ΠΠρΑθ 2929/2024 : "Λόγοι προσβολής πρακτικού διαμεσολάβησης - Ακυρότητα πρακτικού διαμεσολάβησης λόγω εικονικότητας, ανηθικότητας, αισχροκέρδειας και αντίθεσης στα χρηστά ήθη – Τυπικά στοιχεία πρακτικού διαμεσολάβησης – Ιδιόχειρη υπογραφή"

 

Pόλος διαμεσολαβητή και νομικών παραστατών στον έλεγχο της αληθούς συναίνεσης και του βαθμού κατανόησης των όρων της συμφωνίας από τα μέρη, προϋποθέσεις για την αναγνώριση άκυρης σύμβασης ως αισχροκερδούς.

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΕΝΟΧΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

ΤΑΚΤΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

Αριθμός Αποφάσεως 2929/2024

(Αρ. εκθ. καταθ. αγωγής: ./28-07-2023)

ΤΟ ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές Γεώργιο Σερετίδη, Πρόεδρο Πρωτοδικών, Παρασκευά Λασκαρίδη, Πρωτόδικη, Ευθαλία Τσιρόγλου, Πρωτόδικη - Εισηγήτρια και τη Γραμματέα Βασιλική Βασιλοπούλου.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριό του, στις 25 Απριλίου 2024, προκειμένου να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΟΥ ΕΝΑΓΟΝΤΟΣ: ... κατοίκου . Ζακύνθου, με ΑΦΜ ., ο οποίος κατέθεσε προτάσεις πριν τη συζήτηση, υπογεγραμμένες από τη νομίμως εξουσιοδοτημένη πληρεξούσια δικηγόρο του ΓΚ (Α.Μ. Δ.Σ.Α. ......), δυνάμει του από 15-12-2023 πληρεξουσίου εκπροσώπησης, με θεωρημένο το γνήσιο της υπογραφής του (αρ. 96 ΚΠολΔ), η οποία δεν παραστάθηκε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο.

ΤΗΣ ΕΝΑΓΟΜΕΝΗΣ: ..., κατοίκου Αθηνών, επί της οδού ...και προσωρινά διαμένουσας στις Η.Π.Α. Καλιφόρνιας (...), με ΑΦΜ ., η οποία κατέθεσε προτάσεις πριν τη συζήτηση, υπογεγραμμένες από τη νομίμως εξουσιοδοτημένη πληρεξούσια δικηγόρο της ΣΠ (Α.Μ. Δ.Σ.Α. .....), δυνάμει του από 11-12-2013 πληρεξουσίου εκπροσώπησης, με θεωρημένο το γνήσιο της υπογραφής της (αρ. 96 ΚΠολΔ), το οποίο προσκομίζεται σε επίσημη μετάφραση από την αγγλική στην ελληνική γλώσσα, η οποία δεν παραστάθηκε κατά τη συζήτηση της υπόθεσης στο ακροατήριο.

......................

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

4 I. Το πρακτικό διαμεσολάβησης του άρθρου 8 του Ν. 4640/2019 επιδρά και διαμορφώνει έννομες σχέσεις του ουσιαστικού δικαίου, μπορεί επομένως να συνιστά και σύμβαση του ουσιαστικού δικαίου, εκτός από εκτελεστό τίτλο. Πιο συγκεκριμένα, αποτελεί ενοχική, υποσχετική και αμφοτεροβαρή σύμβαση, η οποία ενσωματώνει συμφωνία των μερών που έχει το χαρακτήρα εξώδικου συμβιβασμού και ρυθμίζει οριστικά και δεσμευτικά την έννομη σχέση. Μέσω της εν λόγω συμφωνίας, τα μέρη διαλύουν με αμοιβαίες υποχωρήσεις τη φιλονικία ή την αβεβαιότητα, αναφορικά με τη διαφορά τους, ενώ μπορούν να περιλάβουν στη συμφωνία τους και διάφορους όρους όπως την παροχή ορισμένης ασφάλειας για την εκπλήρωση απαίτησης, ποινική ρήτρα κ.α.. Επιπλέον, αν η συμφωνία που περιέχεται στο πρακτικό μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο αναγκαστικής εκτέλεσης, το πρακτικό συνιστά και εκτελεστό τίτλο, κατά το άρθρο 904 παρ. 2 περιπτ. ζ’ ΚΠολΔ. Το αναγκαίο περιεχόμενο του πρακτικού εκούσιας διαμεσολάβησης, το οποίο συντάσσεται από το διαμεσολαβητή, στην πράξη με τη συνδρομή των νομικών παραστατών των μερών αναφέρεται στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 8. Σε αυτό εντάσσονται τα εξής στοιχεία: α) το ονοματεπώνυμο και ο αριθμός φορολογικού μητρώου του διαμεσολαβητή, β) η ημερομηνία και ο τόπος που έλαβε χώρα η διαμεσολάβηση, γ) τα πλήρη στοιχεία των μερών που προσέφυγαν στη διαμεσολάβηση και τα ονόματα των νομικών παραστατών τους, δ) η συμφωνία υπαγωγής της διαφοράς στη διαμεσολάβηση ή ο ειδικότερος τρόπος με τον οποίο τα μέρη προσέφυγαν στη διαμεσολάβηση, κατά τα προβλεπόμενα στο άρθρο 4 παρ. 1 του Ν. 4640/2019, ε) τα πλήρη στοιχεία τυχόν άλλων προσώπων που μετείχαν με οποιονδήποτε τρόπο στη διαδικασία της διαμεσολάβησης, όπως π.χ. διερμηνείς, σύμβουλοι κ.λπ., και στ) η συμφωνία στην οποία κατέληξαν τα μέρη κατά τη διαμεσολάβηση ή η διαπίστωση περί μη επίτευξης συμφωνίας. Το πρακτικό επίτευξης συμφωνίας μέσω διαμεσολάβησης, κατά το άρθρο 8 παρ. 1 στ’ συνιστά πράξη που περιέχει συμφωνία ή/και δικαιοπραξίες σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 4. Η συμβατότητα της εν λόγω συμφωνίας με το νόμο, τη δημόσια τάξη και τα χρηστά ήθη πρέπει να ελέγχεται από το διαμεσολαβητή (και πάλι με τη συνδρομή των νομικών παραστατών των μερών) πριν την υπογραφή του πρακτικού. Ο όρος «δημόσια τάξη» καταλαμβάνει όλους τους κανόνες, η εφαρμογή των οποίων δεν μπορεί να αποκλειστεί από την ιδιωτική βούληση. Η περίπτωση αυτή εξειδικεύει το γενικό κανόνα της απαγορευμένης δικαιοπραξίας, κατά τον οποίο η αντίθεση μίας συμφωνίας με κάποιον απαγορευτικό κανόνα δικαίου επιφέρει την ακυρότητά της (αρ. 174 ΑΚ). Η συμφωνία, λοιπόν, η οποία περιέχεται στο πρακτικό δεν πρέπει να είναι άκυρη ως σύμβαση του ιδιωτικού δικαίου, ούτε να καταστρατηγούνται μέσω αυτής απαγορευτικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Ως απαγορευτική, νοείται κάθε διάταξη αναγκαστικού δικαίου, η οποία αποδοκιμάζει το περιεχόμενο μίας δικαιοπραξίας, τα έννομα αποτελέσματα που επιδιώκονται με αυτή ή τις συνθήκες υπό τις οποίες επιχειρείται. Η διαφαινόμενη αντίθεση της συμφωνίας διαμεσολάβησης επιβάλλει, μάλιστα, την περάτωση αυτής με απόφαση του διαμεσολαβητή. Στην Πέμπτη παράγραφο του άρθρου 15 του Ν. 4640/2019, άλλωστε, προβλέπεται ότι ο διαμεσολαβητής λαμβάνει κάθε πρόσφορο μέσο προκειμένου να διασφαλιστεί ότι τα μέρη κατανοούν τους όρους της συμφωνίας, στην οποία καταλήγουν. Επομένως, τα μέρη, τα οποία υπογράφουν το πρακτικό διαμεσολάβησης δεν πρέπει απλώς να γνωρίζουν και να συμφωνούν με το περιεχόμενό του, αλλά και να το κατανοούν πλήρως (και) ως προς τις έννομες συνέπειες που αυτό συνεπάγεται. Στο αποτέλεσμα αυτό συμβάλλουν καθοριστικά οι υποχρεωτικά παριστάμενοι νομικοί παραστάτες των μερών, οι οποίοι μπορούν να συμβάλλουν καθοριστικά στον έλεγχο τόσο της αληθούς συναίνεσης όσο και του βαθμού κατανόησης των όρων της συμφωνίας από τα υπογράφοντα αυτή μέρη. Σύμφωνα, δε, με το άρθρο 15 παρ. 6 του Ν. 4640/2019, ο διαμεσολαβητής οφείλει να ενημερώνει τα μέρη για τη δυνατότητά τους να καταστήσουν εκτελεστή τη συμφωνία τους, όπου αυτό είναι εφικτό. Με την πρόβλεψη αυτή, ο διαμεσολαβητής καλείται να γνωστοποιήσει και να εκθέσει στα μέρη τη διαδικασία της δεύτερης και τρίτης παραγράφου του άρθρου 8, ώστε αυτά να γνωρίζουν τόσο ότι μπορούν να καταστήσουν τη συμφωνία τους εκτελεστή στο βαθμό βεβαίως, που αυτή περιέχει εκτελεστέες διατάξεις όσο και την οδό και τις διαδικαστικές ενέργειες που πρέπει να ακολουθήσουν για να το επιτύχουν. Για τη μέγιστη δυνατή διασφάλιση των συμφερόντων των μερών, ο διαμεσολαβητής υποχρεούται να ενημερώσει σχετικά τα μέρη και τους νομικούς τους παραστάτες ήδη από την εναρκτήρια συνεδρία της διαδικασίας διαμεσολάβησης και σε περίπτωση αίσιας έκβασης της διαδικασίας, ο διαμεσολαβητής οφείλει στο καταληκτικό στάδιο της σύνταξης του πρακτικού διαμεσολάβησης να επισημάνει εκ νέου στα μέρη τη δυνατότητά τους να καταστήσουν εκτελεστή τη συμφωνία τους με την κατά νόμο κατάθεση του πρακτικού στη γραμματεία του καθ’ ύλην και κατά τόπον αρμοδίου δικαστηρίου, στο οποίο εκκρεμεί ή πρόκειται να εισαχθεί η εκδίκαση της υπόθεσης, όπως ορίζεται στο άρθρο 8 παρ. 2 εδ. γ’. Μετά το πέρας της διαδικασίας διαμεσολάβησης, το πρακτικό υπογράφεται από το διαμεσολαβητή, τα μέρη και τους νομικούς παραστάτες τους. Η υπογραφή των τελευταίων δεν μπορεί να υποκαταστήσει αυτή των μερών, εφόσον τα μέρη παρίστανται μαζί με τους νομικούς τους παραστάτες (αρ. 5 παρ. 1 του Ν. 4640/2019) και όχι δια αυτών. Ο νόμος απαιτεί, λοιπόν, όχι απλώς έγγραφο τύπο του πρακτικού, αλλά αυτό να έχει υπογράφει από όλα τα πρόσωπα που αποτελούν βασικούς παράγοντες στη διαμεσολάβηση, όχι, πάντως και από τυχόν τρίτα πρόσωπα που μετείχαν με οποιονδήποτε τρόπο στη διαδικασία της διαμεσολάβησης. Τα πλήρη στοιχεία αυτών αποτελούν, άλλωστε, μέρος του αναγκαίου περιεχομένου του πρακτικού κατά την πρώτη παράγραφο του άρθρου 8 στοιχείο γ’. Σε περίπτωση μη επίτευξης συμφωνίας, το πρακτικό μπορεί να υπογράφεται (χωρίς να είναι υποχρεωτικό) μόνο από το διαμεσολαβητή (άρθρο 8 παρ. 2 εδ. α’ και β’), όπως μπορεί να συμβεί και όταν κάποιο μέρος αποχωρήσει από τη διαδικασία. Το πρακτικό συνιστά ιδιωτικό έγγραφο, που ενσωματώνει τη βούληση των μερών και παράγει δεσμευτικότητα, υπό την προϋπόθεση ότι φέρει ιδιόχειρες υπογραφές και είναι γνήσιο (αρ. 443, 445 και 457 ΚΠολΔ). Επιπρόσθετα, το πρακτικό επίτευξης συμφωνίας συνιστά εκ του νόμου αναγνωρισμένο τρόπο κατάργησης δίκης αναφορικά με το αντικείμενο αυτής, το οποίο καλύπτεται από την επιτευχθείσα συμφωνία. Συνιστά, λοιπόν, το πρακτικό διαμεσολάβησης μία sui generis μέθοδο εξώδικης επίλυσης της διαφοράς, με ισχύ, πάντως, δικαστικού συμβιβασμού (άρθρο 293 ΚΠολΔ) σε ό,τι αφορά την κατάργηση εκκρεμούς δίκης. Περαιτέρω, το πρακτικό διαμεσολάβησης μπορεί να προσβληθεί είτε από τα μέρη που συμμετέχουν στη διαμεσολάβηση μόνο για ελαττώματα της βούλησης, όπως πλάνη στη δήλωση και στη βούληση (εφόσον η πλάνη αυτή αφορά σε περιστατικά, τα οποία τα μέρη θεώρησαν ως αληθή και επί των οποίων βασίστηκαν για να προβούν στη συμφωνία που κατήρτισαν), απάτη, απειλή είτε από τυχόν τρίτο πρόσωπο, στο οποίο προκαλείται βλάβη ή τίθενται σε κίνδυνο τα έννομα συμφέροντά του με την ανακοπή του άρθρου 583 ΚΠολΔ. Ζήτημα ακυρότητας του πρακτικού λόγω έλλειψης στοιχείων εγείρεται μόνο σε περίπτωση που ελλείπουν από το περιεχόμενό του τα αναγκαία σύμφωνα με το νόμο στοιχεία. Περαιτέρω, το πρακτικό διαμεσολάβησης δεν παράγει κανένα δικονομικό ή ουσιαστικό έννομο αποτέλεσμα αν είναι άκυρο, κατά το ουσιαστικό δίκαιο, ως σύμβαση του ιδιωτικού δικαίου π.χ. διότι υπάρχει έλλειψη εξουσίας διάθεσης της διαφοράς. Η συνέπεια της εν λόγω ακυρότητας γίνεται δεκτή στη θεωρία και στη νομολογία σε σχέση με το πρακτικό συμβιβασμού. Περίπτωση ακυρότητας είναι δυνατόν να συντρέχει, μεταξύ άλλων, και όταν η εμπεριεχόμενη σε αυτό δικαιοπραξία δεν είναι σύμφωνη με την ισχύουσα νομοθεσία, σε ό,τι αφορά στο περιεχόμενό του (αρ. 175 ΑΚ), λόγω εικονικότητας (αρ. 138-139 ΑΚ), λόγω ανηθικότητας, λόγω αισχροκέρδειας και λόγω αντίθεσης στα χρηστά ήθη (αρ. 178-179 ΑΚ). Πρακτικό συμβιβασμού, δε, το οποίο έχει λάβει χώρα κατά παράβαση διάταξης δημόσιας τάξης (αρ. 3 και 174 ΑΚ) μπορεί να προσβληθεί όχι μέσω άσκησης ενδίκου μέσου, καθώς δεν πρόκειται για δικαστική απόφαση, αλλά από τρίτο που έχει έννομο συμφέρον προς τούτο μέσω άσκησης ανακοπής του άρθρου 583 ΚΠολΔ. Η ακυρότητα και ακυρωσία του πρακτικού απαγγέλλονται μετά την προβολή σχετικής ένστασης ή με την άσκηση αγωγής. Επιπλέον, η εγκυρότητα του πρακτικού διαμεσολάβησης μπορεί να προβληθεί μέσω ανακοπής και κατά το στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης, όταν αυτή επισπεύδεται με πρακτικό διαμεσολάβησης, ως εκτελεστό τίτλο, σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 3 του Ν. 4640/2019, σε συνδυασμό με το άρθρο 904 παρ. 2 περ. ζ’ ΚΠολΔ (Α. Πλεύρη, Διαμεσολάβηση σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις, 2021, sakkoylas - Οnline.gr).

