Ποινικοποίηση του ρατσιστικού λόγου και δικαίωμα στην ασφάλεια. Συνταγματικά ζητήματα. (Συγχρόνως μία σύντομη προσέγγιση των θεωριών της έννοιας του εννόμου αγαθού) [του Χρήστου Α. Βασματζίδη, Δικηγόρου, Μετ. Διπλ. Δημοσίου Δικαίου]

1. Ρατσισμός, εννοιολογικές διακρίσεις -Νομοθετικό πλαίσιο

       Με τον όρο «ρατσισμός» (φυλετισμός), (ετυμολογικά από τη «ράτσα», ιταλική razza, που στα ελληνικά σημαίνει φυλή), εννοούμε τις θεωρίες εκείνες που υποστηρίζουν την «ιδιαιτερότητα» και ιδίως την «ανωτερότητα» βιολογική ή  και πνευματική μιας φυλής και αποσκοπούν στη διατήρηση της καθαρότητάς της και στην επιβολή της υπεροχής επί των άλλων φυλών, καθώς επίσης και τις «πρακτικές», ακόμη και θεσμοποιημένες, με τις οποίες μεθοδεύεται η εφαρμογή των εν λόγω θεωριών.

       Η Γενική Διάσκεψη της UNESCO σε διακήρυξή της, την 27^η.11.1978 «περί φυλής και φυλετικής προκατάληψης», τονίζει (άρθρο 2) ότι : «κάθε θεωρία που είτε ενέχει τον ισχυρισμό ότι φυλετικές ή εθνικές ομάδες είναι ανώτερες ή κατώτερες, αφήνοντας έτσι να νοηθεί ότι ορισμένες θα είχαν δικαίωμα να εξουσιάσουν ή να παραμερίσουν κάποιες άλλες που θεωρούνται κατώτερες, είτε βασίζει αξιολογικές κρίσεις σε φυλετικές διαφορές, δεν έχει επιστημονική θεμελίωση και αντίκειται στις ηθικές και δεοντολογικές αρχές της ανθρωπότητας»[1]

       Αυτός λοιπόν ο κλασικός βιολογικός ή ψευδο-επιστημονικός ρατσισμός, στη σημερινή συγκυρία δεν μπορεί να λειτουργήσει αποτελεσματικά ως μηχανισμός ιδεολογικής υποστήριξης  των ρατσιστικών στάσεων και συμπεριφορών. Ο σύγχρονος όμως ευρωπαϊκός ρατσισμός δεν έχει ως κύρια αναφορά την φυλετική ανωτερότητα ή κατωτερότητα. Ο νέος αυτός ρατσισμός στρέφεται κατά των ξένων μεταναστών, οι μετακινήσεις των οποίων παρουσιάζουν μία διαφορετική φυσιογνωμία από εκείνη των πρώτων δεκαετιών μετά τον δεύτερο παγκόσμιο πόλεμο.

       Κατά τον Χ. Ανθόπουλο, σύμφωνα με μία ευρέως διαδεδομένη άποψη στην επιστημονική κοινότητα, η κυριαρχούσα μορφή του νέου ευρωπαϊκού ρατσισμού είναι ο «πολιτισμικός» ρατσισμός, που βασίζεται στη διεκδίκηση της ανωτερότητας- διαφορετικότητας του συστήματος των αξιών, του πολιτισμού, του τρόπου ζωής μιας εθνικής ομάδας απέναντι στις αξίες, τον πολιτισμό, τον τρόπο ζωής άλλων ομάδων. 

       Εκτός από αυτή τη βασική μορφή ρατσισμού, διακρίνεται επίσης και ο «ανταγωνιστικός ρατσισμός», που στρέφεται κυρίως κατά των ξένων μεταναστών και γεννιέται από την προάσπιση του θεωρούμενου ως αποκλειστικού ή προνομιακού δικαιώματος των αυτόχθονων πολιτών στην πρόσβαση στους κοινωνικούς πόρους. Στην προσέγγιση αυτή οι ξένοι μετανάστες αντιμετωπίζονται ως ανεπιθύμητοι ανταγωνιστές στην αγορά εργασίας που ευθύνονται για την αύξηση της ανεργίας μεταξύ των αυτοχθόνων ή για την επιδείνωση των όρων εργασίας του εγχώριου εργατικού δυναμικού.

       Τέλος  η πιο διαδεδομένη μορφή του σύγχρονου ευρωπαϊκού ρατσισμού είναι ο «φοβικός» ρατσισμός, ένας ρατσισμός που τροφοδοτείται από συναισθήματα συλλογικής αγωνίας συνδεδεμένα με κοινωνικές απειλές, όπως η αύξηση της εγκληματικότητας, η διακίνηση και το εμπόριο ναρκωτικών, ο φόβος σεξουαλικών επιθέσεων, που επίσης στον «κοινό νου» συνδέονται με τους ξένους μετανάστες.

       Αυτοί οι τρεις τύποι ρατσισμού συνθέτουν το φαινόμενο του «νέου» ρατσισμού ή νεορατσισμού που ορθά χαρακτηρίζεται ως ένας «ρατσισμός χωρίς φυλές», για να επισημανθεί η διαφορά του από τον κλασικό βιολογικό ρατσισμό[2].

       Για την αντιμετώπιση του ρατσισμού στις διάφορες μορφές του το ισχύον Σύνταγμα της Ελληνικής Δημοκρατίας είναι κατ’ αρχήν ξεκάθαρο στην προσήλωσή του σε αρχές ριζικά ασυμβίβαστες με τον ρατσισμό.

       Κατά πρώτο λόγο με το άρθρο 2 παρ. 1 αναγορεύει σε πρωταρχικό καθήκον των οργάνων του κράτους την  προστασία και τον σεβασμό της αξίας του ανθρώπου, της οποίας φορέας είναι εξ’ ορισμού κάθε άνθρωπος,  ενώ με το άρθρο 5 παρ. 1 αναγνωρίζει πανηγυρικά στον καθένα ένα θεμελιώδες δικαίωμα να αναπτύσσει ελεύθερα τη προσωπικότητά του και να συμμετέχει στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή, στο πλαίσιο που ορίζουν το Σύνταγμα, τα δικαιώματα των άλλων και τα χρηστά ήθη. Σχετικές φυσικά είναι και οι διατάξεις,  της παρ. 2 του ίδιου άρθρου, που  εγγυάται στον καθένα απόλυτη προστασία της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας, χωρίς διάκριση, εθνικότητας, φυλής, γλώσσας και θρησκευτικών ή πολιτικών πεποιθήσεων, η διάταξη του άρ. 13, που προστατεύει την ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης, του άρ. 14 που εγγυάται την ελευθερία της έκφρασης και διάδοσης της γνώμης αλλά και του άρ. 4 παρ. 1, 2 που καθιερώνει την ισότητα ενώπιον του νόμου. Επίσης η διάταξη του άρ. 25 παρ. 1 ορίζει ότι «τα δικαιώματα του ανθρώπου, ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου, τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους, όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ακώλυτη άσκησή τους».

       Οι συγκεκριμένες διατάξεις, αποτελούν ένα γενικότατο μεν, αλλά πλήρες και συνεκτικό κανονιστικό βάθρο πάνω στο οποίο η Ελληνική Δημοκρατία θα μπορούσε να είχε οικοδομήσει ένα αποτελεσματικό νομοθετικό πλαίσιο προστασίας και σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας και καταπολέμησης των φαινομένων ρατσιστικής προσβολής της.[3]

       Η Ελλάδα έχει υπογράψει και κυρώσει, καθιστώντας  έτσι νόμο του κράτους, μια σειρά από διεθνή συμβατικά κείμενα, που στοχεύοντας κατ’ αρχήν στη προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου, περιλαμβάνουν ρυθμίσεις κατά της εκδήλωσης ρατσιστικών συμπεριφορών. Ιδιαίτερης σημασίας φυσικά είναι η Σύμβαση της Ρώμης του 1950 «για τη προάσπιση των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών» (ΝΔ 53/74), στην οποία η χώρα μας επαναπροσχώρησε μετά την αποβολή της κατά τη διάρκεια της επτάχρονης στρατιωτικής δικτατορίας. Στο άρθρο 14 αυτής προβλέπεται ότι τα δικαιώματα και ελευθερίες που η σύμβαση κατοχυρώνει «πρέπει να διασφαλίζονται για όλα τα πρόσωπα ανεξαρτήτως φύλου, φυλής, χρώματος, γλώσσας, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων, εθνικής ή κοινωνικής προέλευσης, συμμετοχής σε εθνική μειονότητα, περιουσίας, γεννήσεως ή άλλης καταστάσεως».

       Βαρύνουσας σημασίας επίσης αποτελεί και η παρ. 2 του άρθρου 20 του ν. 2462/1997 ο οποίος κύρωσε το «Διεθνές Σύμφωνο για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα» σύμφωνα με την οποία κάθε επίκληση εθνικού, φυλετικού ή θρησκευτικού μίσους, που αποτελεί υποκίνηση διακρίσεων, εχθρότητας ή βίας απαγορεύεται από το νόμο.

       Οι κυριότερες δεσμεύσεις της χώρας στο πεδίο της καταπολέμησης του ρατσισμού αποτυπώνονται στο Ν. 494/1970 με το οποίο κυρώθηκε και τέθηκε σε ισχύ στο εσωτερικό δίκαιο της χώρας η Σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών της 21ης.12.1965 «για την κατάργηση κάθε μορφής φυλετικών διακρίσεων. Με βάση το άρθρο 4 της Σύμβασης αυτής τα συμβαλλόμενα κράτη αναλαμβάνουν την υποχρέωση να καταστήσουν ποινικά κολάσιμη κάθε διάδοση ιδεών που βασίζεται σε φυλετική ανωτερότητα και μίσος και κάθε παρότρυνση προς φυλετική διάκριση ή πράξεις βίας εναντίον οποιασδήποτε φυλής ή ομάδας προσώπων άλλου χρώματος ή άλλης εθνολογικής προέλευσης[4].

       Πρέπει δε να επισημανθεί ότι η παρακολούθηση της τήρησης των υποχρεώσεων που απορρέουν από τη σύμβαση αυτή αλλά και το εν γένει συμβατικό κανονιστικό πλαίσιο του ΟΗΕ, όσον αφορά τη καταπολέμηση του ρατσισμού και των διακρίσεων έχει ανατεθεί σε ένα ειδικό όργανο που λειτουργεί στο εσωτερικό του οργανισμού, την Επιτροπή για την εξάλειψη των φυλετικών διακρίσεων (CERD)[5].

       Επίσης η Ευρωπαϊκή Επιτροπή  κατά του ρατσισµού και της µισαλλοδοξίας (ECRI), στην  τελευταία έκθεση για την Ελλάδα (2009), αφιερώνει ειδική θεµατική ενότητα στο ζήτηµα της  ρατσιστικής βίας. Η ECRI σηµειώνει την έλλειψη επίσηµων δεδοµένων για εγκλήµατα µε κίνητρο το ρατσισµό στην Ελλάδα και τη δυσκολία ανάλυσης της κατάστασης.

       Τέλος ζητήµατα συναφή µε την            ποινική αντιµετώπιση της ρατσιστικής βίας ρυθµίζει η  απόφαση-πλαίσιο 2008/913/∆ΕΥ του Συµβουλίου ΕΚ, της 28ης Νοεµβρίου 2008 για την  καταπολέµηση ορισµένων µορφών και εκδηλώσεων ρατσισµού και ξενοφοβίας µέσω του ποινικού  δικαίου. Το 2005, το Ευρωπαϊκό Παρατηρητήριο των Φαινοµένων Ρατσισµού και Μισαλλοδοξίας εξέδωσε συγκριτικά αποτελέσµατα για όλα τα τότε κράτη-µέλη σε σχέση µε την αντιµετώπιση της ρατσιστικής βίας. Η µελέτη κατέληξε, ότι τουλάχιστον τη δεδοµένη εκείνη περίοδο, η ελληνική νοµοθεσία και οι µηχανισµοί παρακολούθησης των περιστατικών ρατσιστικής βίας, καθώς και η       ποινική αντιµετώπισή τους ήταν αναποτελεσµατικοί ή ανύπαρκτοι[6].

       Οι δεσμεύσεις που απέρρεαν από τη τελευταία αυτή σύμβαση των Ηνωμένων Εθνών  ήταν και ο γενεσιουργός λόγος του βασικού νομοθετήματος της ελληνικής έννομης τάξης[7].

       Πρόκειται για τον περιβόητο ν. 927/1979 «περί κολασμού πράξεων ή ενεργειών αποσκοπουσών εις φυλετικάς διακρίσεις». Το νομοθετικό αυτό κείμενο, που ψηφίστηκε μάλιστα από όλα τα κόμματα του κοινοβουλίου, προέβλεπε στο άρθρο 1 παρ. 1 αυτού, όποιος,  «δημοσίως, είτε προφορικώς είτε διά του τύπου ή διά γραπτών κειμένων ή εικονογραφήσεων ή παντός ετέρου μέσου εκ προθέσεως προτρέπει εις πράξεις ή ενεργείας δυναμένας να προκαλέσουν διακρίσεις, μίσος ή βίαν κατά προσώπων ή ομάδος προσώπων εκ μόνου του λόγου της φυλετικής ή εθνικής καταγωγής των, (και με το άρ. 24 ν. 1419/1984 προστέθηκε και το θρήσκευμα),  τιμωρείται με φυλάκισιν μέχρι δύο ετών ή με χρηματικήν ποινήν ή και διά αμφοτέρων των ποινών τούτων»  και στο άρθρο 2, όποιος, «δημοσίως είτε προφορικώς είτε διά του τύπου ή διά γραπτών κειμένων ή εικονογραφήσεων ή παντός ετέρου μέσου, εκφράζει ιδέας προσβλητικάς κατά προσώπου ή ομάδος προσώπων λόγω της φυλετικής ή εθνικής καταγωγής των, τιμωρείται με φυλάκισιν μέχρις ενός έτους ή χρηματικήν ποινήν ή και διά αμφοτέρων των ποινών τούτων»

 Πρόσφατα με τον νόμο 4285/2014 με  τίτλο "τροποποίηση του ν. 927/1979 (Α΄ 139) και προσαρµογή του στην απόφαση - πλαίσιο 2008/913/ΔΕΥ της 28ης Νοεµβρίου 2008, για την καταπολέµηση ορισµένων µορφών και εκδηλώσεων ρατσισµού και ξενοφοβίας µέσω του ποινικού δικαίου (L 328) και άλλες διατάξεις", επήλθαν συγκεκριμένες τροποποιήσεις των ως άνω άρθρων και ειδικότερα με το άρθρο 1 του ως άνω νόμου, αντικαταστάθηκε το άρθρο 1 παρ. 1 ως εξής: «Δημόσια υποκίνηση βίας ή μίσους  1. Όποιος με πρόθεση, δημόσια, προφορικά ή δια του τύπου, μέσω του διαδικτύου ή με  οποιοδήποτε άλλο μέσο ή τρόπο, υποκινεί, προκαλεί, διεγείρει ή προτρέπει σε πράξεις ή ενέργειες που μπορούν να προκαλέσουν διακρίσεις, μίσος ή βία κατά προσώπου ή ομάδας προσώπων, που  προσδιορίζονται με βάση τη φυλή, το χρώμα, τη θρησκεία, τις γενεαλογικές καταβολές, την εθνική  ή εθνοτική καταγωγή, το σεξουαλικό προσανατολισμό, την ταυτότητα φύλου ή την αναπηρία,  κατά τρόπο που εκθέτει σε κίνδυνο τη δημόσια τάξη ή ενέχει απειλή για τη ζωή, την ελευθερία ή τη  σωματική ακεραιότητα των ως άνω προσώπων, τιμωρείται με φυλάκιση τριών (3) μηνών έως  τριών (3) ετών και με χρηματική ποινή πέντε έως είκοσι χιλιάδων (5.000 - 20.000) ευρώ». Ενώ με το άρθρο 2 του ως άνω νόμου αντικαταστάθηκε το  άρθρο 2 παρ. 1 ως εξής: «Δημόσια επιδοκιμασία ή άρνηση εγκλημάτων 1. Όποιος με πρόθεση, δημόσια, προφορικά ή δια του τύπου, μέσω του διαδικτύου ή με οποιοδήποτε άλλο μέσο ή τρόπο, επιδοκιμάζει, ευτελίζει ή κακόβουλα αρνείται την ύπαρξη ή τη σοβαρότητα εγκλημάτων γενοκτονιών, εγκλημάτων πολέμου, εγκλημάτων κατά της  ανθρωπότητας, του Ολοκαυτώματος και των εγκλημάτων του ναζισμού που έχουν αναγνωριστεί με αποφάσεις διεθνών δικαστηρίων ή της Βουλής των Ελλήνων και η συμπεριφορά αυτή στρέφεται κατά ομάδας προσώπων ή μέλους της που προσδιορίζεται με βάση τη φυλή, το χρώμα, τη θρησκεία, τις γενεαλογικές καταβολές, την εθνική ή εθνοτική καταγωγή, το σεξουαλικό προσανατολισμό, την ταυτότητα φύλου ή την αναπηρία, όταν η συμπεριφορά αυτή εκδηλώνεται  κατά τρόπο που μπορεί να υποκινήσει βία ή μίσος ή ενέχει απειλητικό ή υβριστικό χαρακτήρα κατά  μίας τέτοιας ομάδας ή μέλους της, τιμωρείται με τις ποινές της παραγράφου 1 του προηγούμενου άρθρου»[8].

