1. Βιοϊατρική και βιοτεχνολογία είναι δύο από τις επιστήμες
με την πλέον αλματώδη εξέλιξη τις τελευταίες δεκαετίες. Παράλληλα με αυτές
αναπτύσσεται και εξελίσσεται ένας αείροος διάλογος και προβληματισμός σε
φιλοσοφικό, ηθικοκοινωνικό, αναπόδραστα δε και σε νομικό επίπεδο, σε σχέση
ιδίως με τις αρχές, τους κανόνες και τα όρια εφαρμογής των ιατρικών μεθόδων, με
κυρίαρχη αποβλεπτικότητα τον ωφελιμισμό του ανθρώπου, πάντοτε δε και συγχρόνως
με τον απόλυτο σεβασμό της αξιοπρέπειάς του. Η αύξηση του όγκου εργασιών των
ιδιωτικών ιδίως κλινικών, που προσφέρουν υπηρεσίες υποβοηθούμενης αναπαραγωγής,
των Μονάδων Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής (και εφεξής ΜΙΥΑ), ενόψει και
του σημαντικού εισαγομένου ιατρικού τουρισμού, έχει ως συνέπεια την ανάγκη για
μεγαλύτερη εποπτεία και έλεγχο των ΜΙΥΑ. Τα βασικά νομοθετήματα που ρυθμίζουν
τα σχετικά ζητήματα είναι δύο: (α) ο Ν. 3984/2011, που αφορά στη δωρεά και
μεταμόσχευση οργάνων με τον φερώνυμο τίτλο και (β) ο Ν. 3305/2005, φέρων τον
τίτλο “Εφαρμογή της Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής”. Η επί του
δαιδαλώδους νομικού πλαισίου νομολογία, και για τις κρίσιμες ακόμη υποστάσεις,
είναι έως σήμερα πενιχρή [1]. Οι παρακάτω σκέψεις, για κάποιες από τις ποινικές
διατάξεις του Ν. 3305/2005, φιλοδοξούν να αποτελέσουν την απαρχή ενός χρήσιμου
επιστημονικού διαλόγου για τις αναφυόμενες υποθέσεις και τους οικείους
ελέγχους, με ελπίδα την αποφυγή της –όχι αδικαιολόγητης και αναμενόμενης
κάποτε– εσφαλμένης ερμηνείας του ανεπεξέργαστου ακόμη νομικού περιβάλλοντος, το
βάρος του οποίου έχει επωμιστεί η Εθνική Αρχή Ιατρικώς Υποβοηθούμενης
Αναπαραγωγής [εφεξής ΕΑΙΥΑ]. Επιχειρείται συγκεκριμένα η ερμηνεία της “πώλησης”
και “αγοράς” γεννητικού υλικού [26 παρ. 2 εδ. α’ (σε συνδυασμό με το άρ. 8) του
Ν. 3305/2005], που ορολογικά και μόνον θυμίζει την περί ναρκωτικών νομοθεσία
(Ν. 4139/2013).
2. Σύμφωνα με το άρ. 26 παρ. 2 εδ. α’ του Ν.
3305/2005, “Όποιος κατά παράβαση του άρθρου 8 πωλεί ή αγοράζει ή προσφέρει προς
πώληση ή αγορά γεννητικό υλικό ή γονιμοποιημένα ωάρια ή υλικό προερχόμενο από
γονιμοποιημένα ωάρια ή μεσολαβεί στην πώληση ή αγορά των ανωτέρω ή αποκρύπτει ή
παραποιεί στοιχεία του ιατρικού φακέλου με σκοπό την πώληση γεννητικού υλικού ή
γονιμοποιημένων ωαρίων, τιμωρείται με ποινή φυλάκισης τουλάχιστον δύο (2)
ετών.”. Για τη θεμελίωση των υποστάσεων αυτών απαιτείται η προηγούμενη κατάγνωση
της παραβάσεως του άρ. 8 του Ν. 3305/2005, το οποίο, επομένως, ως προϋπόθεσή
τους, προσδιορίζει το πεδίον εφαρμογής του άρ. 26 παρ. 2. Η τυχόν εσφαλμένη
ερμηνεία της διατάξεως του άρ. 8 θα συνιστούσε και εσφαλμένη ερμηνεία (και) της
αμιγώς ουσιαστικής ποινικής διατάξεως του άρ. 26 παρ. 2 εδ. α’ [2].