ΣτΕ (Α') 704/24 : ΔΙΚΗ ''ΠΙΛΟΤΟΣ'' - ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΗ ΜΕΙΩΣΗ ΜΙΣΘΩΜΑΤΩΝ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΠΕΡΙΟΔΟ ΤΗΣ ΠΑΝΔΗΜΙΑΣ COVID-19 - ΑΓΩΓΗ ΕΚΜΙΣΘΩΤΩΝ ΚΑΤΑ ΤΟΥ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΓΙΑ ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΚΑΤ' ΑΡ. 105 ΕισΝΑΚ - ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ ΚΡΙΣΙΜΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ - ΜΗ ΝΟΜΙΜΟ ΑΓΩΓΗΣ.ΑΝΤΙΘΕΤΗ ΜΕΙΟΨΗΦΙΑ

Στην επίδικη περίπτωση, οι ενάγουσες εταιρείες ζητούν να αναγνωρισθεί ότι το εναγόμενο Δημόσιο οφείλει να τους καταβάλει, νομιμοτόκως, αποζημίωση κατά το άρθρο 105 ΕισΝΑΚ, που αντιστοιχεί στα μισθώματα που απώλεσαν, ως ιδιοκτήτριες ακινήτων τα οποία είχαν εκμισθώσει με συμφωνίες επαγγελματικής μίσθωσης, για τους μήνες από τον Μάρτιο του 2020 έως τον Μάρτιο του 2021, εξαιτίας της υποχρεωτικής μείωσης του μισθώματος για τις πληττόμενες από την πανδημία του κορωνοϊού covid-19 μισθώτριες επιχειρήσεις, κατ’ εφαρμογή των Ν. 4683/2020, 4690/2020, 4722/2020, 4753/2020, 4772/2021 και 4778/2021, οι οποίες είναι, κατά τους ισχυρισμούς τους, ανίσχυρες, ως αντικείμενες στο Σύνταγμα και στο ΠΠΠ της ΕΣΔΑ. Κρίνεται ότι οι ως άνω νομοθετικές ρυθμίσεις αποτελούν μεν παρέμβαση σε καταρτισθείσες μεταξύ ιδιωτών συμβάσεις επαγγελματικής μίσθωσης ακινήτων, εισάγοντας βλαπτική μεταβολή για τον εκμισθωτή, με σκοπό την αντιμετώπιση των δυσμενών συνεπειών του κορωνοϊού, όμως μόνη η θέσπιση των διατάξεων αυτών δεν αρκεί αυτή καθεαυτήν να επιφέρει τη ζημία που επικαλούνται οι ενάγουσες - εκμισθώτριες, διότι οι επιζήμιες συνέπειες για τους εκμισθωτές επαγγελματικών ακινήτων δεν επέρχονται απευθείας και αμέσως από την πρόβλεψη του επίμαχου μέτρου της απαλλαγής, αλλά από τη διαφοροποιημένη, σε σχέση με τα συμβατικώς προβλεπόμενα, εκτέλεση των οικείων συμβάσεων από τους μισθωτές, συνεπεία του ότι οι τελευταίοι διαμόρφωσαν τη συμβατική συμπεριφορά τους με βάση τις προβλέψεις των ανωτέρω νομοθετικών ρυθμίσεων και έτσι δεν κατέβαλαν μέρος ή το σύνολο των οφειλόμενων μισθωμάτων. Κατ’ ακολουθίαν, η αξίωσή τους κατά του Δημοσίου για την αποκατάσταση της ζημίας από νομοθέτηση κατά παράβαση διατάξεων υπέρτερης τυπικής ισχύος δεν μπορεί να θεμελιωθεί στο άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ. Ως εκ τούτου, η ένδικη αγωγή πρέπει να απορριφθεί ως νόμω αβάσιμη. [Αντίθετη μειοψηφία]

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Α΄

ΑΠΟΦΑΣΗ 704/2024

 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 13 Δεκεμβρίου 2021, με την εξής σύνθεση: Σπυριδούλα Χρυσικοπούλου, Aντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Α΄ Τμήματος, Ταξιαρχία Κόμβου, Χρήστος Λιάκουρας, Νικόλαος Σκαρβέλης, Μαρίνα-Αλεξάνδρα Τσακάλη, Σύμβουλοι, Παναγιώτα Γρουμπού, Χαράλαμπος Κομνηνός, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ειρήνη Δασκαλάκη, Γραμματέας του Α΄ Τμήματος.

Για να δικάσει την από 15 Απριλίου 2021 αγωγή:

Των: 1. …., οι οποίες παρέστησαν με τον δικηγόρο ΑΠ, που τον διόρισαν με πληρεξούσια,

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, το οποίο παρέστη με τη Φ Δ, Νομική Σύμβουλο του Κράτους.

Η πιο πάνω αγωγή εισάγεται στο Α΄ Τμήμα του Συμβουλίου της Επικρατείας κατόπιν της από 18 Μαΐου 2021 πράξεως της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010 και της από 23 Ιουνίου 2021 πράξεως της Προέδρου του Α΄ Τμήματος.

Με την αγωγή αυτή οι ενάγουσες εταιρείες ζητούν να υποχρεωθεί το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο α. να καταβάλει νομιμοτόκως, ως αποζημίωση, σε καθεμία από αυτές, τα αναφερόμενα στην αγωγή τους ποσά, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 105 Εισ.Ν.Α.Κ και β. να τους καταβάλει ως χρηματική ικανοποίηση το ποσό των 1.000 ευρώ για την ηθική βλάβη που υπέστησαν.