       Η συνταγματική προσέγγιση των παραπάνω διατάξεων, θα είναι ολοκληρωμένη μόνο στην αναφορά τους με το έννομο αγαθό για την προστασία του οποίου έγιναν οι παραπάνω τροποποιήσεις.

2. Διακρίσεις των θεωριών για την  έννοια του εννόμου αγαθού.

       Με τις παραπάνω διατάξεις κολάζεται ποινικά ο ρατσιστικός λόγος, που στην κλίμακα των ρατσιστικών εκδηλώσεων με κριτήριο το βαθμό επικινδυνότητάς τους για την κοινωνική συμβίωση, θα μπορούσε να θεωρηθεί  σε σχέση με τις άλλες εμπειρικές εκδηλώσεις του ρατσιστικού φαινομένου (που περιλαμβάνουν την αποφυγή συγχρωτισμού, τη διάκριση ως προς την απόλαυση ή άσκηση υπό όρους ισότητας των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ανθρώπου, τη φυσική βία και τέλος την εξόντωση) ως η σχετικά λιγότερο επικίνδυνη συμπεριφορά, από την άποψη των άμεσων πρακτικών και συνεπειών[9].

       Είναι λοιπόν αναπόφευκτη η συζήτηση που θα έχει επίκεντρο, τη δυνατότητα ποινικού κολασμού της εκφοράς αυτού του είδους του λόγου (ο Χ. Ανθόπουλος χαρακτηρίζει τα αδικήματα αυτά ως «εγκλήματα γνώμης»), υπό το πρίσμα της ελευθερίας της έκφρασης που κατοχυρώνεται συνταγματικά, δυνάμει του άρ. 14 Συντ. Δεν μπορεί όμως να γίνει αναφορά στην ελευθερία της έκφρασης, αν δεν οριοθετηθεί πρώτα το έννομο αγαθό που προστατεύεται από τις παραπάνω ποινικές διατάξεις. Η παρατήρηση αυτή έχει σημασία για την ανάλυση του πεδίου της συνταγματικής σύγκρουσης, όπως θα δούμε πιο κάτω.

       Το έννομο αγαθό ως αντικείμενο προστασίας των διατάξεων του ποινικού δικαίου  νομιμοποιεί την ύπαρξη αυτών των διατάξεων, ενώ ταυτόχρονα προσδιορίζει την τεχνική και πρακτική διάρθρωση του ποινικού οικοδομήματος (π.χ. ερμηνεία διατάξεων των καθ’ έκαστον εγκλημάτων, ταξινόμηση αυτών σε ομάδες, διάκριση αυτών σε διακινδύνευσης ή βλάβης κλπ)[10]

       Ωστόσο η εξέλιξη της σύγχρονης ποινικής νομοθεσίας αποτέλεσε μία πρόκληση για την κριτική επανεξέταση της εγκληματοπολιτικής και οδήγησε τα τελευταία χρόνια στην αναζωπύρωση του επιστημονικού ενδιαφέροντος για την κριτική και οριοθετική λειτουργία του έννομου αγαθού. Σε μία συνεχώς μεταβαλλόμενη κοινωνία με ολοένα και πιο σύνθετα προβλήματα και με έντονη πλέον την κυριαρχία του «κινδύνου», όπως θα αναλυθεί παρακάτω, αναζητήθηκαν νέες εννοιολογικές προσεγγίσεις στη θεωρία του έννομου αγαθού.

Οι θεωρητικές εννοιολογικές προσεγγίσεις που αφορούν την δογματική του θεμελίωση,  μπορούν να διακριθούν σε δύο  επιμέρους μεγάλες κατηγορίες, ανάλογα  με τη μορφή της λειτουργίας που αποδίδεται στο έννομο αγαθό σε σχέση με το υφιστάμενο σύστημα κανόνων δικαίου[11]^.

Η πρώτη περιλαμβάνει εκείνες τις θεωρητικές απόψεις που εντοπίζονται ως εγγενείς ή εμμένουσες στο σύστημα (systemimmanent), οι οποίες εκδηλώνουν έναν σαφή θετικιστικό χαρακτήρα. Κοινωνικά σημαντικές είναι όλες εκείνες οι αξίες που απολαμβάνουν την ποινική προστασία μιας δικαιικής τάξεως. Αξίωση ισχύος παρουσιάζει εδώ μόνο το περιεχόμενο του θετικού δικαίου, ενώ ο καθορισμός της έννοιας του έννομου αγαθού αποβαίνει αποκλειστικό προνόμιο της νομικής επιστήμης.  Ή αλλιώς έννομο αγαθό είναι εκείνο που ο νομοθέτης θεωρεί τόσο σημαντικό ώστε να το περιβάλλει με ποινική προστασία.

Από την άλλη πλευρά υπάρχουν οι θεωρίες που υπερβαίνουν στο σύστημα (systemtranszendent), και οι οποίες  διδάσκουν ότι η κοινωνική σημαντικότητα ως κριτήριο αναγωγής μιας αξίας σε προστατευόμενο έννομο αγαθό κρίνεται στη βάση εξωδικαιικών κριτηρίων. Η διαδικασία δημιουργίας και αναγνωρίσεως εννόμων αγαθών μετατοπίζεται  σε αντικείμενο προσδιορισμού υπό των κοινωνικών και ανθρωπολογικών επιστημών. Όπως αναφέρει ο Ν. Δημητράτος «κρίσιμες λοιπόν συνιστώσες για τη διαδικασία αξιολογήσεως είναι στο πλαίσιο μιας τέτοιας προσεγγίσεως οι φανεροί ή λανθάνοντες κοινωνικοί στόχοι και παράλληλα κάποιες εμπειρικά διακριβούμενες στο σημείο τούτο σχετικές αντιλήψεις του κοινωνικού συνόλου. Είναι βέβαια σαφές, ότι υπό το πρίσμα αυτό το έννομο αγαθό καθίσταται κατάδηλα ένα προδικαιικός θεσμός, ο οποίος γεννιέται και αναδεικνύεται ως συνισταμένη κοινωνικών αναφορών εκτός του θετικού δικαίου».[12]^. Ο νομοθέτης γνωρίζει ήδη  το έννομο αγαθό που καλείται με το νόμο να προστατεύσει.

Ο  Hassemer ονομάζει τις πρώτες,  συστημικές θεωρίες, ενώ τις δεύτερες κριτικές. Ενώ οι πρώτες ακολουθούν τις αποφάσεις του ποινικού νομοθέτη επιδιώκοντας την αξιοποίηση της έννοιας του εννόμου αγαθού στην ερμηνεία και συστηματοποίηση των ποινικών διατάξεων στη βάση της ratio legis, οι δεύτερες ασχολούνται με την ορθότητα της εγκληματοποίησης της συμπεριφοράς στη βάση του προστατευόμενου αντικειμένου[13],[14]^.

       Το αναμορφωτικό κλίμα της μεταπολεμικής Γερμανίας διαπνέεται από πνεύμα σαφώς φιλελεύθερο, κάτι που αποτυπώνεται πλέον κατά το έτος 1949 στο νέο θεσπισθέν Σύνταγμα της χώρας. Οι θεωρητικές κατευθύνσεις στη διδασκαλία του έννομου αγαθού στρέφονται πλέον προς το πολιτικά και κοινωνικά φιλελεύθερο δημοκρατικό σύνταγμα, ως αφετηριακό σημείο αλλά και ως άξονα αναφοράς για μία ουσιαστική ανασύνθεση του δογματικού περιεχομένου της περί εννόμου αγαθού διδασκαλίας. Η τάση αυτή εκπροσωπείται κυρίως από τη διδασκαλία των Sax, Hamann, Arndt, Marx, και Rudolphi.[15] Στον ελληνικό χώρο βρίσκει χαρακτηριστική έκφραση στο έργο του Σπινέλλη,[16]   ενώ θα λάβει μία ιδιαίτερη μορφή στην ποινική θεωρία του Roxin. Σύμφωνα με τη διδασκαλία του τελευταίου[17], οι μόνοι αληθείς περιορισμοί, στους οποίους υπόκειται ο ποινικός νομοθέτης, πηγάζουν από τις αρχές του Συντάγματος, οι λειτουργικές συνιστώσες του οποίου καθορίζουν και την έννοια του εννόμου αγαθού. Έννομα αγαθά  συνιστούν εκείνα τα δεδομένα  (Gegebenheiten) ή οι επιδιώξεις σκοπού  (Zwecksetzungen), η ύπαρξη των οποίων είναι επωφελής για τον πολίτη και την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του στο πλαίσιο ενός κοινωνικού συστήματος ή της λειτουργίας αυτού, ενός συστήματος, το οποίο και συγκροτείται κατά την ίδια ανωτέρω παράσταση σκοπού. Το έννομο αγαθό προϋπάρχει του ποινικού νομοθέτη, δεν προτάσσεται όμως ποτέ του Συντάγματος στο κράτος δικαίου. Ο Roxin καταλήγει στο ότι είναι απαράδεκτη η αυθαίρετη επιβολή ποινής και της θέσεως ιδεολογικών επιδιώξεων στο σώμα των ποινικών διατάξεων, ενώ θεωρεί απαράδεκτη και την επιβολή ποινής σε μορφές κοινωνικής συμπεριφοράς οι οποίες αντιβαίνουν σε κρατούσες ηθικές αξίες δεν προσβάλλουν όμως κανένα έννομο αγαθό.

3. Σύγχρονη εννοιολογική προσέγγιση του εννόμου αγαθού. Το Σύνταγμα ως νομιμοποιητικό όριο των ποινικών διατάξεων.

       Η πραγματική τομή στη μετεξέλιξη του δόγματος  περί εννόμου αγαθού θα σημειωθεί στη δεύτερη περίοδο της μεταπολεμικής εποχής, στις αρχές της δεκαετίας του 1970, όπου σχεδόν ταυτόχρονα οι μονογραφίες του Amelung και Hassemer, θα καθορίσουν ένα νέο ιδιαίτερο στίγμα προσεγγίσεως και θα οδηγήσουν σε μία νέα εκφορά του επιστημονικού λόγου αναφορικά με το μείζον αυτό θεωρητικό ζήτημα. Ο Amelung  στη θεωρία του συστήματος, προσπαθεί να επαναπροσδιορίσει τη λειτουργία και τους σκοπούς του ποινικού δικαίου προτάσσοντας μία κοινωνιολογική θεωρία. Δεν απομακρύνεται  όμως από τη θεωρία νομιμοποιήσεως των ποινικών διατάξεων  στις συνταγματικές αρχές του νομικού συστήματος.  Στο θεσμικό πλαίσιο του συνταγματικού δικαίου βρίσκεται ο σκοπός της προαγωγής της ζωής του κοινωνικού συστήματος[18]. Η δομή του κοινωνικού συστήματος από την οποία  εξαρτάται τελικά η νομιμότητα των ποινικών διατάξεων, είναι αυτή που νομιμοποιείται από το Σύνταγμα.

       Ενώ λοιπόν η πνευματικοποίηση του εννόμου αγαθού θα καταστεί από τις αρχές του 20^ου αιώνα ως τις μέρες μας κυρίαρχο στίγμα της κλασικής ποινικής θεωρίας, υπό το πρίσμα της διφυούς δογματικής σύλληψης που κυριαρχεί στη διδασκαλία του Rickert, ποτέ δεν λείπουν οι προσπάθειες για την επαναφορά του στο χώρο της εμπειρικής, αιτιακής πραγματικότητας: η προσβολή αυτού συνιστά πάντοτε την ορατή  μεταβολή ενός συγκεκριμένου, πραγματικού αντικειμένου. Στην ελληνική νομική επιστήμη η προσπάθεια αυτή εκφράζεται από τον Ι. Μανωλεδάκη[19]

          Άρχιζε όμως ήδη στη μεταπολεμική γερμανική θεωρία να διαφαίνεται η τάση για μία κοινώς αποδεκτή βάση στην απόπειρα οριοθετήσεως του εννόμου αγαθού: κοινό χαρακτηριστικό γνώρισμα της λειτουργίας όλων των εννόμων αγαθών είναι ένα ουσιώδες κανονιστικό στοιχείο, η ενιαία προέλευσή τους  από μία αξιολογική κρίση του νομοθέτη. Μέσα από την κρίση αυτή ένα μέρος της «κοινωνικής πραγματικότητας» αναγορεύεται σε δικαιικά προστατευόμενο έννομο αγαθό. Ήδη δηλαδή διαφαίνεται η τάση για τη θετικιστική σύλληψη του εννόμου αγαθού. Ωστόσο αυτό δεν σημαίνει ότι τα αντικείμενα προστασίας- οριζόμενα πλέον από το νομοθέτη- θα μορφοποιούνται και σε ενσώματα αντικείμενα[20] ^.

       Υπό την επίδραση της διδασκαλίας των Rudolphi και Amelung, το κεντρικό σημείο που οριοθετεί την έννοια του εννόμου αγαθού είναι η ίδια η  κοινωνική συμβίωση. Αυτή δεν λαμβάνεται ως ένα στατικό, εμπειρικό, νατουραλιστικό μέγεθος, αλλά ένα σύστημα, ένα σύνολο θεσμών σε εξέλιξη, διαρκώς αναπαραγόμενο και μεταλλασσόμενο. Υπό την έννοια αυτή τα δικαιικά προστατευόμενα αντικείμενα, είτε αναφέρονται στην σφαίρα της ατομικής ζωής,  είτε στο πεδίο της κοινωνικής αλληλόδρασης, συλλαμβάνονται στα όρια της δυναμικής λειτουργίας τους στο χώρο της κοινωνικής πραγματικότητας[21].  Με την παραπάνω εκδοχή, βλάβη του εννόμου αγαθού υπό δικαιική έννοια δεν σημαίνει μία «νατουραλιστικά» νοούμενη μεταβολή της καταστάσεως ενός αντικειμένου- τούτο αφορά ενδεχομένως στο in concreto υλικό αντικείμενο του εγκλήματος. Βλάβη του εννόμου αγαθού σημαίνει κατά τα ανωτέρω τον περιορισμό ή την εκμηδένιση της δυνατότητας χρησιμοποιήσεώς του, τη διατάραξη τελικά της αναγνωρισμένης αυτού λειτουργικής ουσίας.

       Έτσι το περιεχόμενο της έννοιας του εννόμου αγαθού, δεν συνιστά μία «ιδεατή στατική αυταξία», αποκλεισμένη από κάθε κοινωνική συνιστώστα, και πολύ περισσότερο δεν συνιστά ένα αποτιμούμενο αριθμητικά σύνολο στοιχείων «αντικειμένων», η προσβολή εκάστου από τα οποία, θα σημάνει και την μεταβολή στο υλικό εξωτερικό κόσμο. Το έννομο αγαθό συλλαμβάνεται με συγκεκριμένο λειτουργικό περιεχόμενο ενός πλέγματος οικονομικών – δικαιικών μεγεθών προς διασφάλιση αναγνωρισμένων δυνατοτήτων οικονομικής –κοινωνικής επενέργειας του φορέως αυτού. Στην σύλληψη αυτή συνετέλεσε η  θεώρηση της κοινωνίας ως χώρος αλληλόδρασης υπό την επιρροή των θεωριών των κοινωνιολόγων  Luhman και Parsons, δηλαδή ως ένα σύστημα με επίκεντρο αναφοράς τις πράξεις κοινωνικά επενεργούντων ανθρώπων.

       Είναι πλέον προφανής η τάση της θεωρίας να αναδείξει μία έννοια για το έννομο αγαθό που αφενός δεν θα απομακρύνεται από τη ιστορική φιλελεύθερη παράδοση αυτού, ώστε να διατηρείται ο λειτουργικός χαρακτήρας αυτού, αφετέρου δεν θα αναζητήσει το περιεχόμενό της σε πεδίο που κείται επέκεινα του αναγνωρισμένου θετικού δικαιικού πλαισίου του συστήματος αξιών.

       Το ποινικό δίκαιο δεν νομιμοποιείται να υπερβαίνει τους σκοπούς του Συντάγματος με την ανάδειξη εννόμων αγαθών, η ποινική προστασία των οποίων υπερακοντίζει το πεδίο αναφοράς αυτού. Ποινικές διατάξεις λοιπόν που τυχόν εμπεριέχουν  αυθαίρετη απειλή επιβολής ποινών, χωρίς δηλαδή αναφορά σε συγκεκριμένο αντικείμενο προστασίας,  ή επιδίωξη στόχων ιδεολογικού ή φρονηματικού χαρακτήρα, καθώς και επιταγή συμμορφώσεως προς πρότυπα «ηθικής» συμπεριφοράς, παραβιάζουν κατάφωρα το συνταγματικό σύστημα αξιών και δεν συναρμόζονται με το ποινικό οικοδόμημα του φιλελεύθερου κράτους δικαίου. Όπως όμως ορθά επισημαίνει ο Δημητράτος[22], το έννομο αγαθό «προκύπτει» από τη ζωντανή ανάγκη της κοινωνίας, γεννιέται και εξελίσσεται κατά το περιεχόμενό του μέσα σ’ αυτήν, ενώ νέες αξίες έρχονται συχνά να αναδειχθούν ως δικαιικά αγαθά, γι’ αυτό άλλωστε  αυτό που σήμερα φαίνεται ανορθολογικό ήταν στην εποχή του αυτονόητα προστατεύσιμο ποινικά.

