1. Μία από τις καινοτομίες των οδηγιών του 2014 ήταν η ένταξη, για πρώτη φορά, στο παράγωγο δίκαιο της ΕΕ, μιας σημαντικής εξαίρεσης από τους εφαρμοστέους στις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων κανόνες, που μέχρι τότε είχε νομολογιακό έρεισμα. Η εξαίρεση αφορά τις συμβάσεις μεταξύ φορέων ή, κατά τον όρο των οδηγιών, οντοτήτων του δημόσιου τομέα (άρθρο 12 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ, 28 της οδηγίας 2014/25/ΕΕ και 17 της οδηγίας 2014/23/ΕΕ). Η προβληματική που αναπτύσσεται έχει ως εξής: Το γεγονός ότι οι συμβαλλόμενοι σε μια συμφωνία είναι οι ίδιοι δημόσιοι φορείς –μάλιστα δε και αναθέτουσες αρχές– δεν αποκλείει από μόνο του την εφαρμογή των κανόνων και αρχών που διέπουν τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων [1]. Δεν υπάρχει γενική εξαίρεση από τους κανόνες δημοσιότητας και ανταγωνισμού στηριζόμενη σε αυστηρώς οργανικό κριτήριο και επιφυλάσσουσα ευνοϊκή μεταχείριση στις συμβάσεις μεταξύ δημόσιων φορέων. Από την άλλη πλευρά, η εφαρμογή των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων δεν πρέπει να παρεμποδίζει την ευχέρεια των δημόσιων αρχών να εκτελούν τις αποστολές εξυπηρέτησης του δημοσίου συμφέροντος που τους ανατίθενται χρησιμοποιώντας ίδιους πόρους, συνεργαζόμενες, ενδεχομένως, με άλλες δημόσιες αρχές, και χωρίς την υποχρέωση να απευθυνθούν σε εξωτερικούς οικονομικούς φορείς [2].
2. Εν προκειμένω, λοιπόν, οι βασικές αρχές περί δημοσίων συμβάσεων πρέπει να συγκερασθούν με την ελευθερία οργάνωσης των δημόσιων νομικών προσώπων, η οποία μπορεί ενίοτε να άπτεται και της ίδιας της εθνικής ταυτότητας κράτους μέλους και της συνταγματικής δομής του, αφού συνδέεται με κατανομή ή μεταβίβαση αρμοδιοτήτων μεταξύ δημόσιων αρχών [3]. Στο πνεύμα αυτό, ο δικαστής της Ένωσης, δέχθηκε προοδευτικά τρεις σημαντικές εξαιρέσεις συμβάσεων που συνάπτονται εντός του δημόσιου τομέα από τους κανόνες σύναψης δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες, για λόγους γλωσσικής διευκόλυνσης και απλούστευσης, αλλά ανακριβώς από δογματική σκοπιά, αποδόθηκαν με τον όρο inhouse ανάθεση [4], προσφάτως δε με την ευρύτερη ονομασία συνεργασία δημοσίων φορέων.
3.Κατά χρονολογική σειρά, το Δικαστήριο διαμόρφωσε την ανάθεση in house με την απόφαση Teckal του 1999 [5], όπου δέχθηκε ότι η δημόσια σύμβαση που συνάπτεται μεταξύ, αφενός, ενός οργανισμού τοπικής αυτοδιοίκησης και, αφετέρου, ενός προσώπου το οποίο νομικώς διακρίνεται από τον οργανισμό αυτόν (κοινοπραξία αποτελούμενη από αρκετές κοινότητες για τη διαχείριση των υπηρεσιών ενεργείας και περιβάλλοντος) δεν υπάγεται κατ’ εξαίρεση στην οδηγία περί συμβάσεων δημοσίων προμηθειών, μόνον, εάν, πρώτον, ο οργανισμός τοπικής αυτοδιοίκησης ασκεί επί του εν λόγω προσώπου έλεγχο ανάλογο προς εκείνον που ασκεί επί των δικών του υπηρεσιών και, δεύτερον αν το πρόσωπο αυτό πραγματοποιεί το ουσιώδες της δραστηριότητάς του με τον οργανισμό που το ελέγχει. Το 2005, με