκύπτει ότι το Δημόσιο οφείλει να αποκαταστήσει τη ζημία, η οποία προκαλείται από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του κατά την ενάσκηση της εξουσίας που τους έχει ανατεθεί. Περαιτέρω, κατά την έννοια του ιδίου άρθρου, το Δημόσιο υποχρεούται, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, σε αποκατάσταση κάθε θετικής και αποθετικής ζημίας, τα Δικαστήρια δε της ουσίας, δύνανται, επιπλέον, να επιδικάσουν εις βάρος του εύλογη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, ή, σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου, λόγω ψυχικής οδύνης, κατ' ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα. Η χρηματική ικανοποίηση λόγω ψυχικής οδύνης, που προβλέπεται ειδικότερα στο άρθρο 932 εδ. γ' του Α.Κ., αποσκοπεί στην ηθική παρηγορία και την ψυχική ανακούφιση των μελών της οικογένειας του θανόντος, όσο αυτό είναι δυνατόν, από τον ψυχικό πόνο που δοκιμάζουν κατά το χρόνο του θανάτου του (Σ.τ.Ε. 2986/2009, 1405/2013). Με τη διάταξη του άρθρου 932 εδ. γΝ του Α.Κ. δεν ορίζεται μεν ευθέως ο κύκλος των προσώπων που μπορεί να ζητήσει χρηματική ικανοποίηση, κατά την αληθή της όμως έννοια, η οποία απορρέει από το σκοπό θεσπίσεώς της, στην οικογένεια του θανόντος περιλαμβάνονται οι εγγύτεροι συγγενείς του και στενώς συνδεόμενοι μ' αυτόν, οι οποίοι δοκιμάσθηκαν ψυχικά από την απώλειά του, ενώ είναι αδιάφορο αν συζούσαν μαζί του ή διέμεναν χωριστά. Υπό την έννοια δε αυτή, μεταξύ των προσώπων τούτων, εκτός του ή της συζύγου και των εξ αίματος συγγενών κατ' ευθεία γραμμή και εκ πλαγίου έως και δευτέρου βαθμού, περιλαμβάνονται και οι εξ αγχιστείας πρώτου βαθμού (πεθερός, πεθερά, νύφη, γαμπρός) {βλ. ΑΠ 21/2000 Ολομ., 723/2002, 434, 1752/2005, 1735/2006, 260, 775/2011, 1503, 1723/2012, 675/2013, ΣτΕ, 3552/2014, 2210/2017}.

3. Ο Ν. 3169/2003 «Οπλοφορία, χρήση πυροβόλων όπλων από αστυνομικούς, εκπαίδευσή τους σε αυτά και άλλες διατάξεις» (Α' 189) ορίζει, στο άρθρο 3, ότι: «1. Ο αστυνομικός επιτρέπεται κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας του να προτάσσει το πυροβόλο όπλο, εφόσον συντρέχει κίνδυνος ένοπλης επίθεσης σε βάρος αυτού ή τρίτου. 2. Ο αστυνομικός επιτρέπεται να κάνει χρήση πυροβόλου όπλου, εφόσον αυτό απαιτείται για την εκπλήρωση του καθήκοντός του και συντρέχουν οι παρακάτω προϋποθέσεις: α. Έχουν εξαντληθεί όλα τα ηπιότερα του πυροβολισμού μέσα, εκτός αν αυτά δεν είναι διαθέσιμα ή πρόσφορα στη συγκεκριμένη περίπτωση.... β. Έχει δηλώσει την ιδιότητά του και έχει απευθύνει σαφή και κατανοητή προειδοποίηση για την επικείμενη χρήση πυροβόλου όπλου, παρέχοντας επαρκή χρόνο ανταπόκρισης, εκτός αν αυτό είναι μάταιο υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες ή επιτείνει τον κίνδυνο θανάτου ή σωματικής βλάβης. γ. Η χρήση πυροβόλου όπλου δεν συνιστά υπερβολικό μέτρο σε σχέση με το είδος της απειλούμενης βλάβης και την επικινδυνότητα της απειλής.  3..... 4.  Ο εκφοβιστικός πυροβολισμός ή ο πυροβολισμός κατά πραγμάτων επιτρέπεται, ιδίως σε περιπτώσεις κινδύνου από ζώο ή προειδοποίησης για πυροβολισμό εναντίον ανθρώπου, εφόσον έχουν ληφθεί όλα τα απαραίτητα μέτρα, ώστε να μην πληγεί άνθρωπος από αστοχία ή εξοστρακισμό του βλήματος.... 5. Ο πυροβολισμός ακινητοποίησης επιτρέπεται, αν αυτό απαιτείται: α. Για την απόκρουση ένοπλης επίθεσης, εφόσον η επίθεση άρχισε ή επίκειται, ώστε κάθε καθυστέρηση αντίδρασης να καθιστά αναποτελεσματική την άμυνα. β. Για την αποτροπή επικείμενης τέλεσης ή εξακολούθησης κοινώς επικίνδυνου κακουργήματος ή κακουργήματος που τελείται με χρήση ή απειλή σωματικής βίας. γ. Για τη σύλληψη καταδικασθέντος ή υποδίκου ή καταδιωκομένου που καταλαμβάνεται να τελεί επΝ αυτοφώρω κακούργημα ή πλημμέλημα, εφόσον αντιδρά στη σύλληψή του και υπάρχει άμεσος κίνδυνος να κάνει χρήση όπλου. δ.... ε....στ....ζ... 6. Ο πυροβολισμός εξουδετέρωσης επιτρέπεται, αν αυτό απαιτείται: α. για την απόκρουση επίθεσης ενωμένης με επικείμενο κίνδυνο θανάτου ή βαριάς σωματικής βλάβης ανθρώπου, β.... 7. Πυροβολισμός ακινητοποίησης ή εξουδετέρωσης απαγορεύεται: α. εφόσον υπάρχει σοβαρός κίνδυνος να πληγεί τρίτος από αστοχία ή εξοστρακισμό του βλήματος, β. εναντίον ενόπλου πλήθους, εφόσον υπάρχει σοβαρός κίνδυνος να πληγούν άοπλοι, γ... δ.... 8. Όταν οι αστυνομικοί ενεργούν ως ομάδα, για τη χρήση πυροβόλου όπλου, απαιτείται προσταγή του επικεφαλής αυτής, εκτός αν ο αστυνομικός δέχεται επίθεση, από την οποία απειλείται βαριά σωματική βλάβη ή θανάτωσή του. 9. Αντισυνταγματική ή προδήλως παράνομη διαταγή ανωτέρου για χρήση πυροβόλου όπλου δεν αίρει τον άδικο χαρακτήρα της πράξης του αστυνομικού. 10......