       Είναι προφανές ότι η διδασκαλία περί εννόμου αγαθού και η προσέγγιση του περιεχομένου της έννοιας του, ίσως τελικά δεν μπορεί να αποδώσει έναν ακριβή κατάλογο δικαιούμενων ποινικής προστασίας αγαθών σε δεδομένη μάλιστα χρονική στιγμή. Αυτό δεν σημαίνει ότι η έννοια αυτή δεν αποτελεί τον κεντρικό πυρήνα του συστήματος του ποινικού δικαίου. Αντίθετα η ιστορικότητα αυτής, οι θεωρητικές προσεγγίσεις που επιχειρήθηκαν, το πέρασμα από την πνευματικοποίηση στον θετικιστική αντίληψη, το ερώτημα ποιος τελικά καθορίζει κάτι ως αγαθό άξιο ποινικής προστασίας, δεν είναι παρά σημεία της επιστημονικής διαδρομής που μπορούν να αποτελέσουν οδηγούς στη χάραξη μίας ορθολογικής αντεγκληματικής πολιτικής, στο πλαίσιο των αρχών του κράτους δικαίου. Αίτημα του κράτους δικαίου είναι η απονομή ουσιαστικής κοινωνικής δικαιοσύνης, γιατί όπως επισημαίνει και ο Rudolphi, η απονομή τυπικής δικαιοσύνης μπορεί να πραγματώνεται και σε ένα κράτος αδίκου.

       Αλλιώς να το πούμε το κράτος δικαίου δεν μπορεί να αποβλέπει παρά στην πραγμάτωση της ελευθερίας σε καθεστώς κοινωνικά συμβιούντων ανθρώπων. Αποστολή λοιπόν μίας ορθολογικής αντεγκληματικής πολιτικής είναι η θέσπιση των κανόνων εκείνων δικαίου (ποινικών διατάξεων) που κατά την μεγαλειώδη έκφραση του Noll «θα δημιουργούν περισσότερη ελευθερία απ’ όση καταστρέφουν»[23].

4. Το προστατευόμενο έννομο αγαθό στις διατάξεις του αντιρατσιστικού νόμου και η συνταγματική θεμελίωσή του.

       Από την παραπάνω καταγραφή προέκυψε ότι το έννομο αγαθό ως κομβική έννοια νομιμοποίησης των ποινικών διατάξεων έχει ως όριο το κράτος δικαίου όπως αυτό καθορίζεται από τις συνταγματικές διατάξεις.

       Ήδη υπό την ισχύ του άρ. 1 παρ. 1 ν. 927/1979 και πριν την τροποποίησή του με το ν. 4285/2014, η θεωρία συνέκλινε ότι το έννομο αγαθό που προστατεύεται από την ανωτέρω διάταξη είναι αυτό της δημόσιας τάξης, αλλά και το συνταγματικά κατοχυρωμένο δικαίωμα στο άρ. 5 παρ. 2,  κάθε Έλληνα (και μη πολίτη, που βρίσκεται πάντως στην Ελλάδα) για ισότητα μεταχειρίσεως και αποφυγή φυλετικών, εθνικών  και θρησκευτικών διακρίσεων, ή αλλιώς το δικαίωμα να διαβιώνει κανείς στην Ελλάδα χωρίς διακρίσεις εξ’ αιτίας της φυλής, της εθνικότητας ή της θρησκείας του[24].

       Η δε νομολογία που θα μπορούσε να βοηθήσει στην ερμηνευτική προσέγγιση των ζητημάτων αυτών, είναι εντελώς πενιχρή. Ο ν. 927/1979 (λεγόμενος και αντιρατσιστικός), είχε μηδαμινή επιρροή στην πραγματική κοινωνική ζωή και έχει απασχολήσει στην πράξη πολύ περισσότερο τους νομοθέτες παρά τους δικαστές και την αστυνομία[25].

       Είναι ενδεικτικό ότι καθ’ όλη την τριανταπεντάχρονη διάρκειά του, οι περιπτώσεις που δεν αρχειοθετήθηκαν από τον εισαγγελέα και έφτασαν σε δικαστικό ακροατήριο είναι ελάχιστες ενώ η μόνη γνωστή υπόθεση αφορούσε την περίπτωση του Κωνσταντίνου Πλεύρη, αρχηγού διαφόρων σχημάτων της παραδοσιακής άκρας δεξιάς της χώρας και συγγραφέα του βιβλίου «Εβραίοι. Όλη η αλήθεια». Στην παραπάνω υπόθεση, το Πενταμελές Εφετείο Αθηνών εξέδωσε την με αρ. 913/2009 απόφασή του, αθωωτική για τον κατηγορούμενο, η οποία επικυρώθηκε στην συνέχεια σε αναίρεση που ασκήθηκε  από τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, κατόπιν έκδοσης της  υπ’ αρ. 3/2010 Απόφασης της  Ολομέλεια του Αρείου Πάγου[26].

       Θεωρώ όμως, ότι και το άρ. 2 παρ. 1 που κατοχυρώνει τον σεβασμό και την προστασία την αξίας του ανθρώπου έναντι και διά της Πολιτείας, θα μπορούσε να στηρίξει συνταγματικά την ανωτέρω διάταξη.

       Και τούτο γιατί  ο σεβασμός της αξίας του ανθρώπου, έχει ήδη ερμηνευθεί ως ένα ατομικό αμυντικό δικαίωμα στο περιεχόμενο του οποίου περιλαμβάνεται η ανθρώπινη προσωπικότητα ως εσωτερικό συναίσθημα τιμής και ως κοινωνική αναγνώριση και υπόληψη[27]. Με τον όρο αξία νοείται η αξιοπρέπεια αυτού, ενώ ως αξιοπρέπεια νοείται παν ό,τι αποτελεί περιεχόμενο της προσωπικότητάς του[28].

       Έτσι σωστά επισημαίνεται από τον Ι. Μοροζίνη, ότι  είναι υπερβολική η κριτική του Χ. Ανθόπουλου, κατά της υποστασιοποίησης του εννόμου αγαθού της «αξίας του ανθρώπου», καθόσον παρορά  τη σημασία της συγκεκριμένης οριοθέτησης του εννόμου αγαθού (που διακρίνεται από τη γενική συνταγματική αρχή της αξίας του ανθρώπου), και τη σαφή διάκρισή του από τα λοιπά έννομα αγαθά της ζωής, της υγείας, της ελευθερίας, των οποίων δεν συνιστά υπερκείμενη έννοια. Η «αξία του ανθρώπου» συνιστά ποινικώς προστατευόμενο έννομο αγαθό ως ειδική έκφανση του εννόμου αγαθού της τιμής και συγκεκριμένα ως «εσωτερική τιμή»[29].

Με τις τροποποιήσεις του ν. 4285/2014 περιλαμβάνονται πλέον ρητά στη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος του άρθρου 1 παρ. 1 ν. 927/1979, τα αγαθά που προστατεύονται ήτοι η δημόσια τάξη, αλλά και η ζωή,  η ελευθερία και η  σωματική ακεραιότητα, καθώς είναι προφανής η προσπάθεια του νομοθέτη να «υλικοποιήσει» τα συγκεκριμένα αγαθά αφενός, αφετέρου να διευκολύνει τον δικαστή στην νοητική παράσταση που θα κάνει, σε τί θα δημιουργηθεί κίνδυνος για βλάβη από τον   ρατσιστικό λόγο. 

Νομοτεχνικά η διάταξη είναι αρτιότερη από την προηγούμενη, αφού ο νομοθέτης θέλοντας να προλάβει την όποια ένσταση αντισυνταγματικότητας κάνει ρητή αναφορά σε συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά. Ωστόσο προβληματίζει η αναφορά της δημόσιας τάξης στο κείμενο του νόμου.

Ήδη, ο Randbruch, είχε επισημάνει ότι η εξασφάλιση της ησυχίας και της τάξεως στην κοινωνία αποτελεί την κυρία και πρωταρχική επιδίωξη του δικαίου[30]. Οι ατομικές ελευθερίες δεν μπορεί λοιπόν να φτάνουν έως του σημείου εκείνου όπου θα παρατηρείται διασάλευση αυτής της τάξης. Το δημοκρατικό κράτος αποτελεί αυτοσκοπό. Το καθεστώς ελευθερίας δεν μπορεί να φτάνει στο σημείο που να αλλοιώνει το πρωταρχικό σκοπό της οργανώσεώς του που είναι η προστασία της υπάρξεώς του. Μέσω αυτής της ίδιας της υπάρξεώς του δύναται να αναγνωρίζει την ελευθερία των προσώπων και των δικαιωμάτων τους.  Η ελευθερία αυτή λοιπόν δεν μπορεί παρά να είναι σχετική. Καμία ελευθερία ή άσκηση ατομικού δικαιώματος δεν φθάνει ως το σημείο που θα θέσει σε κίνδυνο την ασφάλεια του Κράτους[31].

       Το δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης, δεν τίθεται ως ανεπιφύλακτο αλλά υπό την προϋπόθεση της τήρησης εκείνων των νόμων που προφανώς ρυθμίζουν ή προστατεύουν άλλα ατομικά δικαιώματα. Με την ρήτρα της τήρησης των νόμων δεν εισάγεται ακριβώς στο Σύνταγμα η έννοια της δημόσιας τάξης (βλ. παραπ. υποσ. 24).  Η άσκηση του δικαιώματος υπό την προϋπόθεση της τήρησης των νόμων, αποτελεί έναν αποθετικό προσδιορισμό του περιεχομένου με την έννοια ότι μία ελευθερία δεν είναι μία ελευθερία από το νόμο εν γένει, δεν είναι μία απαλλαγή απ’ όλες τις νομοθετικές δεσμεύσεις. Υπό αυτή την έννοια η ελευθερία γνώμης δεν περιλαμβάνει την ελευθερία εξυβρίσεως, της συκοφαντικής δυσφήμησης κοκ.[32]. Οι νόμοι που πρέπει να τηρούνται, είναι αυτοί  που ρυθμίζουν και προστατεύουν άλλα συνταγματικά δικαιώματα.  Οπότε το πεδίο της έντασης μετατίθεται στους κανόνες για τη σύγκρουση των συνταγματικών δικαιωμάτων. Η σύγκρουση σε αυτές τις περιπτώσεις ρυθμίζεται μόνο με βάση μία ad hoc σχέση προτίμησης ανάμεσά τους με γνώμονα τη βέλτιση δυνατή έκβαση στη σύγκρουση των διακυβευόμενων δικαιωμάτων και εννόμων αγαθών[33]. Και τούτο γιατί στο ελληνικό σύνταγμα αναγνωρίζεται η τυπική νομική ισοδυναμία όλων των διατάξεων, πράγμα που σημαίνει ότι η υποχώρηση κάποιου δικαιώματος για την άσκηση κάποιου άλλου είναι και το πεδίο, που θα αναδεικνύεται η ένταση μεταξύ της ελευθερίας της έκφρασης και της προστασίας των παραπάνω αναφερόμενων αγαθών που θα κινδυνεύουν τυχόν από τον ρατσιστικό λόγο.

       Άρα λοιπόν και υπό την παραπάνω εκδοχή, ακόμη και η αναφορά στην «δημόσια τάξη» στην νομοτυπική μορφή του εγκλήματος του άρ. 1 παρ. 1 ν. 927/1979, δεν εξασφαλίζει την a priori  αποδοκιμασία και ποινικώς κολάσιμη απαξία του ρατσιστικού λόγου.

       Όπως αναπτύσσει και ο Ι. Μοροζίνης, η «δημόσια τάξη προσδιορίζεται ως η κατάσταση ευταξίας σε ορισμένο τόπο και χρόνο, ήτοι η κατάσταση κοινωνικής ηρεμίας που επιτρέπει στα άτομα να συμβιώνουν ειρηνικά, έτσι ώστε να είναι δυνατή η συνύπαρξη όλων των επιμέρους ατόμων με όρους που να επιτρέπουν την απόλαυση της κοινής ειρήνης απ’ όλα τα μέλη του κοινωνικού συνόλου»[34].

       Ωστόσο, ο παραπάνω συγγραφέας, εισφέρει και μία παρατήρηση αναφερόμενος στη διατριβή της Hörnle, «Grob anstößiges Verhalten» (Βαριά Ανήθικη Συμπεριφορά), ότι δηλαδή, το  περιεχόμενο του υπερατομικού έννομου αγαθού «δημόσια ειρήνη», δεν είναι η κοινωνική αναταραχή καθ’ εαυτή, η οποία γεννά την απαξία του ρατσιστικού λόγου και πρέπει να αποτραπεί διά ποινικών κυρώσεων. Είναι ο κίνδυνος που εγκυμονεί για τα ατομικά έννομα αγαθά των μελών των πληθυσμιακών ομάδων, τις οποίες στοχοποιεί ο λόγος του μίσους. Η πένα ήταν και είναι ισχυρότερη του ξίφους. Με την ποινικοποίηση της εξωτερίκευσης και διάδοσης των συγκεκριμένων στοχασμών, επιδιώκεται η μετάθεση προς τα εμπρός της ποινικής προστασίας των ατομικών εννόμων αγαθών (ιδίως της ζωής, υγείας, τιμής αλλά και ανθρώπινης αξίας)  των μελών ευαίσθητων πληθυσμιακών ομάδων, (προ-) προστατεύονται δηλαδή ατομικά έννομα αγαθά, υπό την έννοια της συνολικής προστασίας «τάξεων» ατομικών εννόμων αγαθών όλων των θιγόμενων. Συνεπώς η δημόσια τάξη συνιστά ένα κατ’ επίφαση έννομο αγαθό[35].

       Η παρατήρηση αυτή έχει αξία για την παραπέρα θεμελίωση της συνταγματικότητας ειδικά της διάταξης του άρ. 1 παρ. 1 ν. 927/1979, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 του ν. 4285/2014.

5. Κοινωνία κινδύνου και κράτος πρόληψης. Οι διατάξεις του αντιρατσιστικού νόμου ως ένα δικαίωμα στην ασφάλεια.

       Ο όρος «δημόσια τάξη»,  δεν μπορεί παρά να έχει ως εννοιολογικό  περιεχόμενο πρωτίστως την δημόσια ασφάλεια[36], την κατάσταση δηλαδή εκείνη που επιτρέπει την άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων των ατόμω, χωρίς τον φόβο ενός επερχόμενου κινδύνου από την άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων άλλων ατόμων (σύγκρουση δικαιωμάτων), ή από την καταχρηστική τους άσκηση[37] [38].

       Υπό αυτή την έννοια και στο πεδίο εφαρμογής του αντιρατσιστικού νόμου, η δημόσια τάξη  δεν αποτελεί η ίδια αυτή καθεαυτή έννομο αγαθό, αλλά τα επιμέρους ατομικά αγαθά τάξεων ή ομάδων, (αφού άλλωστε εκ των πραγμάτων ο ρατσιστικός λόγος, αναφέρεται σε ομάδες προσώπων με κοινά χαρακτηριστικά τα οποία στοχοποιεί),  όπως προστατεύονται από τις συνταγματικές διατάξεις που αναφέρθηκαν στην αρχή της παρούσας μελέτης (ζωή, τιμή, ελευθερία, ισότητα, αξιοπρέπεια αλλά και προσωπικότητα με τα επιμέρους χαρακτηριστικά της).  Η προστασία αυτή καθεαυτή των παραπάνω αγαθών  συντελεί στην πραγμάτωση της δημόσιας ασφάλειας ως εννοιολογικό περιεχόμενο του όρου «δημόσια τάξη».

       Ωστόσο δεν πρέπει να παραβλέπεται ότι έχει διαμορφωθεί ένα νέο πλαίσιο  δικαιικής αναφοράς από τα σύγχρονα δομικά και οικονομικά μεγέθη μιας συνεχώς μεταβαλλόμενης κοινωνίας, μεγέθη που έχουν επιφέρει νέες μορφές εγκληματικής συμπεριφοράς. Σ’ αυτό το πλαίσιο λοιπόν κάνει την εμφάνισή της  από τον γερμανό πολιτειολόγο Erhard Denninger ο οποίος εισήγαγε τον όρο «Κράτος πρόληψης», η άποψη ότι η προληπτική λειτουργία του Κράτους και του δικαίου δεν περιορίζεται πλέον σε μία εντός των ποινών και των κυρώσεων  εν γένει, αλλά διευρύνεται  σε μια γενική νομικό – πολιτική στρατηγική πρόληψης από τους κάθε είδους δυνητικούς κινδύνους- τεχνολογικούς, περιβαλλοντικούς, κοινωνικούς, ακόμη και ηθικούς, η οποία ενεργοποιείται στο πεδίο διακινδύνευσης των αγαθών με σκοπό την αποτροπή πιθανής βλάβης αυτών[39].

       Η θεωρία του Κράτους πρόληψης αναπτύσσεται γύρω από μία νέα κοινωνιολογική έννοια της «κοινωνίας της διακινδύνευσης».  Η θεωρητική κατοχύρωση του όρου ανήκει στον Γερµανό κοινωνιολόγο Ulrich Beck.  Στο έργο του «Κοινωνία της διακινδύνευσης. Καθοδόν προς µία διαφορετική Νεωτερικότητα», που εξέδωσε το 1986, λίγο µετά το πυρηνικό ατύχηµα του Τσέρνοµπιλ, υποστήριξε πως η σηµερινή εποχή διακρίνεται από έναν κατεξοχήν µεταβατικό χαρακτήρα, καθώς η καλούµενη βιοµηχανική κοινωνία τείνει βαθµιαία να υποκατασταθεί από έναν νέο µακροκοινωνιολογικό τύπο, την κοινωνία διακινδύνευσης. Πρόκειται για την κοινωνία που βρίσκεται αντιµέτωπη µε διακινδυνεύσεις µοναδικής εµβέλειας, που προέρχονται από την επιστηµονική και τεχνολογική ανάπτυξη, δρουν καθολικά και παγκόσµια, και προκαλούν µία κρίσιµη διακλάδωση για το µέλλον της ανθρωπότητας µε απρόβλεπτη κατεύθυνση.