την απόφαση StadtHalle [6], το Δικαστήριο διευκρίνισε, με υπερβολική ανελαστικότητα, ότι η έστω και κατά μειοψηφία συμμετοχή ιδιωτικής επιχείρησης στο κεφάλαιο εταιρίας στην οποία συμμετέχει και η οικεία αναθέτουσα αρχή αποκλείει τη δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να ασκεί επί της εταιρίας αυτής έλεγχο ανάλογο προς αυτόν που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες. Απέκλεισε έτσι από την εξαίρεση τις συμβάσεις που συνάπτονται με επιχειρήσεις μικτής οικονομίας. Η έννοια της ανάθεσης in house εφαρμόσθηκε, στη συνέχεια, με τη νομολογία Coditel Brabant του 2008 [7], στην περίπτωση ελέγχου που ασκείται στον ανάδοχο φορέα από κοινού από περισσότερες δημόσιες αρχές και μπορεί να χαρακτηριστεί ως ανάλογος [8] με τον έλεγχο που ασκούν στις δικές τους υπηρεσίες. Τέλος, με την απόφαση Επιτροπή κατά Γερμανίας του 2009 [9], έγινε δεκτό ότι σύμβαση συνεργασίας μεταξύ δημοσίων φορέων μπορεί να συναφθεί χωρίς τήρηση των κανόνων περί δημοσίων συμβάσεων, υπό την προϋπόθεση, αφενός, ότι αφορά την εκπλήρωση αποστολής δημόσιας υπηρεσίας κοινής σε όλους τους εν λόγω φορείς και, αφετέρου, ότι η συνεργασία αυτή διέπεται αποκλειστικά από τα στοιχεία και τις επιταγές που προσιδιάζουν την επιδίωξη σκοπών δημοσίου συμφέροντος.
4. Οι νέες οδηγίες κωδικοποίησαν σε μεγάλο βαθμό τους παραπάνω νομολογιακούς κανόνες 15 ετών, οι οποίοι καθίσταντο όλο και πιο περίπλοκοι με τη διαδοχική προσθήκη νέων πτυχών, παρέχοντας περαιτέρω διευκρινίσεις και ελαστικοποιώντας ορισμένες αυστηρές νομολογιακές λύσεις. Εντελώς σχηματικά και απλουστευτικά, θα μπορούσαν να διακριθούν δύο μεγάλες κατηγορίες συμβάσεων που εξαιρούνται από τους κανόνες περί σύναψης δημοσίων συμβάσεων, οι συμβάσεις in house (Ι), και οι συμβάσεις συνεργασίες μεταξύ δημοσίων φορέων (ΙΙ), που θα εξετασθούν διαδοχικά
Ι. Οι συμβάσεις in house
5.Όσον αφορά την πρώτη κατηγορία εξαιρέσεων, αφενός, ρυθμίζεται το καθεστώς της κλασικής in house ανάθεσης (Α) και, αφετέρου, αποτυπώνονται οι ειδικότερες μορφές της αντίστροφης κάθετης in house ανάθεσης και του κοινού ελέγχου (Β).
A. Oι κλασικές συμβάσεις in house
6. Στην παράγραφο 1 του άρθρου 12, συστηματοποιούνται οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά για την ύπαρξη in house ανάθεσης. Κατά το κείμενο της οδηγίας και του νόμου, που αποτελεί κατά λέξη μεταφορά της, δημόσια σύμβαση που ανατίθεται από μία αναθέτουσα αρχή σε ένα νομικό πρόσωπο ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας και του νόμου μεταφοράς της, εάν πληρούνται σωρευτικά οι κατωτέρω προϋποθέσεις: α) η αναθέτουσα αρχή ασκεί επί του εν λόγω νομικού προσώπου έλεγχο ανάλογο εκείνου που ασκεί επί των δικών της υπηρεσιών (κριτήριο του ελέγχου), β) περισσότερο από το 80% των δραστηριοτήτων του ελεγχομένου νομικού προσώπου διεξάγεται κατά την εκτέλεση καθηκόντων που του έχουν ανατεθεί από την ελέγχουσα αναθέτουσα αρχή (κριτήριο του κύκλου εργασιών) και γ) δεν υπάρχει