Στη δίκη παρεμβαίνουν υπέρ των εναγουσών εταιρειών οι: ……

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Χρήστου Λιάκουρα.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο των εναγουσών εταιρειών, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους της αγωγής και ζήτησε να γίνει δεκτή η αγωγή και την αντιπρόσωπο του εναγομένου Ελληνικού Δημοσίου, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά τον Νόμο

1. Επειδή, η κρινόμενη αγωγή λόγω σπουδαιότητας εισήχθη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατ’ εφαρμογή της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 40 παρ. 1 του ν. 4055/2012 (Α΄ 51) και ακολούθως, ως προς το δεύτερο εδάφιό της με το άρθρο 15 παρ. 4 του ν. 4416/2016 (Α΄ 240), στην οποία ορίζονται τα εξής: «Οποιοδήποτε ένδικο βοήθημα ή μέσο ενώπιον οποιουδήποτε τακτικού διοικητικού δικαστηρίου μπορεί να εισαχθεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας με πράξη τριμελούς Επιτροπής, αποτελούμενης από τον Πρόεδρό του, τον αρχαιότερο Αντιπρόεδρο και τον Πρόεδρο του αρμόδιου καθ’ ύλην Τμήματος, ύστερα από αίτημα ενός των διαδίκων ή του Γενικού Επιτρόπου των διοικητικών δικαστηρίων, όταν με αυτό τίθεται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος που έχει συνέπειες για ευρύτερο κύκλο προσώπων. … Η πράξη της Επιτροπής δημοσιεύεται σε δύο ημερήσιες εφημερίδες των Αθηνών και συνεπάγεται την αναστολή εκδίκασης των εκκρεμών υποθέσεων, στις οποίες τίθεται το ίδιο ζήτημα. … Μετά την επίλυση του ζητήματος το Συμβούλιο της Επικρατείας μπορεί να παραπέμψει το ένδικο μέσο ή βοήθημα στο αρμόδιο τακτικό διοικητικό δικαστήριο. Η απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας δεσμεύει τους διαδίκους της ενώπιόν του δίκης, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι παρεμβάντες. Στη δίκη ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας μπορεί να παρέμβει κάθε διάδικος σε εκκρεμή δίκη, στην οποία τίθεται το ίδιο ζήτημα, και να προβάλει τους ισχυρισμούς σχετικά με το ζήτημα αυτό. Για την εν λόγω παρέμβαση δεν καταλογίζεται δικαστική δαπάνη, η δε μη άσκησή της δεν δημιουργεί δικαίωμα ασκήσεως ανακοπής ή τριτανακοπής».

2. Επειδή, με το άρθρο 1 του ν. 3900/2010 εισάγεται ο θεσμός της «δίκης - πιλότου» ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας σε θέματα που, ως εκ της φύσης τους, έχουν γενικότερο ενδιαφέρον και, συνεπώς, αναμένεται να προκαλέσουν σημαντικό αριθμό διαφορών με τον κίνδυνο να εκδοθούν αντιφατικές αποφάσεις και να υπάρξει σημαντική καθυστέρηση για τους διαδίκους ενώπιον των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων. Στις περιπτώσεις αυτές δίνεται η δυνατότητα στους διαδίκους (καθώς και στα διοικητικά δικαστήρια, σύμφωνα με την παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου 1 του ν. 3900/2010) να απευθύνονται απευθείας στο Συμβούλιο της Επικρατείας ώστε αυτό να επιλύει τα σχετικά ζητήματα, διασφαλίζοντας την ενότητα της νομολογίας και την ασφάλεια δικαίου (βλ. σχετική εισηγητική έκθεση του νόμου). Ειδικότερα, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, εφόσον αίτημα διαδίκου να εισαχθεί στο Συμβούλιο της Επικρατείας ένδικο βοήθημα ή μέσο αρμοδιότητας των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων για τον λόγο ότι με αυτό τίθεται ζήτημα γενικότερου ενδιαφέροντος με συνέπειες για ευρύ κύκλο προσώπων, γίνει δεκτό από την προβλεπόμενη τριμελή Επιτροπή, η οποία αποφασίζει εκ των ενόντων βάσει των προβαλλόμενων ισχυρισμών και των στοιχείων του φακέλου που διαθέτει, το Δικαστήριο αυτό εκδικάζει σε Ολομέλεια ή σε Τμήμα το ένδικο βοήθημα ή μέσο, εφαρμόζοντας ως προς την πληρεξουσιότητα τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρθρου 27 του π. δ/τος 18/1989 «Κωδικοποίηση διατάξεων νόμου για το Συμβούλιο της Επικρατείας» (Α΄ 8) και κατά τα λοιπά, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο του ενδίκου βοηθήματος ή μέσου, τις ισχύουσες για το ένδικο βοήθημα ή μέσο οικείες διατάξεις (βλ. Σ.τ.Ε. 601/2012 Ολομ. 690, 2741/2013 7μ.).

3. Επειδή, εν προκειμένω, η κρινόμενη αγωγή εισήχθη προς συζήτηση ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ύστερα από την ..../2021 πράξη της Επιτροπής του πιο πάνω άρθρου, η οποία δημοσιεύθηκε στις εφημερίδες «.....», φύλλο της 20.5.2021, και «....», φύλλο της 19.5.2021. Με την εν λόγω πράξη της Επιτροπής αυτής, η οποία αποφασίζει εκ των ενόντων βάσει των προβαλλόμενων ισχυρισμών και των στοιχείων του φακέλου που διαθέτει (Σ.τ.Ε. 601,1972/2012 Ολομ., 1118/2014 Ολομ. κ.ά.), έγινε δεκτή η από 23.4.2021 αίτηση των εναγουσών εταιρειών να εισαχθεί προς εκδίκαση στο Συμβούλιο της Επικρατείας η εκκρεμής ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών ως αρμόδιου για την εκδίκασή της κατά το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 περίπτ. η’ του ν. 1406/1983 (Α΄ 182) και το άρθρο 6 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας αγωγή τους κατά του Ελληνικού Δημοσίου με αριθ. κατάθ.: ΑΓ/..../15.4.2021 λόγω των ζητημάτων γενικότερου ενδιαφέροντος με συνέπειες για ευρύ κύκλο προσώπων, που τίθενται με το ανωτέρω ένδικο βοήθημα. Με την αγωγή αυτή οι ενάγουσες εταιρείες ζητούν να αναγνωρισθεί ότι το εναγόμενο Δημόσιο οφείλει να καταβάλει σε καθεμία από αυτές, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής, ως αποζημίωση κατά το άρθρο 105 Εισ.Ν.Α.Κ, τα αναφερόμενα στην αγωγή τους ποσά τα οποία αντιστοιχούν στα μισθώματα που απώλεσαν, ως ιδιοκτήτριες ακινήτων τα οποία είχαν εκμισθώσει με συμφωνίες επαγγελματικής μίσθωσης, για τους μήνες από τον Μάρτιο του 2020 έως τον Μάρτιο του 2021, εξαιτίας της υποχρεωτικής μείωσης του μισθώματος για τις πληττόμενες από την πανδημία του κορωνοϊού covid-19 μισθώτριες επιχειρήσεις, κατ’ εφαρμογή των σχετικών διατάξεων των νόμων 4683/2020, 4690/2020, 4722/2020, 4753/2020, 4772/2021 και 4778/2021, οι οποίες είναι, κατά τους ισχυρισμούς τους, ανίσχυρες, ως αντικείμενες στα άρθρα 2 παρ. 1, 4 παρ. 1 και 5, 5 παρ. 1, 17 και 25 του Συντάγματος και του 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α.), άλλως και όλως επικουρικώς, τα ποσά που δικαιούνται, σύμφωνα με το άρθρο 27 του ν. 4772/2021, ως μέτρο στήριξης των εκμισθωτών (νομικών προσώπων), και αντιστοιχούν στο 60% του συνολικού μηνιαίου μισθώματος για τους μήνες Ιανουάριο, Φεβρουάριο και Μάρτιο του 2021, τα οποία, όπως υποστηρίζουν δεν εισέπραξαν, άλλως και επικουρικώς, τα ποσά που αντιστοιχούν στο 20% του μισθώματος για τους μήνες Νοέμβριο, Δεκέμβριο του 2020 και Ιανουάριο, Φεβρουάριο και Μάρτιο του 2021, κατ’ εφαρμογή της αρχής της ισότητας, λόγω της δυσμενούς διακριτικής μεταχείρισης που επιφύλαξε ο νομοθέτης, κατά τους ισχυρισμούς τους, στους εκμισθωτές - νομικά πρόσωπα σε σχέση με τους εκμισθωτές - φυσικά πρόσωπα για τα οποία προέβλεψε περισσότερα μέτρα στήριξης, καθώς και το ποσό των 1.000 ευρώ για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που ισχυρίζονται ότι εκάστη εξ αυτών έχει υποστεί.

ΜονΠρωτΒόλου 8/24 : ΣΥΝΤΑΞΙΟΥΧΟΙ ΠΑΡΑΛΛΗΛΑ ΑΠΑΣΧΟΛΟΥΜΕΝΟΙ ΣΤΟΝ ΙΔΙΟ ΕΡΓΟΔΟΤΗ - Π.Δ.80/22- ΜΙΣΘΟΛΟΓΙΚΗ ΚΑΤΑΤΑΞΗ - Ν.4354/15 - ΟΦΕΙΛΗ ΜΙΣΘΟΛΟΓΙΚΗΣ ΔΙΑΦΟΡΑΣ