       Η έννοια της διακινδύνευσης, εµπεριέχει την έννοια του κινδύνου αλλά δεν ταυτίζεται  µ’ αυτήν. Ως διακινδύνευση θεωρείται η συνειδητή έκθεση σε κίνδυνο. Πρόκειται συνεπώς, όχι για µία εν δυνάµει επιζήµια φυσική κατάσταση αλλά για µία επιζήµια ανθρώπινη επιλογή που δηµιουργεί και ανάλογη κοινωνική ευθύνη. Ο κίνδυνος είναι κατάσταση, ενώ η διακινδύνευση ανθρώπινη επιλογή που λαµβάνεται συνήθως επί τη βάση της ωφελιµότητας[40].

       Ερχόμαστε πλέον στη λογική όπου ο τελικός σκοπός του Κράτους δεν είναι η ελευθερία, η ισότητα, η αλληλεγγύη, αλλά η ασφάλεια, νοούμενη όχι υπό την κλασική – φιλελεύθερη έννοια της ως «ασφάλεια δικαιωμάτων», που σχετίζεται με την «ασφάλεια δικαίου», αλλά υπό τη  μετανεωτερική της έννοια  ως εξασφάλιση των εννόμων αγαθών, πρόνοια για μελλοντικές καταστάσεις και πρόληψη κινδύνων που απαιτεί μία εκ των προτέρων ενεργοποίηση του κράτους και του δικαίου[41].

       Όπως είναι φυσικό αυτή η προσανατολισμένη στην ασφάλεια λειτουργία του κράτους πρόληψης έχει εισχωρήσει στο σύστημα δικαίου και ιδίως στο ποινικό δίκαιο, όπου πλέον γίνεται λόγος για ποινικό δίκαιο της κοινωνία της διακινδύνευσης[42].

       Παρουσιάζεται λοιπόν το αίτημα να αναγνωριστεί είτε ερμηνευτικά είτε με συνταγματικές μεταρρυθμίσεις συνταγματικό δικαίωμα στην ασφάλεια, δικαίωμα που άλλοι το χαρακτηρίζουν ως ατομικό και άλλοι θεωρούν ότι μοιάζει με τα κοινωνικά δικαιώματα.

       Η ελληνική θεωρία δεν φαίνεται να ενστερνίζεται τη συνταγματική κατασκευή του δικαιώματος στην ασφάλεια. Ασκείται δε κριτική για  το ήδη υπάρχον στην γερμανική βιβλιογραφία  δικαίωμα,  το οποίο εντάσσεται στο status positivus libertatis και με τον τρόπο αυτό διακρίνεται τόσο από τα κλασσικά ατομικά, όσο και από τα κοινωνικά δικαιώματα που διαθέτουν ως περιεχόμενο την αξίωση για παροχή[43].

       Δεν φαίνεται όμως να υπάρχει σοβαρή αμφισβήτηση ότι ένα δικαίωμα που γεννά αξίωση–όχι στην ασφάλεια με την έννοια που αναπτύχθηκε παραπάνω- αλλά στην προστασία ατομικών εννόμων αγαθών,  μπορεί να βρει έρεισμα στο συνταγματικό κείμενο. Οι διατάξεις των άρ. 2 παρ. 1 για την αξιοπρέπεια, 5 παρ. 2 (για την απόλυτη προστασία της ζωής, της τιμής και της ελευθερίας τους, χωρίς διακρίσεις) και παρ. 5 (για την προστασία της υγείας και της γενετικής ταυτότητας), 17 παρ. 1 (για την προστασία της ιδιοκτησίας),  κάνουν λόγο για προστασία των εννόμων αγαθών, που πρέπει να εννοηθεί ως έννοια ευρύτερη από τον απλό σεβασμό, δηλ.  απλώς την μη προσβολή από την κρατική εξουσία, διότι εμπεριέχει την υποχρέωση της τελευταίας για θετικές ενέργειες, εφόσον τούτο είναι αναγκαίο για την αποτροπή απειλής από άλλη κατεύθυνση[44].

       Εξάλλου μετά τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, που τόνισε ιδιαίτερα το «εγγυητικό» στοιχείο στη ρύθμιση των θεμελιωδών δικαιωμάτων με το άρ. 25 παρ. 1, θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι υπάρχει μία αυξημένη υποχρέωση του Κράτους για «παροχή ασφαλείας» στο νέο πλαίσιο διακινδύνευσης  από εγκληματικές συμπεριφορές. Αν και στην τυπική δομή του, ως δικαίωμα με θετικό περιεχόμενο, μοιάζει με τα κοινωνικά, χωρίς να έχει κοινό ουσιαστικό περιεχόμενο, θα μπορούσε να θεωρηθεί ως εξειδίκευση του «κρατικού καθήκοντος προστασίας» των θεμελιωδών δικαιωμάτων που θεσπίζεται στο άρ. 25 παρ. 1 εδ. β΄ Σ., δηλαδή  τη συνταγματική υποχρέωση όλων των κρατικών οργάνων να διασφαλίζουν την «ανεμπόδιστη και αποτελεσματική άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων», ακόμη και στις σχέσεις μεταξύ των ιδιωτών με βάση την αρχή της τριτενέργειας[45].

       Θεωρώντας λοιπόν ότι τα επιμέρους συνταγματικά αγαθά,  όπως η ζωή, η τιμή, η ελευθερία, η ισότητα, η  αξιοπρέπεια αλλά και η προσωπικότητα με τα επιμέρους χαρακτηριστικά της, στις “υλικές” και  “απτές” τους υποστάσεις ως εννόμων αγαθών, ο ποινικός νομοθέτης θέλει να τα προστατέψει από τους επερχόμενους κινδύνους από τον προτρεπτικό σε βία ή μίσος ή διακρίσεις ρατσιστικό λόγο (λόγο που στοχοποιεί το άτομο ή την ομάδα για τη φυλή, το χρώμα, τη θρησκεία, τις γενεαλογικές καταβολές, την εθνική ή εθνοτική καταγωγή, το σεξουαλικό προσανατολισμό, την ταυτότητα φύλου ή την αναπηρία), ανταποκρινόμενος στην υποχρέωσή του, δυνάμει του άρ. 25 παρ. 1 Σ, καθορίζει και τη νομοτυπική μορφή  αυτής της προστασίας.

       Στα πλαίσια της κοινωνίας της διακινδύνευσης ενεργοποιείται το ποινικό δίκαιο σε προγενέστερα της βλάβης στάδια, μέσω των εγκλημάτων αφηρημένης διακινδύνευσης, που συνιστούν την πιο διευρυμένη μορφή ποινικής προστασίας, καθώς η σύνδεση ανάμεσα στην εγκληματική συμπεριφορά και το προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι ιδιαιτέρως χαλαρή.       Και παρά τις επικρίσεις της επιστημονικής κοινότητας για τα συγκεκριμένου τύπου αδικήματα, αυτά φαίνεται υπό τη θεωρία της κοινωνίας της διακινδύνευσης να πολλαπλασιάζονται. Όπως αναφέρει και ο Ν. Παρασκευόπουλος, αυτό που κυριαρχεί στις κοινωνικές σχέσεις, δεν γίνεται να παραγνωριστεί  ή να υποβαθμιστεί κατά τη διαμόρφωση των θεσμών[46].  

Εφόσον λοιπόν ο νομοθέτης κρίνει ότι η κοινωνική κατάσταση είναι τέτοια που ό θίγονται ατομικά δικαιώματα, αλλά και εμφανίζεται μία κοινωνική δυσλειτουργία εξ' αιτίας αυτών των προσβολών, από συγκεκριμένη εκφορά ρατσιστικού λόγου, οφείλει να επέμβει.

Συνεπώς αυτή η συγκεκριμένη τυποποίηση του αδικήματος (της δημόσιας εκφοράς δηλαδή του ρατσιστικού λόγου με τέτοιο τρόπο, ώστε να προκαλεί διακρίσεις, βία ή μίσος σε πρόσωπα ή ομάδες προσώπων), είναι που θα κρίνει αν θίγεται ο σκληρός πυρήνας του δικαιώματος της ελευθερίας της έκφρασης.

       Θεωρώ  ότι η νομοτυπική μορφή του άρ. 1 παρ. 1 ν. 927/1979 όπως τροποποιήθηκε με το άρ.  ν. 4285/2014 δεν θίγει τον πυρήνα του ούτως ή άλλως συνταγματικώς περιορισμένου δικαιώματος της ελευθερίας της έκφρασης και ο περιορισμός του δικαιώματος για τον συγκεκριμένο τύπο λόγου είναι θεμιτός ως προς τα αγαθά που θίγονται[47].

       Πλήν όμως επειδή πρόκειται για έγκλημα αφηρημένης- συγκεκριμένης διακινδύνευσης, προϋποθέτει μία συγκεκριμένη επικινδυνότητα συμπεριφοράς (υπό την έννοια ότι μπορεί να προκαλέσει τον κίνδυνο), χωρίς να απαιτείται και η επέλευση αυτού του κινδύνου, δηλαδή μετατίθεται η ποινική προστασία προς τα έμπροσθεν. Επαφίεται λοιπόν στον δικαστή, που, αφού σταθμίσει την κάθε περίπτωση (in concreto),  θα κρίνει από την αποδεικτική διαδικασία αν υπάρχει αντικειμενικά αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ του λόγου του δράστη και των οποιονδήποτε συμπεριφορών που αυτός προκάλεσε, ώστε αυτές οι συμπεριφορές να καταλογιστούν ως  πρόσφορες για να επέλθει συγκεκριμένος κίνδυνος για τα έννομα και προστατευτέα από τη διάταξη αγαθά, χωρίς να απαιτείται να επέλθει και ο κίνδυνος αυτός[48].

6. Η ποινικοποίηση του λεγόμενου αναθεωρητικού λόγου[49].

Στο άρ. 1 της  απόφασης- πλαίσιο 2008/913/ΔΕΥ του Συμβουλίου ΕΚ, προβλέπεται ότι “κάθε κράτος μέλος λαμβάνει τα αναγκαία μέτρα ώστε  να εξασφαλίσει ότι τιμωρούνται οι ακόλουθες εκ προθέσεως τελούμενες πράξεις α)...β) ....γ) η δημόσια επιδοκιμασία, η άρνηση ή η χονδροειδής υποτίμηση της σοβαρότητας όσον αφορά τα εγκλήματα γενοκτονίας, εγκλήματα κατά της ανθρωπότητας και εγκλήματα πολέμου, όπως ορίζονται στα άρθρα 6,7 και 8 του καταστατικού του Διεθνούς Ποινικού Δικαστηρίου, και η οποία στρέφεται κατά ομάδας προσώπων ή μέλους ομάδας που προσδιορίζεται βάσει της φυλής, του χρώματος, της θρησκείας, των γενεαλογικών καταβολών ή της εθνικής ή εθνοτικής καταγωγής όταν η συμπεριφορά εκδηλώνεται κατά τρόπο που είναι πιθανόν να υποκινήσει βία ή μίσος στρεφόμενο κατά μιας τέτοιας ομάδας ή μέλους τέτοιας ομάδας. δ)...” (υπογράμμιση δική μου).

Ο νομοθέτης, ενώ με το αρχικό άρθρο τιμωρούσε απλά και μόνο  την δημόσια έκφραση ιδεών προσβλητικών για πρόσωπα ή ομάδας προσώπων για την φυλετική ή εθνική καταγωγή τους, με την τροποποίηση δυνάμει του άρ. 2 παρ. 1 του ν. 4285/2014, απαιτείται η δημόσια επιδοκιμασία, ο ευτελισμός ή η κακόβουλη άρνηση της ύπαρξης ή της  σοβαρότητας εγκλημάτων γενοκτονιών, εγκλημάτων πολέμου, και η συμπεριφορά αυτή να εκδηλώνεται  κατά τρόπο που να μπορεί να υποκινήσει βία ή μίσος ή να ενέχει απειλητικό ή υβριστικό χαρακτήρα κατά  μίας τέτοιας ομάδας ή μέλους της, που  προσδιορίζεται με βάση τη φυλή, το χρώμα, τη θρησκεία, τις γενεαλογικές καταβολές, την εθνική ή εθνοτική καταγωγή, το σεξουαλικό προσανατολισμό, την ταυτότητα φύλου ή την αναπηρία,  σύμφωνα με τα οριζόμενα και στην παραπάνω απόφαση πλαίσιο. Καθίσταται σαφώς δυσμενέστερη η νέα μορφή του άρθρου, αφού πλέον επιβάλλει και ένα είδος προσφορότητας της συμπεριφοράς σε υποκίνηση βίας ή μίσους, ή απειλής, ενώ είναι πληρέστερος ο κατάλογος των χαρακτηριστικών των ομάδων που στοχοποιούνται με την έκφραση.

Η πιο γνωστή εφαρμογή του ν. 927/1979, πριν την τροποποίησή του ως άνω, όπως αναφέρθηκε ήδη, ήταν στη δίκη του Κ. Πλεύρη, όπου εκδόθηκε και η απόφαση της Ολ. του Αρείου Πάγου 3/2010. Στη μείζονα πρόταση της απόφασης αναφέρεται κατ' αρχήν ότι οι διατάξεις του ν. 927/1979, πρέπει να συσταλτικά και αυστηρά ενόψει των διατάξεων των άρ. 14 παρ. 1 και 16 παρ.1 Συντ. και του άρ. 10 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, με τις οποίες κατοχυρώνεται η ελευθερία της έκφρασης των στοχασμών του ατόμου (προφορικά, γραπτά και διά του τύπου) καθώς και η ελευθερία της τέχνης, της επιστήμης, της έρευνας και της διδασκαλίας, που αποτελούν εκφάνσεις της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και συμμετοχής στην κοινωνική και πολιτική ζωή της χώρας (άρ. 5 παρ. 1 Συντ.). Στο πλαίσιο προστασίας των ως άνω συνταγματικών δικαιωμάτων περιλαμβάνεται τόσο η ελευθερία του επιστήμονα (ιστορικού) να συγγράψει και να κυκλοφορήσει έργο στο οποίο θα καταγράφει, ερμηνεύει και αξιολογεί ιστορικά γεγονότα, όσο και το δικαίωμα κάθε  πολίτη στην απρόσκοπτη και ελεύθερη πληροφόρηση, μέσω των γραπτών κειμένων, για τα ιστορικά γεγονότα, καθώς και στην αξιολόγηση αυτών από τον συγγραφέα. Ο ιστορικός στα πλαίσια άσκησης των παραπάνω δικαιωμάτων δικαιούται να ερμηνεύσει και να αξιολογήσει τα γεγονότα, τις πράξεις και τα πρόσωπα, κατά τρόπο υποκειμενικό, σύμφωνα με τις πολιτικές και κοινωνικές του αντιλήψεις, ακόμη και καταφεύγοντας σε οξεία κριτική και δυσμενείς χαρακτηρισμούς των ιστορικών προσώπων και των πράξεών τους, πάντα όμως υπό τους περιορισμούς που θέτουν τ' άρθρα 10 παρ. 2 ΕΣΔΑ, 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 25 παρ. 3 Συντ.  Η άσκηση των παραπάνω δικαιωμάτων πρέπει να κρίνεται και με βάση την πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας του άρ. 2 Συντ., για σεβασμό και προστασία της αξίας του ατόμου, στην έννοια της οποίας περιλαμβάνεται και φυλετική και η εθνική καταγωγή. Αφού παραθέτει η παραπάνω απόφαση σειρά κριτηρίων για την περαιτέρω αξιολόγηση αυτού του είδους του λόγου, καταλήγει ότι “..δεν προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος είχε πρόθεση να προτρέψει τον αναγνώστη σε πράξεις ή ενέργειες που μπορούν να προκαλέσουν διακρίσεις , μίσος ή βία κατά των Εβραίων, ή να εκφράσει προσβλητικές κατά των Εβραίων ιδέες εκ μόνου του λόγου της φυλετικής ή εθνικής καταγωγής.[50]”

Είναι προφανές ότι αυτού του είδους ο λόγος, διαφορετικός από το άρθρο 1 του ν. 927/1979, καθόσον αφορά συγκεκριμένα γεγονότα, είναι δύσκολο να οδηγήσει στην παραδοχή μίας σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας. Ιδίως στην προηγούμενη μορφή του το άρθρο αυτό προέβλεπε την ποινική τιμώρηση μόνο της έκφρασης προσβλητικών ιδεών, σχετικά με τη φυλή ή την εθνική καταγωγή, ήταν κατάφωρα αντισυνταγματικό αφού περιόριζε τον πυρήνα της ελευθερίας της έκφρασης του άρ. 14 Συντ[51].