Oι κρίσιμες
διατάξεις του άρ. 8, υπό τον τίτλο “διάθεση γαμετών και γονιμοποιημένων
ωαρίων”, είναι μόνον οι παράγραφοι 1 και 5, όπου ορίζεται η έννοια του
οικονομικού ανταλλάγματος και οι σχετικές με αυτό απαγορεύσεις. Στη μεν παρ. 1
ορίζεται ότι: “απαγορεύεται η διάθεση γαμετών και γονιμοποιημένων ωαρίων με
οποιοδήποτε αντάλλαγμα προς τον δότη”, [β] στη δε παρ. 5 ορίζεται με σαφήνεια
τι δεν συνιστά αντάλλαγμα και δη: “Δεν συνιστά αντάλλαγμα η καταβολή των δαπανών
που είναι απαραίτητες για τη λήψη και την Κρυοσυντήρηση των γαμετών. Στις
παραπάνω δαπάνες περιλαμβάνονται …”.
3. Ορισμός
της “πώλησης” γεννητικού υλικού απαντάται στην εισηγητική έκθεση του Ν.
3089/2002, με ρητή μνεία στο πρόσωπο του “δότη”, συνιστάμενη στην παραχώρηση
γεννητικού υλικού από τον δότη με οικονομικό αντάλλαγμα [3]. Πρόκειται για όρο
αντίστοιχο του Αστικού Κώδικα, στο άρ. 513 [4], που απαντάται και σε σκεπτικά
(παλαιότερων ιδίως) ποινικών αποφάσεων για πώληση και αγορά ναρκωτικών. Το
πρώτο στοιχείο – συστατικό της πώλησης είναι το πράγμα, εν προκειμένω το
γεννητικό υλικό και το δεύτερο το τίμημα, εν προκειμένω το “οποιοδήποτε
αντάλλαγμα”. Επομένως, ο δότης και ουδέποτε η ΜΙΥΑ (οι υπεύθυνοι αυτής ) μπορεί
να είναι το μόνο υποκείμενο τέλεσης του αδικήματος, ο πωλητής δηλαδή του
γεννητικού υλικού σε σχέση με το οποίο γίνονται δεκτά (και) τα ακόλουθα [5]:
(i) ότι “… το γεννητικό υλικό που έχει απομονωθεί εργαστηριακά
συγκεντρώνει τα στοιχεία του πράγματος κατά το Εμπράγματο δίκαιο ...” και (ii)
ότι “… θεωρείται μάλλον αυτονόητο, ότι ένα προϊόν του σώματος ή ένας
ιστός, που μετά τον αποχωρισμό εντάσσονται στην κατηγορία του πράγματος,
ανήκουν αρχικά στην κυριότητα του προσώπου από το οποίο προέρχονται, το οποίο
στη συνέχεια μπορεί να τα διαθέσει. ...”.
4. Στις συνδυασμένες διατάξεις των άρ. 26 παρ. 2
και άρ. 8 παρ. 1 και 5, διατυπώνεται η πάγια αρχή που διατρέχει το Ν. 3089/2002
και την ιατρικώς υποβοηθούμενη αναπαραγωγή εν γένει, περί νόμιμης – μη
αξιόποινης διάθεσης γαμετών και γονιμοποιημένων ωαρίων, όταν αυτή γίνεται χωρίς
αντάλλαγμα προς το δότη (και αποκλειστικώς προς αυτόν), με δωρεά του, καθώς η
έννοια του ανταλλάγματος [εξαιρουμένων βεβαίως των δαπανών που στο άρ. 8 παρ. 5
περιοριστικώς αναφέρονται] είναι κατά νόμο συνυφασμένη αποκλειστικώς και μόνον
με τον τελευταίο. Σταθερή στόχευση εξάλλου του νομοθέτη ήταν ανέκαθεν η μη λήψη
ανταλλάγματος από αυτόν και μόνον.