ΔιοικΕφΑθ (Ακυρ.) 4/24 : ΑΠΟΣΤΡΑΤΟΙ ΣΤΡΑΤΟΥ ΞΗΡΑΣ - ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΜΟΝΙΜΟΠΟΙΗΘΕΙΣΩΝ ΕΘΕΛΟΝΤΡΙΩΝ ΤΟΥ Ν.705/77 - ΑΙΤΗΜΑ ΑΝΑΔΡΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΑΓΩΓΗΣ ΒΑΣΕΙ ΤΟΥ Ν.4407/16 - ΙΣΧΥΡΙΣΜΟΙ ΠΕΡΙ ΔΙΑΚΡΙΣΗΣ ΥΠΕΡ ΤΩΝ ΜΟΝΙΜΩΝ ΑΞΙΩΜΑΤΙΚΩΝ ΤΗΣ ΠΟΛΕΜΙΚΗΣ ΑΕΡΟΠΟΡΙΑΣ - ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΙΣΟΤΗΤΑΣ - ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΣτΕ - ΕΛΛΕΙΨΗ ΤΑΥΤΟΤΗΤΑΣ ΣΥΝΘΗΚΩΝ ΜΕΤΑΞΥ ΤΩΝ ΚΛΑΔΩΝ ΤΩΝ ΕΝΟΠΛΩΝ ΔΥΝΑΜΕΩΝ - ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ ΕΥΝΟΪΚΗΣ ΡΥΘΜΙΣΗΣ. ΑΙΤΗΣΗ ΑΚΥΡΩΣΗΣ - ΑΠΟΡΡΙΨΗ.  Εν προκειμένω, οι αιτούσες είναι απόστρατοι του Στρατού Ξηράς προερχόμενες από τις μονιμοποιηθείσες εθελόντριες του ν. 705/1977, οι οποίες κατατάχθηκαν το έτος 1987 και μονιμοποιήθηκαν στις 15-12-1994,  προήχθησαν δε, στο βαθμό του Ταγματάρχη και υπέβαλαν στην Υπηρεσία τους, μη υπηρεσιακές αναφορές με τις οποίες ζήτησαν, κατ’ επίκληση του ν.4407/2016, την αναδρομική προαγωγή τους στον βαθμό του Αντισυνταγματάρχη, λογιζόμενη από την ημερομηνία συμπλήρωσης 34 ετών πραγματικής συνολικής υπηρεσίας - Οι αιτούσες υποστηρίζουν ότι εν προκειμένω παραβιάσθηκε η αρχή της ισότητας και της αξιοκρατίας, λόγω της δυσμενούς διάκρισης που υφίστανται σε σχέση με τις μόνιμες αξιωματικούς της Πολεμικής Αεροπορίας. Ωστόσο, έχει κριθεί από το ΣτΕ ότι δεν υπάρχει ταυτότητα ή ομοιότητα συνθηκών μεταξύ των αξιωματικών των διαφόρων κλάδων των Ενόπλων Δυνάμεων, που να επιβάλλει την ομοιόμορφη ρύθμιση της καταστάσεώς τους. Περαιτέρω, η ευνοϊκή ρύθμιση του άρθρου 58 του ν.4407/2016 εισήχθη στο πλαίσιο της βαθμολογικής αποκατάστασης των μονιμοποιηθεισών εθελοντριών του ν.705/1977 της Π.Α. με τους υπηρετούντες ομοίως στην Π.Α. άνδρες συναδέλφους τους των Σωμάτων Ραδιοναυτίλων, Υπηρεσιών Υποστήριξης, δεδομένου ότι αν και υπήρξε βαθμολογική εξομοίωση των ανωτέρω ήδη με τον ν.2439/1996, τελικά με την παρ.2 του άρθρου 91 του ν.3883/2010, ο καταληκτικός βαθμός εξέλιξης (του Σμηνάρχου) εξακολούθησε να ισχύει μόνο για τους ως άνω άρρενες Αξιωματικούς. Συνεπώς, η προαναφερόμενη ευνοϊκή ρύθμιση, με την οποία ορίσθηκε ως καταληκτικός βαθμός για τις αξιωματικούς της Π.Α, που προέρχονται από την κατηγορία των μονιμοποιηθεισών εθελοντριών του ν.705/1977, ο βαθμός του Σμηνάρχου, χωρίς αντίστοιχη πρόβλεψη για τις αξιωματικούς ίδιας προέλευσης του Στρατού Ξηράς, δεν παρίσταται αδικαιολόγητη. Απορρίπτει την αίτηση.

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΤΜΗΜΑ ΣΤ΄

ΑΚΥΡΩΤΙΚΟΣ ΣΧΗΜΑΤΙΣΜΟΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 4/2024

 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 25 Σεπτεμβρίου 2023, με την εξής σύνθεση: Αρετή Γρηγορίου, Πρόεδρο Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Ειρήνη Γεωργίου και Κλεοπάτρα Καλλικάκη, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων και Γραμματέα την Καλλιόπη Κοκκίνη, δικαστική υπάλληλο,

για να δικάσει την από 28 Δεκεμβρίου 2022 (αριθμ. καταχ. ..../29-12-2022) αίτηση ακυρώσεως

τ ω ν: 1) Σ. του …., κατοίκου ..... Αττικής (....), 2) Σ. του ..., κατοίκου ..... Αττικής (....), 3) Α. του …., κατοίκου .... Αττικής (...), 4) Γ. του …., κατοίκου Λάρισας (.....), 5) Ε. του ..., κατοίκου .... Αττικής (....), 6) Α. του ..., κατοίκου Βέροιας (.....), 7) Κ. του ….., κατοίκου ..... Αττικής (.....), 8) Χ. του …., κατοίκου .... Θεσσαλονίκης (....), 9) Ε. του …., κατοίκου Λάρισας (....), 10) Ι. του ….., κατοίκου .... Αττικής (....), 11) Σ. του …., κατοίκου Ξάνθης (.....), 12) Α. του …., κατοίκου ..... Λέσβου (.....) και 13) Α. του ….., κατοίκου ..... Αττικής ( .....), εκ των οποίων οι: 1η, 2η, 3η, 5η, 7η, 10η και 13η αιτούσες παραστάθηκαν μαζί με τον πληρεξούσιό τους δικηγόρο ΓΑ, τον οποίο διόρισαν με προφορική τους δήλωση στο ακροατήριο, οι δε λοιπές παραστάθηκαν με τον ίδιο δικηγόρο, διορισμένο με ειδικά πληρεξούσια συμβολαιογραφικά έγγραφα,

Κατά του Υπουργού Εθνικής Άμυνας, για τον οποίο παραστάθηκε η Πάρεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους...

Κατά τη δημόσια συζήτηση που ακολούθησε, το Δικαστήριο άκουσε:

την εισηγήτρια της υπόθεσης, Εφέτη Διοικητικών Δικαστηρίων, Κλεοπάτρα Καλλικάκη, που διάβασε τη σχετική έκθεσή της και εξέθεσε τα ζητήματα που προκύπτουν,

τον πληρεξούσιο δικηγόρο των αιτουσών, που ανέπτυξε και προφορικά τους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, καθώς και την εκπρόσωπο του Υπουργού, που ζήτησε, αντίθετα, να απορριφθεί η αίτηση.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το Δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη και

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ον Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχει κατατεθεί το νόμιμο παράβολο (βλ. το με κωδικό πληρωμής ..... τύπου ... ηλεκτρονικό παράβολο).

2. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση οι αιτούσες ζητούν παραδεκτώς, κατ’ εκτίμηση του δικογράφου, να ακυρωθεί η άρνηση της Διοίκησης να ικανοποιήσει το υποβληθέν με σχετικές, μη υπηρεσιακές αναφορές τους αίτημα για αναδρομική προαγωγή τους στον βαθμό του Αντισυνταγματάρχη εν ενεργεία, η οποία εκδηλώθηκε με τις υπ’ αριθμ.: α) ...../11-11-22, β) ...../30-11-22, γ) ...../30-11-22, δ) ...../11-11-22, ε) ...../30-11-22, στ) ...../11-11-22, ζ) ...../30-11-22, η) ...../11-11-22, θ) ...../30-11-22, ι) ...../11-11-22, ια) ...../30-11-22, ιβ) ...../07-12-22 και ιγ) ...../11-11-22 αντίστοιχες απορριπτικές απαντήσεις του 2ου Τμήματος της Β1 Διεύθυνσης (Προσωπικού) Β κλάδου (Προσωπικού) του Γενικού Επιτελείου Στρατού.

3. Επειδή, οι αιτούσες παραδεκτώς ομοδικούν, προβάλλοντας κοινούς λόγους ακυρώσεως που στηρίζονται σε όμοια κατά τα ουσιώδη στοιχεία νομική και πραγματική βάση, οι δε προσβαλλόμενες είναι συναφείς μεταξύ τους, αφού αφορούν στο ίδιο αντικείμενο, κατ’ επίκληση των ίδιων νομικών και πραγματικών λόγων (πρβλ. ΣτΕ 2489/2022, 436/2022 Ολομ. σκ. 20, 717/2022 σκ. 4, 1757/2019 Ολομ., 218/2019, 1120/2016 Ολομ.).

4. Επειδή, η αρχή της ισότητας, την οποία καθιερώνει το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, αποτελεί συνταγματικό κανόνα που επιβάλλει την ομοιόμορφη μεταχείριση των προσώπων που τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες. Ο κανόνας αυτός δεσμεύει τόσο τον κοινό νομοθέτη κατά την ενάσκηση της νομοθετικής λειτουργίας όσο και τη διοίκηση, όταν θεσπίζει κατά νομοθετική εξουσιοδότηση κανονιστική ρύθμιση. Η παραβίαση της συνταγματικής αυτής αρχής ελέγχεται από τα δικαστήρια ώστε να διασφαλίζεται η πραγμάτωση του κράτους δικαίου και η ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας εκάστου με ίσους όρους. Κατά τον δικαστικό αυτόν έλεγχο, ο οποίος είναι έλεγχος ορίων και όχι έλεγχος της ορθότητας των νομοθετικών επιλογών, αναγνωρίζεται στον κοινό νομοθέτη ή στην κανονιστικώς δρώσα διοίκηση η ευχέρεια να ρυθμίζουν με ενιαίο ή με διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες προσωπικές ή πραγματικές καταστάσεις και σχέσεις, λαμβάνοντας υπόψη τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες συνθήκες, που συνδέονται με καθεμιά από τις καταστάσεις ή σχέσεις αυτές, με βάση γενικά και αντικειμενικά κριτήρια, που βρίσκονται σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρύθμισης. Πρέπει όμως η επιλεγόμενη ρύθμιση να κινείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας και τα οποία αποκλείουν την εκδήλως άνιση μεταχείριση προσώπων που τελούν υπό τις αυτές ή παρόμοιες συνθήκες ή την αυθαίρετη εξομοίωση προσώπων που τελούν υπό ουσιωδώς διαφορετικές συνθήκες (βλ. ΣτΕ 1643/2023, 902-907, 1363/2021 Ολ., 686, 1943/2018 Ολ., 1120/2016 Ολ., 959, 1997/2015 Ολ., 986/2014 Ολ., 1089/2021 7μ., 1932, 1933/2018 7μ.). Εξάλλου, η αρχή της αξιοκρατίας, η οποία απορρέει από το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, υπαγορεύει όπως η πρόσβαση σε δημόσιες θέσεις γίνεται με κριτήρια που συνάπτονται με την προσωπική αξία και ικανότητα των ενδιαφερομένων για την κατάληψή τους (βλ. ΣτΕ 1643/2023, 902-907, 1363/2021 Ολ., 686, 1943/2018 Ολ., 959, 1997/2015 Ολ., 1089/2021 7μ., 1932, 1933/2018 7μ., 2625/ 2016 7μ.).