Η καινούρια διατύπωση της αντικειμενικής υπόστασης, καθιστά το αδίκημα ως αφηρημένης- συγκεκριμένης διακινδύνευσης, αφού σε κάθε περίπτωση απαιτείται πλέον η εκφορά των συγκεκριμένων απόψεων να γίνεται με τέτοιο τρόπο ώστε να μπορεί να υποκινήσει βία ή μίσος ή να ενέχει απειλητικό ή υβριστικό χαρακτήρα κατά  μίας  ομάδας ή μέλους της, δηλαδή να δημιουργήσει συνθήκες κινδύνου. Θεωρώ ότι εκ περισσού αναφέρονται ως υποστάσεις ο “απειλητικός” ή “υβριστικός” χαρακτήρας της εκφοράς των ιδεών αυτών και μάλλον παρατέθηκαν για να τονίσουν όχι το περιεχόμενο του λόγου, αλλά τον τρόπο εκφοράς του. Αρκεί για την υπόστασή του ως δυνητικής διακινδύνευσης η δυνατότητα υποκίνησης βίας ή μίσους.

 Φυσικά οι έννοιες βία ή μίσος δεν αναφέρονται μόνον αξιολογικά, αλλά εννοούνται ως η εμπειρική αποτύπωση στον κοινωνικό ιστό, άρα ενώ δεν αναφέρεται ρητά όπως στο άρ. 1, ως έννομο αγαθό που προστατεύεται είναι η δημόσια τάξη. Μάλιστα είναι το μόνο έννομο αγαθό το οποίο θέλει να προστατεύσει ο νομοθέτης, σε αντίθεση με το προηγούμενο άρθρο 1 ν. 927/ 1979, όπως τροποποιήθηκε.

Το εν λόγω άρθρο αναφέρεται σε άρνηση ή ευτελισμό συγκεκριμένων ιστορικών γεγονότων, που αφορούν συλλογικότητες. Πρωτίστως λοιπόν ο νομοθέτης νοιάζεται για τη διατήρηση της τάξης λόγω της εκφοράς αυτών των ιδεών και όχι τόσο για τα ατομικά αγαθά που θίγονται, και η προστασία άλλωστε των οποίων καλύπτεται ήδη από το άρ. 1.

Η ιστορική πραγματικότητα όμως, και η ήδη δοκιμασμένη δικαστηριακή πρακτική με την παραπάνω απόφαση καταδεικνύουν ότι ειδικά αυτού του είδους τα αδικήματα που ανήκουν στην κατηγορία του “αναθεωρητικού λόγου”, προσβάλλουν τον πυρήνα της ελευθερίας της έκφρασης και την ελευθερία της επιστημονικής έρευνας. Καμία μελέτη ή καμία άποψη, που έχει αναφορά της την ιστορία, δεν επικρατεί χωρίς μάχες στο πνευματικό πεδίο, που μπορεί να οδηγήσει και σε κοινωνικές συγκρούσεις. Αυτή άλλωστε είναι και η διαφορά με το άρ. 1 του ως άνω νόμου. Εδώ δεν έχουμε να κάνουμε με προτρεπτικό σε βία ρατσιστικό λόγο, αλλά με απόψεις που τουλάχιστον ο φορέας τους θα λέει ότι της βασίζει σε ιστορική έρευνα. Μήπως άλλωστε ο Πολ Βαλερύ δεν είχε πει ότι “στην Ιστορία δικαιολογεί ό, τι θέλει ο καθένας και δεν διδάσκει τίποτα, γιατί χωράει τα πάντα”; Δύσκολα μπορεί να ισχυριστεί κανείς ότι μία άρνηση  του Ολοκαυτώματος ή μιας γενοκτονίας (ακόμη και κακόβουλη), είναι πιο ικανή να οδηγήσει σε βία ή μίσος, από ότι ένας προτρεπτικός ρατσιστικός λόγος που στρέφεται κατά ανθρώπων συγκεκριμένης φυλής ή θρησκεύματος.

Συνεπώς το παραπάνω άρθρο, κατά την γνώμη μου, ελέγχεται για την συμφωνία του με το Σύνταγμα και ιδίως με τ' άρθρα 14 παρ. 1 και 16 παρ. 1, καθόσον παρουσιάζεται εντελώς απομακρυσμένη η  εκδοχή της προσφορότητας δημιουργίας κινδύνων για την δημόσια τάξη ή ασφάλεια από υποκινούμενη βία ή μίσος λόγω  άρνησης ιστορικών γεγονότων.

Δεν θα ήταν υπερβολή να θεωρηθεί ότι η ποινικοποίηση του λεγόμενου “αναθεωρητικού λόγου”, αποτελεί κλασικό παράδειγμα διατάξεων που ανήκουν στο λεγόμενο συμβολικό ποινικό δίκαιο (symbolisches Strafrecht). Το συμβολικό ποινικό δίκαιο ως τμήμα του συνόλου του δικαίου, αποσκοπεί με την αναγωγή από τον νομοθέτη κάποιων μορφών κοινωνικής συμπεριφοράς σε μορφές εγκληματικότητας και με τη συνακόλουθη θέσπιση κυρώσεων, να διασφαλίσει την κοινωνική ειρήνευση και τάξη. Πρόκειται για προβληματικές διατάξεις οι οποίες κατ' ουσίαν δεν προστατεύουν κανένα έννομο αγαθό και συνεπώς τίθενται σε εντατικό έλεγχο συνταγματικότητας. Είναι ωστόσο ανεκτές από την έννομη τάξη μόνο  στην περίπτωση που εκτός από τις όποιες δυνατότητες διαμόρφωσης συνείδησης των πολιτών, οι διατάξεις αυτές κρίνονται πράγματι απαραίτητες για την ουσιαστική προστασία της ειρηνικής κοινωνικής συμβίωσης.[52]

7. Επίλογος

Η  Βουλή των Ελλήνων με ισχνή πλειοψηφία υιοθέτησε στις 10.9.2014  τον ν. 4285/2014, που τροποποίησε τις διατάξεις του ήδη ισχύοντος ν. 927/1979, με σκοπό την προσαρµογή του στην απόφαση − πλαίσιο 2008/913/∆ΕΥ της 28ης Νοεµβρίου 2008.[53]

Το νομοθέτημα αυτό εμφανίζεται έτσι όχι απλώς ως ένας αναγκαίος εκσυγχρονισμός του υφισταμένου πλαισίου προκειμένου να καταπολεμηθεί η άνοδος του ρατσισμού στην Ελλάδα αλλά και ως, κατά κάποιο τρόπο «επιβεβλημένο» από διεθνείς δεσμεύσεις της χώρας.

Η συζήτηση για τα νομοθετήματα που θεσπίζουν ποινικές κυρώσεις στο λόγο ή στο φρόνημα είναι μεγάλη και όχι τελεσίδικη, καθώς  θα εμπλουτίζεται εκεί που η κοινωνία γίνεται  όχι πεδίο ιδεολογικών αντιπαραθέσεων αλλά πεδίο μάχης, που υποδηλώνει την  ρήξη µε τους θεσµούς του επίσηµου κράτους. Η  απονοµιµοποίηση των θεσµών αντιπροσώπευσης και η  γενικευµένη αµφισβήτηση των κρατικών  δοµών να λειτουργήσουν προληπτικά και θεραπευτικά σε φαινόµενα κοινωνικής παθογένειας,  αποτελούν προνοµιακό πεδίο για την εξάπλωση της κοινωνικής δυσανεξίας και του φυλετικού  µίσους. Ο ρατσισµός της κρίσης συνέβαλε καθοριστικά ώστε να ξεπεραστούν τα όρια της  ανεκτικότητας και να περάσουν στην πράξη ή να αποδεχτούν ηθικά τη ρατσιστική βία στρώµατα  της κοινωνίας που µέχρι  τώρα  δεν µετείχαν στη διαδικασία του φαινοµένου.

       Το κρίσιμο συμπέρασμα που μπορεί να αντλήσει κανείς εν προκειμένω είναι ότι η καταπολέμηση του ρατσισμού  δεν θα επιτευχθεί πλήρως με τα προληπτικά ποινικά και συμβολικά νομοθετήματα.  Χρησιμότερο θα είναι το απλό γεγονός της κινητοποίησης του κράτους, ώστε να εκπληρώσει τον συνταγματικά επιβεβλημένο ρόλο του ως φορέα κοινωνικής ειρήνευσης και εγγύησης των δικαιωμάτων του καθενός. Η εγγυητική λειτουργία υπερέχει της προληπτικής. Το Σύνταγμά μας έχει καθορίσει της αρμοδιότητες των  οργάνων αφενός και τα δικαιώματα των πολιτών αφετέρου. Όπως ειπώθηκε ανωτέρω η δημόσια τάξη πρέπει να αντιμετωπίζεται ως συνταγματικός σκοπός, ως η εμπειρική προϋπόθεση της ίδιας της ύπαρξης του κράτους.

       Ο ρατσισμός ριζώνει και αναπτύσσεται εκεί ακριβώς όπου το κράτος και οι μηχανισμοί του αποσύρονται. Η απόσυρση αυτή μπορεί να έχει τη μορφή της άρνησης της συνδρομής του στα πρόσωπα που τη χρειάζονται, ιδίως όταν δεν έχουν το «σωστό» χρώμα, πριν απ’ όλα όμως είναι απόσυρση από το ρόλο τους ως μηχανισμού επίλυσης των κοινωνικών ζητημάτων[54].

---

[1]              Εξεταστική Επιτροπή  για την άνοδο του φασισμού και του ρατσισμού στην Ευρώπη, Δεκέμβριος 1985, ή αλλιώς πιο γνωστή ως «Έκθεση Ευρυγένη», καθώς εισηγητής ήταν ο Δημήτριος Ευρυγένης,, «Ούτε στο πεδίο των κληρονομικών καταβολών σχετικά με την ευφυία εν  γένει και την ικανότητα πολιτισμικής αναπτύξεως, ούτε στο πεδίο των φυσικών χαρακτηριστικών δικαιολογείται η έννοια «κατώτερης» και «ανώτερης» φυλής. Επομένως:  «οι ρατσιστικές θεωρίες δεν μπορούν κατά κανένα τρόπο να ισχυριστούν  ότι διαθέτουν οιαδήποτε επιστημονική θεμελίωση.»

[2]              Χ. Ανθόπουλος, «Πληροφόρηση και Ρατσισμός», Περιοδικό Θέσεις, Τεύχος 63, Απρίλιος Ιούνιος 1998.

                Επίσης ο Αριστόβουλος Μάνεσης σε «Όψεις και αντιμετώπιση του ρατσισμού», Το Σύνταγμα 1/2000, αναφέρεται ιδιαίτερα στο γεγονός ότι στην εποχή μας η ρατσιστική ιδεολογία έχει μετατοπισθεί στην πολιτισμική ταυτότητα, η οποία συντίθεται από στοιχεία εθνικά, πολιτικά, θρησκευτικά, εθίμων, παραδόσεων, τρόπου ζωής κοκ, του κάθε συγκεκριμένου κοινωνικού σχηματισμού, και στην προάσπιση της αυθεντικότητας και της «καθαρότητάς» της από την εισδοχή στοιχείων άλλων πολιτισμικών οντοτήτων που θα την αλλοίωναν, έστω και αν αυτές δεν αξιολογούνται κατ’ ανάγκην ως ποιοτικά κατώτερες. Αυτός ο νέου τύπου ρατσισμός φαίνεται να οικειοποιείται για λογαριασμό του το «δικαίωμα στη διαφορά», τονίζοντας ότι μία δεδομένη κοινωνία δικαιούται να προστατεύσει την πολιτισμική της ιδιαιτερότητα, δικαιολογώντας έτσι τον αποκλεισμό της ετερότητας.

[3]                 Αριστόβουλος Μάνεσης, ο.π., σελ.24

[4]              Στο προοίμιο της διεθνούς σύμβασης, ορίζεται ότι «κάθε θεωρία για ανωτερότητα που βασίζεται σε φυλετική διάκριση είναι επιστημονικώς εσφαλμένη, ηθικώς κατακριτέα και κοινωνικώς άδικη και επικίνδυνη»

[5]              Εθνική Επιτροπή για τα δικαιώματα του ανθρώπου, έκθεση της 17^ης Μαίου 2012, με τίτλο «Ρατσιστική Βία», «Στη ∆ιάσκεψη αναθεώρησης του Durban κατά του ρατσισµού (2009), επαναβεβαιώθηκε η σπουδαιότητα της ποινικοποίησης της διάδοσης ιδεών που βασίζονται στη φυλετική ανωτερότητα ή το µίσος, της        προτροπής προς φυλετική διάκριση καθώς και κάθε πράξης βίας (Durban Review Conference, Draft Outcome Document Rev 1, αρ. 12). Επίσης σε πρόσφατες συστάσεις της, η Επιτροπή  για την εξάλειψη των φυλετικών διακρίσεων (CERD) διατυπώνει την ανησυχία της για την αποτελεσµατική καταπολέµηση των  φυλετικών διακρίσεων και των εγκληµάτων µε ρατσιστικό κίνητρο και συνιστά στις ελληνικές  αρχές να συµπεριλάβουν στην επόµενη έκθεση στατιστικά στοιχεία σχετικά µε την εφαρµογή  του Ν. 927/1979 (υποθέσεις, καταδίκες,      ποινές και µέσα επανόρθωσης.

[6]           Εθνική Επιτροπή για τα δικαιώματα του ανθρώπου, έκθεση της 17^ης Μαίου 2012, με τίτλο «Ρατσιστική Βία»,

[7]              Έκθεση των Αντώνη Γαζάκη, Δέσποινα Συρρή, Ανδρέα Τάκη  «Ρατσισμός και Διακρίσεις στην Ελλάδα σήμερα», Heinrich Böll  Stiftung Ελλάδα, Θεσσαλονίκη 2014, σελ. 15 υποσημ. 8 Πρβλ. χαρακτηριστικά τη δήλωση του τότε υπουργού δικαιοσύνης κατά τη τροποποίηση του 1984: «Εμείς προσθέτουμε μόνο μια φράση («του Θρησκεύματος»). Γιατί το κάνουμε; Διότι υφίσταται συνεχώς πίεση η Ελλάδα στους διεθνείς οργανισμούς και στον ΟΗΕ. Και έχει καταστεί η χώρα μας αδικαιολόγητα ύποπτος», Από «Αναδρομή σε ένα Ελληνικό παράδοξο, Αντιρατσιστική νομοθεσία με ατέλειες ή παραλείψεις, εφημερίδα ΕΘΝΟΣ της 9.6.2013)

[8]              Το πρώτο  άρθρο του ν. 4285/2014, στοχεύει στην τιμωρία της δηµόσιας υποκίνησης σε συμπεριφορές διάκρισης και βίας σε βάρος προσώπων που προσδιορίζονται με βάση τη «φυλή, το χρώµα, τη θρησκεία, τις γενεαλογικές καταβολές, την εθνική ή εθνοτική καταγωγή, το σεξουαλικό προσανατολισµό ή την αναπηρία» , και μάλιστα «κατά τρόπο που εκθέτει σε κίνδυνο τη δηµόσια τάξη ή ενέχει απειλή για τη ζωή, την ελευθερία ή τη σωµατική ακεραιότητα» των προσώπων αυτών. Προσθέτει δε επιπλέον με πρωτοποριακό τρόπο στον παραπάνω κατάλογο λόγων διάκρισης την «ταυτότητα φύλου» κάνοντας έτσι δεκτό πιεστικό αίτημα πολλών ΛΟΑΤ οργανώσεων. Πρέπει δε να επισημανθεί η πρόβλεψη ειδικών κυρώσεων για τα νομικά πρόσωπα στα οποία συμμετέχουν οι δράστες ή που ωφελούνται από τη δράση τους, η ειδική αναφορά στα εγκλήματα μίσους δια του διαδικτύου και η διευκόλυνση της υποβολής εγκλήσεων από τα θύματα.

[9]              Χ. Ανθόπουλου, ο.π. «Πληροφόρηση και Ρατσισμός»

[10]             Η πρόσληψη της έννοιας του εννόμου αγαθού ως αντικειμένου προστασίας του ποινικού δικαίου, συνδέεται με τη γερμανική ποινική παράδοση, οι απαρχές της οποίας βρίσκονται στις θεωρητικές κατευθύνσεις που αναπτύχθηκαν  εντός του κλίματος του διαφωτισμού και του ορθού λόγου του 18^ου και των αρχών του 19^ου αιώνα.  Οι θεωρητικές αυτές κατασκευές αναζήτησαν τη νομιμοποίηση του ποινικού δικαίου και συνακόλουθα την επιβολή της ποινής στον ορθό λόγο πέρα από μεταφυσικές αντιλήψεις. Στη θεωρία του κοινωνικού συμβολαίου, βρίσκεται η βάση μιας ιδεολογικοπολιτικής κατεύθυνσης σύμφωνα με την οποία, αφενός η κοινωνία εγγυάται την προστασία των δικαιωμάτων εκάστου κοινωνού, αφετέρου απαιτεί απ’ αυτόν σεβασμό των δικαιωμάτων των συγκοινωνών του. Κεντρικό σημείο αναφοράς στο «κοινωνικό συμβόλαιο», αποτελεί ο όρος δικαίωμα. Απ’ αυτό ακριβώς το σημείο ο κορυφαίος ποινικολόγος της εποχής εκείνης  Anselm von Feuerbach , χαρακτήρισε  ως θεμέλιο των ποινικών νόμων την προστασία των δικαιωμάτων  και ως ουσιαστικό περιεχόμενο του εγκλήματος την προσβολή αυτών (Δ. Σπινέλης ΠοινΧρ ΚΑ σελ. 722, Δ.Σπυράκος, Η κριτική λειτουργία της έννοιας του εννόμου αγαθού,  σελ. 41, Ν.Δημητράτος, Έννομο αγαθό και διδασκαλία περί εγκλήματος στο ποινικό δίκαιο,  σελ.32). Η έννοια του δικαιώματος απέκτησε ένα φιλελεύθερο από λειτουργικής απόψεως περιεχόμενο, καθόσον ορίσθηκε για πρώτη φορά μία ουσιαστική έννοια του περιεχομένου του εγκλήματος και οριοθετήθηκε η προστασία του ατόμου από την κρατική αυθαιρεσία^.  Στο έργο του  Feuerbach αποτυπώνονται οι συνέπειες του διαφωτισμού για το ποινικό δίκαιο. Προϋπόθεση κάθε εγκλήματος είναι η προσβολή των δικαιωμάτων που είτε προϋπάρχουν ως έμφυτα στη φύση, είτε θεμελιώθηκαν ως τέτοια για τον άνθρωπο και το κράτος με το κοινωνικό συμβόλαιο.