άμεση ιδιωτική κεφαλαιακή συμμετοχή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο, εξαιρουμένων των μορφών συμμετοχής ιδιωτικών κεφαλαίων που απαιτούνται από σύμφωνες προς τη Συνθήκη εθνικές διατάξεις και δεν ασκούν αποφασιστική επιρροή στο ελεγχόμενο νομικό πρόσωπο (κριτήριο μη συμμετοχής ιδιωτών). Σε νομικό επίπεδο, μια σύμβαση με τα ανωτέρω χαρακτηριστικά δεν συνιστά σύμπτωση αυτόνομων βουλήσεων που αντιπροσωπεύουν χωριστά έννομα συμφέροντα, αλλά ουσιαστικά αποτύπωση ενιαίας βούλησης, δηλαδή της βούλησης του φορέα που ασκεί τον αποφασιστικό έλεγχο. Σε τέτοιες περιπτώσεις, μπορεί να γίνει δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιεί δικά της μέσα [10]. «Υπό το καθεστώς in‑house, η αναθέτουσα αρχή δεν συμβάλλεται, από λειτουργικής απόψεως, με διαφορετική οντότητα, αλλά πράττει τούτο, στην πραγματικότητα, με τον εαυτό της, δεδομένης της συνδέσεώς της με την τύποις διακριτή από αυτήν οντότητα. Κατ’ ουσίαν, δεν πρόκειται για σύναψη συμβάσεως, αλλά για απλή εντολή ή ανάθεση, μη δυνάμενη να απορριφθεί από το έτερο “μέρος”, ανεξαρτήτως της μορφής που λαμβάνουν. Οι διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων έχουν νόημα μόνο μεταξύ διαφορετικών και ανεξάρτητων οντοτήτων, καθόσον με αυτές επιδιώκεται, ακριβώς, η εγκαθίδρυση μεταξύ αμφοτέρων των οντοτήτων της αναγκαίας εννόμου (ανταλλακτικής) σχέσεως για τη σύναψη συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας υπό όρους ισότητας και όχι ιεραρχικής εξαρτήσεως»[11].
7. Όσον αφορά το κριτήριο του ελέγχου, η νομολογία του ΔΕΕ δέχεται ότι η συνδρομή του συνάγεται από δέσμη πραγματικών δεδομένων, όπως είναι το ύψος του κατεχομένου από την αναθέτουσα αρχή κεφαλαίου [12], η δυνατότητα συγκρότησης των οργάνων διοίκησης, σε κάθε περίπτωση όμως η ουσιώδης επιρροή στη λήψη των αποφάσεών τους [13]. Για παράδειγμα, η τυχόν παρέμβαση διαμεσολαβητή, όπως εταιρίας holding μέσω της οποίας ασκείται η επιρροή της αναθέτουσας αρχής στην ανάδοχο ΑΕ ενδέχεται να αποδυναμώσει την επιρροή της [14]. Η οδηγία και ο νόμος, ακολουθώντας την πάγια νομολογία, διευκρινίζουν ότι η προϋπόθεση του ανάλογου ελέγχου συντρέχει όταν η αναθέτουσα αρχή ασκεί αποφασιστική επιρροή τόσο στους στρατηγικούς στόχους, όσο και στις σημαντικές αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Στο ίδιο πνεύμα, το ΕλΣυν επισήμανε ότι η κατοχή του πλειψηφικού πακέτου των μετόχων και η ανάδειξη της πλειοψηφίας των μελών του ΔΣ δεν αρκούν, καθόσον η άσκηση των δικαιωμάτων του κοινού εταιρικού δικαίου δεν συνιστά άσκηση ελέγχου ισοδύναμου προς αυτόν που ασκεί η αναθέτουσα αρχή επί των δικών της υπηρεσιών [15]. Πάντως, η νέα ρύθμιση αμβλύνει το κριτήριο του ελέγχου σε σχέση με την αυστηρή νομολογία του ΔΕΕ, αφού στο δεύτερο εδάφιο του άρθρου 12 παρ. 1 ορίζεται ότι ο έλεγχος μπορεί, επίσης, να ασκείται όχι μόνο από την αναθέτουσα αρχή αλλά και από άλλο νομικό πρόσωπο που ελέγχεται με τον ίδιο τρόπο από την αρχή αυτή.