5. Επειδή, στον ν. 3883/2010 (Α-167/24-9-2010) ορίζεται στο άρθρο 20 ότι: «1. Οι Αξιωματικοί κρίνονται κάθε έτος στις τακτικές κρίσεις. 2. Τακτικές κρίσεις γίνονται τους μήνες Μάρτιο και Απρίλιο. Σε αυτές κρίνονται: α) Οι συμπληρούντες μέχρι την 31η Δεκεμβρίου του έτους που γίνονται οι κρίσεις κατώτεροι και ανώτεροι Αξιωματικοί, πλην Συνταγματαρχών και αντιστοίχων, τον αναγκαίο σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στο άρθρο 27 χρόνο παραμονής στον βαθμό ή συνολικής υπηρεσίας Αξιωματικού. β)…», στο άρθρο 27 ότι: «1.Οι Αξιωματικοί προάγονται με τη συμπλήρωση συγκεκριμένου χρόνου είτε στο βαθμό που φέρουν είτε συνολικής πραγματικής υπηρεσίας Αξιωματικού. ….2….δ. Για την προαγωγή των Ταγματαρχών και αντιστοίχων απαιτείται η συμπλήρωση έξι (6) ετών στο βαθμό ή είκοσι ενός (21) ετών συνολικής υπηρεσίας Αξιωματικού….», στο άρθρο 23 ότι: «Οι καταληκτικοί βαθμοί των Αξιωματικών είναι οι εξής: α. Για τους Αξιωματικούς του ΣΞ: (1) ….. (2) Για τους Αξιωματικούς Σωμάτων: (α) Υποστράτηγος για τους Αξιωματικούς Τεχνικού, Εφοδιασμού-Μεταφορών και Υλικού Πολέμου, Ιατρούς Υγειονομικού, Οικονομικού, Γεωγραφικού και Έρευνας Πληροφορικής. (β) Ταξίαρχος για τους Αξιωματικούς Οδοντιάτρους, Φαρμακοποιούς, Ψυχολόγους και Κτηνιάτρους Υγειονομικού και Νοσηλευτικής. (3) Συνταγματάρχης για τους Αξιωματικούς που: (α) Δεν κρίνονται κατάλληλοι για την άσκηση διοίκησης μονάδας εκστρατείας. (β) Προέρχονται από Υπαξιωματικούς αποφοίτους ΑΣΣΥ πτυχιούχους ΑΕΙ. (γ) Έχουν καταταγεί με διαγωνισμό. (4) Αντισυνταγματάρχης για τους Αξιωματικούς που προέρχονται από Υπαξιωματικούς αποφοίτους ΑΣΣΥ και δεν είναι πτυχιούχοι ΑΕΙ. (5) Ταγματάρχης για τους λοιπούς Αξιωματικούς. (6) Υπολοχαγός για τους εθελοντές μακράς θητείας……γ. Για τους Αξιωματικούς της ΠΑ: (1) Πτέραρχος για τους Ιπταμένους Αξιωματικούς. (2)…. (7) Επισμηναγός για τους λοιπούς Αξιωματικούς» και στο άρθρο 91 παρ.2 ότι: «2. Για τα στελέχη των ΕΔ που μέχρι την 31.12.2012 συμπληρώνουν είκοσι πέντε (25) έτη πραγματικής στρατιωτικής υπηρεσίας εξακολουθούν να ισχύουν οι διατάξεις των άρθρων 5 έως 10,11, πλην των παραγράφων 11 και 12 αυτού, 12 έως 14 και 16 έως 22 του ν.2439/1996 (ΦΕΚ 219/Α`)……Ειδικά για τους Αξιωματικούς Ραδιοναυτίλων, Τεχνικής Υποστήριξης και Υπηρεσιών Υποστήριξης της ΠΑ που μέχρι την 31.12.2012 συμπληρώνουν είκοσι πέντε (25) έτη πραγματικής στρατιωτικής υπηρεσίας εξακολουθούν να ισχύουν οι διατάξεις της υποπαραγράφου 8δ του άρθρου 3 του ν.2439/1996 (ΦΕΚ 219/Α`).». Εξάλλου, στον ν.2439/1996 (219 Α) ορίζεται στο άρθρο 3 ότι: «1….. 6. Ο ανώτερος βαθμός, μέχρι του οποίου μπορούν να εξελιχθούν οι αξιωματικοί Σωμάτων, είναι: γ. Συνταγματάρχη Οι αξιωματικοί που κατατάσσονται με διαγωνισμό ή προέρχονται από υπαξιωματικούς, εφόσον είναι κάτοχοι πτυχίου Ανώτατου Εκπαιδευτικού Ιδρύματος…...8. Ο ανώτερος βαθμός, μέχρι τον οποίο δύνανται να εξελιχθούν οι αξιωματικοί της Π.Α. πλην των Ιπταμένων, είναι: δ. Σμηνάρχου Οι αξιωματικοί των ειδικοτήτων Ραδιοναυτίλων, Τεχνικής Υποστήριξης, Υπηρεσιών Υποστήριξης και Μονιμοποιημένων εθελοντριών του ν. 705/1977 (Η παρ.8 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.6 άρθρ.13 Ν.3648/2008,ΦΕΚ Α 38/29.2.2008). ε. …», στο άρθρο 5 παρ.8 ότι: « 8. Υπολοχαγοί, Λοχαγοί, Ταγματάρχες, Αντισυνταγματάρχες και αντίστοιχοι των άλλων Κλάδων προάγονται στον ανώτερο βαθμό, ανεξάρτητα από την ύπαρξη κενών θέσεων, εφόσον συντρέχουν οι λοιπές προϋποθέσεις προαγωγής και συμπληρώνουν τον ακόλουθο χρόνο πραγματικής συνολικής υπηρεσίας, ως μόνιμοι αξιωματικοί: α. …. γ. Ταγματάρχες : είκοσι ένα (21) έτη δ. ….».

6. Επειδή, περαιτέρω, με το άρθρο 58 του ν. 4407/2016 (Α-134/27-7-2016) με τίτλο «Ειδικές ρυθμίσεις για Αξιωματικούς της Πολεμικής Αεροπορίας προερχόμενες από την κατηγορία των μονιμοποιηθεισών εθελοντριών του Ν. 705/1977», όπως οι παράγραφοι 1 και 3 αυτού αντικαταστάθηκαν από τότε που ίσχυσαν με το άρθρο δεύτερο παρ.9 Ν.4433/2016, ΦΕΚ Α 213/15-11-2016, ορίστηκε ότι: «1. Για τις υπηρετούσες κατά την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου αξιωματικούς της Πολεμικής Αεροπορίας που προέρχονται από την κατηγορία των μονιμοποιηθεισών εθελοντριών του N. 705/1977 (Α’ 279) και συμπλήρωσαν μέχρι τις 31.12.2014 είκοσι πέντε (25) έτη πραγματικής στρατιωτικής υπηρεσίας, ορίζεται ως καταληκτικός βαθμός εξέλιξης αυτός του Σμηνάρχου 2…..». Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση της σχετικής τροπολογίας, ο ορισμός του ως άνω καταληκτικού βαθμού για τις αξιωματικούς της ΠΑ, που προέρχονται από την κατηγορία των μονιμοποιηθεισών εθελοντριών του ν.705/1977, έγινε στο πλαίσιο της βαθμολογικής αποκατάστασης των αξιωματικών της ΠΑ της ίδιας προέλευσης, οι οποίες ενώ είχαν εξομοιωθεί σύμφωνα με την υποπαράγραφο 8δ του άρθρου 3 του ν.2439/1996 με τους άρρενες συναδέλφους τους των Σωμάτων Ραδιοναυτίλων, Υπηρεσιών Υποστήριξης και Τεχνικής Υποστήριξης της ΠΑ, εξελισσόμενες και αυτές μέχρι τον βαθμό του Σμηνάρχου, εντούτοις, με το τελευταίο εδάφιο της παρ.2 του άρθρου 91 του ν.3883/2010, ο καταληκτικός βαθμός εξέλιξης εξακολούθησε να ισχύει μόνο για τους ως άνω άρρενες Αξιωματικούς [βλ.σχ.και πρακτικά Βουλής από τη συζήτηση του νομοσχεδίου - ΙΖ΄ ΠΕΡΙΟΔΟΣ (ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΜΕΝΗΣ ΚΟΙΝΟΒΟΥΛΕΥΤΙΚΗΣ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑΣ), Σύνοδος: Α' Σύνοδος, Συνεδρίαση: ΡΞΕ' 21/07/2016].

«Η Φέρουσα Ικανότητα μέσα από τη Νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας» [Κ. Καρατσώλης, Δικηγόρος, Υπ. Δρ. / Ιω. Βασιλοπούλου, Δικηγόρος ΜΔΕ / Ιφ. Τσακαλογιάννη, Δικηγόρος ΜΔΕ, MSc]

 

 

I. Πρόλογος

Το τελευταίο διάστημα, εν όψει μιας νέας εκκίνησης για το χωροταξικό και πολεοδομικό σχεδιασμό[1], παρατηρούμε την έξαρση των συζητήσεων για το μέλλον ανάπτυξης, ιδίως στον νησιωτικό χώρο. Με αφορμή αυτές τις εξελίξεις έχουν ενταθεί και οι πολυεπίπεδες συζητήσεις για τον όρο «Φέρουσα Ικανότητα» (στο εξής Φ.Ι.).

Μάλιστα, η οριοθέτηση της έννοιας της Φ.Ι. και οι διαφορετικές προσεγγίσεις στην ερμηνεία της αποτελούν τον πυρήνα προβληματισμών και ερωτημάτων, όπως:

 

Τι σημαίνει Φ.Ι. μιας περιοχής;

Σε ποιους τομείς δραστηριοτήτων μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο καταγραφής, αξιολόγησης και κρίσης;

Η  Φ.Ι. εννοιολογικά συνδέεται με την «ακεραιότητα» μίας προστατευόμενης περιοχής ή αφορά σε μελέτη και έρευνα και για μη προστατευόμενες περιοχές;

Περιορίζεται στο νησιωτικό χώρο ή θα πρέπει να μελετάται για το σύνολο των περιοχών της χώρας;

Ποιοι είναι οι δείκτες και πώς επιλέγονται για κάθε περιοχή;

Ποια είναι τα όρια της Φ.Ι. και πώς επιλέγονται;

Με την παρούσα μελέτη επιχειρείται η μελέτη, καταγραφή και κωδικοποίηση της Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, ώστε να δούμε τη Φ.Ι. μέσα από τα μάτια των Αποφάσεων και των Πρακτικών Επεξεργασίας των Δικαστών του. Μέσα από τη μελέτη μπορούν να αναδειχθούν χρήσιμα συμπεράσματα, κατευθύνσεις για τους απαιτούμενους δείκτες καθώς και οι κρίσιμοι άξονες που οριοθετούν τη συγκεκριμένη έννοια.

 

Σε κάθε περίπτωση, κατά την άποψη μας, η Φ.Ι. θα μπορούσε να αποτελέσει μια  σημαντική «γενική αρχή», η οποία να μετουσιώνεται σε ένα εργαλείο που θα πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά τον σχεδιασμό και τη λήψη αποφάσεων που επιδρούν στον Χώρο. Προς τούτο, θεωρούμε ότι είναι υψίστης σημασίας να μη χαθεί η ευκαιρία να τεθούν για πρώτη φορά υπό θεσμικό περίβλημα οι βασικές άξονες, άλλως τα στοιχεία που λαμβάνονται υπόψη για την εκτίμηση και τον υπολογισμό της Φ.Ι.

 

II. Το πεδίο Ορισμού της Φ.Ι. και η μεθοδολογία καταγραφής

 

Στόχος της παρούσας μελέτης είναι η ανάδειξη των στοιχείων που κατά το ΣτΕ (από το έτος 1992 και έπειτα) αποτελούν κρίσιμα μεγέθη για τον καθορισμό της Φ.Ι. και θα μπορούσαν να καταγραφούν ως βασικές προδιαγραφές για την εκτίμησή της.