                Το 1834 ο Birnbaum δημοσίευσε στο περιοδικό Archiv des Criminalrechts μία μελέτη, η οποία στο επίκεντρο της διδασκαλίας για το περιεχόμενο του εγκλήματος εισήγαγε μία νέα έννοια την έννοια του αγαθού (Gut). Ο Birnbaum αξιώνει μέσα από τη θεωρία των εννόμων αγαθών, χωρίς ωστόσο να δώσει συγκεκριμένο ορισμό,  την εμπειρική συγκεκριμενοποίηση της προσβολής, θέλοντας ν’ αποφύγει την φυσιοκρατική αντίληψη περί δικαιωμάτων που επικρατούσε μέχρι τότε.

                Ο Binding  θεωρεί ως έννομο αγαθό, εκείνο το οποίο στα μάτια του νομοθέτη εμφανίζει αξία, καθώς συνιστά προϋπόθεση υγιούς διαβιώσεως της εννόμου κοινωνίας και για την απρόσκοπτη διατήρηση του οποίου η έννομη κοινωνία έχει συνεπώς ενδιαφέρον, έτσι ώστε ο νομοθέτης επιζητεί μέσω των κανόνων δικαίου να διασφαλίσει αυτό από ανεπιθύμητες προσβολές ή διακινδυνεύσεις του^. (Binding K., Die Normen und ihre Übertretung, Bd I, εκδ. 1872).

                O Binding ως υπέρμαχος του νομικού θετικισμού παραδίδει στην αποκλειστική εκτίμηση του νομοθέτη την ανάδειξη εκείνων των εννόμων αγαθών, τα οποία αυτός και μόνο θα ορίσει ως σημαντικά για την εδραίωση της υγιούς και απρόσκοπτης ζωής μιας εννόμου κοινωνίας.

                Ακολούθησαν οι θεωρίες του  Liszt, σύμφωνα με τον οποίο,  τα έννομα αγαθά δεν είναι αγαθά του δικαίου αλλά του ανθρώπου. Τα ενδιαφέροντα αυτά συνεπώς προϋπάρχουν του δικαίου, δεν τα δημιουργεί η έννομη τάξη αλλά η ίδια η ζωή.

                Την κυριαρχία της φυσιοκρατικής σκέψεως στη γερμανική δικαιική φιλοσοφία θα υποκαταστήσει ήδη από τις αρχές του 20ου αιώνα το πνεύμα του νεοκαντιανισμού. Απέναντι στον εμπειρισμό ο νεοκαντιανισμός θα αντιτάξει τώρα μία θεωρία της γνώσεως. Ο κλασικός διπολισμός μεταξύ “ιδέας” και “πραγματικότητας” που κατά την ιστορική σκέψη πολλών καντιανών περιγράφεται ως αντίθεση μεταξύ “δέοντος” και “όντος” μορφοποιείται στη διδασκαλία του Rickert ως αντιδιαστολή ανάμεσα σε αξία (Wert) και  πραγματικότητα (Wirklichkeit). Για τον Rickert  μία ενιαία εννοιολογική σύνθεση των δύο αυτών όρων πραγματοποιείται ωστόσο μόνο στο χώρο των αγαθών ( Güter), καθώς αυτά τα αγαθά καθορίζονται ως οι “εμπεριέχουσες αξία πραγματικότητες”^.

                Σύμφωνα με τη διδασκαλία του  Wolf,  η ποινική επιστήμη είναι επιστήμη  πνευματικού πολιτισμού. Αντικείμενό της είναι ο χώρος όπου λειτουργεί η ηθική, ο χώρος του κοινωνικού πολιτισμού. Οι εκάστοτε ισχύουσες κοινωνικοηθικές αξίες μορφοποιούνται ως αγαθά, όπως είναι η οικογένεια το κράτος κλπ, η προστασία των οποίων συνιστά τον σκοπό του δικαίου.

                Παρά τις θεωρίες του Wolf, όπου το έννομο αγαθό φτάνει να πνευματικοποιείται έντονα, ως σύλληψης μιας άυλης πλέον αξίας, το θεμέλιο της φιλοσοφικοδικαιικής  θεωρίας του Rickert παραμένει σταθερό: στον πυρήνα κάθε αξίας υπάρχει ένα υλικό υπόβαθρο, στο οποίο πάλι ενσωματώνεται ένα ιδεατό έννομο αγαθό.

[11]          Ν.Δημητράτος, Έννομο αγαθό και διδασκαλία περί εγκλήματος στο ποινικό δίκαιο, σελ. 23,  W.Hassemer , Theorie und Soziologie des Verbrecherns, 1973 σελ. 19 επ.

[12]             Ν. Δημητράτος, ο.π., σελ. 24

[13]             Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrecherns,  Κατά τον Hassemer  οι εμπειρικές επιστήμες έχουν ερευνήσει το πρόβλημα πώς ο άνθρωπος γίνεται εγκληματίας όχι  όμως πώς εγκληματοποιείται η ανθρώπινη συμπεριφορά. Αξιοποιώντας την εμφανιζόμενη τότε και στη Γερμανία θεωρία labeling approach αποδέχεται ότι η εγκληματικότητα είναι προϊόν κοινωνικής αλληλόδρασης. «Ποια συμπεριφορά θεωρείται τόσο ανυπόφορη  σε μία κοινωνία ώστε να κατασταλεί με τα οξύτερα μέσα της κρατικής οργάνωσης εξαρτάται από την αξία που απονέμει η κοινωνία στα αντικείμενα που διακινδυνεύονται ή προσβάλλονται από αυτή τη συμπεριφορά». Η αξιολόγηση αυτή εξαρτάται από τρεις κατηγορίες: τη συχνότητα της διακινδυνεύουσας ή βλάπτουσας συμπεριφοράς, την ένταση της ανάγκης στο σχετικό αντικείμενο και ένταση της απειλής. Αυτοί οι παράγοντες δεν επιδρούν απαραίτητα στη βάση αντικειμενικών λειτουργιών των αντικειμένων, αλλά στη βάση της «κανονιστικής κοινωνικής συνεννόησης» (normative gesellschaftliche Verständigung),  που αποδίδει την πολιτισμικά διαμορφωμένη συνείδηση.  (Hassemer, σελ. 147, Δ. Σπυράκος  , ο.π., σελ. 53).

                Η αξία της μελέτης του Hassemer βρίσκεται στο ότι μεταθέτει το ερευνητικό ενδιαφέρον στις κοινωνικές διαδικασίες αξιολόγησης των εννόμων αγαθών. Δεν θέτει όμως ουσιώδη κριτήρια για το περιεχόμενο της έννοιας του εννόμου αγαθού, ωστόσο η προσέγγιση από την πλευρά της έγκυρης κοινωνικής συνεννόησης, μπορεί να συμβάλλει για την έννοια του εννόμου αγαθού με τη αναζήτηση έστω ελαχίστων αντικειμενικών κριτηρίων  για τα αντικείμενα της ποινικής προστασίας.

[14]             Ο Δ. Σπινέλλης στην εργασία του «Το έννομο αγαθό και η σημασία του στη σύγχρονη διδασκαλία του ποινικού δικαίου», ΠοινΧρΚΑ, σελ. 805 επ. διακρίνει τις εξής κατηγορίες α) αναλόγως εάν ως αγαθά νοούνται δεδομένα προϋφιστάμενα της νομοθετικής προστασίας ή εάν αντιθέτως αυτά είναι όλα όσα ο νομοθέτης αποφασίζει να προστατεύσει μιλούμε περί εννόμου αγαθού υπό ουσιαστική ή υπό τυπική έννοια. Β) αναλόγως εξάλλου εάν έννομα αγαθά θεωρούνται δεδομένα από την εμπειρική πραγματικότητα ή αφηρημένες έννοιες ή αξίες, ιδέες ή σκοποί, τότε μιλούμε για εμπειρική –νατουραλιστική ή αφηρημένη έννοια του εννόμου αγαθού.

[15]             Ο Rudolphi στην περί εννόμου αγαθού διδασκαλία του (Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, Honig, FS, 1970, σελ. 151 επ.), θεωρεί ότι το επιζητούμενο σύστημα αξιών ανάγεται στο σύνταγμα του δημοκρατικού κράτος δικαίου. Το περιεχόμενο αυτού δεν εξαντλείται  βέβαια στη φορμαλιστική διατύπωση και συγκρότηση των οργάνων  και θεσμών λειτουργίας της πολιτείας. Το κράτος δικαίου είναι κάτι περισσότερο από απλώς κράτος νομιμότητας. Ο αληθής σκοπός έγκειται στην υλοποίηση της πραγματικής δικαιοσύνης. Η θεσμοθέτηση λοιπόν μίας ποινικής διάταξης νομιμοποιείται ουσιαστικά μόνο τότε όταν με αυτή επιδιώκεται η εξασφάλιση και διατήρηση των προϋποθέσεων που καθιστούν εφικτή την ελεύθερη και επιτυχή κοινωνική συμβίωση των πολιτών. Αντίθετα υπερβαίνει τους δεδηλωμένους σκοπούς του κράτους δικαίου ο βάσει περιεχομένου ποινικών διατάξεων ουσιαστικός εξαναγκασμός των πολιτών για επιλογή και συμμόρφωσή τους προς συγκεκριμένες θρησκευτικές ή ηθικές μορφές συμπεριφοράς που αφεαυτές δεν κατατείνουν άμεσα στην βασική επιδίωξη του ως άνω περιγραφόμενου σκοπού. Τα έννομα αγαθά στη διδασκαλία του Rudolphi, δεν αποτελούν απλώς αυθύπαρκτες στατικές οντότητες (όπως η ζωή, η ιδιοκτησία, η ελευθερία κλπ). Αντίθετα υφίστανται ως λειτουργικές οντότητες με ενδιάθετες δυνατότητες κοινωνικής επενέργειας. Η λειτουργία ενός εννόμου αγαθού είναι αυτή που προσδίδει στο υποκείμενο φορέα του αγαθού μία αναγνωρισμένη δυνατότητα εξουσίας η χρήση της οποίας κατατείνει σε κάποιας μορφής ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητάς του στα όρια της κοινωνικής ζωής (Δημητράτος Ν., ο.π., σελ. 200). Ο προσδιορισμός όμως του εννόμου αγαθού ως λειτουργικής ενότητας οδηγεί σε έναν πολύ ασαφή και γενικό προσδιορισμό της πραγματικής υπόστασής του, που σε συνδυασμό με την αοριστία της αξιολογικής βάσης καθιστά, ενάντια στη διακηρυγμένη πρόθεση του Rudolphi, ανασφαλή την κατοχύρωση της κριτικής λειτουργίας.  Ο Rudolphi θεμελιώνει το οντολογικό υπόβαθρο του εννόμου αγαθού σε μία αξιολογική προσέγγιση του Συντάγματος. Δηλαδή αναζητά αξίες που προϋπάρχουν της ποινικής νομοθεσίες είναι ωστόσο γι’ αυτήν υποχρεωτικές και βρίσκονται στο Σύνταγμα και συγκεκριμένα στη καθιέρωση μέσω αυτού του κράτους δικαίου.

                Η άποψη αυτή συμβαδίζει με τα δεδομένα της εποχής. Το Ομοσπονδιακό Συνταγματικό Δικαστήριο της Γερμανίας  εννοούσε τα ατομικά δικαιώματα ως μία «συνταγματική τάξη αξιών». Ωστόσο όπως έχει ήδη επισημάνει ο Jürgen Habermas «Στο πρίσμα των κανόνων αποφασίζεται τι είμαστε υποχρεωμένοι να κάνουμε, στο πρίσμα των αξιών ποια συμπεριφορά συστήνεται» (Faktizität und Geltung).Στο περιεχόμενο του Συντάγματος αντικατοπτρίζονται αξίες του κοινωνικού χώρου, το ίδιο όμως το Σύνταγμα δίνει προτεραιότητα  όχι στις αξίες αλλά σε κανονιστικά κριτήρια για το τι είναι δεσμευτικό και τι όχι. (Σπυράκος Δ., Η κριτική λειτουργία της έννοιας του εννόμου αγαθού, Εκδόσεις Σάκκουλα 1996, σελ. 37).

[16]             Δ. Σπινέλλη, ο.π.  σελ 721, 801 επ.

[17]          Strafrecht, AT I, 1992

[18]             Ο Knut Amelung, μαθητής του Roxin,  σηματοδοτεί μία νέα κατεύθυνση στην πορεία της περί εννόμου αγαθού διδασκαλίας. Σ’ ένα επιβλητικό έργο όπου παρουσιάζονται οι μέχρι την εποχή του θεωρίες περί εννόμου αγαθού, (Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, 1972), επισημαίνεται η ανάγκη για μία νέα κοινωνική και συστημική περί εγκλήματος και εννόμου αγαθού θεωρία. Στην ενδελεχή του ιστορική ανάλυση θα καταλήξει στο συμπέρασμα ότι το δόγμα περί προστασίας εννόμου αγαθού είναι τελείως διάφορο με το εγκληματοπολιτικό αίτημα των αρχών του διαφωτισμού.

                Για τον Amelung πρωταρχική σημασία έχει η έννοια  της κοινωνίας ως συστήματος, με επίκεντρο αναφοράς τις πράξεις κοινωνικά επενεργούντων ανθρώπων. Βασική προϋπόθεση διατηρήσεως αυτού του συστήματος  είναι η κοινωνική λειτουργία. Ως θετική κοινωνική λειτουργία ενός στοιχείου του συστήματος (π.χ. ενός κανόνα δικαίου) εννοείται η συνεισφορά αυτού στη διατήρηση του κοινωνικού συστήματος, ενώ κοινωνικά δυσλειτουργικό είναι εκείνο το φαινόμενο, ύπαρξη του οποίου απειλεί περαιτέρω τη διατήρηση του συστήματος. Το έγκλημα συνιστά μία ειδική περίπτωση δυσλειτουργικού φαινομένου, νοούμενου ως εναντιώσεως σ’ ένα θεσμοποιημένο κανόνα δικαίου, ο οποίος συντείνει στην σταθερότητα του κοινωνικού συστήματος. Ο σκοπός του ποινικού δικαίου, ο οποίος προσδιορίζει και το εννοιολογικό περιεχόμενο των εννόμων αγαθών δεν έχει χαρακτήρα ιδεατό ή αιώνιο, αλλά αμιγώς κοινωνικό. Η διδασκαλία του Amelung εισάγει ως θεμελιακό το στοιχείο της κοινωνιολογικής θεωρήσεως. Η αποστολή του ποινικού δικαίου ανάγεται σ’ ένα ορθολογικό, λειτουργικό πυρήνα. Η διακρίβωση της in concreto λειτουργίας  μιας ποινικής διατάξεως εκφεύγει των ορίων της αφηρημένης θεωρητικής διαδικασίας και επιτελείται πλέον στο ασφαλές πεδίο των κοινωνικών επιστημών, γεγονός που διασφαλίζει άλλωστε και τη διαρκή και εναργή εποπτεία των κοινωνικών μεταβολών.

                Η θεωρία του συστήματος δεν διερευνά κατ’ αρχήν τις ανάγκες του μεμονωμένου ανθρώπου, αλλά τους όρους αλληλοδράσεως πλειόνων ανθρώπων. Το άτομο δεν προστατεύεται χάριν εαυτού, αλλά χάριν της κοινωνίας. Υπό μία εκδοχή αυτή η αντίληψη οδηγεί στην κοινωνική σύνθλιψη του ατόμου, το οποίο εξαφανίζεται από τον αυτόνομα λειτουργούντα κοινωνικό μηχανισμό.

                Η κριτική όμως της παραπάνω θέσης προβάλλει το ερώτημα πως είναι δυνατό η νομιμότητα ενός συστήματος να προκύπτει από ένα υποσύστημά του όπως είναι το Συνταγματικό Δίκαιο. Αναγκάζεται λοιπόν ο Amelung να δικαιολογήσει την παραπάνω αντινομία, προσφεύγοντας στην υπερθετική κατασκευή  των θεμελιωδών οργανωτικών μεθόδων της κοινωνικής διαβίωσης. Τα θεμελιώδη δηλαδή ζητήματα της διαβίωσης είναι υπερθετικά δηλαδή δεδομένα γνωστά εκ των προτέρων στο νομοθέτη. Συνεπώς το Σύνταγμα καθορίζει ως ένα μεγάλο βαθμό μόνο την αντιμετώπιση αυτών των ζητημάτων.