8. Ως προς το κριτήριο του κύκλου εργασιών, η προϋφιστάμενη νομολογία του ΔΕΕ δεχόταν ότι για την εφαρμογή της εξαίρεσης των in house αναθέσεων θα πρέπει οι υπηρεσίες της ελεγχόμενης επιχείρησης να κατευθύνονται μόνο ή κυρίως στον οργανισμό που την έχει συστήσει και κάθε άλλη δραστηριότητά της να έχει επουσιώδη χαρακτήρα, περιορίζοντας έτσι τη δυνατότητα ταυτόχρονης δραστηριοποίησής της στην αγορά προς αποφυγή στρέβλωσης του ανταγωνισμού [16]. Το ΔΕΕ δεν είχε, πάντως, προσδιορίσει συγκεκριμένο ποσοστό κύκλου εργασιών που θα πρέπει ο ανάδοχος να πραγματοποιεί με τον ελέγχοντα φορέα, δεχόμενο σιωπηρά ως επαρκές όριο το 90% [17]. Το εισαχθέν με την οδηγία και τον νόμο όριο του 80% του κύκλου εργασιών αίρει την ανασφάλεια δικαίου και την ασάφεια της έννοιας του «ουσιώδους μέρους των δραστηριοτήτων». Πάντως, ο καθορισμός του ποσοστού του 80% έχει εγείρει ενστάσεις από τη μεριά της θεωρίας, καθόσον με τον τρόπο αυτό θεσμοθετείται το ενδεχόμενο διατάραξης του ανταγωνισμού και υποκρύπτεται η δυνατότητα παροχής παράνομων κρατικών ενισχύσεων, αφού ο ελεγχόμενος φορέας μπορεί να δραστηριοποιείται και στην ελεύθερη αγορά, προσφέροντας ανταγωνιστικές τιμές σε σχέση με μικρές και μεσαίες επιχειρήσεις, δεδομένου ότι έχει προηγουμένως εξασφαλίσει υψηλό κύκλο εργασιών μέσω των απευθείας αναθέσεων από τον φορέα που τον ελέγχει.
9. Όσον αφορά το κριτήριο της συμμετοχής ιδιωτών στο κεφάλαιο του αναδόχου, επισημαίνεται ότι η προϋφιστάμενη νομολογία του ΔΕΕ απέκλειε την εφαρμογή της εξαίρεσης των in house αναθέσεων στην περίπτωση οποιασδήποτε ιδιωτικής συμμετοχής, ακόμη και αν η αναθέτουσα αρχή ελάμβανε όλες τις σχετικές αποφάσεις, με το σκεπτικό, αφενός, της εξ ορισμού διάστασης των συμφερόντων μεταξύ δημόσιων και ιδιωτικών φορέων και, αφετέρου, της νόθευσης του ανταγωνισμού και της παραβίασης της αρχής της ίσης μεταχείρισης, κατά το μέτρο που μια τέτοια διαδικασία θα παρείχε σε ιδιωτική επιχείρηση μετέχουσα στο κεφάλαιο δημόσιας επιχείρησης πλεονέκτημα σε σχέση με τους ανταγωνιστές της. Οι διατάξεις της οδηγίας και του νόμου εισάγουν όμως και μια ρωγμή στον περιορισμό της συμμετοχής ιδιωτικού κεφαλαίου. Κατά παρέκκλιση από την προϋφιστάμενη νομολογία, η δυνατότητα in house ανάθεσης παρέχεται ρητώς και σε περιπτώσεις κατά τις οποίες υπάρχει άμεση συμμετοχή συγκεκριμένων ιδιωτικών οικονομικών φορέων στο κεφάλαιο του ελεγχόμενου νομικού προσώπου, η οποία καθίσταται υποχρεωτική μέσω διάταξης του εθνικού δικαίου σύμφωνης με τις Συνθήκες, υπό την προϋπόθεση ότι η συμμετοχή αυτή δεν συνοδεύεται από ελέγχους και αποκλεισμούς και δεν συνεπάγεται αποφασιστική επιρροή στις αποφάσεις του ελεγχόμενου νομικού προσώπου. Όπως συνάγεται από την αιτιολογική σκέψη 32 της οδηγίας, η εξαίρεση αυτή είναι ειδικά σχεδιασμένη για να ταιριάζει σε ήδη υφιστάμενες διατάξεις του εσωτερικού δικαίου των κρατών μελών. Είναι σαφές ότι παρέχει ευελιξία στις αναθέτουσες αρχές εις βάρος του ανταγωνισμού, καθώς επιτρέπει σε ιδιωτικούς φορείς που ήδη δραστηριοποιούνται αυτοτελώς σε ορισμένη αγορά να γίνονται άμεσα ή έμμεσα αποδέκτες δημοσίων συμβάσεων χωρίς τήρηση των διαγωνιστικών διαδικασιών.