 

Η  έννοια της Φ.Ι. έχει, μεταξύ άλλων, οριστεί ως η πεπερασμένη χωρητικότητα και αντοχή των οικοσυστημάτων και των ανθρωπογενών συστημάτων, ώστε να μην επέλθει σοβαρή επιδείνωση τους[2]. Ο προσδιορισμός της απαιτεί συνεκτίμηση παραμέτρων του τρίπτυχου κοινωνία, οικονομία, περιβάλλον και δεν εξαρτάται μόνο από μετρήσιμα ποσοτικά δεδομένα (τεχνικά, οικονομικά, επιστημονικά),  αλλά και από ένα ευρύ φάσμα ποιοτικών παραγόντων που συνδέονται με τις πολιτιστικές αξίες, τις παραδόσεις, τη φυσιογνωμία της περιοχής[3].

 

Ενδεικτικά, η Φ.Ι. επηρεάζεται τόσο από περιβαλλοντικά, όσο και από πολεοδομικά δεδομένα – για παράδειγμα, για τον προσδιορισμό των Ζωνών Υποδοχής Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης προβλέπεται ρητώς στον Νόμο 4495/2017 πως ανά περιοχή λαμβάνονται υπόψη, μεταξύ άλλων, «η Φ.Ι. της περιοχής και το τοπίο»[4]. Αντίστοιχα, η Φ.Ι. αποτελεί έννοια που αφορά και περιλαμβάνεται σε πληθώρα διαφορετικών τομέων και δραστηριοτήτων, όπως είναι ο τουρισμός, όπου ως Φ.Ι. ενός τουριστικού προορισμού νοείται ο αριθμός των επισκεπτών που μπορεί αυτός να δεχθεί «χωρίς να αλλοιωθεί το φυσικό περιβάλλον και η ποιότητα της τουριστικής εμπειρίας την οποία προσφέρει[5]».

 

Επιχειρώντας την οριοθέτηση της έννοιας της Φ.Ι., στην παρ. 1 του άρθρου 64 του πρόσφατου Ν. 4964/2022[6] δόθηκε ο νομοθετικός ορισμός της ως εξής: «Ως Φέρουσα Ικανότητα (Φ.Ι.) ενός χωρικού συστήματος, νοούνται τα μέγιστα ανεκτά όρια επιβαρύνσεων ή και μεταβολών των συνθηκών που επικρατούν σε αυτό, πέραν των οποίων παύει να υπάρχει ισορροπία ανάμεσα στο φυσικό περιβάλλον, την οικονομία και την κοινωνία που διαβιεί σε αυτό, με αποτέλεσμα να προκαλούνται υπέρμετρες ή μη αναστρέψιμες φθορές στο φυσικό περιβάλλον και να ασκούνται αρνητικές πιέσεις στο ανθρωπογενές περιβάλλον και στην κοινωνία». Στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου παρέχεται νομοθετική εξουσιοδότηση για την έκδοση Προεδρικού Διατάγματος (Π.Δ.) με πρόταση του Υπουργού Περιβάλλοντος και Ενέργειας βάσει του οποίου θα προσδιορίζονται η μεθοδολογία εκτίμησης της Φ.Ι., οι βασικές παράμετροι που την καθορίζουν ανάλογα με τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά του εξεταζόμενου κάθε φορά χωρικού συστήματος και τα ανεκτά όρια των δεικτών στόχων των βασικών παραμέτρων της βιώσιμης ανάπτυξής του – άξονες οι οποίοι θα μπορούσαν, από τη ματιά των νομικών, να προσδιοριστούν σε αδρές γραμμές βάσει της Νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ).

 

Αν και η ρητή νομοθετική αποτύπωση του ορισμού της Φ.Ι. είναι εξαιρετικά πρόσφατη, το ΣτΕ ήδη από την δεκαετία του 1990 επικαλούταν την έννοια αυτή είτε κατά την κρίση επί αιτήσεων ακυρώσεως αποφάσεων είτε κατά την έκδοση πρακτικών επεξεργασίας (ΠΕ) επί σχεδίων Προεδρικών Διαταγμάτων στο πλαίσιο άσκησης των διοικητικών του αρμοδιοτήτων. Έχει προκύψει, λοιπόν, πληθώρα αποφάσεων και πρακτικών επεξεργασίας που αναφέρονται στην έννοια της Φ.Ι. και προσπαθούν να την οριοθετήσουν δυνάμει του εξεταζόμενου κάθε φορά ζητήματος.

 

Δυνάμει της μελέτης προκύπτει το συμπέρασμα ότι οι αποφάσεις και τα Πρακτικά Επεξεργασίας (Π.Ε.) του ΣτΕ μπορούν υπό μια μεθοδολογία να καταχωρηθούν συστηματικά στις εξής κατηγορίες, όπου από την κάθε μία δύναται να αντληθούν κριτήρια και δεδομένα για τη δημιουργία «προδιαγραφών» και κριτηρίων προσδιορισμού της έννοιας της Φ.Ι.:

 

Α) Κατηγορίες ανά περιοχή δραστηριότητας/επέμβασης: οικισμοί και επεκτάσεις οικισμών, νησιωτικά οικοσυστήματα, προστατευόμενες περιοχές, πολιτιστικό περιβάλλον.

 

Β) Κατηγορίες ανά τομέα δραστηριοτήτων: ενεργειακό σύστημα – Ανανεώσιμες Πηγές Ενέργειας (Α.Π.Ε.), τουριστική ανάπτυξη π.χ. μέσω Ε.Σ.Χ.Α.Σ.Ε. και Ε.Σ.Χ.Α.Δ.Α., άλλοι τομείς δραστηριοτήτων καθώς και οι παράμετροι των σωρευτικών επιπτώσεων δραστηριοτήτων και του συνεργιστικού αποτελέσματος αυτών.

 

Εν συνεχεία, ομαδοποιούνται σε μία κατηγορία συμπεράσματα αποφάσεων προκειμένου να αναδειχτεί η θέση της Φ.Ι. στον ορθολογικό σχεδιασμό καθώς και το πεδίο χωρικής ανάλυσής της, ενώ στην τελευταία ενότητα κωδικοποιούνται συγκεκριμένα συμπεράσματα και παρατίθενται καταληκτικές σκέψεις.

 

"Η αποζημίωση λόγω χρήσεως οικογενειακής στέγης κοινής κυριότητας μετά το διαζύγιο, η αρχή της επιείκειας και το αίσθημα δικαίου του δικαστή" [του Πρωτοδίκη Πατρών Κωνσταντίνου Ρήγα]

 

Α. Εισαγωγικές παρατηρήσεις

Η ρύθμιση της χρήσεως της πρώην οικογενειακής στέγης, κατόπιν της λύσεως του γάμου με διαζύγιο, θέτει εριζόμενα ερμηνευτικά ζητήματα, τα οποία παρουσιάζουν διαχρονικό, θεωρητικό και πρακτικό, ενδιαφέρον. Μεταξύ αυτών διακρίνεται εναργώς το εγκείμενο στην ενδεχόμενη θεμελίωση υποχρεώσεως του ενός από τους πρώην συζύγους, ο οποίος προβαίνει τότε στην αποκλειστική χρήση του ακινήτου που χρησίμευε ως οικογενειακή τους στέγη, συνεχίζοντας να κατοικεί εκεί, ώστε να καταβάλλει αντάλλαγμα στον άλλον πρώην σύζυγο, όταν τυγχάνουν συγκύριοι αυτού και εξακολουθούν ιδίως να συγκατοικούν εκεί τα ανήλικα τέκνα τους. Αντικείμενο εγγύτερης εξετάσεως αποτελεί λοιπόν εν προκειμένω η προσήκουσα νομική μεταχείριση μιας τέτοιας αξιώσεως, με γνώμονα τη δίκαιη επίλυση των σχετικών διαφορών, μέσω και της παροχής των αναγκαίων μεθοδολογικών εργαλείων, και σκοπό την επίτευξη της συνεπιδιωκόμενης ασφάλειας δικαίου στο ερευνώμενο κανονιστικό πεδίο, που διαπνέεται επίσης από την αρχή της επιείκειας. Η προκατανόηση και η συστηματική επίλυση του αναλυόμενου ζητήματος καθιστούν εντούτοις αναγκαία την προηγούμενη ερμηνευτική προσέγγιση των κανόνων δικαίου του άρθρου 1393 ΑΚ, για τη ρύθμιση της χρήσεως της οικογενειακής στέγης κατά την προγενέστερη διάσπαση της έγγαμης σχέσεως, που αποτελεί την κύρια δικαιοθετική βάση ως προς τη ρύθμιση της οικογενειακής στέγης (βλ., επιπροσθέτως, ιδίως τα ά. 612§2, 612Α και 1889 του αυτού κώδικα).

 

Β. Η ρύθμιση του άρθρου 1393 ΑΚ και η τελολογία της

Ως οικογενειακή στέγη, που συνιστά νομική έννοια, θεωρείται το ακίνητο, το οποίο χρησιμεύει για την κύρια διαμονή των συζύγων και των τέκνων τους, ήτοι αποτελεί τον πραγματικό χώρο, όπου αυτοί ζουν από κοινού το μεγαλύτερο μέρος του χρόνου τους (πρβλ. τη δευτερεύουσα διαμονή, π.χ. εξοχική οικία), ανεξαρτήτως από το εάν ανήκει κατά κυριότητα στον έναν εκ των συζύγων, στους δύο από κοινού ή σε τρίτο πρόσωπο[1]. Υπό το καθεστώς της έγγαμης συμβιώσεως, ο καθένας από τους συζύγους έχει το δικαίωμα συγκατοχής και συγχρήσεως της οικογενειακής στέγης, ανεξαρτήτως των εμπράγματων ή των ενοχικών σχέσεων επ’ αυτής. Το περί ου ο λόγος δικαίωμα πηγάζει από την αμοιβαία υποχρέωση για συμβίωση, δηλαδή την κοινότητα βίου, που παράγεται κατ’ αρχήν από τουλάχιστον υποστατή σύμβαση γάμου και εμπεριέχει κατά κανόνα τη συνοίκηση (ΑΚ 1386)[2]. Συνδέεται ωστόσο άμεσα και με την έτερη αμοιβαία υποχρέωση των συζύγων, ήτοι της συνεισφοράς τους στις οικογενειακές ανάγκες (ΑΚ 1389), στην οποία περιλαμβάνεται, inter alia, η αμοιβαία υποχρέωση διατροφής των ίδιων και των τέκνων τους (ΑΚ 1390)[3], που καλύπτει και τις ανάγκες στεγάσεως των μελών της οικογένειας (ΑΚ 1493).