[19]             Στο θεμελιώδες έργο του «Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών» (1973), ο συγγραφέας κατατείνει στη σύνθεση μιας θεωρίας απαλλαγμένης από φρονηματικά στοιχεία, ικανά να νοθεύσουν το αντικειμενικό περιεχόμενο ενός ορθολογικού ποινικού συστήματος. Η έννοια του εννόμου αγαθού συλλαμβάνεται διαλεκτικά  σε τρεις όψεις στιγμές: της καθολικότητας ή της γενικότητας, της μερικότητας ή ειδικότητας και της ατομικότητας, έτσι ώστε και το εκάστοτε νοούμενο έννομο αγαθό να συλλαμβάνεται αντίστοιχα ως γένος, ως είδος  και ως εμπειρικό αγαθό ή υλικό αντικείμενο του εξωτερικού κόσμου. Τη θεώρησή του περί εννόμου αγαθού, την ολοκληρώνει με την ρητή διασάφηση ότι όλα ανεξαιρέτως τα έννομα αγαθά έχουν υλικό περιεχόμενο, αντιληπτό με την εξωτερική εμπειρία των αισθήσεων.

                Η θεωρία αυτή φυσικά δέχθηκε πολλές επικρίσεις, κυρίως από τον Ν. Ανδρουλάκη, και στην ανταλλαγή μεταξύ τους απόψεων στα ΠοινΧρ Λ, «Επιστήμη και Μεταφυσική στο Ποινικό Δίκαο», Ν. Ανδρουλάκη, σελ. 25 επ.,  «Η Διαλεκτική στο Ποινικό Δίκαιο», Ι. Μανωλεδάκη, σελ. 32 επ., «Το τέλος μιας Θεωρίας», Ν. Ανδρουλάκη, σελ. 507 επ., και επίσης στα ΠοινΧρ ΛΓ, «Άσεμνο και ποινή σήμερα» (Ταυτόχρονα μία συμβολή στο πρόβλημα της ποινικής κύρωσης ηθικών επιταγών), Ν. Ανδρουλάκη, σελ. 14 επ.

[20]             Δημητράτος, ο.π. σελ. 304, «Το αντικείμενο προστασίας της διατάξεως του άρ. 299 ΠΚ δεν είναι βέβαια η αφηρημένη έννοια «ο Α πολίτης ή ο Β», αλλά το σύνολο των στοιχείων εκείνων, τα οποία συναπαρτίζουν το φαινόμενο της ζωής του Α ή του Β κλπ».

[21]             Δημητράτος, ο.π. σελ. 305

[22]             Ν. Δημητράτος, ο.π. σελ. 313

[23]             Noll, «Begriff und Funktion der guten Sitten im Strafrecht», 1969, σελ. 214 επ.

[24]             Από τις μελέτες για το ζήτημα : Γ. Αποστολάκη, «Η ποινική καταστολή των φυλετικών, εθνικών και θρησκευτικών διακρίσεων», ΠοινΔικ, 11/2002, σελ. 1184 επ.,  Χ. Ανθόπουλου «Η απαγόρευση του ρατσιστικού λόγου ως συνταγματικό πρόβλημα» ΕΕΕυρΔ 2001, σελ. 31, Ι. Μοροζίνη «Απαγόρευση διακρίσεων και ελευθερία της έκφρασης. Ερμηνευτική προσέγγιση των άρ. 1 παρ. 1, 2 ν. 927/1979 de lege lata και de lege ferenda με αφετηρία την ΟλΑΠ 3/2010 και την απόφαση πλαίσιο 2008/913/ΔΕΥ αντίστοιχα» , ΠοινΧρ Ξ 2010, σελ. 446, και  η μελέτη του Χ. Παπαστυλιανού, «Η δημόσια τάξη  ως συνταγματικά αποδεκτός περιορισμός της ελευθερίας του λόγου: Προϋποθέσεις  μιας σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας των σχετικών διατάξεων του ΠΚ», η οποία αναφέρεται ειδικά στα εγκλήματα κατά της δημόσιας τάξης, που τυποποιούνται στο ΣΤ Κεφάλαιο του Ποινικού Κώδικα και όχι ειδικά στο αντιρατσιστικό νομοθέτημα.

                Από τους παραπάνω συγγραφείς ο Γ. Αποστολάκης, θεωρεί ότι το έννομο αγαθό που προστατεύεται είναι το δικαίωμα για  ισότητα μεταχειρίσεως και για αποφυγή φυλετικών, εθνικών  και θρησκευτικών διακρίσεων, ενώ ο Ι. Μοροζίνης, θεωρεί σωστή κατ’ αρχήν την θέση εκκίνησης, πλην όμως παρατηρεί ότι η παραπάνω διάταξη δεν αποσκοπεί απλώς στην αποφυγή διακρίσεων, αλλά στην απόλυτη προστασία ατομικών έννομων αγαθών της ζωής, της τιμής και ελευθερίας, χωρίς διακρίσεις.

                 Ο Χ. Ανθόπουλος στην μελέτη του θεωρεί, ότι αυτού του είδους τα εγκλήματα αν και  «εγκλήματα γνώμης», όπως τα χαρακτηρίζει, «προσβάλλουν κατά πρώτο λόγο (αν και όχι μόνο) ατομικά έννομα αγαθά και όχι κρατικά ή κοινωνικά, όπως στα κλασικά εγκλήματα γνώμης. Δεν αναγνωρίζει επίσης ότι θα ήταν αρκετό για τη συνταγματικότητα της ποινικοποίησης του ρατσιστικού λόγου, η θεμελίωσή της στο άρ. 2 παρ. 1 δηλαδή στην προστασία και τον σεβασμό της αξίας του ανθρώπου, για το λόγο ότι έτσι ευνοείται η εκδοχή ότι όλες οι συνταγματικές ελευθερίες, συμπεριλαμβανομένης και της ελευθερίας της έκφρασης και της πληροφόρησης, θα βρίσκονται σε μία θέση υποδέεστερη από εκείνη της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, η οποία θα αποτελεί και τον τελικό σκοπό, που θα πρέπει να υπηρετούν σε κάθε εκδήλωσή τους. Η θέση βέβαια αυτή θα μπορούσε να υιοθετηθεί, μόνο αν λάμβανε κανείς εξ’ αρχής ότι υφίσταται ένα σύστημα ιεράρχησης των συνταγματικών αρχών και δικαιωμάτων, στην οποία η «αξία του ανθρώπου» θα είναι στην κορυφή, και οι υπόλοιπες ελευθερίες θα ακολουθούν, υπαγόμενες σε αξιολογικούς κανόνες συμφωνίας με την αρχή της αξίας του ανθρώπου. Ο ίδιος όμως ο συνταγματικός νομοθέτης δεν έχει προβεί σε ιεράρχηση των συνταγματικών δικαιωμάτων, ούτε η ελληνική έννομη τάξη αντιλαμβάνεται τη συνταγματική τάξη ως ένα σύστημα αξιών με ιεραρχική δομή.

                Στην μελέτη του ο Χ. Παπαστυλιανός που αναφέρεται ειδικά στα εγκλήματα που αφορούν την επιβουλή της δημόσιας τάξης και που τυποποιούνται στο ΣΤ΄ κεφάλαιο του Ποινικού Κώδικα, θεωρεί ότι η ρήτρα «τηρώντας τους νόμους του Κράτους» η οποία συνοδεύει την άσκηση του δικαιώματος της ελεύθερης έκφρασης στο ελληνικό σύνταγμα, με βάση την οποία η δημόσια τάξη εισάγεται στο σύστημα των περιορισμών, υποχρεώνει στην τήρηση όσων κανόνων είναι αναγκαίοι για να  αποκτήσουν μια σαφή διάσταση το νομικό status  των δικαιωμάτων των άλλων   μελών του κοινωνικού συνόλου, και οι όροι της ειρηνικής συμβίωσης και επικοινωνίας των ανθρώπων».

                Η ανωτέρω θεώρηση πηγάζει από την αντίληψη του συγγραφέα σχετικά με τις θέσεις του J. Habermas για τη σχέση μεταξύ δικαιωμάτων και λαϊκής κυριαρχίας, σύμφωνα με την οποία η συμμετοχή των πολιτών πρέπει να επεκτείνεται  στη δυνατότητα συμμετοχής των πολιτών σ’ ένα ευρύτερο δημόσιο χώρο ανταλλαγής και διαμόρφωσης απόψεων, στον οποίο δημόσιο χώρο οι πολίτες πρέπει να έχουν ελεύθερη και με ίσους όρους πρόσβαση, έτσι ώστε να έχουν και τις ίδιες δυνατότητες να επηρεάσουν την λήψη μιας απόφασης. Έτσι οι περιορισμοί στην ελευθερία της έκφρασης για λόγους επιβουλής της δημόσιας τάξης, αποσκοπούν να ρυθμίσουν τον τρόπο με τον οποίο έρχονται σε επαφή τα άτομα ή οι κοινότητες  στο «δημόσιο χώρο». (Χ. Παπαστυλιανού, «Η δημόσια τάξη ως συνταγματικά αποδεκτός περιορισμός της ελεύθερης έκφρασης. Μία προσέγγιση βασισμένη στη θεωρία περί δικαιωμάτων του J. Habermas». ΔτΑ ΙΙ/2014, σελ. 214 επ.). Διαφωνεί (σωστά κατά τη γνώμη μου), ο Ι. Μοροζίνης θεωρώντας ότι αφενός  από το Σύνταγμα δεν συνάγεται έμμεσα το αγαθό δημόσια τάξη, και αφετέρου ότι δεν είναι η δημόσια τάξη περιορισμός του δικαιώματος της έκφρασης, αλλά τα συνταγματικά δικαιώματα των άλλων, καθώς η τελευταία αποτελεί, μία αόριστη νομική έννοια η μία καθορισμένη από τα διδάγματα της κοινής πείρας νομική έννοια lato sensu. (Ι Μοροζίνης ο.π. σελ. 452, υπ. 48)

[25]             έτσι στην έκθεση των Αντώνη Γαζάκη, Δέσποινα Συρρή, Ανδρέα Τάκη  «Ρατσισμός και Διακρίσεις στην Ελλάδα σήμερα» , Heinrich Böll Stiftung Ελλάδα, Θεσσαλονίκη 2014.

[26]             Το πενταμελές Εφετείο επεσήμανε χαρακτηριστικά ότι «..η παραδοχή αντίθετης εκδοχής θα οδηγούσε σε περιορισμό της ελευθερίας της έκφρασης και της διάδοσης των ιδεών  που αποτελεί ένα από τα βασικά θεμέλια μιας δημοκρατικής κοινωνίας και μία από τις βασικές προϋποθέσεις για την πρόοδό της και για κάθε μεμονωμένη προσωπική ολοκλήρωση. Οι απαιτήσεις μιας δημοκρατικής κοινωνίας είναι ο πλουραλισμός και η ανεκτικότητα, στα πλαίσια δε αυτά οι δημοκρατικές κοινωνίες ανέχονται ακόμη και αντιδημοκρατικές αντιλήψεις οι οποίες μπορούν να εκφραστούν καθ’ οιονδήποτε τρόπο (προφορικά, με γραπτό κείμενο, διά του τύπου, με συγγραφή βιβλίου κλπ).

[27]             ΑΠ 40/1998 Ολ, Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, Εκδ. Αντ Σάκκουλα 2002, σελ.105

[28]             Π.Παραρά, Σύνταγμα και Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου, Εκδ. Α. Σάκκουλα 2001, προς τον όρο ανταποκρίνεται και η αντίστοιχη γερμανική ορολογία,  Die Würde des Menschen ist unantastbar, άρ. 1 παρ. 1 του ΓερμΣυντ.

[29]             Ι. Μοροζίνη ο.π. σελ. 447, υπ. 12. Επίσης η απόφαση της ΟλΑΠ 3/2010, θεωρεί την ανθρώπινη αξία ως αυτοτελές έννομο αγαθό «Η άσκηση των συνταγματικών αυτών δικαιωμάτων πρέπει να κρίνεται σε συνδυασμό με την απορρέουσα από τη συνταγματική επιταγή του άρ. 2 πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας για σεβασμό και προστασία της αξίας του ατόμου, στην έννοια της οποίας περιλαμβάνεται και η φυλετική και εθνική καταγωγή του, στην οποία ανταποκρίθηκε με το ν. 927/1979.

[30]             Randbruch, Rechtsphilosophie, σελ. 179

[31]             Αρ. Μάνεση, Συνταγματική Θεωρία και Πράξη, Το πρόβλημα της ασφάλειας του Κράτους και η Ελευθερία, Τ. Α΄, 1980, σελ. 390

[32]             Π. Δαγτόγλου Συνταγματικό Δίκαιο, Ατομικά Δικαιώματα Τ. Α΄, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, σελ. 117. Πέραν τούτου Ο ελληνικός ποινικός κώδικας χάριν της προστασίας της εσωτερικής ασφάλειας του κράτους, τιμωρεί την εσχάτη προδοσία (άρ. 134), τιμωρεί τις προσβολές κατά της πολιτειακής εξουσίας (άρ. 167-182), ενώ τέλος αφιερώνει ειδικό κεφάλαιο στα εγκλήματα της επιβουλής της δημόσιας τάξης, όπως είναι η διέγερση (άρ. 183-185), την σύσταση εγκληματικής οργάνωσης και τις τρομοκρατικές πράξεις (άρ. 187, 187Α), τη διατάραξη της κοινής ειρήνης (αρ. 189), διατάραξη της ειρήνης πολιτών (άρ. 190-193).

[33]             Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, 2η έκδοση,2002, σελ. 103

[34]             Ι.Μοροζίνη, ο.π. σελ.448, Επίσης Ιφιγένεια Καμτσίδου, Το θεμελιώδες δικαίωμα των προσώπων στην ασφάλεια. Έννοια περιττή ή επικίνδυνη, Δικαιώματα του Ανθρώπου, 32/2006, όπου αναφέρει ότι «η δημόσια τάξη, όπως προαναφέρθηκε, αποτελεί συστατικό στοιχείο του δημόσιου δεσμού που συνέχει τις νεωτερικές (τις ύστερες όπως και τις πρώιμες) δημοκρατίες και η εξυπηρέτηση της αποτελεί έναν συνταγματικό στόχο.Η τήρηση της δημόσιας τάξης είναι, συνεπώς, ένα κατ’ εξοχήν πολιτικό ζήτημα, στο βαθμό που τα μέτρα για την αποτροπή των κινδύνων ή γενικότερα για την μείωση της αβεβαιότητας αποτελούν αντικείμενο συλλογικών αποφάσεων, ανάγονται στην διαχείριση των κοινών υποθέσεων. Τούτο, βέβαια, δεν σημαίνει ότι οι αποφάσεις αυτές βρίσκονται εκτός δικαίου, το αντίθετο μάλιστα. Οι πολιτικές αποφάσεις λαμβάνονται στο πλαίσιο που καθορίζουν οι οργανωτικές βάσεις του πολιτεύματος και συναντούν, άλλοτε ως όριο και άλλοτε ως στόχο τους, τα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, τα έννομα αγαθά των μελών του κοινωνικού συνόλου».

[35]             Σε Ι. Μοροζίνη, ο.π. σελ. 448 και τις εκεί παραπομπές σε Hörnle, Grob anstößiges Verhalten, σελ. 90 επ. 2005

[36]             Θ. Παπαθεοδώρου, Ασφάλεια, Δικαίωμα του πολίτη ή άλλοθι ποινικοποίησης, σε «Ασφάλεια και Δικαιώματα στην κοινωνία της Διακινδύνευσης», Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, σελ.196.  Η δημόσια ασφάλεια στο δικαιικό σύστημα, παρουσιάζεται από τη μία πλευρά με την κυριαρχική της διάσταση ως ο  πρωταρχικός σκοπός της κρατικής εξουσίας, η οποία και αποσκοπεί στη συμμόρφωση του πολίτη στην έννομη τάξη και από την άλλη πλευρά  υπό την εγγυητική της διάσταση  των δικαιωμάτων και ελευθεριών του πολίτη, καθόσον θέτει μία σειρά εννόμων αγαθών υπό την προστασία του κράτους, ρυθμίζει την κανονικότητα των σχέσεων μεταξύ των κοινωνών και κατοχυρώνει τα έννομα συμφέροντα των ατόμων και του κοινωνικού συνόλου.

[37]             Τζούλιας Ηλιοπούλου Στράγγα, «Κατάχρηση θεμελιωδών δικαιωμάτων και Δημοκρατία», Εφημερίς Ελλήνων Νομικών, 1989, σελ. 85

[38]             Δ. Σπυράκος, Η κριτική λειτουργία της έννοιας του εννόμου αγαθού, 1996, σελ.86. Στα εγκλήματα κατά της πολιτειακής εξουσίας, τα σχετικά με τα υπομνήματα και την απονομή δικαιοσύνης, την επιβουλή της δημόσιας τάξης ή της θρησκευτικής ειρήνης, η προσβλητική σημασία βρίσκει εμπειρική έκφραση σε συγκεκριμένες σχέσεις. Έτσι αντί για γενικά, γίνεται πλέον λόγος για οικουμενικά έννομα αγαθά. Ο χαρακτηρισμός τους σημαίνει ότι η προσβολή τους θίγει τους πάντες  και υποβάλλει συνεναιτικό κλίμα στην αποδοχή τους.

[39]             Χ. Ανθόπουλος, Κράτος πρόληψης και δικαίωμα στην ασφάλεια, σε «Ασφάλεια και Δικαιώματα στην κοινωνία της Διακινδύνευσης», Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου, Εκδ. Αντ. Σάκκουλα, σελ.109 επ., με αναφορά στον  E. Denninger, Π. Μαντζούφας, Ασφάλεια και πρόληψη στην εποχή της διακινδύνευσης, σε Τόμος Τιμητικός του Συμβουλίου της Επικρατείας, 75 χρόνια Αθήνα Θεσσαλονίκη, Ι. Μανωλεδάκης, Ασφάλεια και ελευθερία.