De lege lata,
επομένως, πώληση και αγορά από ΜΙΥΑ, αξιόποινη για τους υπευθύνους της, δεν
είναι νοητή. Καθώς όμως οι σύγχρονες κοινωνίες πρέπει παράλληλα να καλύψουν τις
ανάγκες τους, προβλέπεται, υπό προϋποθέσεις και με ειδική άδεια από την Αρχή
(άρ. 14), η διακίνηση γεννητικού υλικού μέσω ΜΙΥΑ και Τραπεζών Κρυοσυντήρησης,
μόνον. Ως τελική οφειλόμενη παρατήρηση πρέπει να αναφερθεί και η αυστηρότητα
των ποινικών διατάξεων του Ν. 3305/2005, κάποιες εκ των οποίων δεν
ανταποκρίνονται, πλήρως, στις επιταγές της αρχής της αναλογικότητας ως προς το
ύψος των απειλουμένων ποινών [6], ιδίως μετά το Ν. 4619/2019.
___________________________________________________________________________
1 Ίδετε την (μόνη ίσως δημοσιευμένη) απόφαση του
Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης 10082/2018 [που αφορά σε Βλαστοκύτταρα
– Ιδιωτική Τράπεζα Ομφαλοπλακουντιακού Αίματος (ΙΤΟπΑ) – Προσωπικά Δεδομένα –
Δωρεά κλπ.], δημοσιευμένη στην Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών “Ισοκράτης”
(DSANET).
2 Ίδετε ενδεικτικώς ΑΠ 1533/2007,ΑΠ 1216/2014
και ΑΠ 605/2016.
3 Ίδετε σελ. 4 της Εισηγητικής Έκθεσης και
σχόλια υπό το άρ. 1459 παρ. 1 ΑΚ..
4 “Με τη σύμβαση της πώλησης ο
πωλητής έχει την υποχρέωση να μεταβιβάσει την κυριότητα του πράγματος ή το
δικαίωμα, που αποτελούν το αντικείμενο της πώλησης, και να παραδώσει το πράγμα
και ο αγοραστής έχει την υποχρέωση να πληρώσει το τίμημα που συμφωνήθηκε.”.
5 Ίδετε Φουντεδάκη Κατερίνα, Το πρόσωπο και το
πράγμα στο αστικό Δίκαιο, ΧρΙΔ 2015, 561, με περαιτέρω παραπομπές (υποσ. 47)
και σε ξενόγλωσση βιβλιογραφία.
6 Καϊάφα-Γκμπάντι Μ., Οι ποινικές
διατάξεις του Ν 3305/2005: Συμβολικό ποινικό δίκαιο για τις καταχρήσεις της
βιοϊατρικής στην ανθρώπινη αναπαραγωγή; σε: Δημοσιεύματα Ιατρικού Δικαίου και
Βιοηθικής, τόμ. 2 «Ζητήματα βιοτεχνολογίας – Κλωνοποίηση», Εκδόσεις Σάκκουλα,
Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2006, σελ. 86 επ., Μηλαπίδου Μ., Παρατηρήσεις επί του νέου
νόμου για την εφαρμογή της υποβοηθούμενης αναπαραγωγής, ΠοινΔικ 2005, 140, της
ίδιας, Ο Ν 3305/2005 «Για την εφαρμογή των μεθόδων της υποβοηθούμενης
αναπαραγωγής»: ποινικές κυρώσεις, σε: Δημοσιεύματα Ιατρικού Δικαίου και
Βιοηθικής, τόμ. 2 «Ζητήματα βιοτεχνολογίας - Κλωνοποίηση», Εκδόσεις Σάκκουλα,
ΑθήναΘεσσαλονίκη, 2006, σελ. 96 επ., Η ίδια, Ο Ν. 4272/2014 και οι
τροποποιήσεις που επιφέρει στο Ν. 3305/2005 για την ιατρικώς Υποβοηθούμενη
Αναπαραγωγή, ΠοινΔνη 2014, 978.
Πηγή : 5ο τεύχος της περιοδικής έκδοσης της Ένωσης
Ελλήνων Ποινικολόγων Nova Criminalia
Δεν υπάρχουν σχόλια:
Δημοσίευση σχολίου