Στην περίπτωση της διακοπής της έγγαμης συμβιώσεως, η οικογενειακή στέγη δεν αποβάλλει την εν θέματι ιδιότητα αυτής και οι σύζυγοι διατηρούν κατ’ αρχήν τα δικαιώματά τους επ’ αυτής, αλλά δύνανται, σύμφωνα με την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας, να ρυθμίσουν, έναντι της καταβολής ή μη ανταλλάγματος, την κατοχή και τη χρήση της οικογενειακής τους στέγης με συμφωνία αυτών (ΑΚ 361 και 1387§1εδ.α), η οποία είναι άτυπη (ΑΚ 158), οπότε μπορεί να συναφθεί και προφορικώς ή να περιέχεται, μεταξύ άλλων, σε πρακτικό συμβιβασμού ή διαμεσολαβήσεως (ά. 592§3στοιχ.γ, 611, 591§1εδ.α, 214Α επ., 293, 904§2στοιχ.γ,ζ ΚΠολΔ και 8§3 Ν. 4640/2019), ενώ δύναται να συνομολογηθεί και για το χρονικό διάστημα μετά τη λύση του γάμου με διαζύγιο. Το άρθρο 1393 ΑΚ, το οποίο διέπει ειδικώς τη δικαστική ρύθμιση της χρήσεως της οικογενειακής στέγης κατά τη διάσπαση της έγγαμης σχέσεως, συνιστά επομένως, σύμφωνα με την κρατούσα και ορθότερη γνώμη, ενδοτικό δίκαιο (ius dispositivum, ά. 3 εξ αντιδιαστολής, 174, 178, 179, 180, 281 και 288 ΑΚ)[4].

Ελλείψει τέτοιας συμφωνίας (λ.χ. ένεκα ακυρότητάς της) ή επί μεταβολής των συνθηκών καταρτίσεως αυτής, το αρμόδιο δικαστήριο διαθέτει, στο πλαίσιο του συζητητικού συστήματος (ΚΠολΔ 106) και κατά τη διακριτική του ευχέρεια, την εξουσία να διατάξει, κατόπιν αντίστοιχης αιτήσεως του ενός από τους συζύγους, την προσωρινή, με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 22, 682 επ. και 735), και την οριστική, κατά την ειδική διαδικασία των οικογενειακών διαφορών (ΚΠολΔ 17αρ.2, 22, 215 επ., 591, 592§3στοιχ.γ και 593 επ.), παραχώρηση της αποκλειστικής χρήσεως ολόκληρης ή τμήματος της οικογενειακής στέγης στον έναν εκ των συζύγων, εφόσον εντούτοις επιβάλλεται τούτο από λόγους επιείκειας ενόψει των ειδικών συνθηκών εκάστου απ’ αυτούς και του συμφέροντος των ανήλικων τέκνων τους (βλ. και το ά. 1511 ΑΚ)[5], δηλαδή κρίνοντας in concreto (ius aequum), ανεξαρτήτως μάλιστα από το ποιος εκ των συζύγων τυγχάνει κύριος του εν λόγω ακινήτου ή έχει έναντι του κυρίου αυτού το δικαίωμα χρήσεώς του (ΑΚ 1393εδ.α). Η προαναφερθείσα δικαστική απόφαση για την οριστική παραχώρηση της χρήσεως της οικογενειακής στέγης παράγει, με την τελεσιδικία της, δεδικασμένο (ΚΠολΔ 321 επ.), αλλά τόσο αυτή όσο και η προμνημονευθείσα εκδιδόμενη κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, περί της προσωρινής παραχωρήσεως της χρήσεως της οικογενειακής στέγης, που εκλύει προσωρινό δεδικασμένο, υπόκεινται σε αναθεώρηση, όταν το επιβάλλουν οι περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως (π.χ. επί μεταρρυθμίσεως της αποφάσεως για την επιμέλεια των τέκνων ή μεταθέσεως σε άλλη πόλη) (ά. 1393εδ.α,β ΑΚ, 215 επ., 591 επ., 682 επ., 696§3, 697 και 735 ΚΠολΔ). Η ερμηνευόμενη ρύθμιση του άρθρου 1393 ΑΚ εφαρμόζεται επίσης αφενός αναλόγως στο σύμφωνο συμβιώσεως (βλ. τη δεύτερη παράγραφο του ά. 5 Ν. 4356/2015, το οποίο παραπέμπει στις διατάξεις των άρθρων 1386 επ. ΑΚ, και το ά. 6 Ν. 3719/2008)[6] και αφετέρου αναλογικώς στην ελεύθερη ένωση, εφόσον η τελευταία δημιουργεί κοινότητα βίου και χαρακτηρίζεται από κάποια διάρκεια, που κρίνονται ad hoc[7].

Για την προειρημένη, προσωρινή ή οριστική, δικαστική ρύθμιση της χρήσεως της οικογενειακής στέγης γίνεται στάθμιση των εκατέρωθεν εννόμων συμφερόντων των συζύγων επί τη βάσει διαφόρων στοιχείων, κινητής κλίμακας κατά την έννοια του Wilburg[8], διά των οποίων συγκεκριμενοποιούνται οι προαναφερθείσες αόριστες νομικές έννοιες των ειδικών συνθηκών εκάστου των συζύγων και του συμφέροντος των τέκνων τους, που εξειδικεύουν τη γενική ρήτρα της επιείκειας (βλ. επιπλέον τα ά. 216, 262§1, 559αρ.1,8,14,19 και 688 ΚΠολΔ). Τέτοια συνεκτιμώμενα αξιολογικά κριτήρια, με παραλλάσσουσα in casu ερμηνευτική βαρύτητα, αποτελούν, inter alia, η σωματική και ψυχική υγεία των συζύγων και των ανήλικων ή ενήλικων τέκνων τους, με τα οποία συγκατοικούν, η οικονομική κατάσταση και οι συνθήκες ζωής και εργασίας των συζύγων, η εύλογη αιτία διακοπής της έγγαμης συμβιώσεως αυτών (λ.χ. άσκηση ενδοοικογενειακής βίας) και το σχολικό περιβάλλον των τέκνων τους[9]. Στην περίπτωση της παραχωρήσεως από το δικαστήριο της αποκλειστικής χρήσεως της οικογενειακής στέγης στον έναν εκ των συζύγων κατά τη διάρκεια της διασπάσεως της έγγαμης σχέσεως αυτών ή για μικρότερο χρονικό διάστημα, το οικείο δικαίωμα συγχρήσεως του έτερου συζύγου υποχωρεί συνεπώς, για λόγους επιείκειας, υπέρ κατ’ αρχήν του ασθενέστερου συζύγου, δίχως να επέρχεται μεταβολή των εμπράγματων (π.χ. κυριότητας ή επικαρπίας) ή των ενοχικών (λ.χ. μισθώσεως) σχέσεων επί της οικογενειακής τους στέγης.

Η εν θέματι δικαστική απόφαση παύει κατ’ αρχήν αυτοδικαίως να ισχύει σε περίπτωση αποκαταστάσεως της έγγαμης συμβιώσεως, λύσεως ή ακυρώσεως του γάμου[10]. Τούτο γίνεται δεκτό και ως προς τη σχετική συμφωνία των συζύγων, η οποία έχει συνομολογηθεί για το χρονικό διάστημα της διακοπής της έγγαμης συμβιώσεως. Αν ωστόσο η προμνημονευθείσα παραχώρηση έχει διαταχθεί μόνο μέσω αποφάσεως ασφαλιστικών μέτρων, η οποία δεν προσδιορίζει τη χρονική διάρκεια της προσωρινής παραχωρήσεως, δεν αποβάλλει τότε αυτοδικαίως την ισχύ της (βλ. όμως και το ά. 281 ΑΚ), αλλά πρέπει κατ’ αρχήν να ανακληθεί σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 696-698 ΚΠολΔ, εφόσον η ισχύς αυτής δεν έχει ήδη αρθεί αυτοδικαίως δυνάμει της ρυθμίσεως του άρθρου 693 του ίδιου κώδικα[11] (πρβλ. το διαφορετικό ασφαλιστικό μέτρο της μετοικήσεως, ά. 735 ΚΠολΔ).

Η προειρημένη ρύθμιση της χρήσεως της οικογενειακής στέγης ανεξάρτητα από τα εμπράγματα και τα ενοχικά δικαίωμα επ’ αυτής και η εντεύθεν εξουσία του δικαστηρίου να παραχωρήσει, ενόψει των πραναφερθέντων, την αποκλειστική της χρήση κατά τη διάρκεια της διασπάσεως της έγγαμης σχέσεως σ’ εκείνον από τους συζύγους, ο οποίος δεν είναι αποκλειστικός δικαιούχος των προμνημονευθέντων δικαιωμάτων, και μάλιστα παρά τη βούληση του άλλου συζύγου, που τυγχάνει αποκλειστικός δικαιούχος ή συνδικαιούχος τους, έχουν ως αποτέλεσμα να ανακύπτει, prima facie, ζήτημα αντιθέσεως του άρθρου 1393 ΑΚ στο ατομικό δικαίωμα της ιδιοκτησίας. Το τελευταίο απολαύει υπερνομοθετικής προστασίας, η οποία περιλαμβάνει τόσο τα εμπράγματα όσο και τα ενοχικά δικαιώματα, αλλά έχει ως όριο την κοινωνική λειτουργία της ιδιοκτησίας (ά. 17 Σ., 17§2 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε., ΧΘΔΕΕ, και 1§1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ)[12]. Στην εν λόγω κοινωνική λειτουργία μπορεί να υπαχθεί η προστασία της οικογένειας (ά. 21 Σ.), στην οποία εμπίπτει η οικογενειακή στέγη, ενώ συμπεριλαμβάνονται οι de facto σχέσεις συμβιώσεως (ά. 33§1 ΧΘΔΕΕ και 8 ΕΣΔΑ) (βλ. επιπροσθέτως τα ά. 25§§1εδ.γ,δ,3 Σ., 52§1 ΧΘΔΕΕ και 17 ΕΣΔΑ, για τη δίκαιη εξισορρόπηση, από τον νομοθέτη και τον δικαστή, των εκατέρωθεν συγκρουόμενων δικαιωμάτων επί τη βάσει της αρχής της αναλογικότητας).