[40]             Μανωλεδάκης Ι., Κοινωνία της διακινδύνευσης: Μεταξύ ασφάλειας και ελευθερίας, σε Ασφάλεια και δικαιώµατα στην κοινωνία της διακινδύνευσης, ο.π.  σελ. 183-194, σελ. 184-185.

[41]             Χ. Ανθόπουλος , Κράτος πρόληψης και δικαίωμα στην ασφάλεια ο.π. σελ. 111

[42]             Α. Παπανεοφύτου, Ποινικό Δίκαιο, Κράτος και Τεχνολογικοί κίνδυνοι, τόμος Α΄, 1997,  σελ. 201

[43]             Εκτενείς αναλύσεις τόσο για το κράτος πρόληψης όσο και για το δικαίωμα στην ασφάλεια: Χ. Ανθόπουλος, Κράτος πρόληψης και δικαίωμα στην ασφάλεια, σε «Ασφάλεια και δικαιώµατα στην κοινωνία της διακινδύνευσης», Αθήνα, Α.Ν. Σάκκουλας, σελ. 114, όπου ο συγγραφέας θεωρεί ότι η γερμανική κατασκευή του «θεμελιώδους δικαιώματος στην ασφάλεια συνάντησε μάλλον περισσότερες αρνητικές παρά θετικές κρίσεις,   Κ. Χρυσόγονος, Το θεμελιώδες δικαίωμα στην ασφάλεια, σε «Ασφάλεια και δικαιώµατα στην κοινωνία της διακινδύνευσης», Αθήνα, Α.Ν. Σάκκουλας, σελ. 142, ο οποίος θεωρεί ότι «δεν είναι λυσιτελές να αναχθεί σε συνταγματική αρχή, ούτε πολύ περισσότερο, σε συνταγματικό δικαίωμα οποιουδήποτε, καλύπτοντας δυνητικά το σύνολο της κρατική δράσης. Και τούτο διότι μία παρόμοια αρχή θα είχε τόσο αόριστο και γενικό περιεχόμενο, ώστε οι συνέπειές της να καθίστανται αδιαφανείς και αστάθμητες, αν μη και απειλητικές για την ίδια την κανονιστική ποιότητα του Συντάγματος.» Επίσης Ιφιγένεια Καμτσίδου, Το θεμελιώδες δικαίωμα των προσώπων στην ασφάλεια. Έννοια περιττή ή επικίνδυνη, Δικαιώματα του Ανθρώπου, 32/2006, όπου αναφέρει ότι «Η αναγνώριση ενός θεμελιώδους δικαιώματος των προσώπων στην ασφάλεια, ακόμη και όταν σε αυτό προσδίδεται επικουρικός χαρακτήρας, μεταθέτει το πρόβλημα της ασφάλειας από την δημόσια στην ιδιωτική σφαίρα. Έτσι, το δικαίωμα αυτό επιτρέπει στον φορέα του να συνδέει τα ζητήματα της ευταξίας και της κοινωνικής ησυχίας πρωτίστως με τις συνθήκες που εξασφαλίζουν την κατά την εκτίμηση του βέλτιστη απόλαυση των ελευθεριών και δικαιωμάτων του. Η συζήτηση, δηλαδή, για τα μέτρα που θα επιδιώκουν την κοινωνική ειρήνη πραγματοποιείται με όρους ατομικής ωφέλειας και όχι προσωπικής και συλλογικής αυτονομίας.».

[44]             Κ. Χρυσόγονος, Το θεμελιώδες δικαίωμα στην ασφάλεια, ο.π. σελ. 145

[45]             Χ. Ανθόπουλος, Το θεμελιώδες δικαίωμα στην ασφάλεια, ο.π. σελ. 141

[46]             Ν. Παρασκευόπουλος, Η διάκριση κινδύνου και βλάβης στο σύγχρονο ποινικό δίκαιο, ΠοινΧρ ΝΑ 2001, σελ. 482,  Επίσης για την διακινδύνευση σε : Ι. Μανωλεδάκης, Το έννομο αγαθό, 1996, Δ. Σπυράκος, Αφηρημένη Διακινδύνευση Μία επικίνδυνη κατασκευή για το ποινικό δίκαιο, ΠοινΧρ 1993, σελ. 360, Ν. Δημητράτος, Προβλήματα ποινικής δογματικής στο κατώφλι της τρίτης χιλιετίας, ΠοινΧρ 2000, σελ. 382, του ίδιου, Αντεγκληματική πολιτική και συμβολικό ποινικό δίκαιο, Νομικό Βήμα 1993, σελ. 1045, W. Hassemer, Προβλεπόμενες εξελίξεις στη δογματική του ποινικού δικαίου και την αντεγκληματική πολιτική, Υπεράσπιση 2000,4,με την παρατήρηση ότι η τυπική μορφή του εγκλήματος στο σύγχρονο ποινικό δίκαιο είναι το έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης.

[47]             Θα ήταν ανεπίτρεπτο να αγνοήσουμε ότι τα τελευταία χρόνια, επικρατεί ένα κλίμα φοβίας σε ομάδες με τα χαρακτηριστικά που προστατεύει ο νόμος. Αυτή η φοβική κατάσταση δημιουργεί ανασφάλεια και θίγει και το ίδιο το δικαίωμα της έκφρασης στα άτομα που γίνονται θύματα τέτοιου είδους επιθέσεων. Επομένως ο νομοθέτης παρεμβαίνοντας ρυθμίζει το δικαίωμα της ελευθερίας της έκφρασης με τέτοιο τρόπο ώστε να  απολαμβάνεται και από τις ομάδες προσώπων που λόγω της διαφορετικότητάς τους, θίγονται από τον ρατσιστικό λόγο.

[48]             Έτσι Ι. Μοροζίνης, ο.π. σελ. 449 επ., και ιδίως υπ. 27 για τις υποδιαιρέσεις των εγκλημάτων αφηρημένης διακινδύνευσης με τις εκεί περαιτέρω παραπομπές στη ελληνική και γερμανική βιβλιογραφία. Ο συγγραφέας θεωρεί το αδίκημα ως συγκεκριμένης –αφηρημένης διακινδύνευσης, ως υποδιαίρεση των εγκλημάτων της αφηρημένης διακινδύνευσης και κατά στα οποία μετατίθεται η πρόγνωση έλευσης του κινδύνου στον δικαστή, ο δε κίνδυνος να προβάλλεται ως τόσο εγγύς, ώστε η μη επέλευση να οφείλεται στην τύχη.

[49]             Ο αναθεωρητισμός κατά τον Χ. Ανθόπουλο, (σε ΕΕΕυρΔ, Η απαγόρευση του ρατσιστικού λόγου ως συνταγματικό πρόβλημα, σελ. 48) επιχειρεί να σχετικοποιήσει τις διαστάσεις της εβραϊκής γενοκτονίας, φθάνοντας ακόμη και στην άρνηση της ύπαρξής της. Στην περίπτωση αυτή ο συγγραφέας διακρίνει δύο κατηγορίες. Η πρώτη περιλαμβάνει τον αναθεωρητικό λόγο που δεν περιορίζεται απλώς στη διατύπωση αμφιβολιών για την ύπαρξη συγκεκριμένων ιστορικών γεγονότων (πχ των θαλάμων αερίων στα στρατόπεδα συγκέντρωσης) ή και στην άρνησή τους, αλλά συνδυάζεται με απειλητικές, προσβλητικές και καταφρονητικές εκφράσεις εναντίον των επιζώντων του Ολοκαυτώματος και των συγγενών τους και γενικά εναντίον του Εβραϊκού λαού. Η δεύτερη περιλαμβάνει τον αναθεωρητικό λόγο που εξαντλείται απλώς στην αμφισβήτηση ή άρνηση των γεγονότων αυτών ή στη διαφορετική αξιολόγησή τους ή στην ιστορική δικαιολόγησή τους ή στην επίκληση νέων γεγονότων, προβάλλοντας το καθήκον της επιστημονικής έρευνας να θέτει ερωτήματα ακόμη και αν αυτά αφορούν τα εγκλήματα του ναζιστικού ρατσισμού εναντίον των Εβραίων. Ο συγγραφέας θεωρεί στην πρώτη περίπτωση ο αναθεωρητικός λόγος δεν καλύπτεται από τις συνταγματικές εγγυήσεις προστασίας των άρ. 14 παρ. 1 και 16 παρ. 1 Συντ. Στη δεύτερη περίπτωση, δεν υπάρχουν συνταγματικά περιθώρια για ποινικές απαγορεύσεις.

[50]             Η απόφαση της Ολ. ΑΠ 3/2010, έκρινε σωρευτικά τις αντικειμενικές υποστάσεις και των δύο άρθρων του ν. 927/1979, και κρίνοντας αν υπόκειται ο κατηγορούμενος, θεώρησε ότι οι αναφορές του βιβλίου του, δεν είναι προσβλητικές για μία φυλή (Εβραίοι, καθόσον αναφέρεται στους Εβραιοσιωνιστές), ή ότι συνδέονται με τη θρησκεία τους, η οποία μάλιστα δεν συμπεριλαμβανόταν στο κατηγορητήριο.

[51]             Ι. Μοροζίνης, ο.π. σελ. 451,452. Αναφέρεται στην απόφ. 913/2009 Πενταμελούς Εφετείου που στη συνέχεια επικυρώθηκε από την 3/2010 ΑΠ, η οποία δεν αναγνωρίζει καν την άρνηση του Ολοκαυτώματος ως ποινικό αδίκημα, όπως και άλλων ιστορικών γεγονότων.

                Ο συγγραφέας αναφέρει επίσης (σελ. 447), ότι το γερμανικό ομοσπονδιακό ακυρωτικό δικαστήριο έκρινε ότι ο νομοθέτης  με την  προσθήκη της “υπόστασης της αρνήσεως” της παρ. 130 ΙΙΙ StGB κατά το έτος 1994,  τόνισε για μία ακόμη φορά την πρόθεσή του, να εμποδίσει την δηλητηρίαση του πολιτικού κλίματος δια της υποτίμησης της σημασίας την εθνικοσοσιαλιστικής βίας και αυθαιρεσίας. Ο νομοθέτης δηλαδή ήθελε να μεταθέσει την ποινική προστασία προς τα εμπρός, για να καταστείλει την “δηλητηρίαση” του πολιτικού κλίματος.

                Επίσης αναφέρει ότι μερίδα της γερμανικής θεωρίας δεν δέχεται τη συνταγματικότητα της παραπάνω διάταξης, καθόσον ο φόβος “δηλητηρίασης του πολιτικού κλίματος” δεν αρκεί για να της προσδώσει νομιμοποιητικό έρεισμα. Κάτι που πιστεύω ότι ισχύει και στην περίπτωση του άρ. 2 παρ. 1 ν. 927/1979, μετά την τροποποίησή του.

[52]             Από τη δεκαετία του  1960 γίνεται λόγος για μία μη δεδηλωμένη αλλά παράλληλη και εξίσου σημαντική λειτουργία του δικαίου. Πρόκειται εδώ για τη συμβολική λειτουργία όρο που διατύπωσε η πολιτική επιστήμη (Σχετικά οι μελέτες των T.W. Arnold, The Symbols of Government, 1962 και  M. Edelman, Politik als Ritual, 1976) και ο οποίος προέκυψε από την ερμηνεία του ρόλου των θεσμικών συμβόλων και μηχανισμού τους στο ευρύτερο πεδίο ενασκήσεως της πολιτικής εξουσίας. Στον χώρο των ποινικών επιστημών ο ανωτέρω όρος απέκτησε σημαίνουσα βαρύτητα.

                Ήδη αποτέλεσε αξονικό σημείο αναφοράς στο πλαίσιο της διδασκαλίας της συμβολικής αλληλεπιδράσεως (Symbolisher Interaktionismus), η οποία εμφανίστηκε στο χώρο της  λεγόμενης Σχολής της «κριτικής εγκληματολογίας» ως βασική εκδοχή της «θεωρίας της ετικέτας» (labeling approach). Συγκεκριμένα οι θεωρητικοί της διδασκαλίας της συμβολικής αλληλεπιδράσεως διατυπώνουν τη γενικότερη θέση ότι η εγκληματικότητα δεν συνιστά ένα αντικειμενικό προϋπάρχον, προσδιορίσιμο κοινωνικό φαινόμενο, αντίθετα αυτή εμφανίζεται ως η συνισταμένη μιας διαλεκτικής πορείας αλληλεπιδράσεως, στην οποία συμμετέχει παραγωγικά και ο νομοθέτης, με την αναγωγή δηλαδή κάποιων μορφών κοινωνικής συμπεριφοράς σε μορφές εγκληματικότητας και τη συνακόλουθη θέσπιση μέτρων προς αντιμετώπισή τους, διαδικασίας ωστόσο που από τη σκοπιά της διδασκαλίας αυτής αναγνωρίζεται ως μηχανισμός επιβολής ετικέτας και στιγματισμού μορφών ανεπιθύμητης κοινωνικής συμπεριφοράς.

                 Ένα απαλλαγμένο από συμβολικά στοιχεία ποινικό δίκαιο είναι προφανώς αδύνατο να υπάρξει. Αυτό ισχύει πολύ περισσότερο καθώς όποιος επιδιώκει το διαχωρισμό του συμβολικού δικαίου από το μη συμβολικό θα έπρεπε να αποδείξει ότι η πρόσβασή μας στην πραγματικότητα συντελείται πέρα από τον συμβολικό κόσμο των εννοιών. (Δ. Σπυράκος , ο.π. σελ  92)

                Ο όρος «συμβολικό» αποσυνδέθηκε από την θεωρία της ετικέτας και άρχισε να εμπλουτίζεται βαθμιαία με διαφορετικό εννοιολογικό περιεχόμενο, που στο χώρο της κοινωνιολογίας του δικαίου αποτελεί δεδομένο, το γεγονός δηλαδή ότι ακόμη και στις πιο εξελιγμένες σήμερα μορφές δικαιικής τάξης οι μη δηλωμένες και συμβολικές λειτουργίες του δικαίου είναι εξαιρετικά διαδεδομένες, και τούτο ισχύει κατ’ εξοχήν στο χώρο του ποινικού δικαίου. (Ν. Δημητράτος , Αντεγκληματική πολιτική και συμβολικό ποινικό δίκαιο, Νομικό Βήμα 1993, σελ. 1045, με τις εκεί παραπομπές σε Hassemer, Symbolisches Strafrecht und Rechtsgüterschutz, NStZ,  1989, σελ. 553, M Voss, Symbolische Gesetzgebung, 1989, σελ. 79 επ. και Κ. Σπινέλλη, Ανήλικοι εγκληματίες ή νεαροί παραβάτες; Το πρόβλημα υπό το πρίσμα «της θεωρίας της ετικέτας», ΠοινΧρ 1976 σελ. 785. ).

                Επίσης σε Ι. Μοροζίνη, ο.π. σελ.454 με τις αναφορές σε Roxin και Hornle. Στην Γερμανία οι διατάξεις της “διέγερσης του λαού” καταλαμβάνουν εξέχουσα θέση μεταξύ των διατάξεων εκείνων που ανήκουν στο λεγόμενο συμβολικό ποινικό δίκαιο και ιδίως η διάταξη της παρ. 130 ΙΙΙ StGB. Στη θεωρία υποστηρίζεται με ισχυρά και πειστικά επιχειρήματα η έλλειψη της νομιμοποιητικής βάσης των ανωτέρω διατάξεων βάσει της θεωρίας του εννόμου αγαθού.

                Επίσης σε υποσ.73, για το ισχύον δίκαιο στις ΗΠΑ, όπου η ελευθερία του ρατσιστικού λόγου είναι σχεδόν απόλυτη, καθόσον η εθνικοσοσιαλιστική και αντισημητική προπαγάνδα υπάγεται στην συνταγματική προστασία της ελευθερίας της γνώμης διά της πρώτης συμπλήρωσης του Συντάγματος (first amendment). Εξάλλου το Ανώτατο Δικαστήριο των ΗΠΑ έκρινε στην υπόθεση Texas v. Johnson491 U.S. At 414, ότι η κυβέρνηση δεν μπορεί να απαγορεύσει την έκφραση μιας ιδέας απλώς επειδή η κοινωνία θεωρεί την ιδέα καθ' εαυτή προσβλητική ή διαφωνεί”. Μόνο οι λεγόμενες “fighting words” αποκλείονται από την συνταγματική εγγύηση, όταν προκαλούν επικείμενο κίνδυνο διατάραξης της κοινωνικής ειρήνης (immediate breach of piece) Supreme Curt, σε Chaplinsky v. New Hampshire 315 U.S. 568, 571-572, (1942).

[53]      Οι επιμέρους διατάξεις της Απόφασης Πλαισίου περιλαμβάνουν δικλείδες που επιτρέπουν στα κράτη μέλη να

 αποφύγουν την υιοθέτηση ρυθμίσεων που προσκρούουν στο εθνικό τους σύνταγμα.

[54]             έτσι σε Αντώνη Γαζάκη, Δέσποινα Συρρή, Ανδρέα Τάκη,  Ρατσισμός και διακρίσεις στην Ελλάδα σήμερα, Θεσσαλονίκη 2014, Heinrich Böll Stiftung Ελλάδα

 

(Το  άρθρο δημοσιεύθηκε στο νομικό περιοδικό «Επιθεώρησις Δημοσίου Δικαίου και Διοικητικού Δικαίου», Τόμος 59, Τεύχος 1, Ιανουάριος Μάρτιος 2015).