Η σύμφωνη με τις προειρημένες διατάξεις υπερνομοθετικής ισχύος ερμηνεία της ρυθμίσεως του άρθρου 1393 ΑΚ, η οποία έχει ως ratio την αμφιμερή προστασία των σταθμιζόμενων in concreto εννόμων συμφερόντων των συζύγων και των τέκνων τους, άγει, κατά την κρατούσα στη θεωρία και τη νομολογία και ορθότερη άποψη, στο συμπέρασμα ότι το θεμιτό του προαναφερθέντος περιορισμού της ιδιοκτησίας προσαπαιτεί τη δυνητική και όχι υποχρεωτική καταβολή, από τον προς ον η προμνημονευθείσα δικαστική παραχώρηση της οικογενειακής στέγης σύζυγο στον δικαιούχο των εμπράγματων ή των ενοχικών δικαιωμάτων επ’ αυτής σύζυγο, εύλογου ανταλλάγματος, επί τη βάσει των ειδικών συνθηκών της συγκεκριμένης περιπτώσεως και των προειρημένων αξιολογικών κριτηρίων κινητής κλίμακας[13]. Το εν θέματι εύλογο αντάλλαγμα συνιστά τη θεμελιούμενη στην ειδική ρύθμιση του άρθρου 1393 ΑΚ αποζημίωση χρήσεως της οικογενειακής στέγης, ένεκα της στερήσεως των ωφελημάτων της (ΑΚ 962) από τον αποκλειστικό δικαιούχο ή συνδικαιούχο των δικαιωμάτων επ’ αυτής σύζυγο κατά τη διάρκεια της διακοπής της έγγαμης συμβιώσεως (επιχ. a fortiori από το ά. 1395 του ίδιου κώδικα), και όχι μίσθωμα (πρβλ. τα ά. 341 και 595 ΑΚ), καθορίζεται, ακόμη και αυτεπαγγέλτως, από το δικαστήριο, κατά τη διακριτική του ευχέρεια και σύμφωνα με την προαναφερθείσα γενική αρχή της επιείκειας, δύναται ως εκ τούτου να τυγχάνει ίσο ή κατώτερο της εμπορικής μισθωτικής αξίας του επίμαχου ακινήτου ή του ιδανικού μεριδίου του δικαιούχου σ’ αυτό[14], η οποία απλώς συνεκτιμάται με τα προμνημονευθέντα αξιολογικά κριτήρια του άρθρου 1393 ΑΚ, όπως είναι η οικονομική κατάσταση του προς ον η περί ης ο λόγος παραχώρηση συζύγου, και μπορεί να επιδικάζεται αυτοτελώς, μέσω της ίδιας ή μεταγενέστερης αποφάσεως, να μην επιδικάζεται κατ’ εφαρμογήν της αρχής της επιείκειας ή να συνυπολογίζεται ή μη στο ύψος της επιδικαζόμενης υπέρ του προειρημένου συζύγου ή/και των κοινών τέκνων των συζύγων διατροφής[15].

Η έννομη σχέση, η οποία δημιουργείται, μεταξύ των συζύγων, εξαιτίας της προαναφερθείσας, συμβατικής ή δικαστικής, παραχωρήσεως της χρήσεως της οικογενειακής στέγης, είναι οικογενειακού δικαίου[16]. Δεν πρόκειται περί (υπο)μισθώσεως ή χρησιδανείου, ήτοι ανάλογα με το εάν οφείλεται ή όχι αντάλλαγμα για την προμνημονευθείσα παραχώρηση. Δεν αποκλείεται ωστόσο, εφόσον δεν αντιβαίνει στον προειρημένο σκοπό της ρυθμίσεως του άρθρου 1393 ΑΚ, η αναλογική εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 574 επ. του ίδιου κώδικα, για τη μίσθωση, και των άρθρων 810 επ. ΑΚ, ως προς το χρησιδάνειο, αντιστοίχως. Δυνάμει της αρχής της ιδιωτικής αυτονομίας (ΑΚ 361 και 1387§1εδ.α), οι σύζυγοι μπορούν μάλιστα να συμφωνήσουν, μεταξύ αυτών, την (υπο)μίσθωση ή το χρησιδάνειο της οικογενειακής τους στέγης προς τον έναν εξ αυτών, είτε κατά τη διάρκεια της διασπάσεως της έγγαμης σχέσεώς τους είτε για μικρότερο ή μεγαλύτερο (π.χ. και ως προς εκείνο μετά τη λύση του γάμου αυτών με διαζύγιο) χρονικό διάστημα[17].

Η ενοχική αξίωση παραχωρήσεως της χρήσεως της οικογενειακής στέγης κατά τη διακοπή της έγγαμης συμβιώσεως στρέφεται από τον έναν σύζυγο, που επιδιώκει να παραμείνει ή να επανεγκατασταθεί εκεί και συγκεντρώνει στο πρόσωπο αυτού τις προϋποθέσεις του άρθρου 1393 ΑΚ, εναντίον του έτερου συζύγου, ανεξαρτήτως από το ποιος εξ αυτών τυγχάνει κύριος του εν θέματι ακινήτου ή έχει έναντι του κυρίου του τελευταίου το δικαίωμα χρήσεώς του. Η προαναφερθείσα αξίωση, διά της οποίας προστατεύονται εμμέσως τα μη νομιμοποιούμενα ενεργητικώς τέκνα των προμνημονευθέντων συζύγων (πρβλ. το μη εφαρμοζόμενο εν προκειμένω ά. 612 ΚΠολΔ, για την έκφραση της γνώμης των ανήλικων τέκνων), δηλαδή μόνο μέσω του γονέα εκείνου, με τον οποίο διαμένουν (ά. 56 και 1510 επ. ΑΚ), ασκείται είτε εξωδίκως είτε δικαστικώς, με αίτηση (ΚΠολΔ 686§1) ή ανταίτηση[18] (ΚΠολΔ 686§§1,5) ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 22, 682, 683, 684 επ. και 735, πρβλ. το εν μέρει διαφορετικού περιεχομένου ασφαλιστικό μέτρο της μετοικήσεως[19]) ή αίτηση ανακλήσεως ή μεταρρυθμίσεως ασφαλιστικών μέτρων (ΚΠολΔ 696 και 697), επί της οποίας αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων δύναται να εκδοθεί προσωρινή διαταγή (ΚΠολΔ 691Α), μη υποκείμενη σε τέλος δικαστικού ενσήμου αυτοτελή ή αντίθετη αγωγή ή ανταγωγή κατά την ειδική διαδικασία των οικογενειακών διαφορών (ά. 1393 ΑΚ, 17αρ.2, 22, 31, 34, 215§1, 216 επ., 246, 268, 591, 592§3στοιχ.γ, 593 επ., 610 επ. ΚΠολΔ, 3, 6 και 8 Ν. 4640/2019), που είναι καταψηφιστική, όπως και η δεχόμενη αυτήν απόφαση[20], η οποία μπορεί μάλιστα να κηρυχθεί προσωρινώς εκτελεστή (ΚΠολΔ 907 και 908§1εδ.α), αλλά και κατά γνήσια αυτοτελή ένσταση (ά. 1393, 991, 1095 ΑΚ, 237, 238, 240, 262§1, 330εδ.β, 338§1, 527 και 591 ΚΠολΔ). Το αρμόδιο δικαστήριο έχει ευρεία διακριτική ευχέρεια, με συνέπεια να μην περιορίζεται από το συγκεκριμένο αίτημα του διαδίκου. Η απόφαση περί της προσωρινής ή της οριστικής ρυθμίσεως της χρήσεως της οικογενειακής στέγης, που δύναται να καθορίζει τη χρονική διάρκεια της παραχωρήσεως αυτής, υπόκειται σε άμεση αναγκαστική εκτέλεση (ΚΠολΔ 700 επ., 918 επ. και 943), αλλά δεν αποκλείεται σωρευτικώς, κατόπιν σχετικού αιτήματος, η απειλή, διά της προειρημένης αποφάσεως, χρηματικής ποινής και προσωρινής κρατήσεως ως μέτρων έμμεσης αναγκαστικής εκτελέσεώς της (ΚΠολΔ 947), για κάθε περίπτωση που ο προς ον η παραχώρηση σύζυγος θα παρεμποδισθεί στη χρήση της οικογενειακής στέγης από τον αντίδικο σύζυγο[21].

Η αντίθετη ενοχική αξίωση καταβολής της προαναφερθείσας εύλογης αποζημιώσεως χρήσεως της οικογενειακής στέγης διαθέτει, σύμφωνα με την κρατούσα και ορθότερη άποψη[22], διαφορετική φύση από το δικαίωμα διατροφής και τυγχάνει κατ’ αρχήν ανεξάρτητη απ’ αυτό, με το οποίο έχουν εντούτοις διαύλους αλληλεπιδράσεως. Τούτο, δοθέντος ότι ο δικαιούχος της αξιώσεως παραχωρήσεως της χρήσεως της οικογενειακής στέγης σύζυγος μπορεί να μην είναι δικαιούχος διατροφής κατά τη διάσπαση της έγγαμης σχέσεως, διότι δε συντρέχει ως προς αυτόν η προϋπόθεση της εύλογης αιτίας της διακοπής της έγγαμης συμβιώσεως, τυγχάνει ευπορότερος από τον έτερο σύζυγο ή οι σύζυγοι έχουν ίσες οικονομικές δυνάμεις (ΑΚ 1391). Όταν όμως ο δικαιούχος της προμνημονευθείσας παραχωρήσεως σύζυγος είναι επίσης δικαιούχος καταβολής διατροφής από τον έτερο σύζυγο κατά τη διάσπαση της έγγαμης σχέσεως, η προειρημένη παραχώρηση δύναται να έχει ως αποτέλεσμα τη μείωση του ποσού της προαναφερθείσας οφειλόμενης διατροφής.

Η εν λόγω μείωση συνιστά δυνητική συνεκτίμηση του γεγονότος της παραχωρήσεως της χρήσεως της οικογενειακής στέγης στον καθορισμό των οικονομικών δυνάμεων των μερών και του ύψους της διατροφής, η οποία επιδικάζεται υπέρ του προς ον η παραχώρηση συζύγου (ΑΚ 1391-1392) ή/και των κοινών τέκνων των συζύγων (ΑΚ 1485 επ.)[23]. Ο σχετικός ισχυρισμός του υπόχρεου συζύγου αποτελεί την καταχρηστική ένσταση συνυπολογισμού της εμπορικής μισθωτικής αξίας της παραχωρούμενης οικογενειακής στέγης στο ποσό των προμνημονευθεισών οφειλόμενων διατροφών, ερειδόμενη στις διατάξεις των άρθρων 1393εδ.α και 1489§2 ΑΚ [βλ. επιπλέον τα ά. 240, 262§1, 330εδ.α, 338§1, 591§1στοιχ.γ,δ και 527 (ιδίως αρ. 3 περ. α) ΚΠολΔ][24]. Δεν πρόκειται για ένσταση συμψηφισμού (ΑΚ 440 επ.), δοθέντος ότι η αξίωση διατροφής τυγχάνει ακατάσχετη (ΚΠολΔ 982§2στοιχ.γ), με συνέπεια να μην επιτρέπεται συμψηφισμός κατ’ αυτής (ΑΚ 451), εκτός αν προταθεί σε συμψηφισμό από τον δικαιούχο της[25]. Εφόσον λοιπόν τα προειρημένα πραγματικά περιστατικά έχουν εισφερθεί στη δίκη από κάποιον διάδικο, η εν θέματι καταχρηστική ένσταση συνυπολογισμού μπορεί να ληφθεί υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, χωρίς να χρειάζεται να προβληθεί από τον εναγόμενο πανηγυρικά αίτημα μειώσεως της επιδικαζόμενης διατροφής, αφού θεωρείται ότι αυτό εμπεριέχεται σιωπηρώς, ως έλασσον, στο μείζον αίτημα των προτάσεων του εναγομένου για την απόρριψη της αγωγής κατ’ ουσίαν[26].